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]]>Lo Schema di Contratto sul PPP è strutturato con riferimento a una Operazione di Partenariato Pubblico Privato (PPP) nella quale, a fronte di prestazioni rese dal Concessionario, l’Amministrazione concedente paga un canone di Disponibilità dell’Opera, canoni per i servizi accessori e, ove previsto, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati ai sensi degli articoli 165, comma 2, e 180, comma 6, del Codice Appalti.
Il Ministero dell’Economia ha illustrato i vantaggi di un contratto standard:
Lo schema di contratto è accompagnato da un’ampia Relazione Illustrativa, che si propone di guidare il consultante nella comprensione delle singole clausole, consentendogli di coglierne la ratio, anche grazie al supporto dei focus di approfondimento e di numerosi esempi.
Il termine della consultazione è il 20 ottobre 2018.
Si legge nella relazione che il carattere essenziale della Concessione – come evidenziato dalla Commissione già nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto europeo (2000/C 121/C) – è il diritto del Concessionario di gestire un’attività, sfruttando economicamente l’Opera, quale forma di remunerazione dell’investimento. Il diritto di gestione (dei lavori e dei servizi) implica necessariamente il trasferimento della responsabilità di gestione. Tale responsabilità investe al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e gestionali dell’Opera. Di conseguenza, spetta al Concessionario effettuare gli investimenti necessari perché l’Opera possa utilmente essere messa a disposizione degli utenti e sopportarne l’onere di ammortamento. Il Concessionario assume i rischi inerenti le attività di costruzione e quelli connessi alla gestione dell’Opera.
L’alea legata all’aspetto economico e finanziario dell’Operazione, il cd. «rischio operativo», rappresenta l’elemento qualificante della Concessione (Cons. St., Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 22).
La differenza fondamentale rispetto all’appalto risiede proprio nella circostanza che il Concessionario contribuisce con capitale proprio al finanziamento dell’Opera e sopporta il rischio operativo derivante dal relativo sfruttamento economico (cfr. Corte Giust., III, 10 marzo 2011, n. C- 274/2009; Corte Giust., II, 10 novembre 2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18 dicembre 2015, n. 5745; Cons. St., VI, 4 settembre 2012, n. 4682). In condizioni operative normali, al Concessionario non è garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per le attività oggetto della Concessione (v. Cons. St., 6 aprile 2016, n. 1352). La parte di rischio trasferita in capo al Concessionario comporta una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile (articolo 3, comma 1, lett. zz), del Codice).
Il trasferimento al Concessionario dei rischi economici insiti nella gestione affidata in Concessione costituisce la causa giustificativa tipizzante del Contratto. La componente «rischio» deve pertanto ricorrere sempre in concreto, ancorché eventualmente ridotta in ragione del riconoscimento in favore del Concessionario di un prezzo, di garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della Pubblica Amministrazione.
Anche in questo caso, i rischi devono essere identificati, quantificati e chiaramente assegnati alla parte che è maggiormente in grado di assumerli (cfr. parere Comitato economico e sociale sul tema “Rafforzamento del diritto delle concessioni e dei contratti di partenariato pubblico privato (PPP)” – 2001/C 14/19).
Di qui, l’esigenza di «codificare» correttamente l’allocazione dei rischi nel Contratto.
La scelta di avviare un’Operazione di PPP richiede per la Pubblica Amministrazione una preventiva attenta valutazione dei rischi. È, infatti, l’allocazione del rischio in capo all’OE specializzato che consente di ottenere benefici non conseguibili con uno o più contratti tradizionali di appalto. Tali benefici sono sintetizzabili nella possibilità di realizzare un investimento, con l’apporto maggioritario di risorse private, finalizzato all’erogazione di un servizio di interesse pubblico on-time, on-budget, on- quality, grazie a meccanismi contrattuali che allocando in maniera corretta ed equilibrata i rischi creino l’incentivo per l’OE a gestire i rischi stessi in modo tale che non si manifestino. È compito del Contratto tradurre in termini adeguati la convenienza a ricorrere al PPP piuttosto che all’appalto, sulla base delle risultanze dell’istruttoria preventiva effettuata dall’Amministrazione con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta del servizio, della sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell’Operazione, nonché della natura e intensità dei diversi rischi in essa presenti (art. 181, comma 3, del Codice).
Il tema della corretta allocazione dei rischi riguarda tutte le opere pubbliche realizzate attraverso il ricorso a forme di PPP e, in particolare, attraverso la Concessione di costruzione e gestione che è il principale istituto utilizzato per la strutturazione di Operazioni di PPP.
Ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del Codice, il Contratto di PPP deve allocare: a) il rischio di costruzione (legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento di costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera, e al mancato completamento dell’opera), b) il rischio di domanda (connesso ai diversi volumi di domanda che il concessionario deve realizzare oppure alla mancanza di utenza e dunque di flussi di cassa), c) e/o il rischio di disponibilità (riconducibile alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti). L’allocazione corretta di detti rischi, anche nel rispetto delle indicazioni fornite da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione off-balance sheet, operazionalizza il rischio operativo del Contratto.
Se infatti l’assunzione del rischio operativo da parte del Concessionario è una caratteristica fisiologica di ogni Concessione di lavori e servizi, la traslazione delle specifiche componenti di rischio predette dalla sfera pubblica a quella dell’OE privato costituisce il tratto distintivo delle Operazioni di PPP.
Nei Contratti di PPP, al rischio proprio dell’appalto derivante dalla cattiva gestione dei costi di costruzione, inadempimenti di fornitori o subappaltatori e cause di forza maggiore, si aggiunge il rischio consistente nella possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’Operazione, e quindi di subire perdite derivanti da possibili squilibri generatisi sul lato della domanda (inferiore alle previsioni) e/o sul lato dell’offerta (fornitura di servizi non in linea con le richieste di mercato). Tali squilibri possono essere tali da comportare una contrazione dei ricavi derivanti rispettivamente dai corrispettivi versati dagli utenti finali ovvero dal canone di disponibilità riconosciuto dall’Amministrazione.
In questo senso, il richiamato articolo 180, comma 3, del Codice si preoccupa di stabilire una relazione di proporzionalità diretta tra ricavi ritraibili dalle attività oggetto di Concessione, da una lato, ed entità e qualità delle prestazioni rese, dall’altro. Tale relazione deve necessariamente trovare un’adeguata definizione nel Contratto di PPP, nel senso di una chiara e stretta dipendenza tra la possibilità di recupero degli investimenti effettuati e/o dei costi sostenuti e l’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’Opera ovvero il volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda.
Presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico-finanziario dell’Operazione, inteso come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica (capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di reddittività adeguato per il capitale investito) e sostenibilità finanziaria (capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento). È ai soli fini del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’Operazione che, in sede di gara, l’Amministrazione può stabilire un prezzo, consistente in un contributo in denaro ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, fermo restando che l’ammontare di tale prezzo sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche ovvero a ulteriori meccanismi di finanziamento non deve comunque superare il 49 per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari (articolo 180, comma 6, del Codice).
Il combinato disposto del limite percentuale all’apporto finanziario della parte pubblica con la disciplina relativa all’allocazione dei rischi connota strutturalmente il Contratto di PPP e valorizza il ruolo dell’OE quale principale finanziatore dell’Opera.
Non a caso, la sottoscrizione del Contratto è subordinata alla presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’Opera e, ove il finanziamento non si sia perfezionato entro un anno dalla firma del Contratto, è prevista in favore della Pubblica Amministrazione la risoluzione di diritto del Contratto medesimo.
Alla luce delle premesse svolte, considerato che la gestione dei rischi nelle Operazioni di PPP e nei Contratti di concessione costituisce da sempre una delle più serie criticità del settore infrastrutturale, appare quanto mai opportuno individuare adeguati strumenti di «governo del rischio» funzionali a calibrare in termini efficienti la struttura negoziale del rapporto concessorio, con riguardo alle prestazioni richieste, alla forma di remunerazione pattuita pur a fronte di una prestazione resa solo a favore della Pubblica Amministrazione e al corretto inquadramento del rischio. Tra questi strumenti, in particolare, risulta determinante lo schema di Contratto. L’articolo 181, comma 2, del Codice dispone, del resto, che le amministrazioni aggiudicatrici provvedono all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara, insieme con il progetto definitivo, uno schema di contratto tipo e di piano economico finanziario, che disciplinino l’allocazione dei rischi tar amministrazione aggiudicatrice e OE.
Il governo del rischio nel Contratto rileva, infatti, anzitutto sotto il profilo giuridico, posto che la corretta allocazione dei rischi definisce la Concessione rispetto all’appalto; in secondo luogo, sotto il profilo economico, attraverso il conseguimento di un positivo value for money (convenienza del contratto); infine, sotto il profilo contabile e statistico, in quanto l’esatta attribuzione dei rischi in capo al Concessionario permette di classificare l’Opera off balance sheet e di contabilizzare l’Operazione come non generativa di nuovo debito, con effetti positivi per la finanza pubblica.
Nello schema di Contratto, la principale fonte di remunerazione è data dal canone di disponibilità. Sono quindi allocati in capo all’OE il rischio di disponibilità, il rischio costruzione e, nei casi di svolgimento di attività redditizia verso l’esterno da parte dell’OE, il rischio di domanda dei servizi resi per il periodo di gestione dell’Opera.
Lo schema di Contratto è applicabile, con i dovuti adattamenti, a tutte le Operazioni di PPP e ad altre tipologie di Concessioni – anche a tariffa sugli utenti –, essendo denominatore comune delle stesse la corretta allocazione dei rischi tra le Parti.
Tale strumento dovrebbe contribuire a migliorare la capacità negoziale delle Amministrazioni, soprattutto territoriali, e a evitare che il ricorso al PPP sia motivato essenzialmente dalla necessità di “aggirare” i vincoli di carattere finanziario posti alle autonomie locali dal Patto di stabilità interno.
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]]>Dopo tale premessa, il Collegio ha precisato, che, riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38, la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462).
Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale.
Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
N. 02435/2016REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 896 del 2016, proposto da:
Relais Le Jardin s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, largo Messico 7;
contro
Zètema Progetto Cultura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Pilsudski 118;
Roma Capitale, in persona del commissario dott. Francesco Tronca, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove 21;
nei confronti di
Bar Banqueting s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via del Quirinale 26;
Nicolai Ricevimenti s.r.l., Fagi s.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-TER, n. 173/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei civici gestiti da Zètema Progetto Cultura s.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Zètema Progetto Cultura Srl, Roma Capitale e Bar Banqueting s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Tedeschini, Rocchi per delega di D’Ottavi, Emanuela Paoletti e Gruner;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Relais Le Jardin s.r.l. impugna gli atti della procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei gestiti da Società Zètema Progetto Cultura s.r.l., società in house di Roma Capitale, indetta con bando pubblicato il 30 dicembre 2014, ed in particolare il lotto n. 1 – “Musei Capitolini”, nella quale è giunta al secondo posto della graduatoria finale, dietro la Bar Banqueting s.r.l., dichiarata conseguentemente aggiudicataria (nota di prot. L395/2015 del 14 luglio 2015).
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti della Relais Le Jardin, contenenti motivi di impugnazione diretti a censurare l’indizione in sé della gara e, sotto più profili, la mancata esclusione da essa dell’aggiudicataria.
3. La ricorrente ha quindi proposto il presente appello, al quale resistono la Società Zètema Progetto Cultura, Roma Capitale e la controinteressata Bar Banqueting.
DIRITTO
1. Con un primo ordine di censure la Relais Le Jardin censura l’indizione della gara e la sentenza di primo grado perché:
– il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’interesse ad agire fosse limitato al solo lotto 1, benché contenente censure demolitorie dell’intera gara;
– Zètema Progetto Cultura ha indetto la procedura di affidamento in contestazione in carenza del necessario potere, dal momento che il contratto da aggiudicare ha una scadenza successiva a quella del contratto di servizio tra la società in house e l’ente pubblico partecipante, Roma Capitale (rispettivamente il 31 dicembre 2017 ed il 31 dicembre 2015);
2. Come fondatamente eccepito dalla controinteressata, quest’ultima censura è inammissibile.
Essa è stata infatti formulata a sostegno dell’interesse oppositivo della Relais Le Jardin a proseguire la gestione precedente, rispetto al quale il bando era fonte di immediata lesione e, pertanto, del correlato onere di immediata impugnativa giurisdizionale. Quest’ultima è stata invece proposta solo una volta definita la procedura, con l’aggiudicazione alla Bar Banqueting, quando il termine decadenziale ex artt. 29 e 120, comma 5, Cod. proc. amm. per impugnare il bando era già spirato, così essendosi consolidati gli effetti lesivi da questo derivanti.
3. In conseguenza della dichiarazione di inammissibilità della censura ora esaminata non residua alcun interesse alla riforma del capo di sentenza in cui il giudice di primo grado ha ritenuto che l’interesse ad agire ex art. 100 Cod. proc. civ. della Relais Le Jardin fosse limitato al solo lotto 1 della procedura di affidamento, unico per il quale essa ha concorso.
4. E’ quindi infondata anche l’ulteriore censura con la quale quest’ultima deduce la normativa di gara non assicurerebbe la par condicio tra i concorrenti ed il rispetto principio di immutabilità delle offerte, in virtù del previsto condizionamento del progetto tecnico proposto dall’aggiudicataria per l’allestimento della terrazza Caffarelli di Palazzo Caffarelli all’approvazione della competente Soprintendenza ai beni culturali di Roma.
Come infatti ritenuto dal Tribunale amministrativo, le modifiche in ipotesi necessarie per l’approvazione del progetto dell’aggiudicataria, secondo quanto previsto dal capitolato d’oneri, si collocherebbero in una fase successiva alla competizione tra le offerte svolta in sede di gara, per cui nessuna disparità di trattamento tra le impresa in essa concorrenti, né tanto meno alcuna lesione dei principi di segretezza delle offerte è ravvisabile. Si tratta del resto di una previsione non infrequente in procedure di affidamento di contratti pubblici e della cui legittimità non vi sono motivi per dubitare. Essa è in particolare rispondente all’esigenza di adeguare l’offerta selezionata secondo i criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, valevoli per tutte le concorrenti, al giudizio delle autorità competenti ad assentire le opere oggetto del contratto, il quale non può che essere rivolto all’unica offerta ritenuta dalla stazione appaltante meritevole di essere accolta.
5. Può quindi passarsi ai motivi con i quali la Relais Le Jardin sostiene che l’aggiudicataria Bar Banqueting avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
6. L’odierna appellante deduce al riguardo che il provvedimento espulsivo avrebbe dovuto essere adottato innanzitutto perché il legale rappresentante dell’aggiudicataria, sig. Andrea Azzarone, non ha dichiarato un precedente penale, consistente in una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 Cod. proc. pen. in data 2 luglio 2012, per il reato di guida in stato di ebbrezza, commesso nel 2009. Quindi, nel presente appello si censura la pronuncia di primo grado, in cui si è ritenuto che l’ambigua formulazione del disciplinare di gara, attraverso il richiamo alla norma contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., e cioè ai «reati gravi (…)che incidono sulla moralità professionale», avrebbe tratto in errore il legale rappresentante della controinteressata, inducendolo a ritenere rientranti nell’obbligo dichiarativo solo i precedenti penali muniti dei requisiti della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale. La Relais Le Jardin evidenzia al riguardo che nessun’ambiguità è configurabile rispetto ad una norma di lex specialis riproduttiva di una primaria, da cui deriva conseguentemente la necessità di rispettare l’obbligo dichiarativo sancito dal successivo comma 2 dell’art. 38, concernente tutte le condanne penali riportate.
7. Il motivo non può essere accolto.
Come evidenzia la Bar Banqueting nelle proprie difese, la procedura in contestazione è finalizzata all’affidamento di un contratto di concessione, tipologia negoziale per la quale le norme dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono applicabili nei ristretti limiti stabiliti dall’art. 30, in combinato con l’art. 27 del medesimo Codice, ed alternativamente in forza di autovincolo dell’amministrazione, attraverso puntuale rinvio ad esse contenuto nel bando di gara.
8. Ciò premesso, con specifico riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38 la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462). Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale. Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.
9. Ciò precisato, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un richiamo agli obblighi dichiarativi valevoli per le procedure di affidamento di appalti pubblici non è nel caso di specie riscontrabile nell’art. 6.1, punto A.1, lett. c) del disciplinare di gara. Questa previsione riproduce infatti la lett. c) dell’art. 38, comma 1, ma non enuncia l’ulteriore obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, limitandosi a quelle relative a reati gravi in danno dello Stato ed incidenti sulla moralità professionale, ivi comprese quelle per le quali si è beneficiato della non menzione.
Pertanto, poiché nel caso di specie non è dato rilevare alcun richiamo all’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, l’aggiudicazione resta a questi riguardi legittima: la società Zètema Progetto Cultura ha evidentemente, senza con cioè errare in diritto, stimato che la condanna per guida in stato di ebbrezza riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria – fattispecie contravvenzionale e dunque sanzionabile anche titolo di colpa – non costituisse un precedente di gravità tale da incidere negativamente sull’affidabilità in relazione all’ambìta concessione.
10. Con un ulteriore ordine di censure la Relais le Jardin sostiene che l’offerta della Bar Banqueting doveva essere esclusa per non essere ivi inclusa l’indicazione dei contenuti delle proposte gastronomiche per il dinner buffet ed il light dinner buffet, invece richieste dal punto 6.2 del disciplinare di gara, e per avere predisposto un progetto di allestimento della terrazza Caffarelli all’interno di Palazzo Caffarelli, costituente un plagio rispetto alla propria.
11. Entrambe queste doglianze sono infondate.
Rispetto alla prima la controinteressata Bar Banqueting s.r.l. ha specificato nel presente giudizio quanto evincibile da una lettura secondo buona fede dell’offerta tecnica presentata dalla stessa in sede di gara. Ivi sono formulate separatamente le proposte di lunch buffet e light lunch buffet (pag. 18 e 19 dell’offerta tecnica), mentre nella parte dedicata ai prezzi vi è un riferimento distinto per il lunch e il dinner ed uno ulteriore per la versione light di questi pasti (pag. 22).
Pertanto, come bene ritenuto dal Tribunale amministrativo, da ciò è ragionevolmente evincibile l’identità di contenuti gastronomici del buffet servito a pranzo e di quello servito a cena, nella duplice versione leggera e rinforzata, e così l’impegno contrattualmente assunto dall’aggiudicataria.
12. Con riguardo alla seconda censura si rileva che l’aggiudicataria Bar Banqueting s.r.l. ha riconosciuto di aver riprodotto in offerta la soluzione di allestimento della terrazza del precedente gestore e odierna appellante Relais le Jardin. Ciò – a suo dire – sulla base dell’erroneo convincimento indotto dalla normativa di gara che il gazebo ivi collocato non fosse modificabile (al riguardo è richiamato l’art. 6.2, n. 4 del disciplinare di gara, recante il divieto di apportare modifiche esterne all’edificio). Nondimeno, la riproduzione pedissequa dell’allestimento non si pone in contrasto con alcuna norma di lex specialis e dunque non può dare luogo all’esclusione della Bar Banqueting dalla gara (a questo giudice non compete valutare quanto può attenere ai rapporti interprivati tra le due imprese su questi specifici temi).
13. Passando ad esaminare la censura con cui la Relais le Jardin sostiene che l’offerta di Bar Banqueting s.r.l. sarebbe stata anomala, vengono in rilievo i seguenti profili di inattendibilità:
– mancata giustificazione da parte della Bar Banqueting dei costi di alcune figure professionali (manager e “team permanente”), per un totale di 5 addetti al servizio sui 17 complessivamente previsti, per un totale di € 144.293,77;
– conseguente modifica della composizione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia;
– sottostima del costo del personale a chiamata (€ 45.000,00) e mancata imputazione del costo per lo chef, con conseguente differenziale negativo fino ad un massimo di oltre 42.000 euro.
14. Con riguardo al primo profilo di asserita incongruità, va rilevato in contrario che la mancata imputazione di costi per tre addetti è stata oggetto di specifiche giustificazioni da parte dell’aggiudicataria Bar Banqueting nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Sul punto la Bar Banqueting ha infatti precisato che si tratta di soci della società.
A escludere comunque inattendibilità del giudizio di congruità compiuto dalla stazione appaltante sovviene il rilievo che quella in esame rappresenta una scelta aziendale ordinaria e ragionevole, che sottende la volontà di ridurre i costi per la produzione del servizio e di formulare in questo modo un maggiore ribasso in sede di gara, grazie alla remunerazione comunque assicurata ai soci attraverso la loro partecipazione agli utili di impresa.
15. Quindi, nessuna discrasia è configurabile tra il numero di 17 addetti dichiarato dalla Bar Banqueting in sede di offerta tecnica e quello minore, pari a 12 figure professionali, indicato invece nella giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia.
Nell’offerta tecnica quest’ultima ha infatti elencato le 10 figure professionali, facenti parte del team permanente, e di seguito ulteriori 4 addetti, da utilizzare nei periodi di maggior lavoro, i quali sommati ai soci conducono al numero di 17 (tabella a pag. 13). Come anche chiarito nel presente giudizio, la stima di un costo pari a 12 addetti a tempo pieno, fornita a Zètema Progetto Cultura nei chiarimenti inviati il 23 giugno e 12 luglio 2015, a giustificazione del ribasso offerto non comporta una difformità, ma tiene conto del minor costo del lavoro per il personale a chiamata. In questo modo la rappresentazione dell’onere per il personale impiegato nel servizio è effettuata secondo valori omogenei, cui sono applicati i livelli salariali del comparto di contrattazione relativa ai pubblici esercizi di ristorazione collettiva.
16. Quanto al costo del personale a chiamata, le deduzioni dell’appellante circa l’asserita sottostima costituiscono il frutto di valutazioni che tendono a sovrapporsi al giudizio proprio dell’amministrazione. La censura si impernia in particolare sulla contrapposizione alla stima previsionale dei costi offerta dall’aggiudicataria di una diversa ed alternativa, ritenuta maggiormente plausibile, che tuttavia, benché dettagliata attraverso analitici calcoli e tabelle, si colloca sul terreno dell’opinabilità e dunque in un ambito in cui sono in discussione valutazioni di merito della stazione appaltante che restano non sindacabili in sede di giudizio di legittimità. Tanto più che, come evidenzia la controinteressata, il costo per il personale impiegato nel servizio stimato dall’odierna appellante è sia pure di poco inferiore (euro 852.000 nel triennio contro gli euro 887.500 previsti dall’aggiudicataria).
17. Per quanto concerne lo chef, il giudice di primo grado ha correttamente riscontrato che è stato incluso nel team permanente, in conformità al progetto tecnico proposto dalla Bar Banqueting (pag. 14). L’appellante censura nondimeno questo apprezzamento di fatto, obiettando che in questo modo tale figura professionale sarà costretta a turni di lavoro ulteriori, necessari a coprire non solo i servizi di caffetteria ma anche i catering.
Sennonché, questo rilievo, che altro non è che una previsione, non è certamente sufficiente a ritenere incongrua l’offerta dell’aggiudicataria.
18. Le considerazioni ora svolte sono estensibili all’ultimo motivo d’appello (l’ottavo), con cui la Relais le Jardin ricostruisce i valori economici della complessiva offerta di controparte, pretendendo così di dimostrare che le incongruità e le sottostime di costi emerse in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta determinerebbero un completo assorbimento dell’utile netto di impresa.
19. Con un’ulteriore censura la Relais le Jardin sostiene che la controinteressata avrebbe fornito una dichiarazione falsa relativamente ai requisiti di capacità tecnica necessari per partecipare alla procedura di affidamento in contestazione, in particolare nell’elencare i principali servizi di caffetteria/ristorazione svolti nel triennio precedente, con specifica indicazione di luoghi, date, importi ed eventualmente dei committenti (art. 6.1, punto A.3, del disciplinare di gara).
In base a questa prospettazione, la falsità consisterebbe appunto nell’omessa specificazione di questi ultimi elementi per gli 856 servizi dichiarati dalla Bar Banqueting e nella divergenza tra il fatturato risultante dai bilanci ufficiali della stessa società, necessario a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria relativi al medesimo triennio, e quello, superiore, derivante dalla somma dei servizi dichiarati dall’aggiudicataria al fine di dimostrare la propria capacità tecnica.
20. Il ragionamento induttivo con cui l’appellante perviene a ritenere falsa la dichiarazione di controparte circa i servizi analoghi precedentemente svolti è però adeguatamente contraddetto dal rilievo che il volume di fatturato riveniente da questi ultimi deriva da prestazioni rese non solo nel triennio cui si riferiscono i bilanci della Bar Banqueting, ma anche ad annate ulteriori. Ciò si ricava in via documentale dall’esame dell’istanza di partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione, e precisamente dall’elenco dei servizi forniti al punto A.3) di tale istanza.
Il fatto che siano stati dichiarati servizi al di fuori del triennio rilevante ai fini della gara e dunque in difformità alle norme per essa valevoli non toglie che la falsità dedotta dalla Relais le Jardin sia comunque priva della necessaria base dimostrativa e rimanga quindi a livello di mera congettura, inidonea a condurre all’accoglimento del motivo.
21. Essendo infondati tutti i motivi di impugnazione, vanno respinte le consequenziali domande della Bar Banqueting volte al subentro nel contratto o al risarcimento per equivalente. L’appello deve quindi essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto del diverso impegno defensionale delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Relais Le Jardin s.r.l. a rifondere alle altre parti costituite le spese del presente grado di giudizio, liquidate a favore di Roma Capitale e Zetema Progetto Cultura s.r.l. in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna; ed € 5.000,00, oltre agli accessori, per la Bar Banqueting s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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