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L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee Guida in consultazione, uno specifico atto regolatorio, non vincolante, sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, con lo scopo di promuoverne l’uso presso le stazioni appaltanti.
Infatti una delle novità più originali del Codice Appalti del 2016 è stata l’introduzione, all’art. 66, delle Consultazioni preliminari, lo strumento per permettere alle pubbliche amministrazioni di acquisire maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti, con la collaborazioni di esperti e partecipanti al mercato.
L’Autorità chiarisce nel documento le modalità delle consultazioni preliminari di mercato, chiarendone la differenza rispetto al dialogo competitivo e alle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara.
Le Linee Guida delimitano, alla luce di quanto affermato da Consiglio di Stato in sede di Parere, il campo di applicazione delle consultazioni ai soli appalti che presentano caratteristiche innovative. Si legge infatti che “Le consultazioni di mercato vanno preferite quando l’appalto presenta carattere di novità. È da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard”.
Il documento si occupa, infine, della procedura di gara svolta a valle della consultazione preliminare, ribadendo l’obbligo per le amministrazioni di individuare misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.
Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
Secondo il documento dell’ANAC, costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
In ogni caso le stazioni appaltanti rendono disponibili per tempo le informazioni acquisite o scambiate nel corso delle consultazioni, fissando congrui termini di ricezione delle offerte affinché gli operatori possano esaminare tale materiale.
Secondo le Linee Guida, la stazione appaltante procede ai sensi dell’art. 67 comma 2 del Codice Appalti ad escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.
L’esclusione avviene ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.
L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.
Di seguito il testo integrale delle Linee Guida n. 14
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Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 161 del 6.3.2019
Premessa
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (di seguito decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, di cui agli articoli 66 e 67 del Codice. Le presenti Linee guida sono da considerare non vincolanti.
Finalità e contesto dell’istituto
Prima dell’avvio di una procedura selettiva, le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni del mercato finalizzate alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della relativa procedura, nonché a fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate e i requisiti relativi alle stesse. Non è consentito l’uso delle consultazioni per finalità meramente divulgative.
Le consultazioni preliminari di mercato possono perseguire, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati.
La stazione appaltante può effettuare una consultazione parziale, limitatamente agli aspetti da chiarire di un determinato contratto.
La consultazione si svolge dopo la programmazione e prima dell’avvio del procedimento per la selezione del contraente.
In considerazione delle finalità proprie dell’istituto, non è consentito lo svolgimento di consultazioni in merito a procedure selettive già avviate, anche se sospese.
Le consultazioni di mercato vanno preferite quando l’appalto presenta carattere di novità. È da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard.
Ambito di applicazione
Le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 66, del Codice, indipendentemente dal valore della commessa, nonché delle concessioni, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 164 del Codice. La disciplina si applica anche agli appalti da affidare nei settori speciali, in forza del rinvio contenuto nell’articolo 122 del Codice.
Le stazioni appaltanti procedenti curano, altresì, che la procedura di consultazione non si sovrapponga ai procedimenti di progettazione e ai concorsi di progettazione.
La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico. Le stazioni appaltanti esplicitano, negli atti di avvio della consultazione preliminare, le precise e distinte finalità della stessa.
Alle stazioni appaltanti non è consentito in alcun modo, in corso di consultazione preliminare, mutare la natura del relativo procedimento.
Le stazioni appaltanti curano, in particolare, che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dal dialogo competitivo che consiste in una vera e propria procedura di scelta del contraente, con cui la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità.
Le stazioni appaltanti curano altresì che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dalle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara. Diversamente dalle procedure menzionate, la consultazione preliminare di mercato non può costituire condizione di accesso alla successiva gara.
La stazione appaltante si riserva la facoltà di interrompere, modificare, prorogare, sospendere la procedura, consentendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la restituzione della documentazione eventualmente depositata, senza che ciò possa costituire, in alcun modo, diritto o pretesa a qualsivoglia risarcimento o indennizzo.
Il procedimento di consultazione
La procedura di consultazione preliminare di mercato si svolge nel rispetto degli articoli 66 e 67, nonché dei principi di non discriminazione e trasparenza.
Le stazioni appaltanti pubblicano un avviso, denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale rendono manifesto al mercato l’avvio del procedimento di consultazione.
L’avviso di consultazione è pubblicato nel profilo di committente, nella sezione amministrazione trasparente, ferma restando la possibilità di disporre ulteriori forme di pubblicità, secondo un criterio di proporzionalità.
L’avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la consultazione può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l’effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.
La consultazione può altresì essere introdotta, in aggiunta o in alternativa all’avviso pubblico previsto ai §§ 3.2 e 3.3, mediante lettera di consultazione, nella misura in cui sia indirizzata ad autorità indipendenti. In casi eccezionali, dipendenti dalla particolarità del prodotto/servizio/opera, la stazione appaltante, in aggiunta all’avviso pubblico di cui ai §§ 3.2 e 3.3, può indirizzare la consultazione anche a soggetti determinati, nel rispetto comunque dei principi richiamati al § 3.1. In ogni caso, la stazione appaltante conserva sempre la facoltà, al di fuori del procedimento di consultazione preliminare di cui agli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici, di interpellare soggetti pubblici, ad esempio per richiedere pareri normativi o tecnici.
Gli avvisi o le lettere di consultazione, comunque denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.
Gli atti di consultazione, comunque denominati, chiariscono, in ogni caso, che il contributo è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese.
Possono prendere parte alla consultazione preliminare, ai sensi dell’articolo 66, comma 2, del Codice, tutti i soggetti in grado di fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi.
Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del Codice, né procede alla relativa verifica.
I soggetti che partecipano alla consultazione forniscono consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante procedente, relativamente all’individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti.
I contributi si conformano ai canoni di correttezza, chiarezza e trasparenza. La stazione può indirizzare la consultazione formulando domande o indicando questioni specifiche, anche attraverso la predisposizione di un questionario.
I soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione. I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima.
Il procedimento selettivo a valle della consultazione
Le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto alle effettive esigenze dell’amministrazione, e li utilizzano ai fini dell’eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
Le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.
Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
Costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
Costituiscono misure adeguate ulteriori:
In attuazione di quanto previsto ai precedenti paragrafi, la stazione appaltante:
L’esclusione dal procedimento selettivo
Ai fini della procedura selettiva, la stazione appaltante elabora, in conformità alle disposizioni dell’articolo 68 del Codice, il contenuto di dati, documenti e informazioni ricevuti attraverso la consultazione preliminare.
La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.
L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.
L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.
Il provvedimento di esclusione fornisce le ragioni sottese, motivando espressamente sulle ragioni che non hanno consentito di garantire in altro modo il rispetto del principio di parità di trattamento.
Il Presidente
Raffaele Cantone
Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 6 marzo 2019
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2019
Il Segretario Maria Esposito
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]]>Il Consiglio di Stato ha reso parere sulle Linee Guida ANAC in consultazione sulle consultazioni preliminari di mercato, con una serie di osservazioni utili alla corretta applicazione dell’istituto.
Ai sensi dell’articolo 66 del D. Lgs. 50/2016, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici. Tuttavia tale procedura comporta una serie di problemi, oggetto del parere del Consiglio di Stato.
Nel parere si legge che, secondo il Consiglio di Stato, sarebbe opportuno limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell’istituto.
Nella relazione dell’ANAC è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.
Infatti il Codice Appalti, all’art. 67, prevede che qualora un candidato abbia partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, comprese le consultazioni preliminari di mercato, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. Tuttavia qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura.
Conseguentemente l’ANAC ha chiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi sulla questione. In particolare si è chiesto se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.
Il Consiglio di Stato si è espresso nel senso che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.
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]]>Aggiornamento: il 6 marzo 2019 l’Anac ha approvato la versione definitiva delle Linee Guida sulle consultazioni preliminari
L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee Guida in consultazione, uno specifico atto regolatorio sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, con lo scopo di promuoverne l’uso presso le stazioni appaltanti.
L’Autorità chiarisce nel documento le modalità delle consultazioni preliminari di mercato, chiarendone la differenza rispetto al dialogo competitivo e alle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara.
Le osservazioni degli interessati potranno intervenire entro e non oltre il 20 settembre 2018.
Una delle novità più originali del Codice Appalti del 2016 è stata l’introduzione, all’art. 66, delle Consultazioni preliminari, lo strumento per permettere alle pubbliche amministrazioni di acquisire maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.
L’istituto delle consultazioni di mercato, chiarisce l’ANAC nella sua nota illustrativa, è preliminare, facoltativo e non decisorio.
Le stazioni appaltanti procedenti esercitano discrezionalmente la facoltà di svolgere procedure di consultazione e non sono tenute allo svolgimento delle stesse, conformemente alle ipotesi previste nell’articolo 66 del Codice. Si tratta di un istituto volto a ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti e operatori di mercato, mediante il quale si consente alle prime l’acquisizione di forme di consulenza gratuite e a tutte le parti l’acquisizione di informazioni rilevanti circa l’appalto in via di definizione.
Ai sensi dell’articolo 66 del D. Lgs. 50/2016, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici.
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel Codice Appalti, o da parte di autorità indipendenti.
Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
In particolare, proprio per tutelare i principi di concorrenza, il codice dispone che “Qualora un candidato o un offerente abbia fornito la documentazione di cui prima, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso.
L’ANAC ribadiscono, nelle Linee Guida, che le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.
Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
Secondo il documento dell’ANAC, costituiscono misure adeguate, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
– la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti
scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura.
– la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti
ottenute a seguito di tale partecipazione.
– la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.
– la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una
consultazione collettiva aperta.
Secondo le Linee Guida in consultazione, la stazione appaltante procede ad escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.
In allegato le Linee Guida in Consultazione e la Nota Illustrativa dell’ANAC.
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]]>Con un avviso esplorativo finalizzato alla “consultazione preliminare del mercato ai sensi dell’art. 66 del D. Lgs. n. 50/2016 per la preparazione e lo svolgimento della procedura di affidamento del servizio pubblico di informazione giornalistica” il Consiglio Regionale della Calabria ha avviato delle indagini di mercato al fine di verificare le soluzioni disponibili per l’acquisizione del servizio informativo predetto: gli operatori di mercato che avessero presentato una soluzione avrebbero potuto ottenere un invito nella successiva procedura selettiva, una procedura negoziata senza bando.
Tuttavia, secondo il Tar Calabria, veniva così realizzata in tal modo una gara, seppure atipica, e non un’indagine preliminare di mercato, che hanno finalità ben diverse, esaminate nella sentenza.
Una delle novità più originali del Codice Appalti del 2016 è stata l’introduzione, all’art. 66, delle Consultazioni preliminari, lo strumento per permettere alle pubbliche amministrazioni di acquisire maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.
Ai sensi di quest’ultima disposizione, prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici.
A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel Codice appalti, o da parte di autorità indipendenti.
Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.
In particolare, proprio per tutelare i principi di concorrenza, il codice dispone che “Qualora un candidato o un offerente abbia fornito la documentazione di cui prima, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”
Il Tar Calabria chiarisce che quello delle consultazioni preliminari di mercato è uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante, in particolare colmando il gap conoscitivo tra il committente e il mercato di riferimento.
Più precisamente, le consultazioni preliminari – come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. – possono essere finalizzate:
– alla preparazione dell’appalto;
– allo svolgimento della relativa procedura;
– a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;
– a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.
Nel caso del Consiglio Regionale Calabrese, obietta il Tar in sentenza, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.
La partecipazione alla consultazione preliminare non costituisce condizione di accesso alla successiva gara e, anzi, in alcuni casi può risolversi nella successiva incapacità a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 c.c.p.
Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.
Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato(e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).
E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.
In allegato la sentenza del Tar Calabria – Reggio Calabria, 11 giugno 2018, n. 340
Si vedano anche le Linee Guida in consultazione dell’ANAC sulle Consultazioni Preliminari di Mercato
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