Secondo i giudici del TAR partenopeo, “ogni procedimento sanzionatorio in materia edilizia deve restare sospeso, qualora risulti presentata istanza di concessione in sanatoria fino alla definizione di detta istanza da parte del Comune, al quale il giudice non può in ogni caso sostituirsi, nemmeno per una valutazione in via incidentale della eventuale condonabilità delle opere di cui si tratta”.

Pertanto, il principio che emerge da detta sentenza è che l’Amministrazione comunale ha il dovere di pronunciarsi in ogni caso, in via preventiva, sull’istanza di condono, anche se questa non è astrattamente accoglibile.

Serve, infine, un provvedimento espresso e specifico riguardo alla fondatezza della domanda di sanatoria e poi può definitivamente pronunciarsi per irrogare o meno la sanzione della demolizione, nel rispetto dei principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, i quali impongono la previa definizione del procedimento di condono prima di assumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 13/03/2017

N. 01438/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4522 del 2005, proposto da Cirino Pomicino Cristiano, rappresentato e difeso dall’avvocato Tammaro Chiacchio, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via dei Mille, 74;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Ricci, Giuseppe Tarallo, Annalisa Cuomo, Antonio Andreottola, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Gabriele Romano, Bruno Crimaldi, domiciliato in Napoli, piazza Municipio, palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

per l’annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 233 del 04/03/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il gravame in epigrafe il ricorrente ha impugnato la disposizione dirigenziale n. 233 del 04/03/2005 con la quale il Comune di Napoli ha ordinato la demolizione delle opere eseguite in Napoli, alla via Petrarca n. 69, sc. A e consistenti nella realizzazione di un manufatto sul terrazzo a livello di circa mq. 30,00 in muratura, con copertura avente altezza variabile da m. 2,80 a m. 2,70.

A sostegno della spiegata azione impugnatoria il ricorrente deduce:

1) la violazione delle regole del giusto procedimento di cui alla L. 241/90;

2) l’insufficienza del corredo istruttorio su cui riposa l’atto impugnato;

3) che il provvedimento sarebbe stato adottato in assenza di previa pronuncia sull’istanza di condono edilizio (prot. 131051 del 9.12.04) presentata, ai sensi del d.l. n. 269/2003 e della legge regionale n. 10/2004, e tuttora pendente ;

4) la violazione dell’art. 10 bis L. 241/90;

5) la mancata applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria, pur consentita in presenza di una fattispecie di ristrutturazione abusiva;

Resiste in giudizio il Comune di Napoli.

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Segnatamente, va condivisa la censura con cui parte ricorrente lamenta la mancata preventiva delibazione di un’istanza di condono (13051 del 9.12.2004), ad oggi non definita, cui va riconnessa una valenza pregiudiziale rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio.

Mette, peraltro, conto evidenziare, in fatto, che non risulta adeguatamente contestata (un riferimento in tal senso è accennato al punto 3 della memoria depositata il 3.2.2017), la non coincidenza dei due procedimenti (autorizzatorio e sanzionatorio) atteso che la pretesa discordanza involge solo la maggior superficie indicata nella domanda di condono (46 mq), dato non dirimente ai fini qui in rilievo tenuto conto del fatto che, comunque, la superficie realizzata è ricompresa in quella per la quale pende condono condonata, laddove le discrasie rilevate, in mancanza di ulteriori e più significativi elementi che consentano di suffragare un’ipotesi di effettiva discordanza di oggetti, ben potrebbero essere dovute ad un mero errore ovvero all’adozione di un diverso criterio di computo delle superfici (al lordo piuttosto che al netto).

Né assumono qui rilievo le ulteriori deduzioni difensive quanto all’epoca di realizzazione dell’opera ovvero alla sussistenza di circostanze ostative alla praticabilità del condono.

Com’è noto, la preventiva presentazione di un’istanza di condono preclude l’adozione di provvedimenti repressivi (cfr. ex multis, sentenze di questa Sezione 23 maggio 2014, n. 2861, 11 dicembre 2013, n. 5661, 26 luglio 2012, n. 3588 e 16 marzo 2012, n.1301, nonché Cons. Stato, sezione quinta, 31 marzo 2010, n. 1875; Tar Campania, Napoli, sezione quarta, 5 giugno 2013, n. 2894; Salerno, sezione prima, 25 luglio 2012, n. 1480; Tar Basilicata, Potenza, sezione prima, 23 maggio 2013, n. 293; Tar Marche, Ancona, sezione prima, 16 maggio 2013, n. 366).

Opinare diversamente significa, invero, vanificare, a priori, il già pendente procedimento di sanatoria: la definizione del suddetto procedimento assume, dunque, rilievo pregiudiziale rispetto alle disposte misure sanzionatorie, che restano evidentemente azionabili solo nell’ipotesi di una reiezione della domanda di applicazione dei benefici del condono.

Ed invero, secondo autorevole giurisprudenza, ogni procedimento sanzionatorio in materia edilizia deve restare sospeso, qualora risulti presentata istanza di concessione in sanatoria fino alla definizione di detta istanza da parte del Comune, al quale il giudice non può in ogni caso sostituirsi, nemmeno per una valutazione in via incidentale della eventuale condonabilità delle opere di cui si tratta ( Consiglio Stato sez. IV, 04 novembre 2005 , n. 5273; sez. IV, 03 maggio 2005 , n. 2137).

Ed, infatti, l’ordinanza di demolizione non può avere valenza anche di implicito atto di reiezione della sanatoria posto che il Comune è tenuto a pronunciarsi sul condono con distinto provvedimento espresso e motivato in applicazione dei principi di trasparenza e buon andamento. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VII, 12/09/2016 n. 4244).

Né possono qui valere – come già sopra anticipato – le eccezioni difensive sulla insussistenza dei presupposti per la concessione del beneficio del condono.

Ancora di recente questo Tribunale ha evidenziato che l’astratta non accoglibilità dell’istanza di condono edilizio non esclude che l’amministrazione comunale debba sempre preventivamente pronunciarsi, con un provvedimento espresso, in merito alla fondatezza della domanda di sanatoria e poi determinarsi per la comminatoria o meno della sanzione di demolizione, ostando ad un’eventuale inversione provvedimentale non solo il chiaro disposto di legge, ma anche i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, i quali impongono la previa definizione del procedimento di condono prima di assumere iniziative potenzialmente pregiudizievoli per lo stesso esito della sanatoria edilizia (cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. II, 21/06/2016, n. 3128).

Il principio esposto trova applicazione anche quando gli immobili per i quali è chiesto il condono ricadano in zona vincolata, essendo comunque l’Amministrazione tenuta, a fronte della domanda, ad esprimersi anche in senso negativo circa la sussistenza dei presupposti per la sanabilità dell’intervento, ai sensi dell’art. 32 comma 27, d.l. n. 269 del 2003, convertito dalla l. n. 326 del 2003 (cfr.T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VI, 14/01/2016, n. 176).

Le spese, in considerazione delle ragioni su cui riposa la presente decisione, possono essere compensate, ad eccezione del contributo unificato, i cui oneri, ove dovuti e versati, dovranno essere rimborsati al ricorrente dal Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), sede di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) Lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;

2) spese come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Ordinanza di demolizione ed istanza di condono: la sentenza del TAR Campania proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che ai sensi dell’art. 38 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 – applicabile anche ai condoni presentati ai sensi dell’art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 26 (cfr. comma 28 di tale articolo) – la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento per l’applicazione di sanzioni amministrative.

Nel caso di specie risultava che gli appellanti avevano presentato, in data 9 dicembre 2004, domanda di condono, ai sensi del suddetto art. 32, non ancora definito, con la conseguenza che l’amministrazione non avrebbe potuto adottare l’atto di demolizione, oggetto di impugnazione nel presente giudizio.

Si legge ancora dalla sentenza: “Né varrebbe rilevare, come ha fatto il primo giudice, che il manufatto non esisteva prima della domanda di condono sia perché tale circostanza risulta contraddetta dalla produzione documentale degli appellanti sia perché è questo un elemento che dovrà essere oggetto di accertamento nel diverso procedimento di sanatoria”.

È pertanto illegittima una ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ove per esso sia stata presentata una istanza di condono sulla quale il Comune non si è ancora pronunciato.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 29/11/2016

N. 05028/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3678 del 2012, proposto da:
Gianfranco Bardelli e Santina Cappuccini, rappresentati e difesi dall’avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere dei Mellini, 17;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dagli avvocati Rodolfo Murra e Umberto Garofoli, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Roma Capitale – Municipio XX, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ente Regionale Parco di Veio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata 24 gennaio 2012, n. 716 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione I-quater.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Giancarlo Viglione e Umberto Garofoli.

FATTO e DIRITTO

1.– Roma Capitale, con determinazione 10 agosto 2011, n. 1398, ha ingiunto ai signori Bardelli Gianfranco e Cappuccini Santini la demolizione di una costruzione di metri quadrati 45 in un’area di 4.000 metri quadrati «chiusa e recintata».

I soggetti intimati hanno proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendo l’illegittimità della determinazione amministrativa, in quanto era stata presentata, in data 9 dicembre 2004, domanda di condono.

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 24 gennaio 2012, n. 716, ha rigettato il ricorso. In particolare, si è affermato che dalla documentazione depositata dall’amministrazione comunale risulta che, nel mese di giugno 2004, sull’area in questione non risultava esistente alcun manufatto.

3.– I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello, prospettando le censure fatte valere in primo grado.

4.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 13 ottobre 2016.

5.– L’appello è fondato.

6.– L’art. 38 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive) prevede che la presentazione della domanda di condono sospende il procedimento per l’applicazione di sanzioni amministrative. Ne consegue che, nella pendenza della definizione di tali domande, non può essere, tra l’altro, adottato alcun provvedimento di demolizione. Tale disposizione si applica anche ai condoni presentati ai sensi dell’art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 26 (cfr. comma 28 di tale articolo).

Nella fattispecie in esame risulta che gli appellanti hanno presentato, in data 9 dicembre 2004, domanda di condono, ai sensi del suddetto art. 32, non ancora definito, con la conseguenza che l’amministrazione non avrebbe potuto adottare l’atto di demolizione, oggetto di impugnazione nel presente giudizio.

Né varrebbe rilevare, come ha fatto il primo giudice, che il manufatto non esisteva prima della domanda di condono sia perché tale circostanza risulta contraddetta dalla produzione documentale degli appellanti sia perché è questo un elemento che dovrà essere oggetto di accertamento nel diverso procedimento di sanatoria.

7.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza 24 gennaio 2012, n. 716, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la determinazione di Roma Capitale 10 agosto 2011, n. 1398;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Condono edilizio: è illegittima l’ordinanza di demolizione in caso di domanda inevasa proviene da Giurdanella.it.

Con detta sentenza, il Consiglio di Stato ha rilevato che “ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a. nel giudizio di appello non possono essere prodotti nuovi mezzi di prova e neppure nuovi documenti, a meno che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.

Il Collegio, sulla base di un orientamento consolidato della medesima sezione, ha ravvisato che, nel caso sottoposto alla sua attenzione, la documentazione prodotta da parte appellante non incappava nel divieto imposto da detta norma ed era perciò utilizzabile.

Per quanto concerne, invece, il completamento funzionale delle opere abusive, per accedere ai benefici del condono straordinario di cui alle legge 47/1985, viene riproposto un consolidato orientamento giurisprudenziale del Cds (ex multis, Cons. Stato Sez. IV 8/11/2013, n. 5336; Sez. IV, 1 agosto 2014, n. 4089 ; Sez. VI, 15/9/2015 n. 4287) secondo cui “è necessario che il manufatto abusivo abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono, consentendosi, in particolare, il completamento delle sole opere già funzionalmente definite alla data del 31/12/1993 (art. 39 della legge n. 724/94) e coincidenti, queste ultime, con la presenza di uno stato di avanzamento della realizzazione del manufatto tale da permetterne (fatte salve le sole rifiniture) la fruizione. In altri termini l’immobile condonabile deve consistere in un organismo edilizio con una sua ben configurata staticità e adeguata consistenza planovolumetrica”.

D’altro canto costituisce jus receptum il principio secondo cui incombe sul richiedente il condono edilizio straordinario fornire rigorosa prova dell’effettivo completamento funzionale delle opere abusive (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, nn. 2541 e 2194 del 2014).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

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Pubblicato il 09/09/2016

N. 03837/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3422 del 2008, proposto dal signor Pero Antonio, rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Maria Zuppardi e Stefano Russo con domicilio eletto presso lo studio Titomanlio in Roma, via Terenzio, 7;

contro

Comune di Forio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Bruno Molinaro, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Quarta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Calise Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Allodi e Ugo Nonno, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 142;

Per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania – Napoli – Sezione VI, n. 10120 del 26 ottobre 2007, resa tra le parti, concernente permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Forio e del signor Giuseppe Calise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Zuppardi e De Curtis, su delega degli avvocati Molinaro, Allodi e Nonno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Al sig. Giuseppe Calise veniva rilasciata dal Comune di Forio la concessione edilizia n.443/78 per la realizzazione di un complesso immobiliare formato da quattro fabbricati ubicato in via Calosirto; tale titolo veniva impugnato dal sig. Antonio Pero, proprietario di un’area limitrofa a quella deputata ad ospitare i predetti immobili.

1.1. Successivamente al sig. Calise venne rilasciata concessione edilizia in sanatoria straordinaria, ai sensi dell’art. 39 legge n. 724/94, relativamente a volumetrie non assentite formalmente ma in concreto realizzate.

1.2. Il sig. Pero impugnava innanzi al TAR della Campania sede di Napoli anche questo secondo titolo edilizio, deducendone la illegittimità sotto vari profili.

2. L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 10120/2007 rigettava il proposto ricorso, ritenendolo infondato.

2.1. Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto, è insorto l’interessato, ponendo a sostegno dell’appello i seguenti cinque autonomi motivi:

a) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 39 della legge n. 724/94 e dell’art. 31 della legge n. 47/85 nonché della Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 2699 del 7/12/2005 e dell’art. 3 comma 2 lettera b) della L. R. Campania n. 10/2004 – carenza di presupposti e di istrutto0ria – Eccesso di potere – travisamento dei fatti e delle prove – Difetto di motivazione;

b) Error in iudicando et in procedendo, vizio di motivazione e travisamento dei fatti e delle prove- Violazione e falsa applicazione dell’art. 116 c.p.c. e degli artt. 2697, 2698 e 2699 cod. civ. in relazione all’art. 39 della legge n. 724/94 e della legge n. 47/85 – eccesso di potere – carenza di istruttoria e di presupposti;

c) Error in iudicando – violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e degli artt. 2697, 2698 e 2699 cod. civ. in relazione all’art. 63 del regolamento edilizio del Comune di Forio – Travisamento dei fatti e delle prove – Carenza assoluta e vizio di motivazione in relazione ad una omessa pronuncia su una richiesta istruttoria decisiva ai fini della controversia – Carenza di istruttoria e di presupposti – Eccesso di potere;

d) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge artt. 112 e 116 c.p.c. in relazione agli artt. 2697, 2698 e2699 cod. civ., nonché violazione della legge n. 64/74 e della L.R. n. 9/83. – Vizio di motivazione;

e) Error in procedendo – Violazione degli artt. 132 e 276 c.p.c. – Vizio di forma della decisione di primo grado.

2.2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Forio e il controinteressato sig. Calise che hanno contestato la fondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

2.3. Le parti hanno poi prodotto memorie difensive, anche di replica, ad ulteriore illustrazione delle loro tesi.

2.4. All’udienza pubblica del 16 giugno 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

3. Tanto premesso, l’appello all’esame appare meritevole di positivo apprezzamento e va pertanto accolto in relazione agli assorbenti profili di doglianza dedotti col primo e secondo mezzo d’impugnazione (rispettivamente coincidenti col quarto e terzo motivo del ricorso di primo grado) che introducono le ragioni più liquide della decisione evidenziando al contempo la massima radicalità, in senso logico giuridico, del vizio della funzione pubblica (in ossequio ai principi elaborati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2015).

3.1. Come dianzi evidenziato, l’ambito del presente giudizio verte sulla legittimità o meno della concessione edilizia in sanatoria n. 59/2006 rilasciata dal Comune di Forio in accoglimento della domanda di condono avanzata dall’attuale controinteressato sig. Giuseppe Calise – riguardante, in particolare, un fabbricato articolato su due piani, realizzato in via Calosirto, su area confinante con il fondo di proprietà dell’appellante – ai sensi dell’art. 39 l. n. 724 del 1994 secondo cui: <<1. Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28 febbraio 1985 n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31 dicembre 1993 e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale, un ampliamento superiore ai 750 metri cubi. Le suddette disposizioni trovano altresì applicazione alle opere abusive realizzate nel termine di cui sopra relative a nuove costruzioni non superiore a 750 metri cubi per ogni singola richiesta di concessione edilizia in sanatoria>>.

3.2. Preliminarmente il Collegio rileva che ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a. nel giudizio di appello non possono essere prodotti nuovi mezzi di prova e neppure nuovi documenti, a meno che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

Al riguardo la documentazione prodotta da parte appellante in data 20/2/2016 non incorre nel divieto imposto da detta norma ed è perciò utilizzabile, in conformità all’orientamento assunto da questa Sezione con la sentenza n. 4315 del 29/8/2013.

Invero, quelli depositati sono documenti strettamente attinenti la vicenda relativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria n.59/2006, non alterano il thema decidendum, assumono un ruolo rilevante ai fini della decisione della causa e, soprattutto, risulta per tabulas che il ricorrente non li ha potuti depositare in primo grado per causa al medesimo non imputabile.

3.3. Parte appellante con i suddetti mezzi di gravame ha dedotto, in sostanza, che:

a) non è stato provato il completamento funzionale delle opere delle opere alla data del 31 dicembre 1993;

b) il manufatto abusivo superava il limite consentito dei 750 mc, anche sotto il profilo del divieto del frazionamento elusivo.

3.4. Entrambe le censure colgono nel segno.

3.5. Quanto alle censure di cui al motivo sub a), vale osservare che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consesso (ex multis, Cons. Stato Sez. IV 8/11/2013, n. 5336; Sez. IV, 1 agosto 2014, n. 4089 ; Sez. VI, 15/9/2015 n. 4287) per accedere ai benefici del condono straordinario di cui alla legge n. 47/85 è necessario che il manufatto abusivo abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato richiesto il condono, consentendosi, in particolare , il completamento delle sole opere già funzionalmente definite alla data del 31/12/1993 (art. 39 della legge n. 724/94) e coincidenti, queste ultime, con la presenza di uno stato di avanzamento della realizzazione del manufatto tale da permetterne (fatte salve le sole rifiniture) la fruizione.

In altri termini l’immobile condonabile deve consistere in un organismo edilizio con una sua ben configurata staticità e adeguata consistenza planovolumetrica, per il quale sia intervenuta l’ultimazione al rustico e cioè la intelaiatura, la copertura nochè i muri di tompagno.

Nella specie, da tutta la documentazione versata in atti emerge che il fabbricato per il quale è stata avanzata a suo tempo dal sig. Calise domanda di sanatoria, alla data ultima richiesta, non aveva le caratteristiche tipologiche ed edilizie richieste per potere essere ammesso al beneficio del condono, ai fini del suo completamento, come identificate dalla giurisprudenza-

Invero, nella nota redatta a cura del Tecnico comunale geom. Nicola Impagliazzo del 3/4/2007 a seguito di appositi accertamenti, viene riferito che la “situazione esistente” è costituita da “un fabbricato costituito dalla sola struttura portante in pilastri e solai, posti su due livelli” , il che evidenza di per sé l’esistenza di opere edilizie del tutto sprovvisto di quel completamento funzionale indispensabile per consentire il rilascio del condono straordinario.

D’altro canto costituisce jus receptum il principio secondo cui incombe sul richiedente il condono edilizio straordinario fornire rigorosa prova dell’effettivo completamento funzionale delle opere abusive (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, nn. 2541 e 2194 del 2014); onere che nel caso di specie non risulta essere stato assolto.

3.6. In relazione ai profili di doglianza di cui sub b), la norma di cui al riportato art. 39 subordina l’ammissibilità della sanatoria ad un limite quantitativo espresso in termini volumetrici (non più di 750 mc) posto in relazione a qualsiasi tipo di costruzione, senza alcuna distinzione a seconda della destinazione, sia che trattasi di ampliamento che di nuova costruzione.

Peraltro, come ribadito dalla giurisprudenza, la previsione massima di cubatura di 750 mc, quale norma di “chiusura” costituisce un limite assoluto ed inderogabile riguardante la singola richiesta di condono (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 17 giugno 2016, ivi i riferimenti a Corte cost., n. 302 del 1996 e Cass. pen., Sez. III, 13 marzo 1996 n. 358; Sez. V, n. 2194 del 2014, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d) c.p.a.) .

Ebbene, dalla semplice disamina della documentazione caratterizzante la vicenda “de qua” con riferimento al manufatto per uso abitativo per il quale è stata presentata in data 1/3/1995 istanza di condono – volta, in particolare a sanare il “grezzo di un fabbricato con struttura in cemento armato su due piani” – emerge che è stato superato il limite volumetrico di 750 metri cubi.

Più specificatamente, il superamento del detto limite è comprovato dai seguenti documenti:

a) con atto del 3/4/2007 il Tecnico Comunale del Comune di Forio riferisce che a seguito dei rilevamenti effettuati, “la volumetria dell’intero manufatto è di mc 844, 92 e aggiungendo la pozione di solaio di mq 11, la volumetria ammonta a mc 910, 92”;

b) con nota de 21/4/2007 (prot. n. 61UG/224/Sched.) la Guardia di Finanza, intervenuta per gli accertamenti in ordine ai lavori edilizi eseguiti sul fabbricato in questione, riferiva che sulla scorta dei rilievi eseguiti dal tecnico comunale “si è accertato che il volume complessivo del fabbricato è di 844,92 senza la cassa scale, aggiungendo la cassa scale diventa di mc. 910, 92”;

c) con atto di notorietà del 21/10/2005 il sig. Calise ha dichiarato che il fabbricato ha un volume lordo di mc 930.

4. I vizi rilevati nell’esercizio della funzione pubblica, come fondatamente dedotti, sono sufficienti ad invalidare il permesso di costruire n. 59/2006 (che non avrebbe potuto essere rilasciato in favore del sig. Giuseppe Calise), senza che sia necessario vagliare gli ulteriori mezzi di gravame.

4.1. In relazione alle domande di risarcimento proposte dal signor Pero (espressamente ancorate al deprezzamento della proprietà e ai danni morali subiti a cagione della illegittimità degli atti del Comune di Forio), il Collegio osserva che le stesse non possono essere accolte in quanto non è stata ritualmente (in primo grado) allegata e provata l’esistenza e la quantificazione delle pertinenti poste di danno.

Per la medesima ragione (carenza di prova sull’entità del danno), risulta inaccoglibile la richiesta di condanna per lite temeraria e condotta sleale formulata, ex artt. 89 e 96 c.p.c., nell’ultima memoria difensiva depositata in data 16 maggio 2016.

4.2. A tanto consegue la riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento parziale del ricorso di primo grado ed il conseguente annullamento del titolo edilizio in sanatoria straordinaria n. 59 dell’11 maggio 2006.

4.3. Le spese del doppio grado del giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26 c.p.a.

4.4. Il Collegio rileva, altresì, che l’accoglimento dell’appello si fonda, come sopra evidenziato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26, co. 1, c.p.a e 96, u.c., c.p.c., secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. IV, n. 2693 del 2016 cit. i cui principi si richiamano integralmente), anche in ordine alla determinazione della somma da liquidarsi in via equitativa.

 P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie in parte il ricorso di primo grado, con annullamento del permesso di costruire in sanatoria ivi impugnato.

Condanna le parti resistenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila//00) oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Condanna il Comune di Forio e il sig. Giuseppe Calise, in solido fra loro, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., al pagamento in favore del signor Antonio Pero dell’ulteriore somma di Euro 10.000 (diecimila).

Pone a carico delle parti resistenti, in solido fra loro, il contributo unificato relativamente ad entrambi i gradi del giudizio, disponendo il rimborso di quello anticipato dal sig. Antonio Pero per il ricorso introduttivo e per il presente appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Processo amministrativo: il Cds su produzione di nuove prove in appello proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha, in proposito, affermato, anche di recente, che «è irrilevante che il vincolo sia sopravvenuto alla costruzione dell’immobile dovendo essere esaminata la domanda di condono sulla base della normativa vigente alla conclusione del procedimento» (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5326 del 24 novembre 2015).

Il Collegio ha quindi ricordato che il vincolo su un’area, ancorché sopravvenuto all’intervento edilizio, non può restare senza effetti sul piano giuridico, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente l’onere procedimentale di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo, essendo tale valutazione funzionale all’esigenza di vagliare la compatibilità attuale dei manufatti realizzati abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene compendiato nel vincolo (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2297 del 7 maggio 2015).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01941/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4026 del 2013, proposto dalla:
Azienda Agricola Caterina S.a.s. di Alberto Grunstein & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Gerbi e Giovan Candido Di Gioia, con domicilio eletto presso Giovan Candido Di Gioia in Roma, Piazza Mazzini, n. 27;

contro

Ente Parco di Portofino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Renato Mottola e Alessio Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, Via degli Scipioni, n. 268/A;

nei confronti di

Comune di Portofino, n.c.

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione I, n. 322 del 20 febbraio 2013, resa tra le parti, concernente il parere contrario su istanza di condono edilizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Parco di Portofino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Gerbi, Giovan Candido Di Gioia e Alessio Petretti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’Azienda. Agricola Caterina S.n.c. di Ernesto Traverso & C., ora Azienda Agricola Caterina S.a.s. di Alberto Grunstein & C., insieme ad altre società all’epoca comproprietarie di appezzamenti di terreno siti all’interno del Parco di Portofino, aveva presentato una domanda di condono edilizio per alcuni manufatti realizzati in assenza dei necessari titoli abilitativi.
L’Azienda Agricola Caterina, con le altre società all’epoca comproprietarie, ha impugnato davanti al T.A.R. per la Liguria il provvedimento, in data 27 dicembre 2004, con il quale l’Ente Parco di Portofino, nel rinnovare l’esame, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, della domanda di condono edilizio presentata per tali manufatti, a seguito dell’annullamento di precedente parere negativo disposto del T.A.R. per la Liguria con sentenza n. 263 del 2001, ha espresso un parere ancora negativo per tre dei quattro manufatti in questione.
2.- Il T.A.R. per la Liguria, Sezione I, con sentenza n. 322 del 20 febbraio 2013 ha respinto il ricorso.
3.- L’Azienda Agricola Caterina S.a.s. di Alberto Grunstein & C., di seguito Azienda Caterina, ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.
All’appello si oppone l’Ente Parco di Portofino che ne ha chiesto il rigetto.
4.- Con il primo motivo l’Azienda Caterina ha sostenuto l’erroneità della sentenza appellata per aver dichiarato inammissibile e comunque infondato il primo motivo di ricorso con il quale si era dedotto che il parere contrario rispetto ai due manufatti in legno, aggiunti alla costruzione centrale in muratura, insistenti sui mappali 157 e 158, era illegittimo perché l’Ente Parco aveva ritenuto l’intervento sul manufatto, di cui alla lettera d), non sanabile considerandolo come un unico manufatto mentre solo gli ampliamenti laterali in legno e non anche il corpo centrale in muratura erano l’oggetto della domanda di condono, con il conseguente difetto di istruttoria e il travisamento dei fatti che viziano l’impugnato parere negativo.
4.1.- Il motivo non è fondato.
L’Ente Parco ha chiaramente indicato le ragioni della ritenuta incompatibilità con i valori tutelati delle baracche per le quali era stata chiesta la sanatoria che erano state realizzate ai due lati di un manufatto in muratura, con materiali di recupero di diversa provenienza (persiane, porte, lamiere ondulate, tavolati in legno, reti, materiale plastico di varia natura), che determinavano l’inquinamento e il degrado dell’area «con un notevole impatto sulla percezione del paesaggio di elevato valore architettonico e paesaggistico».
La circostanza, sulla quale insiste l’appellante, secondo cui la richiesta di sanatoria non includeva anche il manufatto centrale in muratura, che si assume realizzato legittimamente, ma i soli manufatti “in legno” sui lati est ed ovest del corpo centrale in muratura, non toglie peraltro alcun valore al parere negativo espresso sulle compatibilità con i valori protetti delle due baracche realizzate (in ampliamento) ai lati del manufatto in muratura, con materiali di recupero di varia natura (come da fotografie in atti) e con caratteristiche architettoniche chiaramente estranee alla tipologie tradizionali della zona.
5.- Con il secondo motivo l’Azienda Caterina ha insistito nel sostenere la violazione dell’art. 21 della legge regionale n. 12 del 1995 e dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 perché l’Ente Parco deve provvedere al rilascio, entro 60 giorni, delle autorizzazioni per le opere da realizzare all’interno del Parco ma non anche al rilascio di pareri sulle domande di condono edilizio.
5.1.- Il motivo è chiaramente infondato.
Nella fattispecie, come ha correttamente ritenuto il T.A.R., deve farsi riferimento, infatti, alla disciplina speciale dettata dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985 secondo la quale, ai fini del rilascio del condono edilizio, occorre il parere favorevole delle autorità preposte alla tutela dei vincoli gravanti sulle aree sottoposte a disposizioni di tutela, compreso quelle ricadenti nei parchi nazionali e regionali.
5.2.- Come ha già ritenuto il T.A.R., il parere dell’Ente Parco non può poi ritenersi tardivo dovendosi applicare alla fattispecie la disposizione speciale contenuta nello stesso art. 32 della legge n. 47 del 1985 secondo cui il parere in questione deve essere reso nel termine di 180 giorni dalla domanda.
5.3.- In particolare risulta infondata la tesi, sostenuta anche in appello dall’Azienda Caterina, secondo cui nella fattispecie doveva essere applicato il termine di 60 giorni dettato dall’art. 21 della legge regionale n. 12 del 1995, decorso il quale il parere deve considerarsi positivo (per silenzio assenso), in quanto tale norma disciplina il rilascio del parere nel procedimento autorizzativo ordinario e non anche per l’esame delle domande di condono edilizio che sono state disciplinate dalla speciale disposizione di cui all’art. 32 della legge n. 47 del 1985 che prevede il termine di 180 giorni per il rilascio del parere da parte delle amministrazioni preposte alla tutela dei vincoli.
6.- Risulta infondato anche il terzo motivo di appello con il quale l’Azienda Caterina ha lamentato una ulteriore violazione dell’art. 21 della legge regionale n. 12 del 1995 per aver l’Ente Parco formulato un giudizio di compatibilità paesaggistica che la legge sul condono edilizio riserva ai Comuni.
Si è, infatti, già chiarito che l’art. 32 della legge n. 47 del 1985 prevede, ai fini del rilascio del condono edilizio in aree sottoposte a disposizioni di tutela, il parere delle diverse amministrazioni preposte alla tutela dei vincoli, fra le quali pacificamente, per le opere realizzate all’interno del Parco naturale di Portofino, vi è l’Ente Parco.
Correttamente l’Ente Parco ha quindi valutato la conformità delle opere alle disposizioni di tutela dettate dal Piano del Parco e dalle relative disposizioni applicative ed ha ritenuto incompatibili le opere per le quali era stato chiesto il condono per il contrasto con i valori tutelati e con le norme che individuano le caratteristiche che devono possedere anche i manufatti destinati al servizio delle attività agricole.
7.- Con il quarto motivo l’Azienda Caterina ha sostenuto che la sentenza appellata non ha considerato che il parere dell’Amministrazione che deve provvedere alla tutela del vincolo imposto a tutela dei parchi è richiesto solo per le aree protette istituite prima della realizzazione degli abusi mentre nella fattispecie i manufatti oggetto della domanda di condono sono stati realizzati nel 1972 (circostanza che si assume non contestata) mentre il Piano del Parco è stato approvato solo nel 2002.
7.1.- Il motivo è pacificamente infondato.
Per giurisprudenza costante, infatti, ai fini del rilascio del condono edilizio per immobili che ricadono in aree vincolate, occorre il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo anche se il vincolo è stato imposto successivamente alla realizzazione delle opere e vige nel momento in cui deve essere esaminata la domanda di sanatoria.
7.2.- Questa Sezione ha, in proposito, affermato, anche di recente, che «è irrilevante che il vincolo sia sopravvenuto alla costruzione dell’immobile dovendo essere esaminata la domanda di condono sulla base della normativa vigente alla conclusione del procedimento» (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5326 del 24 novembre 2015).
Si è infatti ricordato che il vincolo su un’area, ancorché sopravvenuto all’intervento edilizio, non può restare senza effetti sul piano giuridico, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente l’onere procedimentale di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in ordine alla assentibilità della domanda di sanatoria, a prescindere dall’epoca d’introduzione del vincolo, essendo tale valutazione funzionale all’esigenza di vagliare la compatibilità attuale dei manufatti realizzati abusivamente con lo speciale regime di tutela del bene compendiato nel vincolo (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2297 del 7 maggio 2015).
7.3.- Si deve peraltro aggiungere che, nella fattispecie, non vi è alcuna prova che le baracche oggetto della domanda di sanatoria siano state realizzate in epoca antecedente alla imposizione dei vincoli che sono stati posti a tutela dell’area del Parco di Portofino già prima del 2002.
8.- Con il quinto motivo di appello l’Azienda Caterina ha lamentato una ulteriore violazione dell’art. 21 della legge regionale n. 12 del 1995, nonché la violazione dell’art. 31 della legge n. 457 del 1978 (già art. 3 del D.P.R. n. 380 del 2001) e dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985 perché per la sanabilità degli interventi, contrariamente a quanto affermato dall’Ente Parco, sarebbero stati sufficienti interventi di sostituzione delle parti strutturali delle opere oggetto della domanda di sanatoria e, quindi, opere di semplice manutenzione straordinaria, o al più di risanamento, e non di ristrutturazione edilizia come erroneamente affermato nella sentenza appellata.
8.1.- Il motivo è chiaramente infondato. Correttamente, infatti, l’Ente Parco, come ha già ritenuto il T.A.R., ha sostenuto la non sanabilità delle opere per le quali era stata chiesta la sanatoria per l’incompatibilità di quanto realizzato (con materiali di risulta) con i valori tutelati e perché per rendere compatibile l’intervento sarebbe stato necessario provvedere al totale rifacimento delle strutture e quindi ad una vera e propria ricostruzione (con materiali diversi) realizzata attraverso la demolizione di quanto realizzato in modo del tutto precario, con una attività che non è consentita dal Piano del Parco.
8.2.- Né sussiste contraddittorietà del parere negativo impugnato con l’assenso dato all’altro manufatto più grande per il quale l’appellante aveva chiesto la sanatoria tenuto conto che il parere positivo per tale manufatto è stato motivato con le caratteristiche tradizionali della struttura assentita che ben si poteva inserire nel contesto paesaggistico naturale tutelato del Parco, circostanza che è confermata dalle fotografie in atti, mentre le strutture per le quali è stato espresso il parere negativo costituivano un evidente elemento di degrado per i valori tutelati.
9.- Per tutti gli esposti motivi l’appello è infondato e deve essere respinto.
9.1.- Si deve solo aggiungere che non può aver alcun rilievo ai fini del presente giudizio l’atto, depositato dalla società appellante il 17 marzo 2016, con il quale il Direttore del Parco di Portofino, in sede di riesame, ha ritenuto, in data 29 agosto 2014, di poter rilasciare un parere favorevole alla sanatoria di un manufatto ad uso deposito attrezzi condizionato al recupero del manufatto con modalità costruttive e materiali propri della tradizione locale.
9.2.- Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento di € 3.000,00, in favore dell’Amministrazione resistente, per le spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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