L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.
]]>Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.
Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.
L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.
Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.
Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”
Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.
Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.
La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.
Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.
L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”
L'articolo Procedura aperta per appalti sottosoglia: parere ANAC n. 13 del 13 marzo 2024 proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Intelligenza Artificiale e appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>Per poter comprendere la portata di questa previsione e le sue implicazioni pratiche è necessario, anzitutto, definire cosa sia l’Intelligenza Artificiale. La Commissione Europea nel 2018 l’ha definita come “quei sistemi che mostrano un comportamento intelligente analizzando il proprio ambiente e compiendo azioni, con un certo grado di autonomia, per raggiungere obiettivi specifici”. In altri termini, i sistemi di intelligenza artificiale riescono ad adottare una decisione in maniera più o meno autonoma sulla base di determinati input che gli vengono forniti dall’uomo.
I principali problemi rispetto all’utilizzo di nuove tecnologie come l’I.A. riguardano il ruolo che ha l’uomo (e dunque il funzionario della P.A.) nell’adozione della decisione amministrativa, la comprensibilità di quest’ultima da parte dei suoi destinatari, la trasparenza e accessibilità dei dati su cui si basa, nonché la sua natura non discriminatoria.
Sebbene la piena applicazione dell’art. 30 del d.lgs. 36/2023 sia ancora lontana nel tempo, è opportuno comprendere da subito quali siano le linee guida e gli indirizzi nazionali e sovranazionali in materia di Intelligenza Artificiale. A tal proposito, vengono in rilievo, in particolare, tre documenti:
-la Carta Etica per l’Intelligenza Artificiale nel sistema giustiziale, adottata dalla Commissione europea nel 2018;
–la Raccomandazione della Commissione europea del 2019, “Creare fiducia nell’intelligenza artificiale antropocentrica”;
–il Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale del 2018 a cura della task force istituita in seno all’Agenzia per l’Italia Digitale.
Si tratta di tre documenti che non rappresentano atti vincolanti per i soggetti pubblici e privati impegnati nel processo di integrazione dell’I.A. nell’attività amministrativa, ma che tuttavia forniscono degli spunti preziosi per le pubbliche amministrazioni chiamate ad aprirsi a questa nuova
tecnologia.
La Carta Etica è un documento rivolto ad attori pubblici e privati incaricati di sviluppare strumenti di intelligenza artificiale al servizio di decisioni e dati giudiziari. Sebbene la Carta riguardi specificamente il settore della giustizia, essa fornisce spunti di riflessione trasversali e validi in generale per analizzare l’impiego dell’Intelligenza Artificiale.
Al suo interno vengono infatti enucleati i principi di: rispetto dei diritti fondamentali; non discriminazione; qualità, sicurezza e trasparenza, imparzialità ed equità, controllo da parte dell’utilizzatore. La Carta Etica richiede, in particolare, che la decisione algoritmica sia tradotta in un linguaggio chiaro e comprensibile per i suoi destinatari e, dall’altro lato, prevede che gli utilizzatori dei sistemi di I.A. possano anche modificare la decisione senza esserne vincolati.
Il secondo documento citato, ossia la Raccomandazione della Commissione europea del 2019, traduce con maggiore incisività l’idea antropocentrica dell’intelligenza artificiale, la quale è strumento e non sostituto dell’attività umana. I sistemi di I.A. devono essere pensati come mezzi al servizio delle esigenze dell’uomo, il quale non deve rimanere ingabbiato all’interno delle decisioni algoritmiche ma deve poterle controllare e, soprattutto, comprendere. Rispetto al tema del controllo, all’interno della Raccomandazione vengono delineate tre tipologie di sorveglianza sul processo decisionale algoritmico:
-human in the loop in cui l’uomo compartecipa alle attività svolte dalla I.A.;
-human on the loop in cui l’uomo svolge attività di mera sorveglianza;
-human in command che implica tanto un’attività di controllo da parte dell’uomo, quanto la stessa possibilità di valutare se avvalersi o meno della I.A.
La commissione mette al centro l’uomo inteso anche come destinatario delle decisioni algoritmiche (dunque come cittadino) e prevede che esse siano tracciabili e comprensibili, ossia che sia documentato il processo che ha generato tali decisioni, che siano individuati i dati di partenza (input) e che l’intero meccanismo di funzionamento dell’algoritmo si traduca in un linguaggio chiaro e comprensibile ai soggetti coinvolti nella decisione.
A livello nazionale, il Libro Bianco a cura dell’AgID si focalizza poi sull’utilizzo della I.A. proprio all’interno delle pubbliche amministrazioni, prestando attenzione alle criticità sollevate da questa nuova tecnologia. Il rischio più preoccupante è infatti quello della completa sostituzione dell’uomo ad opera dell’intelligenza artificiale; pericolo a cui deve farsi fronte munendo gli apparati amministrativi non solo di strumentazioni adeguate ma, soprattutto, di competenze in grado di avvalersi dell’intelligenza artificiale. Il Libro pone poi l’accento sulla necessità di investire sulla formazione e sulla ricerca per creare nuove competenze che superino quelle richieste dal processo di digitalizzazione già in atto nel paese.
L’introduzione dell’I.A. all’interno dei processi decisionali amministrativi solleva, inoltre, anche un problema di accountability: i provvedimenti adottati mediante tale tecnologia devono comunque essere ricondotti alla pubblica amministrazione, la quale deve essere in grado di motivarli; a valle, è poi necessario che tali provvedimenti siano intellegibili da parte del cittadino, che deve essere in grado di risalire ai dati di cui si è servito l’algoritmo per addivenire a una determinata decisione ed eventualmente poter riconoscere un possibile errore di calcolo. L’ulteriore sfida è dunque rappresentata dal maggiore grado di trasparenza e accessibilità che la pubblica amministrazione deve garantire ai cittadini.
L'articolo Intelligenza Artificiale e appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Nuovo regolamento ANAC sulle informazioni che stazioni appaltanti/enti concedenti devono trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.
]]>La Delibera n. 261 del 2023 dell’Autorità si occupa proprio di tali adempimenti. Il provvedimento è entrato in vigore il primo luglio del 2023 ma avrà efficacia solo dal primo gennaio del 2024.
Innanzitutto, è necessario fare chiarezza sulle funzioni e sulla struttura della Banca dati nazionale dei contratti pubblici. L’art. 2 della Delibera n. 261 individua le sezioni nelle quali si articola la BDNCP, ovvero l’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), la Piattaforma contratti pubblici (PCP), la Piattaforma per la pubblicità legale degli atti, il Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), il Casellario Informatico e, infine, l’Anagrafe degli operatori economici.
La BDNCP interopera con i soggetti fruitori dei servizi da questa erogati e con i soggetti erogatori dei servizi ad essa necessari, per il tramite della Piattaforma Digitale Nazionale Dati di cui all’articolo 50-ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 del 2005, secondo le modalità stabilite nelle Linee guida AgiID sull’infrastruttura tecnologica della Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND) per l’interoperabilità dei sistemi informativi e delle basi di dati. Gli enti certificanti che non rientrano tra quelli dell’articolo 2 comma 2 del Codice dell’Amministrazione Digitale e non aderiscono alla PDND interoperano con la BDNCP secondo le linee guida AgID per l’interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.
L’art. 3 della Delibera n. 261 individua L’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti come “l’anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del Decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla della Legge n. 221 del 17 dicembre 2012”. L’anagrafe opera secondo il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 63 del Codice. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti si iscrivono all’Anagrafe utilizzando i servizi resi disponibili dall’ANAC. I dati dell’AUSA sono resi disponibili a tutti i soggetti operanti nell’ambito dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale “per i trattamenti e le finalità legati alla gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici”.
L’ANAC si è riservata di “aggiornare le modalità di funzionamento dell’Anagrafe, i dati che la stessa acquisisce e le regole per l’aggiornamento degli stessi” attraverso dei successivi provvedimenti.
La Piattaforma Contratti Pubblici è il complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le piattaforme di approvvigionamento digitale delle stazioni appaltanti interoperano con la BDNCP per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici.
L’art. 5 della Delibera n. 261 afferma che “la pubblicità legale degli atti ai sensi degli articoli 84 e 85 del codice è garantita dalla Piattaforma per la pubblicità legale con le modalità stabilite nel provvedimento di cui all’articolo 27 del codice, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea”. Le modalità di attuazione delle disposizioni in materia di pubblicità legale degli atti sono state regolate dal provvedimento pubblicato nella Delibera n. 263 del 2023 dell’ANAC.
Il FVOE raccoglie le informazioni, i dati e i documenti da utilizzare “a comprova dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del codice e del possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 100 e 103 e all’allegato II.12, per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici” (art. 6 Delibera ANAC n. 261/2023). Il funzionamento del FVOE è regolato dalla Delibera n. 262 del 30 giugno del 2023 dell’ANAC.
L’Anagrafe degli operatori economici censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili. Gli operatori economici così individuati si iscrivono all’Anagrafe utilizzando i servizi resi disponibili dall’ANAC. Egualmente a quanto già stabilito per l’AUSA, i dati dell’Anagrafe degli operatori economici sono resi disponibili a tutti i soggetti operanti nell’ambito dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale “per i trattamenti e le finalità legati alla gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici”.
Le piattaforme di approvvigionamento digitale sono certificate dall’AGID e iscritte nel Registro delle piattaforme certificate gestito dall’ANAC secondo le indicazioni contenute nel provvedimento Agid “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”.
L’art. 8 della Delibera n. 261 individua le funzioni delle PAD. Attraverso esse le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “svolgono digitalmente le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici; assolvono agli obblighi in materia di pubblicità legale degli atti; assolvono agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’ANAC di cui all’articolo 222, comma 9, del Codice; assolvono agli obblighi in materia di trasparenza di cui al decreto legislativo n. 33/2013 da adempiere mediante comunicazione alla BDNCP secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4; garantiscono l’accesso agli atti di cui all’articolo 35 del Codice secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4; inseriscono le notizie utili nel Casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del Codice; utilizzano il FVOE con le modalità individuate nel provvedimento di cui all’articolo 24 del Codice”.
Nel Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono annotate “le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con il Regolamento sul Casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del codice”. I dati del Casellario confluiscono nel FVOE al fine di consentire la verifica dei requisiti con riferimento alle notizie, alle informazioni e ai dati in esso annotati.
La Delibera n. 261 individua all’art. 10 le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere alla BDNCP.
Si tratta delle informazioni che riguardano:
a) programmazione:
b) progettazione e pubblicazione:
c) affidamento:
d) esecuzione:
e) ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l’assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC dal codice e da successive modifiche e integrazioni.
L’omissione di informazioni richieste e il rifiuto o l’omissione di attività necessarie a garantire l’interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici costituisce violazione di obblighi di transizione digitale punibili ai sensi dell’articolo 18-bis del decreto legislativo n. 82 del 2005. A tal fine, l’ANAC effettua apposita segnalazione all’AgID per l’esercizio dei poteri sanzionatori alla stessa attribuiti.
L'articolo Nuovo regolamento ANAC sulle informazioni che stazioni appaltanti/enti concedenti devono trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo La modifica soggettiva del Rti in caso di perdita dei requisiti di partecipazione è possibile anche in fase di gara proviene da Giurdanella.it.
]]>In caso di risposta positiva al primo interrogativo, è stato posto un secondo quesito relativo alle modalità procedimentali per mezzo delle quali tali modifiche possono avvenire.
La prima questione è stata risolta in senso affermativo secondo il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Sul punto, se da una parte l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 costituiscono un’antinomia insuperabile, quantomeno per mezzo di una mera interpretazione letterale, dall’altra ha riconosciuto la necessità di operare un’attività ermeneutica improntata al rispetto dei principi costituzionali ed eurounitari, in modo tale da impedire la formazione di una lacuna normativa. Tale soluzione permetterebbe il rispetto “del principio di coerenza dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi”.
Solo mediante tale interpretazione si consentirebbe la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, tutelando, comunque, l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte.
Diversamente, “una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finirebbe per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni”.
Per quanto concerne il secondo quesito, attinente alle modalità procedimentali della modifica del raggruppamento, è stato stabilito che: “laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.
In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara”.
In altri termini, sembrerebbe che l’indagine sulla volontà dell’operatore economico di modificare l’assetto del raggruppamento, nel caso in cui vengano meno dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80, costituisca a tutti gli effetti un obbligo a carico della Stazione Appaltante.
Nel caso in cui tale richiesta non venga effettuata, si darà luogo ad una vera e propria irregolarità procedimentale della gara, al pari di quanto avviene in tema di soccorso istruttorio, quando questo è dovuto ma non viene offerto.
Risolti in tal senso i due quesiti, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che resta fermo il principio secondo cui la modifica del raggruppamento è possibile solo in diminuzione e mai in addizione, confermando così quanto già stabilito in Adunanza Plenaria, sentenza 27 maggio 2021, n. 10.
L’esecuzione del contratto potrà essere affidata solo agli operatori già facenti parte del raggruppamento (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti). Si è, invece, esclusa la possibilità che nuovi soggetti possano subentrare in gara o che, addirittura, a farlo siano operatori economici che vi abbiano partecipato e che ne siano stati esclusi.
Tale ipotesi non può aver luogo indipendentemente dalla causa che ha fatto venir meno uno o più componenti del raggruppamento, in quanto si ammetterebbe “ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.
L'articolo La modifica soggettiva del Rti in caso di perdita dei requisiti di partecipazione è possibile anche in fase di gara proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Legge europea: le modifiche in tema di appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>La legge europea, come è risaputo, è uno dei principali strumenti di adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento europeo, ed ha il preciso scopo di porre rimedio ai casi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato, specie per le questioni già oggetto di procedure di infrazione (o, comunque, di pre-infrazione).
Ebbene, la legge in questione, appena approvata, contiene una disposizione, l’art. 10, con cui vengono apportate una serie di importanti modifiche in materia di contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina interna ai rilievi da ultimo posti dall’Unione Europea, in primis con la procedura di infrazione n. 2018/2273.
Prima di dare atto dei diversi interventi modificativi di cui al provvedimento in esame, va premesso che la legge entrerà in vigore il prossimo 1° febbraio e che, ai sensi del comma 5 del citato art. 10, tutte le modifiche in tema di appalti si applicheranno alle sole procedure indette successivamente alla citata data.
Scendendo nel dettaglio delle previsioni dell’art. 10, una prima importante modifica ha ad oggetto il comma 8 dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, in tema di supporto al RUP per l’attività di progettazione.
La previsione attuale, lo si ricorda, chiarisce che ove la stazione appaltante intenda affidare all’esterno incarichi di progettazione a supporto dell’attività del RUP, il soggetto affidatario non potrà avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, per sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, per la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali.
Alla disposizione in parola, la legge in commento ha aggiunto uno specifico periodo ai sensi del quale “il progettista può affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività”.
Si è dunque inteso ampliare, con l’intervento in esame, l’ambito delle attività che, in relazione alla loro natura specialistica, il progettista incaricato, pur rimanendone responsabile, potrà a sua volta affidare a terzi.
Altra modifica davvero rilevante riguarda l’art. 46 del codice, contenente l’elenco degli operatori economici che possono essere ammessi alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.
L’elencazione precedente, ove interpretata in maniera tassativa, aveva creato non poche questioni in merito alla platea dei soggetti ammessi alle procedure in questione, facendo talvolta propendere per una esclusione di quegli operatori che, pur svolgendo attività di ingegneria e architettura, erano privi della forma giuridica prevista dal codice (si pensi, ad esempio, al caso di soggetti privi di scopo di lucro, come le fondazioni, di recente portato all’attenzione della Corte di Giustizia dell’UE, che ne aveva infine ammesso la partecipazione).
Al fine di risolvere la questione, la legge europea ha adesso modificato l’art. 46, da un lato facendo un espresso richiamo, al comma 1 dell’art. 46, al “rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta” e, dall’altro, aggiungendo all’elenco di cui al medesimo comma la lettera d-bis, alla luce della quale potranno essere ammessi alle procedure tutti gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.
Inoltre, al comma 2 dello stesso art. 46, è stata aggiunta la previsione per cui, ai fini della partecipazione, le società costituite da meno di cinque anni possono documentare il possesso dei requisiti richiesti anche con riferimento ai soci, ai direttori tecnici o ai professionisti dipendenti dei soggetti di cui alla nuova lettera d-bis, specificando che, per tali soggetti, nelle more dell’adozione del Regolamento unico, i requisiti minimi saranno stabiliti con decreto del Ministero delle infrastrutture.
Conseguentemente, il comma 2 dell’art. 10 della legge europea, ha disposto che per consentire la partecipazione dei soggetti di cui sopra, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore il Ministero delle infrastrutture dovrà individuare, con apposito decreto, i requisiti minimi che tali soggetti sono tenuti a dimostrare, in particolare con riferimento all’obbligo di nomina di un direttore tecnico, alla verifica del contenuto dell’oggetto sociale, agli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), nonché all’obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.
Procedendo con l’esame degli interventi modificativi di cui alla legge europea, altra previsione del codice che ne è risultata incisa è stata quella di cui all’art. 80 (circostanza che, invero, non stupisce granché, posto che si tratta probabilmente della disposizione maggiormente rimaneggiata e modificata dell’intera disciplina).
E così, il legislatore è voluto tornare sulla dibattuta questione dell’esclusione per violazioni rispetto agli obblighi tributari o contributivi, modificando il comma 4 dell’art. 80 e prevedendo che “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.
Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.
Si tratta dunque di una quantomai opportuna specificazione delle ipotesi in cui la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’operatore per violazioni non definitivamente accertate, operando le dovute distinzioni rispetto ai casi, disciplinati dalla prima parte del comma, di esclusione obbligatoria legate a violazioni definitivamente accertate, e prevedendo – con riferimento alle violazioni degli obblighi tributari – l’adozione di un decreto ministeriale che chiarisca i limiti e le condizioni per applicare la causa di esclusione in questione.
Ulteriore aspetto – probabilmente il più incisivo – su cui la novella legislativa è intervenuta è quello del subappalto (art. 105 d.lgs. 50/2016).
Le modifiche sul punto sono essenzialmente tre:
– in primo luogo, è stato eliminato il divieto per l’affidatario del contratto di subappaltare a soggetti che abbiano partecipato alla procedura;
– inoltre, è stata finalmente risolta l’annosa questione della necessaria indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta per tutti le tipologie di appalto (obbligo di indicazione che, stante l’integrale abrogazione del comma 6 dell’art. 105 del codice, non sarà più in vigore dal prossimo febbraio);
– infine, stante la modifica dei commi 1, 5 e 7 dell’art. 80 – e consequenzialmente al fatto che i subappaltatori non dovranno più essere indicati in sede di offerta – è stato eliminato ogni riferimento alla verifica, anche in capo ai subappaltatori, circa l’insussistenza delle relative cause di esclusione. Resta inteso che, comunque, il subappaltatore successivamente individuato dovrà dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80.
Le medesime innovazioni sono state previste anche per il subappalto nei contratti di concessione (art. 174 del codice).
Queste modifiche si aggiungono a quella già disposta con il decreto-legge 77/2021 (conv. con legge 108/2021), che ha definitivamente abrogato il comma 5 dell’art. 105, relativo al limite dell’importo del subappalto, determinando un vero e proprio smantellamento – di matrice europea – dell’originario impianto dell’istituto
Poiché le superiori modifiche costituiranno la nuova disciplina, a regime, del subappalto, l’art. 10 della legge 238/2021 ha abrogato, con il comma 3, la previsione del c.d. decreto rilancio (d.l. 32/2019, art. 1, comma 18), che disponeva la temporanea sospensione, fino al 31 dicembre 2023, dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, nonché delle verifiche sui subappaltatori in sede di gara.
Infine, ultima rilevante modifica di cui alla legge europea riguarda i termini di pagamento e lo stato di avanzamento dei lavori, disciplinati all’art. 113 bis del codice.
Alle previsioni generali sull’emissione dei certificati di pagamento e sulla liquidazione degli acconti e del saldo finale (in relazione ai vari stati di avanzamento), la novella ha introdotto all’art. 113 bis i commi da 1-bis a 1-septies, assegnando un maggiore ruolo propulsivo all’esecutore.
In estrema sintesi, si prevede adesso che l’esecutore possa comunicare, di sua sponte, il raggiungimento delle condizioni per l’adozione del SAL
In queste ipotesi, il direttore dei lavori dovrà prontamente eseguire le opportune verifiche e, ove le stesse abbiano esito positivo, adottare il SAL (e da quel momento l’esecutore potrà emettere la fattura, la cui emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP).
Viceversa, in caso di difformità, il DL, previo contraddittorio con l’esecutore, potrà archiviare la comunicazione.
Si rende disponibile, al seguente link, il testo integrale della legge europea n. 238/2021 pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Al fine di rendere più agevole l’esame delle modifiche in tema di appalti, si pubblica anche un utile schema di sintesi delle disposizioni del codice dei contratti pubblici oggetto di novella.
L'articolo Legge europea: le modifiche in tema di appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Contratti della P.A: è indispensabile la forma scritta proviene da Giurdanella.it.
]]>Del resto, è la stessa legge sul procedimento (L. 241/1990), al comma 1 bis del suo primo articolo, così come modificato dalla successiva legge n. 15 del 2005, ad aver stabilito che “la Pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente”.
Si pensi a contratti ordinari come la compravendita e la locazione, in cui la P.A, spogliandosi della sua veste autoritativa, opera iure privatorum, ossia sullo stesso piano del privato con il quale decide di stipulare il contratto di diritto comune.
Tuttavia, tale riconoscimento non deve far pensare che la suddetta capacità sia scevra da condizionamenti o dal rispetto di determinati requisiti. Tutt’altro.
Bisogna tener bene in mente che il fine primario è sempre quello del perseguimento dell’interesse pubblico; la variabile in questi casi è unicamente dettata dallo strumento attuativo (contratto), diverso dal tipico provvedimento amministrativo.
Per cui, l’autonomia contrattuale della P.A, sebbene dotata di potere discrezionale, è in ogni caso condizionata al rispetto del c.d. vincolo di funzionalizzazione, che non permette di ritenerla del tutto libera, soprattutto riguardo l’individuazione delle finalità pubbliche da perseguire che rimane prerogativa legislativa.
Spesso tale vincolo impone l’ossequio di requisiti di forma con il precipuo scopo di meglio garantire, per l’appunto, l’interesse pubblico.
E in tema di contratti, requisito formale per eccellenza è la forma scritta ad substantiam, la cui mancanza viene punita dal legislatore con la peggiore delle sanzioni: la nullità.
Per iscritto significa con atto pubblico notarile, anche mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante, o scrittura privata (anche in modalità elettroniche).
A far chiarezza sulla questione è stato da ultimo il Tribunale di Ragusa, chiamato a decidere, in sede di opposizione a un decreto ingiuntivo emesso nei confronti del Comune di Comiso, sull’illegittimità del titolo fondante l’avversa pretesa creditoria. A difesa dell’Ente territoriale lo studio Giurdanella & Partners.
Più nel dettaglio, la controversia si incentrava sull’idoneità o meno di un asserito acquisto da parte dell’Ente di materiale edile e idrosanitario, non formalizzato per iscritto e unicamente comprovato da fatture, a costituire valido rapporto obbligatorio in grado di far sorgere in capo alla società fornitrice un diritto di credito.
Ebbene, il Tribunale ha escluso tale idoneità, ritenendo, piuttosto, il prescritto onere formale ad substantiam quale requisito di validità non surrogabile da alcun altro comportamento o adempimento contabile (es. fatture), o altro riconoscimento.
Pertanto, accogliendo in toto le difese del Comune opponente, il Giudice ha revocato il decreto ingiuntivo illegittimamente emesso in fase monitoria, in quanto non sorretto da un valido titolo costitutivo del credito per carenza dell’elemento essenziale della forma scritta e, per tale ragione, nullo.
E ciò vale sia in ipotesi di stipulazione tra presenti, sia in ipotesi di accettazione non contestuale della proposta.
Difatti la forma scritta è richiesta in particolare nel momento perfezionativo dello scambio di proposta e accettazione, non potendo ritenersi sufficiente che investa la sola dichiarazione negoziale della Amministrazione, né che la conclusione del contratto avvenga per facta concludentia, con l’inizio dell’esecuzione della prestazione da parte del privato, attraverso, ad esempio, l’invio della merce e delle fatture, secondo il modello di accettazione tacita previsto dall’art. 1327 c.c.
Da ciò ne consegue che la forma scritta sia l’unica modalità di esternazione della volontà di contrarre ammessa in tutte quelle ipotesi in cui una delle parti contraenti è la P.A.
L'articolo Contratti della P.A: è indispensabile la forma scritta proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Giurisdizione in materia di contratti pubblici: i chiarimenti della Cassazione proviene da Giurdanella.it.
]]>La Suprema Corte ha ribadito che “secondo vasto orientamento delle Sezioni unite in materia di appalti pubblici, la legge 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6-7, e il cod. proc. amm., art. 133, hanno attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell’appalto, restando devolute al giudice civile le vertenze afferenti al contratto e alla sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso” (Cass. Sez. U, 27/02/2007, n. 4425 e 04/02/2009, n. 2634).
Nel caso sottoposto all’attenzione delle Sezioni Unite, in realtà, in seguito all’aggiudicazione della gara alla odierna intimata, non si è mai giunti alla stipulazione del contratto, ma su impulso del Comune si è aperta una fase interlocutoria al fine di anticipare alcune prestazioni in merito all’oggetto del rapporto d’appalto, mai più attuato a causa del provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, per carenza di copertura finanziaria.
Pertanto, le Sezioni Unite hanno ribadito il principio secondo cui “nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario” (Cass. Sez. U, 23/07/2013, n. 17858; conf.: Cass. Sez.U, 09/11/2012, n. 1939; 08/07/2015, n. 14188; 13/03/2009, n. 6068; 05/04/2012, n. 5446).
Clicca qui per il testo della sentenza della Cassazione
L'articolo Giurisdizione in materia di contratti pubblici: i chiarimenti della Cassazione proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Arbitrato nei contratti pubblici: nuova determina dell’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>Il provvedimento si è reso necessario a seguito della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) che ha apportato delle modifiche alla disciplina dell’arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
L’Autorità nel provvedimento chiarisce alcuni dubbi in merito ai seguenti profili:
1. problematiche di diritto transitorio in relazione all’applicazione dei divieti dettati dal comma 18 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28/11/2012) che esclude determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali puo’ essere affidato l’incarico di arbitro;
2. problematiche di diritto transitorio in relazione alla autorizzazione preventiva e motivata da parte dell’organo di governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce il comma 1 dell’art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di nullita’ della clausola ivi prevista;
3. rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.;
4. individuazione dei soggetti ai quali puo’ essere affidato l’incarico di arbitro della p.a. alla luce del generico rinvio al Codice, contenuto all’art. 1, comma 21, della legge n. 190/2012.
In merito al punto 1, l’Autorità chiarisce che il divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo, cio’ in quanto, attesa l’espressa dizione della norma, la medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni tributarie in servizio. Quanto ai profili di diritto intertemporale dell’applicazione del citato comma 18, si rileva come il suddetto divieto non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli incarichi relativi a procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali gia’ costituiti alla data del 28 novembre 2012.
Riguardo il punto 2, l’autorità rileva che in assenza di previa autorizzazione dell’organo di governo (non prevista dalla normativa previgente), si ha la sopravvenuta inefficacia delle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara antecedenti all’entrata in vigore della norma, con salvezza dei soli arbitrati gia’ conferiti o autorizzati prima di detta data (art. 1, comma 25), laddove per arbitrato conferito deve intendersi quello in cui l’ente abbia operato la designazione (con conseguente accettazione) dell’arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece, intendersi l’arbitrato per il quale, prima dell’entrata in vigore della legge n. 190/2012, sia intervenuto il consenso dell’ente di appartenenza dell’arbitro, se del caso da parte dell’organo di autogoverno.
Per quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e l’art. 810 c.p.c., di cui al punto 3, applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si rileva la perdurante applicabilita’ della norma de qua, implicitamente affermata, laddove il testo della norma precisa che la “nomina effettuata dal Presidente del Tribunale” – la quale ha com’e’ noto natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attivita’ manchevole delle parti – sia, appunto, equiparabile al “conferimento ad opera delle parti”.
Con riguardo, infine, al rinvio al Codice contenuto nel medesimo comma 23 dell’ art. 1, punto 4, (per il caso di impossibilita’ di individuare un dirigente pubblico cui affidare l’incarico di arbitro), l’Anac ritiene che la genericita’ di detto rinvio comporti la riferibilita’ al complesso delle disposizioni del Codice ivi comprese quelle relative alle modalita’ di nomina degli arbitri di cui all’art. 241; la stessa genericita’ porta ad escludere, per contro, l’idoneita’ del richiamo al Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell’arbitro della p.a.
Clicca qui per il testo in Gazzetta
L'articolo Arbitrato nei contratti pubblici: nuova determina dell’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Contratto d’appalto in forma elettronica: le indicazioni dell’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>Il comunicato integra e modifica la precedente Determinazione n. 1 del 13 febbraio 2013, recante “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice”, a seguito della sopravvenienza normativa di cui all’art. 6, comma 6, del D.L. 23 dicembre 2013, n.145, c.d. “Destinazione Italia”, convertito nella legge 21 febbraio 2014, n. 9.
Il Presidente precisa che il legislatore, prevedendo un differimento dei termini relativi all’entrata in vigore delle disposizioni dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata.
Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica.
Clicca qui per il testo del comunicato
Clicca qui per la determinazione n. 1/2013
L'articolo Contratto d’appalto in forma elettronica: le indicazioni dell’Anac proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Appalti di progettazione. Non basta il rimborso spese proviene da Giurdanella.it.
]]>La questione riguardava un incarico di progettazione preliminare affidato dalla giunta comunale di un ente locale marchigiano a 3 professionisti per l’importo forfettario lordo totale di € 2.000,00, comprensivo di I.V.A. e c.n.a.p.i.a.. Nella delibera di giunta si specificava che «al finanziamento degli onorari di competenza del professionista si farà fronte per l’importo effettivo progettuale con il finanziamento specifico qualora il progetto venga approvato e finanziato, dando atto che in caso contrario verrà riconosciuto al professionista un rimborso spese di euro 2.000,00». Inoltre evidenziava che «l’incarico può essere affidato intuitu personae» in quanto inferiore «al limite di 100.000,00 € di cui all’art. 17 comma 12 l. 109/94 e s.m.»
L’Osservatorio Regionale dei contratti pubblici Regione Marche ha segnalato la delibera all’ANAC la quale ha sottolineato come più volte si sia ampiamente espressa sulla illegittimità di clausole che subordinano il pagamento di una prestazione all’ottenimento del relativo finanziamento.
Ad avviso dell’Anac, non risulta coerente con le disposizioni di cui all’art. 92, comma 1, del d.lgs. 163/2006 la corresponsione di un semplice rimborso spese, pari ad € 2.000,00 a fronte dell’espletamento di servizi di ingegneria (progettazione preliminare).
L’Autorità esaminando la delibera ha rilevato numerose illegittimità:
Qui il testo della delibera n. 19/2015 dell’ANAC
L'articolo Appalti di progettazione. Non basta il rimborso spese proviene da Giurdanella.it.
]]>