Tar Molise, sez. I, 26 marzo 2019, n.117

La sentenza del Tar Molise, alla luce dei principi sui doveri di buona fede nelle trattative contrattuali, condanna l’amministrazione al risarcimento dei danni in favore dell’aggiudicataria, pari alle spese sostenute per la partecipazione cui non è seguita la stipula del contratto.

I principi generali sulla responsabilità precontrattuale

Secondo quanto disposto, dall’art. 1337 del Codice Civile “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (1), devono comportarsi secondo buona fede”. La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale.

Il TAR, a tale proposito, realizza una rassegna delle condotte che possono integrarla: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte ad un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (1440 c.c.).

La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile – pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (1218 c.c.) – è posta a tutela dell’interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (1218 c.c.) che sanziona la lesione dell’interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.

La responsabilità precontrattuale della PA che non stipula il contratto dopo l’aggiudicazione dell’appalto: i parametri della giurisprudenza

Il Collegio, applicando i principi civilistici all’azione pubblica, chiarisce che sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula.

In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede.

In questo caso, la responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.

L’onere di provare la condotta in violazione dei doveri di buona fede

Perché vi sia responsabilità precontrattuale, non basta che vi sia un legittimo affidamento del privato.

Infatti, affinché nasca la responsabilità dell’Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose).

La sentenza del Tar, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 5/2018, individua tre presupposti:

a) che l’affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione, in termini di colpa o dolo;

c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 4.5.2018, n. 5)

Il comportamento inerte dell’Amministrazione è indice di responsabilità contrattuale

Applicando i parametri generali indicati al caso di specie, è stata riconosciuta la responsabilità dell’amministrazione.

In particolare la sentenza ha valorizzato il fatto che il Comune sia rimasto inerte per anni dopo l’aggiudicazione, nonostante i diversi solleciti.

Questa protratta inerzia di Comune – durata dal 2007 al 2012 – costituisce l’indice rivelatore del comportamento negligente e scorretto che dà luogo a responsabilità precontrattuale.

Comportamenti dilatori e temporeggianti che hanno ritardato il disimpegno della ricorrente dall’impresa, alimentando fino al 2012 l’aspettativa e l’affidamento del buon esito delle procedure in atto.

Non vi è dubbio, concludono i giudici, che la violazione dei doveri di correttezza sia stata causa delle perdite economiche subite dalla ricorrente a seguito dell’inutile protrarsi della procedura di affidamento.

La sentenza del Tar Molise, pertanto, alla luce dei principi sui doveri di buona fede nelle trattative contrattuali, condanna l’amministrazione al risarcimento dei danni in favore dell’aggiudicataria, pari alle spese sostenute per la partecipazione cui non è seguita la stipula del contratto.

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Il comunicato integra e modifica la precedente  Determinazione n. 1 del 13 febbraio 2013, recante “Indicazioni interpretative  concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del  Codice”, a seguito della sopravvenienza normativa di cui all’art. 6, comma 6, del D.L. 23 dicembre 2013, n.145, c.d. “Destinazione Italia”, convertito nella legge 21 febbraio 2014, n. 9.

Il Presidente precisa che il legislatore, prevedendo un differimento dei termini relativi all’entrata in vigore delle disposizioni dell’art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata.

Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica.

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In primo luogo, ai sensi dell‘art. 50 del decreto Fare, il quale ha modificato l’art. 35, comma 28, del decreto legge 223 del 2006, l’appaltatore non è più responsabile in solido per il versamento dell’IVA dovuta dal subappaltatore con riferimento alle prestazioni effettuate nell’ambito del contratto di subappalto di opere e servizi. Sempre in ambito fiscale, la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore resta tuttavia immutata in relazione al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente, nonché al versamento dei contributi previdenziali e assicurativi a cui lo stesso subappaltatore è tenuto.

Sul tema della responsabilità solidale negli appalti è intervenuto anche il decreto Lavoro, il cui art. 9 chiarisce e specifica il contenuto dell’art. 29, comma 2, del decreto legislativo 276 del 2003: differentemente dalle previsioni del decreto Fare, in questo caso ci si riferisce però alla responsabilità solidale del committente o del datore di lavoro con l’appaltatore (e con gli eventuali subappaltatori) con riguardo ai trattamenti retributivi, ai contributi previdenziali e ai premi assicurativi dovuti dall’appaltatore ai propri dipendenti.

La norma precisa innanzitutto che le disposizioni sulla responsabilità solidale non si applicano per gli appalti in cui committenti siano le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 165 del 2001.

Un’ulteriore novità riguarda la facoltà che la riforma Fornero ha riservato ai contratti collettivi nazionali di lavoro di derogare al regime della solidarietà negli appalti; tale clausola di riserva è tuttavia efficace solo con riferimento ai trattamenti retributivi. Restano dunque inderogabili le previsioni circa la responsabilità solidale per i contributi previdenziali e per quelli assicurativi.

Ma la modifica più rilevante che ha introdotto il decreto Lavoro è senz’altro quella relativa all’estensione del regime solidaristico agli obblighi di natura retributiva, previdenziale e assicurativa assunti nei confronti dei lavoratori con contratto di natura autonoma; in altri termini il committente risponderà in solido con l’appaltatore e con i subappaltatori anche in relazione ai contratti di collaborazione a progetto, ai vecchi CO.CO.CO e alle prestazioni di lavoro occasionale, nonché alle prestazioni d’opera professionale il cui compenso sia superiore ai 5.000 € (sebbene limitatamente al pagamento del compenso stesso).

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Articolo pubblicato sul quotidiano online di informazione giuridica LeggiOggi.it il 18 settembre 2012, all’indirizzo https://www.leggioggi.it/2012/09/18/spending-review-per-un-5-piu-o-meno/

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