conflitto di interessi Archives - Giurdanella.it https://www.giurdanella.it/tag/conflitto-di-interessi/ Rivista di diritto amministrativo dal 1998 Fri, 27 Sep 2019 16:59:47 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.1.3 Conflitto di interessi e appalti: le Linee Guida Anac https://www.giurdanella.it/2019/07/conflitto-di-interessi-e-appalti-le-linee-guida-anac/ Wed, 17 Jul 2019 10:22:40 +0000 https://www.giurdanella.it/?p=51471 Il documento dell'ANAC su individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

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Linee Guida ANAC n. 15 in materia di “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”

Linee Guida n.15 – Conflitto di interesse

Con delibera del 5 giugno 2019, l’ANAC ha approvato le Linee Guida n. 15 in materia di conflitto di interesse nelle procedure ad evidenza pubblica.

Le Linee Guida sono state adottate per chiarire il concreto funzionamento dell’art. 42 del Codice Appalti, in materia di conflitto di interesse negli appalti, le quali si applicano si considerano prevalenti sulle altre disposizioni in materia.

Sull’argomento è intervenuto, in sede di parere sulle Linee Guida, il Consiglio di Stato, che nel suo parere ha chiarito i principi generali sul conflitto di interesse, il rapporto tra le diverse norme e la distinzione tra ipotesi tipiche e atipiche di conflitto.

In particolare il Consiglio di Stato ha chiarito che il conflitto di interessi è una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico.

E ciò, si legge nel parere, contrasta con principio generale dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., per cui le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico: da ciò deriva l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione ed astenersi.

Le Linee Guida si ripartiscono in quattro sezioni:

– Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara;
– Obblighi dichiarativi e di comunicazione;
– Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente;
– La prevenzione del rischio.

L’art. 42 del Codice appalti e il suo campo di applicazione

Il documento si concentra sull’art. 42 del D.Lgs 50/2016, che si applica alle procedure di gara sopra e sotto soglia.

Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici disciplina l’ipotesi particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.

Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

La tabella sulle fasi del procedimento, sui soggetti coinvolti e sulle potenziali situazioni di rischio

Nelle Linee Guida viene utilizzata una tabella con l’elencazione schematica di quelle che sono le situazioni di rischio in ogni fase del procedimento amministrativo: programmazione, progettazione, selezione del contraente, verifica dell’aggiudicazione e stipula del contratto, esecuzione del contratto, e infine rendicontazione.

Per ogni fase è prevista la ripartizione in processi, e per ogni processo sono indicati i soggetti coinvolti nei confronti dei quali devono essere verificate le situazioni di conflitto di interesse: RUP, progettista, dirigente dell’unità organizzativa, ecc.

Valore delle Linee Guida ed effetti del nuovo Regolamento appalti

Le Linee Guida n. 15 non sono tra quelle previste come vincolanti, ma rientrano tra quei provvedimenti previsti all’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti, pertanto non vincolando le stazioni appaltanti.

Anche se in linea generale le previsioni del D.L. “Sblocca Cantieri” non impediscono all’ANAC di adottare tali linee guida, il nuovo articolo 216, comma, 27-octies del Codice dei contratti, prevede che tali provvedimenti a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento unico potrebbero cessare di avere efficacia limitatamente alle parti in contrasto con le disposizioni regolamentari.

Di seguito si riporta il testo delle Linee Guida n. 15 (per la tabella delle fasi del procedimento si veda il documento integrale).

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Linee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»

 

Parte I – Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara

1 Rapporto tra l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici e le disposizioni vigenti in materia di conflitto di interesse

Ferme restando le disposizioni di cui al decreto legislativo 8 aprile 2013 n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici disciplina l’ipotesi particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.

Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, le previsioni dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici devono considerarsi prevalenti rispetto alle disposizioni contenute nelle altre disposizioni vigenti, ove contrastanti.

2 Definizione del conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

Il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

Oltre alle situazioni richiamate dall’articolo 42, il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza.

Il rischio che si intende evitare può essere, ai sensi dell’art. 6 -bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, soltanto potenziale e viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa.

L’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerata il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni.

Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico. In tal caso, il bene danneggiato è l’immagine imparziale della pubblica amministrazione. L’interesse economico finanziario non deve derivare da una posizione giuridica indifferenziata o casuale, quale quella di utente o di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell’agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere.

Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

3 Ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sopra e sotto soglia.

La norma in esame si applica, altresì, agli appalti nei settori speciali e agli appalti assoggettati al regime particolare di cui alla parte II, titolo VI del codice dei contratti pubblici, in forza dell’articolo 114, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici si applica ai contratti esclusi dall’applicazione del codice medesimo in quanto declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento di cui all’articolo 4 e in forza della disciplina dettata dalla legge n. 241/90 e dal decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013.

La norma in esame si applica, ai sensi del comma 4 dell’art. 42, anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici.

4 Ambito soggettivo di applicazione dell’articolo 42 del codice dei contratti pubblici

L’articolo 42 del codice dei contratti pubblici offre una definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Si fa riferimento, ad esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.

Per espressa previsione dell’articolo 77, comma 6, del codice dei contratti pubblici, l’articolo 42 si applica ai commissari e ai segretari delle commissioni giudicatrici, fatte salve le cause di incompatibilità e di astensione specificamente previste dal citato articolo 77.

L’articolo 42 si applica ai soggetti individuati ai punti precedenti che siano coinvolti in una qualsias i fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente.

Parte II – Obblighi dichiarativi e di comunicazione

5 Dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della legge n. 241/90.

All’atto dell’assegnazione all’ufficio, i dipendenti pubblici rendono la dichiarazione di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013, per quanto a loro conoscenza. Tale dichiarazione comprende anche i casi di conflitti di interessi, anche potenziali, in capo al responsabile del procedimento e ai dipendenti competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e il provvedimento finale. Per quanto concerne i doveri d’ufficio dei dipendenti privati, analoghe previsioni si rinvengono nei modelli di organizzazione e gestione di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, nonché nei codici etici aziendali.

La dichiarazione di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 ha ad oggetto la sussistenza di potenziali conflitti di interesse che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti. A titolo esemplificativo si può far riferimento all’ipotesi in cui un funzionario sia parente di un imprenditore che abbia interesse a partecipare, per la sua professionalità, alle gare che la stazione appaltante deve bandire.

La dichiarazione deve essere aggiornata immediatamente in caso di modifiche sopravvenute, comunicando qualsiasi situazione di conflitto di interesse insorta successivamente alla dichiarazione originaria.

6 Dichiarazione sostitutiva riferita alla singola procedura di gara

Ferme restando le disposizioni richiamate al paragrafo 5, i soggetti di cui al paragrafo 4 che ritengano di trovarsi in una situazione di conflitto di interessi rispetto alla specifica procedura di gara e alle circostanze conosciute che potrebbero far insorgere detta situazione, devono rendere una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000.

La dichiarazione, resa per quanto a conoscenza del soggetto interessato, ha ad oggetto ogni situazione potenzialmente idonea a porre in dubbio la sua imparzialità e indipendenza La dichiarazione è rilasciata al responsabile del procedimento. Il RUP rilascia la dichiarazione sui conflitti di interesse al soggetto che lo ha nominato e/o al superiore gerarchico.

Al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di conflitti di interessi, la nomina è subordinata all’acquisizione della dichiarazione sostitutiva sull’assenza di conflitti di interesse resa dal soggetto individuato.

L’amministrazione provvede al protocollo, alla raccolta e alla conservazione delle dichiarazioni acquisite, nonché al loro tempestivo aggiornamento in occasione di qualsivoglia variazione sopravvenuta dei fatti dichiarati all’interno del fascicolo relativo alla singola procedura.

Ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, i controlli delle dichiarazioni sostitutive sono effettuati a campione. Il controllo viene avviato in ogni caso in cui insorga il sospetto della non veridicità delle informazioni ivi riportate, ad esempio al verificarsi delle situazioni indicate nella tabella di cui al paragrafo 10 o in caso di segnalazione da parte di terzi. I controlli sono svolti in contraddittorio con il soggetto interessato mediante utilizzo di banche dati, informazioni note e qualsiasi altro elemento a disposizione della stazione appaltante.

I soggetti di cui a paragrafo 4 sono tenuti a comunicare immediatamente al responsabile dell’ufficio di appartenenza e al RUP il conflitto di interesse che sia insorto successivamente alla dichiarazione di cui al punto 6.1. Il RUP rende la dichiarazione al soggetto che l’ha nominato e al proprio superiore gerarchico. La comunicazione è resa per iscritto e protocollata per acquisire certezza in ordine alla data.

7 Conseguenze in caso di mancata dichiarazione

L’omissione delle dichiarazioni di cui ai paragrafi 5 e 6 integra, per i dipendenti pubblici, un comportamento contrario ai doveri d’ufficio, sanzionabile ai sensi dell’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

Allorquando le funzioni di stazione appaltante siano svolte da una società, analoga violazione sussiste per i dipendenti privati, tenuti all’osservanza del cosiddetto “Modello 231” nonché del codice etico aziendale.

Parte III – Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente

8 Obbligo di astensione e adozione delle conseguenti misure da parte dell’amministrazione

La sussistenza di un conflitto di interesse relativamente ad una procedura di gestione di un contratto pubblico comporta il dovere di astensione dalla partecipazione alla procedura.

La partecipazione alla procedura da parte del soggetto che versi in una situazione di conflitto di interessi comporta l’insorgere delle responsabilità, penali, amministrative e disciplinari, individuate all’articolo 42, comma 3, del codice dei contratti pubblici.

Il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, è chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata ai sensi dei paragrafi 6 e 7 o comunque accertata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa. Nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro atto organizzativo interno la stazione appaltante individua il titolare del potere sostitutivo che valuta l’esistenza del conflitto di interesse in caso di dirigente apicale.

La valutazione della sussistenza di un conflitto di interessi viene effettuata tenendo in considerazione le ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e ogni altro caso in cui sussistano i presupposti di cui al paragrafo 2. In particolare, occorre valutare se la causa di astensione sia grave e metta in pericolo l’adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando, altresì, il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell’amministrazione di appartenenza. La stazione appaltante deve valutare tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto della propria organizzazione, della specifica procedura espletata nel caso di specie, dei compiti e delle funzioni svolte dal dipendente e degli interessi personali dello stesso.

Nel caso in cui il soggetto di cui al punto 8.3 accerti la sussistenza di un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa, lo stesso affida il procedimento ad un diverso funzionario dell’amministrazione oppure, in carenza di idonee figure professionali, lo avoca a sé stesso. Inoltre, tenuto conto della natura e dell’entità del conflitto di interesse, del ruolo svolto dal dipendente nell’ambito della specifica procedura e degli adempimenti posti a suo carico, può adottare ulteriori misure che possono consistere:
-nell’adozione di cautele aggiuntive rispetto a quelle ordinarie in materia di controlli, comunicazione, pubblicità;
-nell’intervento di altri soggetti con funzione di supervisione e controllo;
-nell’adozione di obblighi più stringenti di motivazione delle scelte adottate, soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità.

I componenti degli organi politici delle amministrazioni aggiudicatrici che partecipano alla procedura di gara mediante l’adozione di provvedimenti di autorizzazione o approvazione e versino in una situazione di conflitto di interessi si astengono dal partecipare alla decisione, nel rispetto della normativa vigente.

9 Esclusione dalla gara del concorrente, annullamento dell’aggiudicazione e risoluzione del contratto

L’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alte rnative previste dal codice dei contratti pubblici. L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata.

Se le condizioni previste al punto precedente si verificano successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.

Parte IV – La prevenzione del rischio

10 Individuazione degli eventi rischiosi nelle varie fasi delle procedure di gara e le relative misure di prevenzione

Le stazioni appaltanti individuano preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati. L’individuazione del rischio è particolarmente rilevante nei casi in cui maggiore è la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante.

Per le stazioni appaltanti tenute al rispetto della legge 6 novembre 2012, n. 190 tale indicazione è data nel PTPC all’interno della mappatura dei processi nell’area di rischio “contratti pubblici”. L’individuazione delle situazioni di rischio può essere effettuata sulla base delle indicazioni esemplificative contenute nella tabella di seguito riportata, riferite a ciascuna fase della procedura di gara. L’indicazione dei soggetti coinvolti nelle varie fasi della procedura è effettuata con finalità meramente orientative. Resta fermo che il conflitto di interessi rileva quando colpisca chiunque partecipi, a qualsiasi titolo e con qualsiasi mansione, alla procedura di gara. Tra le misure atte a prevenire il rischio di interferenza dovuto a conflitti di interesse meritano particolare attenzione quelle relative a obblighi di dichiarazione, di comunicazione e di astensione.

Si raccomanda, inoltre, come ampiamente indicato da ANAC nei PNA, che il PTPC, nel prevedere adeguate misure di contrasto al rischio di conflitti di interessi, fornisca anche indicazioni sugli uffici e sui soggetti deputati al monitoraggio sulla corretta attuazione di tali misure.

In tal senso si raccomanda di indicare nel PTCP anche gli uffici, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, deputati ad effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di assicurare la conformità dei comportamenti assunti rispetto alle norme vigenti in materia.

È poi utile chiarire nel medesimo PTPC che è cura del Responsabile della prevenzione della corruzione, d’intesa con il dirigente competente, monitorare l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione anche in considerazione delle informazioni acquisite con le dichiarazioni di cui agli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell’articolo 6-bis della legge n. 241/90

11 Protocolli di legalità e patti di integrità

Si raccomanda l’inserimento, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, di specifiche prescrizioni a carico dei concorrenti e dei soggetti affidatari mediante cui si richiede la preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente.

Si raccomanda di prevedere, nei protocolli di legalità e/o nei patti di integrità, sanzioni a carico dell’operatore economico, sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, nel caso di violazione degli impegni sottoscritti, secondo la gravità della violazione accertata e la fase in cui la violazione è posta in essere, oltre che nel rispetto del principio di proporzionalità.

La Stazione appaltante valuta il comportamento del concorrente anche ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, tenuto conto anche della natura del conflitto non dichiarato e delle circostanze che hanno determinato l’omissione.

12 Attività formative e di sensibilizzazione del personale

Si raccomanda alle stazioni appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa obbligatoria dei propri dipendenti, di intraprendere adeguate iniziative per dare conoscenza al personale dell’obbligo di astensione, delle conseguenze scaturenti dalla sua violazione e dei comportamenti da seguire in caso di conflitto di interesse.

L’azione di sensibilizzazione sugli obblighi di vigilanza e controllo sull’assenza di conflitti di interesse in capo ai dipendenti va svolta in particolare con riferimento ai dirigenti e ai titolari di posizioni organizzative o di funzioni di coordinamento.

L’attività formativa può essere prevista nell’ambito delle iniziative di formazione contemplate nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione e nel Piano triennale della formazione.

È necessario assicurare che i dipendenti abbiano piena contezza delle sanzioni applicabili per il caso di omessa/falsa dichiarazione sulla sussistenza delle situazioni di rischio, individuabili nelle sanzioni disciplinari di cui all’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 per i dipendenti pubblici e di cui ai codici etici per i dipendenti privati, oltre che nella responsabilità amministrativa e penale.

È necessario indicare ai dipendenti anche gli effetti della violazione delle disposizioni sul conflitto di interessi sul procedimento amministrativo e sul provvedimento conclusivo dello stesso, con particolare riferimento alla possibile configurazione dell’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della funzione tipica dell’azione amministrativa, che può condurre all’annullamento d’ufficio del provvedimento adottato quando i relativi effetti contrastino con l’interesse pubblico specifico del procedimento, rinvenibile nella scelta del contraente più idoneo.

Per esigenze di certezza del diritto e per responsabilizzare i soggetti coinvolti, vanno richiamate le sanzioni applicabili nel testo della dichiarazione sostitutiva sulle situazioni di conflitto di interesse di cui alla parte II delle presenti linee guida, oltre che nel Piano triennale di prevenzione della corruzione e nei patti di integrità/protocolli di legalità.

Al fine di assicurare la piena conoscibilità delle conseguenze della violazione sulle disposizioni in materia di conflitto di interesse si raccomanda alle stazioni appaltanti di adottare adeguate forme di pubblicità nei luoghi di lavoro, quali l’affissione in bacheca di specifiche informazioni, comunicazioni mediante circolari, o altre modalità ritenute idonee.

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Il conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica https://www.giurdanella.it/2019/03/confilitto-di-interessi-appalti-affidamento/ Fri, 08 Mar 2019 05:40:49 +0000 http://www.giurdanella.it/?p=47642 I casi di conflitto di interessi del dipendente pubblico, in particolare nelle procedure ad evidenza pubblica, nel Parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida ANAC

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In sede di parere sulle nuove linee Guida dell’ANAC in materia di “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici”, il Consiglio di Stato afferma una serie di principi generali sul conflitto di interessi e sulle ipotesi tipiche e atipiche

Cons. St., sez. cons. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667

Aggiornamento: l’ANAC nel giugno 2019 ha approvato le Linee Guida n. 15 sul conflitto di interessi.

L’Anac, con le Linee Guida sotto esame del Consiglio di Stato, si prefigge lo scopo di individuare e gestire i conflitti di interesse nelle procedure di gara pubblica, in base a quanto stabilito dall’articolo 42 del codice dei contratti pubblici.

Il Consiglio di Stato, nel suo approfondito parere sulle linee guida, chiarisce che con l’art. 1, comma 41, della legge n. 190/2012, l’azione preventiva della corruzione ad evitare tali conflitti di interessi è divenuta un principio generale di diritto amministrativo, in quanto è stato introdotto l’art. 6 bis alla legge n. 241/1990, secondo il quale il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale (in qualsiasi procedura anche diversa dalla materia che ci occupa) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

I principi generali della disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica sono contenuti nell’articolo 42 del D.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che spetta alle stazioni appaltanti prevedere misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici (art. 42, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).

Cosa si intende per conflitto di interessi nel nostro ordinamento

Secondo i giudici di Palazzo Spada, in linea generale,  il conflitto di interessi è una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse pubblico.

E ciò contrasta con principio generale dell’imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., per cui le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell’equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico.

Da ciò deriva l’obbligo del dipendente di informare l’Amministrazione ed astenersi.

I casi atipici e tipici di conflitto di interesse negli appalti pubblici

A differenza della disciplina generale contenuta nella legge n. 190/2012 – il codice dei contratti pubblici contiene una nozione generale (secondo il Consiglio di Stato pseudo-definizione) di conflitto di interessi, posto che il articolo 42, al secondo comma, stabilisce che esso ricorre “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.” (art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 che riprende pedissequamente l’art. 24 della direttiva n. 24/2014).

Il citato D.P.R.  62 del 2013 prevede quindi una serie di ipotesi tipizzate di conflitti di interessi, oltre ad un rimando generale alle ipotesi di gravi ragioni di convenienza.

Nella ricostruzione del Consiglio di Stato, pertanto, esistono ipotesi di conflitto di interesse tipiche e atipiche

I casi tipici di conflitto di interesse esistono laddove il legislatore ha già individuato presupposti e condizioni utili al riguardo. Il conflitto di interessi sussiste con riferimento a rapporti di coniugio o convivenza; rapporti di parentela o affinità entro il secondo grado; rapporti di frequentazione abituale; pendenza di una causa o di grave inimicizia; rapporti di credito o debito significativi; rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia; rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti (cfr. art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62).

A questi casi vanno aggiunte tutte quelle situazioni non tipizzate, a sua volta di due tipi.

  • La prima si verifica ove il soggetto abbia “direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.
  • La seconda si riferisce alle “gravi ragioni di convenienza” di cui al d.P.R. n. 62 del 2013.

Sono proprio queste due ipotesi quelle più problematiche, che secondo il Consiglio di Stato dovrebbero essere meglio attenzionate dall’ANAC. In particolare  le “gravi ragioni di convenienza” e le situazioni di “potenziale conflitto”, come anche l’espressione “interesse finanziario, economico o altro interesse personale” necessitano di illustrazione, anche esemplificativa, per fungere da “guida”, anche se non vincolante, alle stazioni appaltanti.

Si legge nel Parere che le lacune dovute all’indeterminatezza delle situazioni che possono generare situazioni di conflitto di interessi non espressamente tipizzate, devono essere colmate mediante un esame teleologico, che tenda ad indagare se effettivamente, nel caso concreto, l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa della stazione appaltante siano, messi in pericolo e contestualmente percepite come minaccia alla imparzialità ed indipendenza.

Per approfondimenti si rinvia al testo integrale del Parere (Cons. St., sez. cons. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667).

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Commissari di gara, conflitto di interessi e obbligo di astensione https://www.giurdanella.it/2019/01/commissari-gara-conflitto-interesse-astensione/ Tue, 22 Jan 2019 10:40:26 +0000 http://www.giurdanella.it/?p=39122 Il Consiglio di Stato sulle cause del conflitto di interesse dei commissari e sulle sue conseguenze

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La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità: ne deriva l’obbligo dei commissari di astenersi e, in mancanza, l’annullamento di tutti gli atti della procedura successivi alla nomina della commissione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente una violazione della normativa in materia di conflitto di interesse della commissione: uno dei commissari aveva avuto esperienze professionale con una concorrente, anche se risalente nel tempo (14 anni prima), e un altro aveva un figlio che aveva lavorato presso la medesima concorrente, seppure all’interno di un rapporto di somministrazione del lavoro.

Le norme sul conflitto di interesse e sull’obbligo di astensione dei dipendenti pubblici

Secondo il Consiglio di Stato, la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Si tratta della disciplina che si ricava dal combinato disposto dell’art. 42 del Codice Appalti e dell’art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013 n. 62.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

Il Codice Appalti specifica che, in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Il caso di rapporto di lavoro risalente nel tempo e del lavoro per tramite di agenzie interinali

Alla luce di queste norme si ricava che, nella specie che è dinnanzi al Consiglio di Stato, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.

E’ anche irrilevante che il rapporto di lavoro non fosse stato diretto con l’operatore economico concorrente, ma per tramite di un’agenzia interinale. L’inesistenza di un contratto di lavoro diretto non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo

La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità.

Le conseguenze del conflitto di interesse dei commissari sulla procedura di gara d’appalto

Il Consiglio di Stato chiarisce che in presenza di elementi idonei a compromettere l’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità non è sufficiente, dato che c’è “il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo”.

Al contrario la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara.

Ciò posto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”.

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Conflitto di interesse e appalti, Linee Guida Anac in consultazione https://www.giurdanella.it/2018/10/conflitto-di-interesse-linee-guida-anac/ Tue, 23 Oct 2018 04:05:02 +0000 http://www.giurdanella.it/?p=38079 Fino al 19 novembre 2018 in consultazione le Linee Guida dell'ANAC sul conflitto di interesse nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici

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Nel documento di consultazione on line del 19 ottobre 2018 l’ANAC individua delle prassi ottimali (ma non vincolanti) per le stazioni appaltanti per prevenire e risolvere i conflitti di interesse, invitando gli interessati a inviare i propri contributi entro il 19 novembre 2018.

L’articolo 42 del d.lgs. 50/2016 introduce una disciplina particolare per le ipotesi di conflitto di interesse nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Si tratta di una novità assoluta, la cui ratio va ricercata nella volontà di disciplinare il conflitto di interesse in un ambito particolarmente esposto al rischio di interferenze, a tutela del principio di concorrenza e del prestigio della Pubblica Amministrazione.

Al primo comma, l’articolo 42 richiede alle stazioni appaltanti la previsione di misure adeguate per contrastare frodi e corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

La funzione della norma è quella di evitare che l’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare, nella scelta del contraente, da considerazioni estranee all’appalto, accordando la preferenza a un concorrente unicamente in ragione di particolari interessi soggettivi.

Al secondo comma, la disposizione offre una definizione di conflitto di interesse con specifico riferimento allo svolgimento delle procedura di gara, chiarendo che la fattispecie si realizza quando il personale di una stazione appaltante o un prestatore di servizi che intervenga nella procedura con possibilità di influenzarne
in qualsiasi modo il risultato, abbia direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può minare la sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione del contratto.

Le Linee guida si pongono i seguenti obiettivi:

a. agevolare le stazioni appaltanti nell’attività di individuazione, prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse nelle procedure di gara favorendo la standardizzazione dei comportamenti e la diffusione delle buone pratiche;

b. favorire la regolarità delle procedure di gara;

c. garantire imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa;

d. garantire i soggetti coinvolti nelle procedure dal rischio dell’assunzione di responsabilità;

e. prevedere misure che evitino l’introduzione di oneri eccessivi per le s.a. e i soggetti chiamati a operare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

In allegato il documento di consultazione.

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Gare d’appalto: obbligo di astensione per conflitto di interessi https://www.giurdanella.it/2017/01/appalti-obbligo-di-astensione-per-conflitto-di-interessi/ Thu, 12 Jan 2017 12:59:45 +0000 http://www.giurdanella.it/?p=32612 Il TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, con la sentenza n. 21 del 9 gennaio 2017, si è pronunciato sull’ambito applicativo dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, che prevede l’obbligo di astensione dalle procedure di gara nei casi previsti dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013. Nel caso di specie si sarebbe dovuto […]

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Il TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, con la sentenza n. 21 del 9 gennaio 2017, si è pronunciato sull’ambito applicativo dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, che prevede l’obbligo di astensione dalle procedure di gara nei casi previsti dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013.

Nel caso di specie si sarebbe dovuto procedere all’esclusione da una gara di appalto di una società, nella quale un membro su tre del consiglio di amministrazione era in comune sia al Broker che aveva predisposto gli atti di gara sia ad una società agente della società vincitrice.

Si legge dalla sentenza: “L’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione”.

E ancora: “Tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici”

Pertanto, l’art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 riguarda il personale in senso lato, cioè non solo i soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/01/2017

N. 00021/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Unipolsai Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Diego De Carolis, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, c.so Vittorio Emanuele II, 161;

contro

Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Tiziana Di Lorito, Pietro Referza, con domicilio eletto presso lo studio Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174;

nei confronti di

Società Cattolica di Assicurazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuele Grippo, Gaetano Alfarano, Stefano Durante, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Durante in Pescara, piazza della Rinascita, 65;
Dughera Assicurazioni Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Acerbo, Gianni Piscione, con domicilio eletto presso lo studio Gianni Piscione in Pescara, via Parco Nazionale D’Abruzzo N. 5;

per l’annullamento

dei verbali n. 1 del 09 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016 con i quali la Commissione giudicatrice della procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi RCA e All Risks di TUA S.p.A. nella parte in cui ha ammesso la società controinteressata alla suddetta gara; dell’avviso di gara pubblicato sul sito TED Europa.eu; del Disciplinare di Gara n. 331/2016 pubblicato sul sito della stazione appaltante; di tutti gli atti generali, strumentali e istruttori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, della Società Cattolica di Assicurazione e di Dughera Assicurazioni Group S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2016 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Diego de Carolis per la società ricorrente, l’avv. Pietro Referza per la parte resistente, gli avv.ti Gianni Piscione e Gaetano Alfarano per le società controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la ricorrente ha impugnato i verbali della procedura aperta per l’affidamento con il metodo del prezzo più basso dei servizi assicurativi RCA e “all risks” di TUA S.p.A. società unica abruzzese di trasporto (gara numero 331 del 2016, lotto 1 RCA), indetta con bando pubblicato in GUCE n. 88 del 6 maggio 2016; e con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Società Cattolica Assicurazioni.

Che, tra l’altro, la ricorrente ha denunciato che tra la Gesti.ass. S.r.l, cioè il broker incaricato dalla società pubblica resistente del servizio di consulenza e di redazione e/o collaborazione nel predisporre gli atti di gara, e la Cattolica vi sarebbero legami dovuti ai componenti delle due compagini societarie.

Che viene pertanto denunciato un conflitto di interessi, sanzionato con l’obbligo di esclusione, tra il Broker incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione degli atti di gara e la società Cattolica; con conseguente contrasto con gli art. 42 e 80 del codice dei contratti pubblici, e quindi l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Cattolica e il conseguente obbligo di escluderla e di aggiudicare la gara alla ricorrente stessa;

che, in particolare, vengono indicati specifici rapporti societari e familiari che intercorrerebbero fra l’organo di amministrazione di quest’ultimo Broker Gesti Ass. S.r.l. e quello di un’agenzia generale di Cattolica Assicurazione (Dughera Assicurazioni Group S.r.l.), la quale, verosimilmente, sarà la beneficiaria delle provvigioni, atteso che materialmente rilascia le polizze assicurative e gestisce sul territorio il rapporto assicurativo, curando l’esecuzione del contratto di servizio;

che più in particolare viene dettagliatamente allegato che tra i tre membri del consiglio di amministrazione della Dughera srl sono presenti, oltre a tale Dughera Chiara, anche l’amministratore unico e socio maggioritario (con il 98,33%) della società Fel Fin srl che detiene il 76% delle quote del Broker Gesti Ass srl (e di cui è membro del consiglio di amministrazione) cioè Dughera Gianfilippo (l’altro socio, per il restante 24%, Carini Maria Rosaria, potrebbe esserne il coniuge, ma ciò viene esposto in modo dubitativo) e Giudo Ciuffo, qualificato come delegato di Cattolica;

che in sostanza ci sarebbero identità soggettive e legami personali tra alcuni componenti del consiglio di amministrazione di Dughera srl, agente della concorrente aggiudicataria Cattolica, e del consiglio di amministrazione del Broker Gest Ass srl che ha concorso alla preparazione degli atti di gara;

che non appare necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Broker Gesti Ass srl, atteso che il medesimo non riceve un danno immediato e diretto dall’eventuale accoglimento del presente ricorso;

che, nel merito, l’Amministrazione resistente si difende non contestando specificamente i legami enunciati dalla ricorrente, ma evidenziando che in concreto nessun vantaggio competitivo si sarebbe determinato in favore di Cattolica, atteso il notevole ribasso di prezzo dalla medesima operato e il sistema meccanico di aggiudicazione;

rilevato che Cattolica ha peraltro ammesso esplicitamente che Dughera Assicurazioni srl è un proprio agente e non ha contestato i fitti rapporti societari e familiari esistenti tra la compagine gestionale di tale agente e quella del Broker incaricato della predisposizione degli atti di gara (cfr. pag. 7 della memoria del 13 luglio 2016);

che TUA spa ha ammesso che il Broker Gesti Ass srl ha partecipato ai lavori preparatori dell’appalto pubblico come consulente scelto a seguito di procedura selettiva specifica (cfr. pag. 2 della memoria di costituzione);

che, ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”;

che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”;

che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”;

che, nel caso di specie, a tacer d’altro, un membro su tre del consiglio di amministrazione (nella persona di Dughera Gianfilippo) è comune sia al Broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice (il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dalla Cattolica a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara, come si evince dai verbali n. 1 del 9 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016);

che l’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione;

che tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici;

che la ricorrente, seconda classificata, chiede anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nell’esecuzione del servizio;

che il contratto è stato stipulato e l’aggiudicataria esegue il servizio dal 30 giugno 2016 (pag. 1 memoria Cattolica del 16 novembre 2016), e che esso ha durata fino al 30 giugno 2019, con facoltà di rinnovo per ulteriore triennio;

ritenuto, ai sensi dell’articolo 122 cpa, che dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, che doveva essere esclusa per le ragioni indicate, debba conseguire l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, con conseguente subentro nel contratto in corso di esecuzione, per le porzioni temporali residue e alle condizioni offerte dalla ricorrente stessa;

ritenuto che le spese, liquidate in dispositivo, debbano seguire il criterio della soccombenza nei confronti dell’Amministrazione resistente e possano essere compensate con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e dichiara inefficace il contratto nelle more stipulato con la controinteressata con conseguente diritto al subentro della ricorrente, secondo quanto indicato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma complessiva di euro 3.000,00 a titolo di spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Massimiliano Balloriani Michele Eliantonio

IL SEGRETARIO

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Conflitto di interessi: all’esame della Camera la nuova disciplina https://www.giurdanella.it/2016/02/conflitto-di-interessi-allesame-della-camera-la-nuova-disciplina/ Wed, 24 Feb 2016 08:53:20 +0000 http://www.giurdanella.it/?p=30626 E’ all’esame della Camera  una nuova disciplina  per la risoluzione dei conflitti di interesse, che sostituirà la vigente normativa recata dalla legge n. 215/2004. I destinatari della nuova disciplina normativa sono i titolari di cariche politiche, individuati nei: titolari di cariche di governo nazionali (il Presidente del Consiglio dei ministri, i vicepresidenti del Consiglio dei ministri, i ministri, i […]

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E’ all’esame della Camera  una nuova disciplina  per la risoluzione dei conflitti di interesse, che sostituirà la vigente normativa recata dalla legge n. 215/2004.

I destinatari della nuova disciplina normativa sono i titolari di cariche politiche, individuati nei: titolari di cariche di governo nazionali (il Presidente del Consiglio dei ministri, i vicepresidenti del Consiglio dei ministri, i ministri, i vice ministri, i sottosegretari di Stato e i commissari straordinari del Governo di cui all’articolo 11 della legge 23 agosto 1988, n. 400); titolari di cariche di governo regionali (i Presidenti delle regioni e delle province autonome ed i componenti della giunte regionali e delle province autonome); membri del Parlamento; consiglieri regionali.

Le regioni sono tenute ad adeguarsi entro sei mesi dall’entrata in vigore dalla legge; decorso tale termine si applica la legge stessa. Alle regioni a statuto speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano tali previsioni si applicano nel rispetto degli statuti e delle relative norme di attuazione.

La competenza per l’attuazione delle nuove disposizioni è attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), la cui composizione è aumentata da tre a cinque membri, per i quali è ridefinita anche la modalità di elezione e sono richieste specifiche competenze e professionalità.

In via generale, il nuovo testo individua l’insorgere di un conflitto di interessi in tutti i casi in cui il titolare di una carica di governo sia titolare di un interesse economico privato tale da condizionare l’esercizio delle funzioni pubbliche ad esso attribuite o da alterare le regole di mercato relative alla libera concorrenza.

Rispetto alla disciplina vigente, il testo conferma obblighi di dichiarazione dei casi dei conflitti di interesse, prevedendo tuttavia un elenco tassativo di situazioni e di dati patrimoniali da dichiarare, nel rispetto di un timing più serrato rispetto a quello attuale e con sanzioni precise. Inoltre, rispetto al quadro normativo vigente, viene esteso il novero dei soggetti obbligati. L’Autorità, entro i 30 giorni successivi, provvede agli accertamenti della completezza e veridicità delle dichiarazioni e può chiedere chiarimenti o informazioni integrative al dichiarante, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio.

Nel caso in cui le dichiarazioni del titolare della carica di governo nazionale siano rese successivamente alla scadenza del termine fissato per l’integrazione o la correzione delle stesse ma non oltre 30 giorni da tale scadenza, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria. Nel caso in cui le dichiarazioni del titolare della carica di governo nazionale non siano rese decorsi 30 giorni dal termine fissato dall’Autorità per l’integrazione o la correzione delle stesse o nel caso in cui le dichiarazioni risultino non veritiere o incomplete si applicano le sanzioni penali di cui all’articolo 328 c.p. relative al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che deve essere compiuto senza ritardo.

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