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]]>Delibera ANAC 859 del 2019 sul controllo nelle Società In House
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
E’ questa la conclusione della Delibera n. 859 del 25 settembre 2019, con la quale l’ANAC accoglie l’orientamento già espresso dalla Corte dei Conti.
In conformità con tale orientamento, la società che presente una partecipazione pubblica maggioritaria potrà dimostrare la sua natura non pubblica attraverso l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
La legge definisce “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”.
Si definisce come “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
A partire dal dato normativo, l’ANAC nella delibera effettua un raffronto tra i diversi indirizzi sulla nozione di controllo congiunto in presenza di società a partecipazione pubblica “frammentata”.
Secondo un primo indirizzo, espresso innanzitutto dal Ministero dell’Economia e da alcune sezioni della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Un secondo orientamento tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo.
In base ad un altro orientamento, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
A questo orientamento si ricollega la delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo.
In quella sede i giudici contabili hanno ritenuto che per l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” assuma rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale.
Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Nella stessa decisione si chiarisce la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società.
Allo stesso tempo, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dopo la disanima degli indirizzi interpretatitivi più diffusi, e fermo restando l’invito al Legislatore affinché chiarisca l’esatta definizione di controllo pubblico congiunto, l’Autorità Anticorruzione ha dichiarato che, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, provvederà a considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza, pertanto, costituisce il presupposto per l’avvio di procedimenti di vigilanza da parte della stessa Anac.
Allo stesso tempo si chiarisce che spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici (desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali) e l’influenza dominante del socio privato.
In ogni caso rimane possibile anche il controllo congiunto senza una maggioranza pubblica: ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità si riserva comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Di seguito si riporta il testo della delibera.
(…)
Configurabilità del controllo pubblico congiunto in società partecipate da una pluralità di pubbliche amministrazioni ai fini dell’avvio del procedimento di vigilanza per l’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla legge 190/2012 e al d.lgs. 33/2013.
Riferimenti normativi: art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013; art. 2, co.1, lett. b) ed m), del d.lgs. 175/2016.
Parole chiave: società partecipate da più pubbliche amministrazioni – controllo pubblico congiunto.
Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013.
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare sia l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, sia l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
Restano ferme le definizioni contenute nell’art. 2 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
Visto l’art. 1, co. 2-bis della legge 6 novembre 2012, n. 190 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», concernente l’ambito di applicazione delle misure di prevenzione della corruzione;
Visto l’art. 2-bis, co. 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» e successive integrazioni e modificazioni, relativo all’ambito di applicazione delle misure di trasparenza, con riguardo alle società a controllo pubblico;
Visto l’art. 1 del decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39 «Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190»;
Visto il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica» (TUSP) e in particolare l’art. 2, co. 1, lett. b) ed m), recanti le definizioni di «controllo» e di «società a controllo pubblico»;
Vista la delibera ANAC 8 novembre 2017, n. 1134 recante «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici»;
Visto l’orientamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) del 15 febbraio 2018 avente ad oggetto la nozione di società a controllo pubblico di cui all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016, adottato in relazione ai compiti di monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica attribuiti al medesimo Ministero dall’art. 15 del richiamato d.lgs. 175/2016;
Considerato in fatto
A seguito della revisione ad opera del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 delle disposizioni contenute nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013, l’Autorità ha fornito prime indicazioni sull’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, successivamente dettagliate, per le società e gli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e per gli enti pubblici economici, nella delibera n. 1134/2017.
Nella delibera richiamata l’Autorità si è soffermata sull’individuazione delle società a controllo pubblico ai sensi del TUSP, cui l’art. 2-bis, co. 2, lett. b) del d.lgs. 33/2013 espressamente rinvia, per la definizione di società a controllo pubblico ai fini dell’applicazione degli obblighi di trasparenza previsti dallo stesso decreto.
L’Autorità ha chiarito, altresì, che «Rientrano fra le società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile è esercitato da una pluralità di amministrazioni».
Stantele indicazioni fornite nella delibera, l’Autorità ha comunque rilevato, sia in sede consultiva che di vigilanza, problematiche attuative con riguardo alla nozione di società a controllo pubblico congiunto. L’Autorità ritiene, pertanto, per agevolare le amministrazioni e le società, di dover svolgere ulteriori considerazioni ai soli fini dell’attuazione della normativa sulla prevenzione della corruzione e trasparenza.
Ritenuto in diritto
La classificazione delle società a controllo pubblico, nei casi di partecipazione plurima di pubbliche amministrazioni (di seguito “controllo pubblico congiunto”), presenta profili di particolare complessità interpretativa, viste anche le posizioni non univoche sul tema espresse dal MEF e dalla giurisprudenza amministrativa e contabile.
La questione del controllo pubblico congiunto nelle società pluripartecipate continua, infatti, a registrare interventi giurisprudenziali che evidenziano le criticità connesse alla valutazione, spesso complessa, degli elementi caratterizzanti il controllo esercitabile dalle pubbliche amministrazioni.
Si ricorda che, per l’applicazione della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione, il legislatore ha fatto espresso rinvio alla nozione di società a controllo pubblico prevista all’art. 2, co. 1, lett. m) del d.lgs. 175/2016 (cfr. art. 2-bis, co. 2, del d.lgs. 33/2013 e art. 1, co. 2-bis, della l. 190/2012).
In particolare, sono definite “società a controllo pubblico” “le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)”. La lettera b) definisce “controllo” “la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
Prima di riportare le diverse posizioni espresse sul controllo pubblico congiunto, occorre evidenziare che la ratio della normativa sulla trasparenza e sulla prevenzione della corruzione va ricercata nell’esigenza di assicurare il buon andamento di attività che riguardano la gestione dei servizi pubblici, l’esercizio di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici e nel corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Si riportano di seguito i principali orientamenti emersi attualmente con riguardo alla individuazione delle situazioni di controllo pubblico congiunto in una società.
Secondo un primo indirizzo, espresso dal MEF e da alcune Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, per qualificare una società a controllo pubblico congiunto, in assenza di patti parasociali o altri atti negoziali, è sufficiente la verifica di comportamenti concludenti dei soci pubblici.
Il MEF, con l’orientamento del 15 febbraio 2018, ha precisato che la lettura combinata delle lettere m) e b) del co.1 dell’art. 2 del d.lgs. 175/ 2016 induce a ritenere che il legislatore del TUSP abbia voluto ampliare la fattispecie del “controllo”, prevedendo che il controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa essere esercitato da più amministrazioni congiuntamente pur in assenza di un vincolo legale, contrattuale, statutario o parasociale tra le stesse.
In coerenza con la ratio della riforma volta all’utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, ad avviso del MEF il controllo della pubblica amministrazione è configurabile anche quando le ipotesi in cui le fattispecie descritte all’art. 2359 c.c. si riferiscono a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitano il controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato.
Tale posizione è stata ribadita dal MEF nel Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche (pubblicato sul sito istituzionale del Ministero nel maggio 2019), in cui si esclude che da una partecipazione maggioritaria al capitale sociale da parte di più pubbliche amministrazioni possa automaticamente inferirsi la natura di “società a controllo pubblico” che richiede, al contrario, la verifica dell’effettivo esercizio, da parte dei soci pubblici, del controllo sulla società.
Per realizzarsi la fattispecie del controllo pubblico congiunto, pertanto, è necessario che i soci pubblici siano in grado, anche tramite comportamenti concludenti, di approvare le delibere dell’assemblea della società e, in particolare, quella di nomina e revoca dei componenti del suo organo di gestione, sì da poterne influenzare in maniera determinante l’operato.
L’orientamento del MEF appare condiviso anche da una parte della giurisprudenza della Corte dei conti, che, nel caso di società con capitale prevalentemente pubblico, ha rilevato come «l’ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa ricorrere anche quando le fattispecie considerate dalla norma si riferiscano a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitino tale controllo congiuntamente mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato».
In tali ipotesi, ha peraltro osservato la Corte dei Conti, è necessario che i soggetti pubblici adottino le iniziative più adeguate «allo scopo di rendere coerente la situazione giuridica formale con quella desumibile dai comportamenti concludenti posti in essere ovvero, in mancanza di tali comportamenti, allo scopo di valorizzare pienamente la prevalente partecipazione pubblica in essere» in un’ottica di tutela delle risorse pubbliche investite (Corte dei conti, Sez. reg. Emilia Romagna, Del. n. 61/2018/VSGO; n. 36/2018/VSGO).
Un’altra opzione interpretativa tende a far leva sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, pur non escludendo l’obbligo per gli enti pubblici di adottare modalità di coordinamento per esercitare il controllo. Con delibera n. 11 del 20 giugno 2019 le Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo, pronunciandosi per un orientamento generale richiesto dalla Sezione regionale per l’Umbria (delibera n. 57/2019/PAR), hanno esaminato la questione di massima “se le società a maggioranza pubblica, partecipate da più enti ciascuno dei quali intestatario di quote inferiori al 50 per cento, siano da considerare o meno come società controllate dai soci pubblici”.
Le Sezioni riunite, richiamate le diverse posizioni espresse dalle Sezioni regionali, dalla Sezione delle autonomie, nonché dai giudici amministrativi, hanno ritenuto che, in virtù del combinato disposto delle lett. b) ed m) dell’art. 2 del TUSP, il controllo sussista ove ricorra una delle situazioni descritte all’art. 2359, n. 1, 2 e 3, cod. civ. La prima fattispecie è integrata, oggettivamente, dalla disponibilità della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, la seconda e la terza devono essere provate, alla luce delle circostanze del caso concreto.
Vi è poi l’ulteriore ipotesi di controllo pubblico che sussiste nei casi in cui patti parasociali o clausole statutarie o norme di legge prevedano il consenso unanime delle pubbliche amministrazioni per il controllo strategico sulla gestione della società.
Possono pertanto essere qualificate come «società a controllo pubblico», quelle in cui una o più amministrazioni dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria (oppure di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un’influenza dominante)”. Tale criterio di individuazione, ad avviso delle Sezioni riunite, ammette un’eccezione e deve essere rivisto solo “quando, in virtù della presenza di patti parasociali (art. 2314-bis cod. civ.), di specifiche clausole statutarie o contrattuali…risulti provato che, pur a fronte della detenzione della maggioranza delle quote societarie da parte di uno o più enti pubblici, sussista un’influenza dominante del socio privato o di più soci privati…”.
Le considerazioni svolte nella citata delibera n. 11/2019 hanno avuto riguardo anche ad aspetti collegati alla qualificazione di società a controllo pubblico, al fine di ribadire gli obblighi posti in capo agli enti pubblici, che detengono la maggioranza o l’intero capitale della società, di attuare e formalizzare misure e strumenti coordinati di controllo idonei ad esercitare un’influenza dominante sulla società.
In relazione alla questione di massima sottoposta, le Sezioni riunite ritengono dunque che “sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 cod. civ. “
In base ad un altro orientamento, invece, prospettato dal Consiglio di Stato e dalla stessa Corte dei Conti, in sede giurisdizionale, per configurare il controllo sulle decisioni strategiche riguardanti l’attività della società partecipata è necessaria la formalizzazione del coordinamento fra le pubbliche amministrazioni attraverso patti parasociali o altri strumenti negoziali.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 23 gennaio 2019, n. 578, con riferimento all’ipotesi di una partecipazione pubblica di maggioranza pulviscolare, per cui nessuno degli enti locali partecipanti deteneva quote superiori al 2,74%, ha rilevato che la particolare modestia della partecipazione al capitale è in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di effettivamente incidere sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa. Per assicurare il controllo pubblico sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata è necessaria la presenza di “strumenti negoziali – ad es. patti parasociali – che possano dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva”.
Il Collegio ha osservato, poi, che dal contenuto delle delibere degli enti locali partecipanti al capitale societario «sembra esservi stata di fatto una forma di coordinamento tra le amministrazioni pubbliche che detengono partecipazioni nel capitale» sociale. Si tratta, tuttavia, di un coordinamento non istituzionalizzato. Ad avviso del Collegio, una partecipazione pulviscolare priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici non consente o mette in discussione il raggiungimento dello scopo assegnato dalla legge alle amministrazioni pubbliche (ovvero l’acquisizione o il mantenimento di partecipazioni in società di capitali per lo svolgimento di un servizio valutato come necessario a soddisfare i bisogni della collettività).
Analogamente, la Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, nelle sentenze n. 16 del 22 maggio 2019 e n. 25 del 29 luglio 2019, ha ritenuto che nelle società pluripartecipate da enti pubblici, “l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” … richieda una precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni previste all’art. 2, lett. b) del TUSP … In altre parole ,.. assume rilievo decisivo lo scrutinio delle disposizioni statutarie e dei patti parasociali per verificare in che termini le amministrazioni pubbliche …sono in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”. Da ciò consegue che, affinché sia configurabile una siffatta influenza pubblica, il socio privato non può concorrere in modo determinante alla governance della società.
Dalla lettura delle disposizioni del TUSP, in particolare dell’art. 2, lett. m) e b), ha precisato la Corte dei Conti, si evince che per le società a controllo pubblico “il richiamo alla situazione descritta all’art. 2359 c. c. non può che essere letto … negli stessi termini in cui è inteso nel codice civile, ovvero con riferimento all’esistenza di un soggetto (una società) o un gruppo organizzato in grado di manifestare una volontà unitaria idonea a esercitare un dominio effettivo sulla governance societaria.” Si presuppone dunque un centro, anche plurimo, ma organizzato quale soggetto unitario, in modo da poter imprimere un’unità di indirizzo strategico al soggetto partecipato.
Le definizioni del TUSP ammettono dunque “la possibilità che una pluralità di pubbliche amministrazioni (ai sensi dell’art. 2, lett. m), detentrici di un capitale azionario frammentato inidoneo a configurare la “situazione” di cui all’art. 2359 cit., da “moltitudine” diventi “una”, in grado di influire sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”.
In conclusione, anche in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni, «la situazione di controllo pubblico non può essere presunta in presenza di “comportamenti univoci o concludenti” ma deve risultare esclusivamente da norme di legge, statutarie e da patti parasociali che, richiedendo il consenso unanime di tutte le pubbliche amministrazioni partecipanti, siano in grado di incidere sulle decisioni finanziarie e strategiche della società».
Preliminarmente, alla luce dei diversi indirizzi interpretativi esistenti, l’Autorità auspica un intervento urgente del legislatore allo scopo di chiarire i presupposti dell’esistenza del controllo pubblico in presenza di una pluralità di pubbliche amministrazioni che detengono quote del capitale sociale, nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, rimuovendo così le criticità riscontrate che non giovano ad una coerente e uniforme applicazione sia della normativa del TUSP sia della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto concerne i profili di interesse dell’Autorità, fermi restando gli orientamenti della giurisprudenza contabile e amministrativa, si pone la necessità di valutare nel concreto quando sia configurabile il controllo pubblico congiunto, al fine di capire se una società debba o meno adottare misure di prevenzione della corruzione e trasparenza. In disparte la sicura configurabilità del controllo pubblico, anche congiunto, nelle società in house, su cui l’Autorità si è espressa nella delibera n. 1134/2017.
Giova sottolineare che alcune disposizioni della legge 190/2012 e dei decreti attuativi, nel riferirsi a società ed enti di diritto privato utilizzano criteri diversi per l’individuazione del controllo pubblico, attribuendo rilievo a elementi sintomatici del coinvolgimento delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta di criteri ulteriori e specifici rispetto anche alla stessa partecipazione azionaria al capitale sociale. Può citarsi, ad esempio, l’art. 22 del d.lgs. 33/2013, che nel prevedere l’obbligo per le amministrazioni di pubblicare l’elenco degli enti di diritto privato in controllo pubblico, individua tali enti in quelli costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni le quali abbiano un potere di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
In modo analogo, l’art. 1, c. 2, lett. c), del d.lgs. 39/2013 specifica che fra gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono ricompresi non solo gli enti e le società che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di pubbliche amministrazioni, ma anche gli enti nei quali siano riconosciuti alle stesse poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi, anche in assenza di una partecipazione azionaria.
Da ciò si evince che occorre prestare particolare attenzione alla ratio della normativa di prevenzione della corruzione che attiene, come sopra detto, all’esercizio imparziale di funzioni e di attività volte al perseguimento di interessi pubblici, all’esigenza di assicurare il buon andamento di attività inerenti la gestione di servizi pubblici e al corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
Tenuto conto di quanto sopra, della delicatezza del tema, nonché delle perduranti incertezze interpretative e della complessità dell’analisi che l’esame delle specifiche fattispecie spesso comporta e in attesa dell’auspicato intervento normativo, l’Autorità ritiene opportuno chiarire come intende procedere nella propria attività di vigilanza per la trattazione dei singoli casi in cui rilevi la qualificazione di una società a controllo pubblico congiunto.
In particolare, l’Autorità, laddove non emerga chiaramente la qualificazione della società, che possa essere desunta anche da pronunce giurisprudenziali, ritiene di considerare la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico.
Tale circostanza costituisce il presupposto per un eventuale avvio di procedimenti di vigilanza.
Spetterà alla società interessata, che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico, dimostrare l’assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci pubblici e l’influenza dominante del socio privato.
Nel corso del procedimento può quindi aprirsi una fase istruttoria per la verifica della situazione di controllo in cui la società è tenuta a provare l’assenza di forme di coordinamento tra le pubbliche amministrazioni desumibili da norme di legge, statutarie o da patti parasociali ovvero l’influenza dominante del socio privato.
Tale posizione appare, allo stato, maggiormente aderente alla formulazione letterale delle definizioni di cui all’art. 2, lett. b) e m) del TUSP e coerente con il concetto di “controllo” ex art. 2359 del codice civile, come evidenziato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa.
Ove la partecipazione pubblica al capitale sociale non sia in misura maggioritaria e vi siano dubbi sulla qualificazione della società, l’Autorità può comunque chiedere alla società ogni informazione utile per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, al fine di accertare la configurabilità delle ulteriori ipotesi di influenza pubblica dominante, in conformità alle disposizioni civilistiche e del TUSP.
Rimangono comunque ferme le disposizioni contenute nell’art. 1 del d.lgs. 39/2013 per l’individuazione degli enti di diritto privato in controllo pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi.
Tutto ciò premesso e considerato
Delibera
La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, ovvero l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria.
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]]>I giudici di Palazzo Spada, a tal proposito, hanno affermato che “è certo infatti che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del “controllo analogo” esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante su quest’ultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica”.
Il Collegio, pertanto, ha chiarito che, nonostante questa relazione interorganica, va tenuta in considerazione l’alterità soggettiva dell’ente societario nei confronti dell’amministrazione pubblica, mantenendo entrambi sempre separati sul piano giuridico-formale, in quanto la società in house rappresenta pur sempre un centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettive.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 29/05/2017
N. 02533/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6157 del 2016, proposto da:
Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ATO Toscana Costa, in persona del direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Germano Scarafiocca e Massimo Abbagnale, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l., in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
Comune di Bagni di Lucca, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Govi e Paolo Bonetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Galoppi, in Roma, via Sistina, n. 42;
nei confronti di
Bagni di Lucca Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Govi e Paolo Bonetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Galoppi in Roma, via Sistina, n. 42;
Regione Toscana, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Mancino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, n. 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE II, n. 824/2016, resa tra le parti, concernente un affidamento in house del servizio di raccolta differenziata trasporto e smaltimento rifiuti comunali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bagni di Lucca, della Bagni di Lucca Servizi s.r.l. e della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Germano Scarafiocca, Barbara Corbi, in sostituzione degli avvocati Govi Mancino e Bonetti, e Marcello Cecchetti, su delega dell’avvocato Mancino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Toscana, integrato da motivi aggiunti, l’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ATO Toscana Costa impugnava gli atti con cui il Comune di Bagni di Lucca aveva affidato il servizio di raccolta differenziata, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani per il periodo 1° gennaio 2016 – 31 dicembre 2020 alla propria società in house Bagni di Lucca Servizi s.r.l. (delibera del consiglio comunale n. 41 del 22 dicembre 2015, nonché gli atti presupposti di costituzione della società ed indirizzo per le modalità di gestione del servizio, di cui, rispettivamente alla delibera consiliare n. 28 del 9 settembre 2015 e della giunta n. 118 del 16 ottobre 2015).
2. Con la sentenza in epigrafe il tribunale adito:
– dichiarava «irricevibile per tardività l’azione annullatoria», perché proposta oltre il termine di 30 giorni dall’ultimo di pubblicazione all’albo pretorio del Comune di Bagni di Lucca della delibera di affidamento del servizio alla società in house, termine ritenuto applicabile in ragione della riconducibilità degli atti impugnati a quelli relativi a «procedure di affidamento» ex art. 120 cod. proc. amm. e non rispettato nei confronti dell’affidataria Bagni di Lucca Servizi;
– dichiarava «inammissibile l’azione di inefficacia del contratto», e cioè della convenzione in data 28 dicembre 2015 (rep. n. 1857) per la gestione del servizio, sia in via consequenziale rispetto all’irricevibilità della domanda di annullamento, sia in via autonoma, perché non qualificabile come atto amministrativo, ma come «atto negoziale accessivo alla delibera di affidamento tardivamente impugnata».
3. Per la riforma di tale sentenza ha proposto appello l’Autorità d’ambito.
4. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Bagni di Lucca e l’affidataria in house del servizio.
5. Si è invece costituita in adesione all’appello la Regione Toscana.
DIRITTO
1. Con i primi due motivi d’appello l’Autorità d’ambito censura la dichiarazione di irricevibilità del ricorso e dei motivi aggiunti emessa dal Tribunale amministrativo sotto altrettanti profili.
2. Si contesta innanzitutto (I motivo d’appello) l’applicabilità del “rito appalti” alla presente controversia e dunque il dimezzamento del termine a pena di decadenza per impugnare a 30 giorni (art. 120, comma 5, cod. proc. amm.). L’Autorità nega in particolare che l’affidamento in house possa essere ricondotto alla nozione di «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» o di «atti delle procedure di affidamento (…) relativi a pubblici lavori, servizi o forniture», ai sensi degli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Sul punto, come ulteriormente precisato in memoria conclusionale, l’Autorità sottolinea che l’in house providing è un fenomeno antitetico all’evidenza pubblica, che si traduce nell’affidamento di un servizio nell’ambito di una relazione qualificabile come interorganica all’ente pubblico, per il quale non vi è dunque il ricorso alle «procedure di affidamento» ad evidenza pubblica, cui invece si riferiscono le disposizioni del codice del processo sopra richiamate e sulla cui base si fonda invece la recente pronuncia dell’Adunanza plenaria che ha ritenuto soggette al “rito appalti” gli atti delle procedure di affidamento di concessioni (sentenza 27 luglio 2016, n. 22).
3. Al medesimo riguardo, l’Autorità ricorda che in un precedente analogo, espressamente disatteso dal giudice di primo grado, questa Sezione ha escluso che i giudizi contro gli atti di affidamento in house di contratti pubblici siano soggetti al rito speciale di cui alle disposizioni in esame (sentenza 14 ottobre 2014, n. 5065).
4. Nella memoria conclusionale è stata infine chiesta l’applicazione dell’errore scusabile, ai sensi dell’art. 37 del codice del processo amministrativo.
5. Sotto un distinto profilo (II motivo d’appello, numerato per errore materiale «3») l’Autorità d’ambito censura la sentenza di primo grado nella parte in cui la decorrenza del termine per proporre ricorso è stata individuata nell’ultimo giorno di pubblicazione all’albo pretorio on line del Comune di Bagni di Lucca della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015, e cioè il 14 gennaio 2016, sostenendo per contro che alla delibera non era allegato lo schema di convenzione per la gestione del servizio nondimeno approvata con tale provvedimento, documento acquisito solo il 2 febbraio 2016, dopo ripetuti solleciti inviati al Comune. Pertanto, posto che la ragione di illegittimità dedotta, consistente nella mancata previsione di un meccanismo contrattuale che assicurasse il subentro della gestione del servizio a livello di ambito a quella su base comunale, non era conoscibile con la sola pubblicazione della delibera consiliare, il ricorso, notificato in data 13 febbraio 2016 al Comune di Bagni di Lucca, e «per un disguido» (così in memoria conclusionale dell’Autorità d’ambito) il 20 febbraio successivo alla controinteressata Bagni di Lucca Servizi s.r.l., sarebbe tempestivo.
5. In ordine a quest’ultimo profilo di censura va dato atto che nelle loro speculari memorie conclusionali l’amministrazione resistente e la propria società in house ripropongono un’eccezione già sollevata davanti al tribunale ma non esaminata: le due parti appellate sostengono infatti che la notifica in date diverse sarebbe inesistente e dunque insanabile. L’assunto si fonda sull’art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo, il quale richiede, a pena di decadenza, che il ricorso sia notificato nel termine di legge «alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati». Dalla norma così formulata il Comune e la propria società in house traggono la conseguenza che il ricorso dovrebbe essere notificato «mediante unica attività» e non invece all’amministrazione resistente «in una data» e al controinteressato «in altra e successiva data» (così nelle memorie conclusionali).
6. Deve essere esaminata con priorità quest’ultima eccezione, per il suo carattere potenzialmente risolutivo con riguardo all’impugnazione dell’Autorità d’ambito nel suo complesso.
L’eccezione in questione è tuttavia infondata.
7. Nessun criterio interpretativo consente di pervenire alla lettura del citato art. 41, comma 2, proposta dal Comune di Bagni di Lucca e dal proprio ente societario in house.
La predetta disposizione si limita infatti a richiedere che a pena di inammissibilità il ricorso sia notificato all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei soggetti controinteressati nel termine di decadenza previsto di legge, ma giammai prescrive che questi atti, che rimangono giuridicamente distinti anche se contestuali, siano compiuti lo stesso giorno e nello stesso momento. Non si vede del resto quale sarebbe la ragione di una simile modalità e a quali scopi di ordine sostanziale e/o processuale essa risponderebbe.
8. Con una distinta eccezione il Comune di Bagni di Lucca e la Bagni di Lucca Servizi deducono l’inammissibilità del ricorso di primo grado nel suo complesso, a causa della mancata impugnazione nel termine di legge delle sopra citate delibere nn. 28 del 9 settembre 2015 e 118 del 16 ottobre 2015, rispettivamente del consiglio e della giunta del Comune di Bagni di Lucca, con le quali è stata innanzitutto costituita la società in house e sono stati formulati indirizzi in ordine alle modalità di raccolta dei rifiuti (secondo il metodo cd. porta a porta) affidata a quest’ultima.
9. Anche tale eccezione deve essere respinta.
Come infatti controdeduce sul punto l’Autorità d’ambito (nella memoria di replica), pur impugnate da quest’ultima in occasione del ricorso proposto in via principale contro la delibera del consiglio comunale n. 41 del 22 dicembre 2015, cui ha dato origine il presente giudizio, le delibere prodromiche non sono immediatamente lesive dell’interesse in esso azionato dall’odierna appellante. Al riguardo, si è rilevato in precedenza che l’interesse in questione scaturisce dal fatto che l’affidamento in house censurato, disposto solo con la delibera da ultimo richiamata, non prevede un meccanismo contrattuale che ne consenta la cessazione al momento dell’avvio del medesimo servizio a livello di ambito ottimale. Sulla base di ciò deve pertanto ritenersi che né la costituzione dell’ente societario in house, né la formulazione di indirizzi circa le forme di raccolta dei rifiuti urbani costituiscono atti immediatamente lesivi di questo interesse.
10. Superate le eccezioni pregiudiziali, devono del pari essere respinti i primi due motivi d’appello dell’Autorità d’ambito diretti a contestare la dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado.
La Sezione reputa infatti che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione.
Non sussistono poi i presupposti per deferire la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, come invece richiesto dall’appellante, in quanto non risultano contrasti di giurisprudenza sulla questione, anche solo potenziali, ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. (ipotesi di rimessione facoltativa), né tanto meno una pronuncia di segno contrario dell’organo di nomofilachia, ai sensi del comma 3 della medesima disposizione (ipotesi di rimessione obbligatoria).
11. Alla conclusione poc’anzi accennata dell’applicabilità del rito appalti deve giungersi in primo luogo sulla base dell’ampiezza delle formule impiegate dal legislatore: «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» e «atti delle procedure di affidamento», utilizzate nelle disposizioni del codice del processo in esame.
Esse si incentrano sul concetto di «procedure», che nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo. Con specifico riguardo alla materia degli affidamenti di contratti di lavori servizi e forniture, il concetto di «procedure» è pertanto idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario.
12. Sulla base di tale ricostruzione – ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario (ex multis:Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233) – anche l’affidamento diretto di contratti di lavori, servizi e forniture ad un ente in house deve ritenersi riconducibile al concetto di «procedure» utilizzato dai più volte citati artt. 119, comma 1, lett. a), e 120, comma 1, del codice del processo amministrativo. Infatti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, l’affidamento in questione è sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate.
13. Prova di ciò si trae del resto dalla pacifica assoggettabilità al rito disciplinato dagli artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo degli affidamenti diretti di contratti di lavori, servizi e forniture sulla base delle soglie dimensionali di legge (e cioè fino a quarantamila euro, ai sensi dell’art. 125, commi 8 e 11 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
La tesi contraria introdurrebbe invece una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della pubblica amministrazione – affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture -, ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.
14. In secondo luogo, oltre all’argomento di ordine letterale finora svolto, e sulla base di esso, deve ritenersi che anche sul piano dell’interpretazione logica (avuto cioè riguardo all’«intenzionedel legislatore») gli affidamenti in house siano soggetti al rito “appalti”.
Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo. Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo. Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture. In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica.
15. Alla luce di quest’ultima notazione possono essere confutati tutti gli argomenti svolti dall’Autorità d’ambito incentrati sul carattere antitetico dell’in house providing rispetto all’attività contrattuale dei pubblici poteri manifestatasi attraverso i moduli dell’evidenza pubblica.
Più precisamente, non si ha motivo di contestare quanto affermato dall’appellante, ma è proprio sulla base di ciò e sulla correlata esigenza di reazione dell’ordinamento alle violazioni più conclamate dei principi generali in materia che si giustifica l’assoggettamento alle speciali forme processuali previste dai più volte citati artt. 120 – 124. Detto in estrema sintesi, laddove vi è stata violazione dell’evidenza pubblica – o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione – non può che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attività dell’amministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dell’evidenza pubblica medesima.
Per le medesime ragioni, anche nel caso di cui non si contesti l’an dell’affidamento di diretto, ma le relative modalità, come nel caso di specie (e dunque il quomodo), il rito applicabile è sempre quello individuato sulla base del settore di attività della pubblica amministrazione.
Del resto, tanto nel ricorso quanto nei motivi aggiunti di primo grado l’Autorità d’ambito ha chiesto che la convenzione tra il Comune di Bagni di Lucca e la sua società in house fosse dichiarata inefficace, richiamando a tal fine proprio gli artt. 121, 122 e 123 del codice del processo amministrativo.
16. In senso contrario rispetto a quanto finora affermato non è pertinente il richiamo che l’Autorità d’ambito fa alla sentenza di questa Sezione del 14 ottobre 2014, n. 5065.
In realtà, in questo precedente, poi superato dalla parimenti citata sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 27 luglio 2016, n. 22, si è affermato che il rito in materia di contratti pubblici e il conseguente dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado non si applica alle concessioni di servizi, mentre nel caso di specie si verte sulla diversa questione dell’estensibilità del medesimo rito agli affidamenti in house.
17. Non sono nemmeno ravvisabili i presupposti dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 del codice del processo amministrativo.
18. Come dedotto e documentato sin dal ricorso di primo grado, l’Autorità d’ambito ha infatti ripetutamente sollecitato il Comune di Bagni di Lucca a mettere a disposizione tutta la documentazione inerente all’affidamento di quest’ultima alla propria società in house ed allegata alla delibera consiliare n. 41 del 22 dicembre 2015, una volta visionatala sull’albo on line del Comune (in particolare agli atti vi sono i solleciti scritti del 5 e 16 gennaio 2016) ed ha quindi notificato il ricorso alla medesima amministrazione e alla Regione Toscana il 13 febbraio 2016.
Questo giorno risulta in particolare essere il trentesimo – e dunque l’ultimo utile – rispetto alla decorrenza del termine, e cioè, come rilevato dal Tribunale amministrativo, dal 14 gennaio 2016, ultimo giorno in cui la delibera in questione è stata pubblicata all’albo comunale ex art. 124 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Per contro, è la stessa Autorità d’ambito a riferire nella propria memoria conclusionale che la notifica alla Bagni di Lucca Servizi in epoca successiva, e precisamente il 20 febbraio, è avvenuta «per un disguido».
19. Sulla base di questa ammissione è innanzitutto evidente come non possa riconoscersi una situazione qualificabile come «grav(e) impediment(o) di fatto».
Tanto meno può inoltre essere ravvisata una situazione di «incertezza su questioni di diritto». Infatti, dal comportamento complessivamente tenuto dall’Autorità, sopra descritto, si evince che la stessa era consapevole che il termine per ricorrere sarebbe scaduto al 30 giorno dall’ultimo in cui la delibera consiliare impugnata è stata pubblicata, avendo rispettato quest’ultimo per il Comune resistente e la Regione Toscana.
20. Come accennato in precedenza, con il secondo motivo d’appello l’Autorità d’ambito contesta che la decorrenza del termine possa essere individuata nell’ultimo giorno di pubblicazione della medesima delibera, a causa della mancata allegazione ad esso dello schema di convenzione con la società in house Bagni di Lucca Servizi, dalla quale era possibile evincere l’esistenza di meccanismi contrattuali in grado di assicurare il subentro ad esso della gestione del medesimo servizio a livello di ambito. Sul punto l’appellante reputa che la decorrenza del termine in questione possa essere individuata nel momento in cui la convenzione è stata esibita dal Comune di Bagni di Lucca, in riscontro ai numerosi solleciti, e cioè, nel caso di specie, il 2 febbraio 2016.
21. Anche questo motivo non può essere accolto.
Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis: Cons. Stato, III, 19 settembre 2011 n. 5268; IV, 13 aprile 2016, n. 1459, 29 ottobre 2015 n. 4945, 28 maggio 2012, n. 3159; V, 30 novembre 2015, n. 5398, 20 novembre 2015, n. 5292, 23 settembre 2015, n. 4443, 7 agosto 2015, n. 3881, 16 febbraio 2015, n. 777; VI, 19 febbraio 2016, n. 674), il termine per ricorrere in sede giurisdizionale decorre dalla consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua potenziale lesività, mentre l’esistenza di ulteriori di vizi o la compiuta conoscenza dei vizi inizialmente riscontrati, acquisita attraverso la conoscenza “integrale” del provvedimento medesimo o ulteriori atti del procedimento, consente di proporre motivi aggiunti nell’ambito dell’impugnazione già proposta.
L’indirizzo giurisprudenziale in questione riposa sull’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, rispetto alla quale il termine decadenziale per proporre ricorso è consustanziale, e che è tale da non ammettere dilazioni legate all’eventuale incompletezza della cognizione sugli atti del procedimento e/o sul contenuto integrale del provvedimento impugnato.
22. Applicate queste coordinate al caso di specie, al momento della pubblicazione della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015 l’Autorità odierna appellante doveva ritenersi già a conoscenza di un affidamento potenzialmente lesivo dei propri interessi.
Più precisamente detta consapevolezza era ricavabile dall’assenza di previsioni nella delibera consiliare di strumenti giuridici in grado di assicurare una durata del servizio di igiene urbana in house non eccedente il futuro subentro di quello a livello di ambito territoriale ottimale. Pertanto, al momento della pubblicazione della delibera, senza ulteriori elementi di conoscenza che deponessero in contrario, l’Autorità d’ambito era già in grado di dedurre i vizi di legittimità poi effettivamente formulati nella propria impugnazione.
23. A conferma di tutto quanto sopra rilevato deve sottolinearsi che il ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana contiene due articolati motivi di impugnazione della delibera consiliare n. 41 del 22 dicembre 2015, per contrasto con le disposizioni del c.d. codice dell’ambiente (decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) relative al servizio di igiene urbana (artt. 198 – 204) e della legislazione regionale toscana in materia. I motivi aggiunti successivamente proposti non hanno invece comportato alcun ampliamento della causa petendi.
24. Si può quindi passare ad esaminare il terzo motivo d’appello (numerato per errore «4»), con cui l’Autorità d’ambito censura la dichiarazione di irricevibilità del ricorso sotto un ulteriore profilo, diretto a sostenere che la notifica di questa impugnazione alla Bagni di Lucca Servizi non era necessaria, perché quest’ultima non assumerebbe nella presente vicenda contenziosa la qualità di controinteressato. Il motivo si impernia sulla premessa che nell’in house providing non esiste alcuna alterità soggettiva e divergenza di interessi tra autorità amministrativa che affida il servizio e ente societario interamente partecipato cui quest’ultimo è affidato in via diretta dalla prima. L’appellante sottolinea che questa caratteristica, in base alla quale il rapporto tra i due soggetti è qualificabile come interorganico, è l’essenza dell’istituto, così come elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea.
25. Il motivo è infondato.
Pur muovendo ancora una volta da un’esatta ricostruzione dell’istituto dell’in house providing, l’Autorità d’ambito trae da essa conseguenze errate.
E’ certo infatti che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica che l’affidamento in house comporta consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del “controllo analogo” esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata. Infatti, come ampiamente noto, questo controllo deve consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante su quest’ultima, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica.
26. Sennonché le caratteristiche di questa relazione ora sintetizzate non eliminano l’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’amministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale. Come qualsiasi soggetto di diritto, quindi, anche la società in house costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed è dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale.
La natura di ente in house deriva invece da una visione sostanziale del fenomeno tipico dell’approccio funzionale seguito in sede europea, nell’ambito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri.
27. Pertanto, in ragione di quanto rilevato la titolarità da parte del Comune di Bagni di Lucca di poteri di controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi nei confronti della Bagni di Lucca Servizi, in virtù dei quali quest’ultima è qualificabile come società in house,non elide la soggettività giuridica derivante dalla costituzione nelle forme di legge di tale società e dunque la sua idoneità ad assumere la veste di controinteressato rispetto all’impugnazione della delibera con cui ess ha avuto in affidamento il servizio di igiene urbana per conto del Comune controllante. Sotto questo profilo la qualità di controinteressato è in altri termini indiscutibile.
28. Del resto, l’infondatezza del motivo d’appello in esame si può ricavare anche dallo stesso comportamento tenuto dall’Autorità d’ambito in sede di proposizione del ricorso di primo grado, e consistito nella notifica, sia pure tardiva, di tale impugnazione anche nei confronti della società.
Solo nel presente grado di giudizio, in palese violazione del divieto di venire contra factum proprium, viene invece negata la necessità di tale adempimento processuale.
29. In ragione di tutto quanto rilevato sopra si può prescindere dall’esame dell’ultimo motivo d’appello, diretto a contestare la dichiarazione di inammissibilità della domanda di inefficacia della convenzione stipulata dalle due parti resistenti in esecuzione della delibera n. 41 del 22 dicembre 2015. Infatti, una volta consolidatasi la dichiarazione di irricevibilità del ricorso e della domanda di annullamento con essa formulata non residua alcun interesse rispetto alla consequenziale domanda diretta alla privazione di efficacia del contratto.
30. Da ultimo, si rileva che all’udienza di discussione del 27 aprile 2017 il difensore dell’Autorità d’ambito ha chiesto che le questioni di merito dedotte con la propria impugnazione siano comunque esaminate a prescindere dalla fondatezza della dichiarazione di irricevibilità del ricorso.
31. Una simile richiesta non può tuttavia essere accolta.
Il giudice è tenuto infatti a decidere «gradatamente le questioni pregiudiziali» (art. 276, comma 2, cod. proc. civ. richiamato dall’art. 76, comma 4, cod. proc. amm.). Per effetto di tale obbligo, una volta decisa una di queste questione in modo da definire l’intera controversia, non occorre decidere il merito della stessa. Quest’ultima statuizione non sarebbe idonea a divenire giudicato in senso sostanziale tra le parti, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2909 cod. civ.; la stessa avvicinerebbe inoltre la funzione giurisdizionale, di risoluzione delle controversie tra soggetti e di accertamento del diritto applicabile nel caso concreto, a quella di consulenza.
32. In conclusione, l’appello deve essere respinto, ma la complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese tra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Daniele Ravenna, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Fabio Franconiero | Carlo Saltelli | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Affidamenti in house: il CdS sulle caratteristiche del “controllo analogo” proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Legittimità indizione gara in presenza di società in house: la sentenza del TAR Aosta proviene da Giurdanella.it.
]]>I giudici del TAR adito hanno affermato che “anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione”.
Nel caso di specie, a parere dei giudici, non si poteva qualificare come in house una società in caso di mancanza del requisito del controllo analogo del Comune nei confronti della società, vista la limitatezza della partecipazione societaria comunale.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 20/02/2017
N. 00007/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– IN.VA. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Carmela Marrapodi e domiciliata in Aosta, Via Cesare Battisti n. 1, presso la Segreteria del T.A.R.;
contro
– il Comune di Saint-Vincent, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Davide Sciulli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Aosta, Via Losanna n. 5;
nei confronti di
– Planetval S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione cautelare,
– della determina n. 438 del 19 dicembre 2016 del Direttore Finanziario del Comune di Saint-Vincent, comunicata a mezzo p.e.c. a firma del medesimo Responsabile in data 20 dicembre 2016;
– e di ogni atto conseguente, ivi incluso il contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Saint-Vincent;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;
Uditi, alla camera di consiglio del 14 febbraio 2017, i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Visto l’art. 60 cod. proc. amm., che consente al giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere la controversia con sentenza succintamente motivata, ove la stessa sia di agevole definizione in rito o nel merito;
Ritenuto di potere adottare tale tipologia di sentenza, stante la superfluità di ulteriore istruzione;
Accertata la completezza del contraddittorio e sentite le parti presenti in proposito;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 19 gennaio 2017 e depositato il 24 gennaio successivo, la società ricorrente ha impugnato la determina n. 438 del 19 dicembre 2016 del Direttore Finanziario del Comune di Saint-Vincent (AO), comunicata a mezzo p.e.c. a firma del medesimo Responsabile in data 20 dicembre 2016.
La società IN.VA. S.p.a. è una società in house della Regione Valle d’Aosta, del Comune di Aosta e dell’Azienda U.S.L. della Valle d’Aosta, che quali soci di maggioranza detengono il 99,2% del capitale sociale, mentre il restante 0,80% è detenuto da altri enti, tra cui il Comune resistente, che ha una limitata partecipazione corrispondente alla somma di € 500 (cfr. all. 2 al ricorso e all. 1 del Comune). In data 14 gennaio 2016, il Comune resistente ha affidato ad IN.VA. il servizio di assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della propria rete informatica per l’anno 2016, sul presupposto della qualità di socio acquisita nella stessa. Nel mese di novembre 2016, il Comune ha chiesto informalmente alla ricorrente di fornire un preventivo per il rinnovo dell’incarico, cui quest’ultima ha dato riscontro in data 6 dicembre 2016. In data 20 dicembre 2016, il Comune ha comunicato alla ricorrente che, con la determina n. 438 del 19 dicembre 2016, il servizio è stato aggiudicato, tramite affidamento diretto – cottimo fiduciario, in favore della società Planetval S.r.l. per un importo complessivo di € 20.105,60, comprensivo di I.V.A. In data 27 dicembre 2016, la ricorrente ha fatto pervenire al Comune una nuova offerta, non riscontrata dall’Amministrazione; nemmeno la successiva richiesta di autotutela è stata presa in considerazione dal Comune resistente.
Assumendo l’illegittimità della ridetta aggiudicazione, la ricorrente ha proposto ricorso, eccependo la manifesta illogicità e contraddittorietà e la violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e della par condicio.
Si è costituito in giudizio il Comune di Saint-Vincent, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con memoria depositata il 10 febbraio 2017, a valere anche come ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha replicato alla memoria comunale, anche in relazione alle asserite inadempienze verificatesi nel previgente periodo contrattuale in cui IN.VA. risultava affidataria del servizio di assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della rete informatica comunale.
Alla camera di consiglio del 14 febbraio 2017, fissata per la discussione dell’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, il Collegio, dopo aver dato avviso alle parti presenti alla discussione e previa rinuncia dei difensori ai termini a difesa, ha ritenuto di potere definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio prende atto della rinuncia ai termini a difesa da parte del difensore del Comune di Saint-Vincent.
2. Passando al merito del ricorso, lo stesso è infondato.
3. Con la prima censura si assume l’illegittimità del comportamento comunale che avrebbe proceduto ad esperire una gara informale per l’affidamento del servizio informatico, pur in presenza di una società in house dallo stesso partecipata, che vanterebbe un legittimo affidamento al rinnovo dell’appalto, già ottenuto in precedenza, e per cui non vi erano state contestazioni in ordine al suo corretto espletamento.
3.1. La doglianza è infondata.
In primo luogo, va evidenziato come difetti nella specie, da parte del Comune resistente nei confronti della società ricorrente, il requisito del controllo analogo rispetto a quello espletato sui propri servizi, avuto riguardo alla esiguità della partecipazione societaria comunale – una quota di azioni del valore di 500 € su un capitale sociale pari ad € 5.100.000 (cfr. all. 2 al ricorso e all. 1 del Comune) – e soprattutto alla mancata dimostrazione della esistenza di poteri di controllo o di direzione sull’attività societaria da parte del Comune resistente, anche per mezzo di accordi con gli altri enti soci (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 11 aprile 2011, n. 954). Pertanto, non appare possibile qualificare la ricorrente come una società in house del Comune resistente. Del resto lo stesso Comune nella propria deliberazione – n. 50 del 2013 – con cui è stata acquisita la quota nella società IN.VA. si è intestata la facoltà di affidarle dei servizi, senza assumersi alcun obbligo, specificando che ‘l’Amministrazione, in qualità di socio Inva spa, potrà avvalersi di suddetta società per l’espletamento delle attività di centrale di committenza ed è stato dato atto che Inva Spa, potrà effettuare, per conto dell’Amministrazione, eventuali ulteriori prestazioni …”.
In ogni caso, anche laddove si dovesse assumere la natura di società in house della ricorrente, va considerato che siffatta tipologia di affidamento ha natura eccezionale rispetto alla regola generale che impone il ricorso al libero mercato; difatti, l’affidamento diretto è assoggettato ad un più stringente obbligo motivazionale, rispetto alla scelta di ricorrere all’acquisizione del servizio tramite una procedura di tipo concorrenziale, da ritenersi la modalità ordinaria di individuazione dei contraenti dell’Amministrazione (cfr., sul punto, artt. 4 e 5 del D. Lgs. n. 175 del 2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; in giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Milano, III, 3 ottobre 2016, n. 1781).
3.2. Il Comune resistente ha bandito una procedura informale per l’affidamento del servizio assistenza sistemica, tecnica e manutentiva della rete informatica comunale per l’anno 2017 nel rispetto dell’art. 36, comma 2, lettera a, del D. Lgs. n. 50 del 2016 [le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta]. In tal senso le Linee guida n. 4, contenute nella Deliberazione dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.A.C.) 26 ottobre 2016, n. 1097, al punto 3.1, stabiliscono che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro può avvenire tramite affidamento diretto, adeguatamente motivato …”. La determinazione impugnata nella presente sede motiva adeguatamente in ordine alla scelta dell’affidatario del servizio, evidenziando come l’offerta predisposta dalla ricorrente, posta a confronto con quella dell’aggiudicataria, risulta meno conveniente sia da un punto di vista economico che prestazionale (ad esempio è garantito un minore tempo di intervento dalla chiamata). Appare evidente, infine, come la sola offerta della ricorrente da prendere in considerazione, e quindi valutabile ai fini della procedura di appalto, sia quella presentata il 7 dicembre 2016 e non quella, inoltrata successivamente allo svolgimento della gara, del 24 gennaio 2017 (all. 8.1 e ss. al ricorso).
3.3. Ciò determina il rigetto della doglianza.
4. Con la seconda censura si assume l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, in quanto sarebbe stato valorizzato eccessivamente l’elemento prezzo a scapito dell’elemento qualitativo dell’offerta.
4.1. La doglianza non merita positivo apprezzamento.
Dall’esame della determinazione di aggiudicazione emerge con chiarezza che, oltre all’elemento prezzo, è stato altresì valorizzato l’aspetto qualitativo delle prestazioni, che la parte ricorrente non ha censurato, se non genericamente. Pertanto, tale parte della censura non può che essere respinta, anche in ragione del consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo il quale “le valutazioni della commissione giudicatrice in ordine all’idoneità tecnica dell’offerta dei partecipanti alla gara sono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso (…) non sindacabile nel merito, salvo che risulti inficiata da profili di erroneità, di illogicità, ovvero sviamento” (Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2017, n. 99).
4.2. L’ulteriore aspetto censurato, ossia la mancata esplicitazione dei criteri di valutazione che avrebbe impedito la presentazione di una offerta consapevole e completa, a prescindere dalla mancata dimostrazione in ordine ad una disparità di trattamento con gli altri operatori invitati, che hanno invece formulato delle offerte complete, non può essere ritenuto meritevole di favorevole scrutinio, anche avuto riguardo alla veste di operatore del settore della ricorrente che doveva certamente essere in grado di formulare un’offerta completa e congrua anche in ragione del pregresso svolgimento del medesimo servizio.
4.3. Anche la predetta censura perciò deve essere respinta.
5. Da ultimo, va sottolineato come neppure il contenuto della memoria depositata in data 10 febbraio 2017 dalla ricorrente, a valere anche quale ricorso per motivi aggiunti, possa essere favorevolmente scrutinato, tenuto conto che è finalizzato a contestare i rilievi comunali riguardanti le asserite inadempienze verificatesi nel previgente periodo contrattuale in cui IN.VA. era affidataria del servizio, che tuttavia non sono risultate rilevanti in sede di adozione del provvedimento impugnato, fondato su altre, differenti ragioni.
6. In conclusione, sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti, in quanto infondati, devono essere respinti.
7. In relazione alla natura e al complessivo andamento della controversia, le spese di giudizio possono essere compensate tra la parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta (Sezione Unica), definitivamente pronunciando, respinge sia il ricorso introduttivo che quello per motivi aggiunti, indicati in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 14 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere
Antonio De Vita, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Antonio De Vita | Andrea Migliozzi | |
IL SEGRETARIO
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