Secondo la Corte di Giustizia Europea, è legittima e conforme alla diritto UE la normativa nazionale, come quella italiana, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza 28 novembre 2018 (C‑328:17) indaga la questione del diritto di proporre ricorso subordinato alla condizione di aver presentato un’offerta nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto, in particolare per contestare che una gara sarebbe stata restrittiva della concorrenza, allorquando le clausole del bando non rendevano del tutto impossibile la partecipazione alla procedura. (

La questione sottoposta dal giudice italiano

Il giudice del rinvio (il Tar Liguria) aveva rilevato che, secondo l’interpretazione del requisito procedurale dell’interesse ad agire accolta in anche dalla Corte costituzionale (sentenza n. 245 del 22 novembre 2016), sarebbe inammissibile il ricorso proposto dall’impresa che non ha partecipato alla gara quando non fosse assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara, in particolare della divisione in lotti, o per effetto della normativa di gara applicabile, l’impresa non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

La possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale sarebbe così, quasi sistematicamente, condizionata alla partecipazione alla gara, partecipazione che comporta di per sé rilevanti oneri, e ciò anche nel caso in cui l’impresa intendesse contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza.

La risposta della Corte: il diritto di impugnare una gara può essere condizionato

I giudici della Corte richiamano la direttiva 89/665, che si applica ratione temporis, per cui gli Stati membri sono tenuti a garantire che le procedure di ricorso previste da tale direttiva siano accessibili «per lo meno» a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto (in tal senso, sentenze del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punto 25, e del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 23).

Secondo la giurisprudenza della Corte, gli Stati membri non sono dunque tenuti a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata.

Agli stessi principi si richiamano le decisioni di Corte Costituzionale e Consiglio di Stato.

La sentenza rimarca che sia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Italia) sia dalla sentenza n. 245/2016 della Corte costituzionale risulta infatti che un interesse ad agire può essere eccezionalmente riconosciuto a un operatore economico che non ha presentato alcuna offerta, nelle «ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta».

Tuttavia, rimarca la CGE, è corretto che solo in via eccezionale che un diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto a un operatore che non ha presentato alcuna offerta, e non si può considerare eccessiva la richiesta che quest’ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un’offerta.

Spetta al giudice nazionale valutare la lesione di un diritto alla tutela giurisdizionale effettiva per gli operatori 

Alla luce delle suesposte considerazioni, la CGE risponde alla questione sollevata dichiarando che sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

Tuttavia, rimane il principio che la decisione vada presa caso per caso da parte del giudice amministrativo, sulla base dell’effettiva imposibilità di partecipazione ad una procedura.

Si legge così, a conclusione della sentenza, che “spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.”

L'articolo CGE, la domanda di partecipazione alla gara requisito per impugnare proviene da Giurdanella.it.

Con la sentenza la Corte di Giustizia non ha ritenuto il contributo unificato italiano confliggente con il diritto dell’Unione Europea così come non ritiene confliggente la somma dei contributi unificati in uno stesso giudizio.

Abbiamo intervistato gli avvocati Carmelo Giurdanella e Patrizio Menchetti, intervenuti nella causa come rappresentanti dell’associazione di consumatori Cittadini Europei, per analizzare e comprendere il contenuto della sentenza

Avvocato Menchetti, Avvocato Giurdanella, quali sono i punti fondamentali della decisione?

Avv. Menchetti: Innanzi tutto la Corte di Giustizia non ritiene il contributo unificato italiano confliggente con il diritto dell’Unione Europea così come non ritiene confliggente la somma dei contributi unificati in uno stesso giudizio.
A questo proposito i giudici europei sono andati nel merito, affermando che i tributi giudiziari per proporre ricorsi giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici che non siano superiori al 2% del valore dell’appalto in questione non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione in materia di appalti pubblici.

Avv. Giurdanella: La Corte di Giustizia ha sostanzialmente affermato che il contributo unificato italiano non viola il principio di effettività della tutela per via del fatto che l’ammontare della tassazione non supera il 2% del valore dell’appalto. 
Inoltre, secondo i giudici europei, se un’impresa partecipa alla procedura di appalto ciò implica che possiede, di per sé, la capacità di pagare dette imposte. Per non parlare del fatto la Corte dà del tutto per scontato che il contributo verrà rimborsato al ricorrente vittorioso, mentre sappiamo benissimo che nel processo amministrativo ciò avviene solo in una bassissima percentuale di occasioni.

Qual è l’opinione dei giudici europei, che emerge dalla sentenza, in materia di cumulo dei contributi nel medesimo giudizio?

Avv. Menchetti: Si tratta dell’unico elemento di novità in una sentenza che è, per il resto, del tutto conservativa.
Sostanzialmente si afferma che, da un lato, il moltiplicarsi di contributi nel medesimo processo non sia di per sé contrario al diritto comunitario, ma allo stesso tempo nulla vieti al Giudice Nazionale di valutare se nel giudizio di merito un’eventuale nuovo atto possa determinare una “modifica considerevole” dell’oggetto del giudizio tale da non richiedere il pagamento di un ulteriore contributo unificato. 
In quest’ultimo caso, il giudice italiano potrà dispensare la parte dall’obbligo di pagamento dell’imposta, perché in questo caso applica immediatamente il diritto comunitario.
Ma onerare il giudice italiano di valutare di volta in volta la congruita dei contributi non è una vera tutela per il cittadino, poiché implicherà, dal punto di vista pratico, un ulteriore ricorso, questa volta al giudice tributario.
Si potrebbe immaginare, per esempio, che venga contestato un contributo richiesto in fase di regolarizzazione in modo ingiustificato e non congruo. Oppure, ancora, una società non italiana ma di un paese europeo potrebbe impugnare il provvedimento di tassazione, per via delle sproporzioni tra la tassazione nel proprio paese e quella in italia. Basti pensare, a titolo di esempio, che in Francia il giudizio in materia di appalti non richiede il pagamento di nessun tipo di imposta.

Avv. Giurdanella: Per quanto riguarda il cumulo, si afferma che la normativa italiana è ragionevole: e ciò sulla base del fatto che “la sola circostanza che la finalità di questa persona sia quella di ottenere un determinato appalto non comporta necessariamente l’identità di oggetto dei suoi ricorsi o dei suoi motivi”. 
Ma è chiaro come si tratti di un ragionamento del tutto astratto, e il diritto così sembra allontarsi irrimediabilmente dalla vita vera, dalle esigenze vere delle persone.
Lo stesso potere del giudice di ridurre la tassazione è ipocrita, anche perché vuole aggiungere un’altra impugnazione tributaria, con nuove incombenze processuali e nuove spese (compreso un nuovo contributo unificato!) per fare affermare l’inesistenza di  una “modifica sostanziale” dell’oggetto del giudizio e pertanto la riduzione dell’imposta.

C’era un certo ottimismo nei confronti della decisione, in particolare in seguito alle conclusioni dell’Avvocato Generale. Come vi spiegate questa svolta?

Avv. Menchetti: L’impressione che si ha è che la Corte, nell’attuale composizione, sia portatrice di una visione più conservatrice dell’ordinamento europeo, e probabilmente ciò è dovuto all’ultimo allargamento dell’UE a 28 paesi.
Molti dei provvedimenti emanati in questi giorni, non a caso probabilmente, sono molto favorevoli alle norme che consentono agli stati membri di incamerare più soldi. Si assiste insomma ad un’Unione Europea che mette al centro le questioni finanziarie a discapito della spinta innovatrice.

Avv. Giurdanella: Tutti i segnali di apertura e di interesse mostrati dalla Corte in sede di udienza sembrano svaniti nel nulla. E’ come se i giuristi in udienza avessero ancora conservato un’anima, che è stata totalmente persa nella decisione, perché i giudici sono schiacciati dalle esigenze di finanza. 
Assistiamo all’Europa della finanza che ha sopraffatto l’Europa dei principi e degli ideali, compresi quelli di concorrenza leale tra le imprese.
Ci si dimentica dell’economia vera per guardare solo alle finanze degli stati: il risultato scontato è una risposta formalistica e finanziaria alle domanda di giustizia.

Vi date per vinti, o è ancora possibile faro qualcosa?

Avv. Menchetti: Ovviamente non ci sono mezzi di impugnazione per una sentenza della CGE, né in questo momento è possibile pensare al ricorso alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
Tuttavia ciò non impedisce una nuova pronuncia dei giudici europei, tenuto conto che la stessa domanda potrebbe essere riproposta alla Corte in presenza di circostanze parzialmente diverse. In particolare ben potrebbe un’impresa straniera in Italia contestare la normativa italiana nel momento in cui le renda estremamente difficoltoso una difesa effettiva nei confronti di una discriminazione.

Avv. Giurdanella: Si potrebbe concludere non ci resta che l’ANAC, finché per i procedimenti dinnanzi all’Autorità Anticorruzione non vi sarà un ingente obolo fiscale da pagare. Al contrario il giudice amministrativo in questo momento declina la sua giurisdizione sulle procedure a evidenza pubblica, autorizzato a fare ciò dal giudice comunitario. Ma questo non vuol dire che ci fermeremo, perché in ogni caso si continua questa battaglia di civiltà giuridica contro una giustizia a pagamento, che non è vera giustizia.
Lo sproporzionato Contributo Unificato è in realtà uno snodo fondamentale, e pertanto non può essere abbandonato se non arrendendosi ad abbandonare un’intero sistema di tutele, che va al di la della singola impresa o del singolo appalto. 
Si tratta di lottare contro le stesse persone che voglio abolire i Tar e rendere innocua e impotente la giustizia amministrativa.
Ma non bisogna mai dimenticare il messaggio che c’è dietro la difesa di un interesse legittimo che si svolge dinnanzi al giudice amministrativo: il processo amministrativo è perseguire l’interesse legittimo e quindi la buona amministrazione, e bloccando il processo amministrativo è bloccare la buona amministrazione.
Tutte queste motivazioni ci fanno continuare a lavorare, anche perché il revirement dei giudici è sempre possibile.
E poi è sempre meglio perdere le cause giuste che vincere le cause sbagliate.

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L'articolo Contributo Unificato Appalti: l’intervista agli avvocati Giurdanella e Menchetti proviene da Giurdanella.it.

Le conclusioni dell’Avvocato Generale hanno suscitato grande soddisfazione in chi sta conducendo la battaglia per ricondurre il sistema italiano di tassazione dell’accesso alla giustizia amministrativa in materia di appalti ad una maggiore conformità al diritto europeo.

Per capire perché, abbiamo incontrato ed intervistato, a Bruxelles, subito dopo l’udienza, gli Avvocati Patrizio Menchetti e Carmelo Giurdanella, rappresentanti dell’associazione di consumatori Cittadini Europei, parte in causa.

Avvocato Menchetti, Avvocato Giurdanella, quali sono i punti fondamentali delle conclusioni dell’Avvocato Generale?

Avv. Menchetti: “Sostanzialmente, l’Avvocato Generale ha escluso che la previsione di un contributo unificato più alto in materia di appalti sia, di per sé, incompatibile con la normativa comunitaria, ribadendo più volte che, però, essa può diventarlo qualora si traduca in un ostacolo significativo per l’esercizio del diritto alla difesa, ossia quando, come avviene attualmente in Italia, il versamento del contributo venga richiesto non solo per il ricorso introduttivo, ma anche per l’impugnazione di atti relativi alla stessa procedura oggetto del ricorso principale. Né tale incompatibilità sarebbe in alcun modo sanata dal fatto che il contributo venga rimborsato qualora siano accolte le conclusioni del ricorrente; tale eccezione, avanzata dalla difesa del Governo italiano, è stata, condivisibilmente, considerata irrilevante da parte dell’Avvocato Generale, che ha chiaramente affermato l’applicabilità dell’art. 47 della Carta di Nizza anche alle ipotesi in cui il tributo giudiziario che, per la sua particolare onerosità, limiti significativamente l’accesso alla giustizia, possa essere in seguito recuperato”.

Avv. Giurdanella: “L’Avvocato Generale ha affermato che non è contrario alla normativa europea il fatto che uno Stato membro preveda al proprio interno un sistema di tassazione diversificato per il contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, potendo il pagamento di un più alto contributo unificato costituire un sistema di finanziamento dei costi della giustizia ed un freno alle azioni temerarie, ma, allo stesso tempo, ribadisce che l’importo dovuto non debba essere talmente alto da ostacolare l’esercizio del diritto alla difesa, peraltro riconosciuto e tutelato anche dall’art. 47 della Carta di Nizza, norma sovente richiamata dall’Avvocato Generale. Tuttavia, la tassazione cumulativa posta in essere in Italia sarebbe una forma di dissuasione dal proseguire il giudizio del tutto sproporzionata e, pertanto, si porrebbe in contrasto con il diritto comunitario, poiché sarebbe, così, del tutto vanificato il ricorso”.

E’, dunque, condivisibile l’entusiasmo che le conclusioni hanno suscitato?

Avv. Menchetti: “E’ indubbio che si tratti di un entusiasmo assolutamente giustificato: si tratta, infatti, di una gran bella vittoria per i ricorrenti, perché gli importanti principi affermati nelle conclusioni consentono di restituire dignità al diritto di accesso alla giustizia amministrativa italiana in materia di appalti pubblici, nonché di riportare ad un piano di maggiore razionalità il sistema nazionale di tassazione degli atti giudiziari”.

Avv. Giurdanella: “Le conclusioni dell’Avvocato Generale depositate oggi hanno segnato un importantissimo passaggio per le imprese, le quali potrebbero, finalmente, avere la possibilità, qualora vogliano proporre ricorso dinanzi al giudice amministrativo in relazione a procedure ad evidenza pubblica, di conoscere fin dall’inizio quanto l’azione giudiziaria inciderà sulle proprie finanze, indipendentemente dal numero di atti della procedura che si renderà necessario impugnare”.

Quali saranno le implicazioni delle conclusioni dell’Avvocato Generale sulle sorti del contributo unificato?

Avv. Menchetti: “Si dovranno, chiaramente, attendere la decisione della Corte e le determinazioni del giudice del rinvio nazionale, ma sarà interessante vedere cosa succederà nel nostro ordinamento, atteso che, quando si deve dare applicazione al diritto comunitario, il giudice nazionale ha poteri più ampi di quelli previsti dal codice di procedura interno, così come sancito dalla stessa Corte di giustizia con la sentenza Factortame”.

Avv. Giurdanella: “Se non dovessero esserci colpi di scena, le conseguenze sul contributo unificato dovrebbero riguardare solo il quantum del tributo e non, invece, l’an dello stesso. Tuttavia, rimane ancora da chiarire se il pagamento dello stesso sia dovuto una tantum per tutti i gradi di giudizio o se, invece, il cumulo sia illegittimo solo all’interno del singolo grado di giudizio. Rimaniamo in attesa degli sviluppi”.

Qualche ultima considerazione sulle conclusioni?

Avv. Menchetti: “Terrei a sottolineare che si tratta di conclusioni apprezzabili, in particolar modo, per il fatto di essere le stesse il logico e coerente esito del ragionamento condotto dall’Avvocato Generale, il quale, già all’udienza dell’11 febbraio scorso, aveva posto l’attenzione sulla natura di tributo giudiziario cumulativo del contributo unificato, chiedendo chiarimenti sulla circostanza che, perché venga rispettato il principio di concorrenza nelle gare ad evidenza pubblica, l’impresa debba necessariamente impugnare, con le correlate spese, una serie di atti”.

Avv. Giurdanella: “Mi ha molto colpito l’incipit, nel quale l’Avvocato Generale cita la frase ironica, attribuita al giudice del XIX secolo Sir James Matthew, «in Inghilterra la giustizia è aperta a tutti, come l’Hotel Ritz», chiedendosi se anche per i procedimenti amministrativi in materia di appalti in Italia si possa dire lo stesso. Si tratta, infatti, di un’introduzione dalla quale traspare la filosofia che permea le conclusioni stesse, caratterizzate da un’analisi obiettiva e ragionata della questione”.

Intervista a cura di Graziana Muratore, pubblicata sul sito LeggiOggi.it

L'articolo Contributo Unificato in CGUE, intervista agli avvocati Giurdanella e Menchetti proviene da Giurdanella.it.

Così ha affermato la Corte di Giustizia Europea con la sentenza del  16 aprile 2015 nella causa C-278/14 avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale circa l’interpretazione dell’articolo 23, paragrafo 8, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

La Corte al riguardo ha evidenziato che ai sensi dell’art. 23 della direttiva unica appalti (18/2004) “a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile… una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>“.

La Corte ha inoltre rilevato che tale previsione non è applicabile a un appalto pubblico il cui valore non raggiunga la soglia di applicazione prevista da tale direttiva. Pertanto, nell’ambito di un appalto pubblico non assoggettato alla predetta direttiva, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non può respingere un’offerta che soddisfa i requisiti del bando di gara basandosi su motivi non previsti in tale bando.

Per ulteri approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Specifiche tecniche e marchi nelle gare d’appalto proviene da Giurdanella.it.

In relazione all’art. 45 della Direttiva 18/2004, il Consiglio di Stato ha evidenziato, sostanzialmente, due problematiche afferenti la normativa italiana dal punto di vista della tempistica. Infatti, in primo luogo, la normativa italiana prevede l’acquisizione “d’ufficio” del DURC alla data di partecipazione alle gare, mentre l’art. 45 Dir. 18/2004/CE dispone l’allegazione del DURC da parte del concorrente all’atto dell’aggiudicazione; in tal modo il sistema italiano, prevedendo “il controllo d’ufficio e storico della regolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, contrasta con la ratio ed il tenore dell’art. 45”. Inoltre, l’art. 45 Direttiva 18/2004 richiede la regolarità “attuale”, nel senso che detta deve “sussistere al momento dell’esclusione”, mentre l’ordinamento italiano dà rilievo all’“inadempimento storico”, che ha, tuttavia, come effetto quello di “ridurre la possibilità di utile partecipazione”.

Tale previsione, osserva il Consiglio di Stato, sarebbe irragionevole, dal momento che imporrebbe all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta e, correlativamente, al migliore offerente di accedere alla aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio la sua integrità, avuto riguardo alla sua storia contributiva ed ai suoi comportamenti passati, mentre consentirebbe pacificamente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché, tuttavia, al momento dell’offerta si sia “messo in regola” in relazione alla sua posizione contributiva.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, inoltre, l’ordinamento italiano risulterebbe in contrasto anche con l’art. 57, comma 2, della Direttiva 24/2014, recante nuove norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, secondo cui“un operatore economico che si trovi in una delle situazioni […] che determinerebbero l’esclusione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo d’esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”; il versamento degli oneri previdenziali precedentemente omessi – peraltro senza alcuna preventiva diffida da parte degli Enti preposti – deve quindi ritenersi certamente una “prova sufficiente” a dimostrazione dell’affidabilità del concorrente, mentre tale ipotesi non è prevista nel nostro ordinamento.

Infine, il Consiglio di Stato ritiene che l’art. 38 del D.lgs. 163/2006, nel dare rilevanza, ai fini della regolarità del DURC, all’ipotesi di inadempimento “storico” agli obblighi contributivi e previdenziali, realizzi una “discriminazione alla rovescia”, favorendo, di fatto, i concorrenti stranieri – per i quali non è possibile l’acquisizione d’ufficio del DURC “storico” – a scapito di quelli italiani.

Si attende, pertanto, la pronuncia del giudice europeo, stante la rilevanza della questione e la sua natura particolarmente dibattuta e controversa, che ha comportato diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa e varie rimessioni in CGUE, nell’ambito delle quali la General Court  si è già pronunciata nel senso di una sostanziale compatibilità tra i principi comunitari di proporzionalità e trasparenza e la normativa di cui all’ articolo 38 del D.lgs. n. 163/2006.

In allegato il testo dell’ordinanza

L'articolo DURC: il CdS solleva questione pregiudiziale in CGUE proviene da Giurdanella.it.

E’ quanto ha statuito la Corte di Giustizia Europea nella sentenza dell’11 marzo 2015, causa C-628/13.

La causa riguardava l’interpretazione di due direttive dell’Unione. Una che vieta l’abuso di informazioni privilegiate e obbliga gli emittenti di strumenti finanziari a rendere pubblica qualsiasi informazione privilegiata che li riguardi direttamente, vale a dire qualsiasi informazione avente carattere preciso che possa influire in maniera sensibile sui prezzi degli strumenti finanziari. L’altra direttiva chiarisce che un’informazione si reputa precisa allorché consente di valutare se le circostanze o l’evento costituenti il suo oggetto possano avere un effetto sui prezzi degli strumenti finanziari.

In particolare, il caso di specie da cui è scaturita la questione,  riguardava l’esposizione economica di cui godeva una società di investimenti su una società edile. La società di investimenti aveva deciso di trasformare l’esposizione economica sulla società edile in detenzione fisica di titoli, cosa che l’ha indotta ad acquistare più di 66 milioni di azioni della detta società.

Nell’ambito di un’indagine, l’Autorité des marchés financiers (AMF) francese ha concluso che la società di investimenti aveva, sin dall’origine, la volontà di acquisire una partecipazione significativa nel capitale della società edile e  per tali motivi, l’AMF ha addebitato alla società di investimenti di non aver comunicato al pubblico né le principali caratteristiche dell’operazione finanziaria destinata all’acquisizione della partecipazione, né l’informazione privilegiata costituita dalla realizzazione dell’operazione finanziaria, infliggendo al consiglio direttivo e al presidente della società un’ammenda di EUR 1,5 milioni ciascuno.

Il presidente si è difeso in giudizio affermando che l’informazione sull’operazione finanziaria non era stata resa pubblica in quanto non era sufficientemente precisa per poter trarre da essa conclusioni circa il suo possibile effetto, al rialzo o al ribasso, sui prezzi delle azioni della società. L’AMF replicava che è indifferente, ai fini della qualificazione del carattere preciso dell’informazione, sapere se un’operazione finanziaria eserciti un’influenza in un senso determinato (ossia al rialzo o al ribasso), dato che l’aspetto più importante è che ci si attendano degli effetti sui prezzi delle azioni.

La Cour de cassation francese, investita della controversia in ultima istanza, ha chiesto quindi alla Corte di giustizia alcune precisazioni su tale questione.

Con sentenza su citata, la Corte dichiara che dal tenore letterale delle direttive non risulta che le informazioni a carattere preciso siano unicamente quelle che permettono di stabilire in quale senso può variare il prezzo degli strumenti finanziari. Soltanto le informazioni vaghe o generiche, che non consentono di trarre alcuna conclusione riguardo al loro possibile effetto sui prezzi degli strumenti finanziari possono essere considerate non precise. In proposito la Corte sottolinea che un investitore ragionevole può fondare la propria decisione di investimento su informazioni che non necessariamente gli consentono di prevedere in un senso determinato la variazione del prezzo degli strumenti finanziari. Inoltre, l’accresciuta complessità dei mercati finanziari rende particolarmente difficile una stima esatta del senso nel quale può realizzarsi la variazione del prezzo degli strumenti finanziari. Se un’informazione potesse essere considerata precisa soltanto a condizione che consenta di stabilire il senso in cui avrà luogo la variazione del prezzo degli strumenti finanziari, il detentore dell’informazione potrebbe allegare l’esistenza di un’incertezza al riguardo per astenersi dal rendere pubbliche talune informazioni e trarne così profitto a discapito degli altri soggetti che intervengono sul mercato.

In allegato il testo della sentenza

L'articolo Abuso informazioni privilegiate: si pronuncia la Curia Europea proviene da Giurdanella.it.

In particolare, ciò che di tale ricorso va assolutamente evidenziato è il costo, infinitamente più basso di quello previsto per la tutela dinanzi al giudice nazionale. Infatti, un’impresa italiana che, in materia di appalti pubblici, voglia far valere i propri diritti, rispetto all’amministrazione, dinanzi ad un giudice, si troverà a dover affrontare costi elevatissimi se l’amministrazione ed il giudice in questione siano nazionali, e costi nulli – o quasi – nel caso in cui, ricorrendone i presupposti, proponga un ricorso diretto dinanzi ai giudici europei.

Lo strumento in questione, pertanto, configura una nuova prospettiva di tutela per le imprese italiane, garantendo un mezzo di tutela giurisdizionale di certo non alternativo a quello nazionale, ma sicuramente importante – e più economico – in tutti quei settori in cui l’Unione possa incidere direttamente sui loro diritti ed interessi (appalti, finanziamenti, concorrenza in primis).

Ed è proprio sul tema del confronto tra giustizia italiana e giustizia comunitaria che, alla vigilia del Primo Congresso dell’Unione nazionale degli avvocati amministrativisti, che si terrà a Padova il 27 e 28 marzo prossimi, l’avvocato Carmelo Giurdanella, ha intervistato l’avvocato Umberto Fantigrossi, presidente dell’Unione.

Avvocato Fantigrossi, cosa ne pensa dello strumento del ricorso diretto in CGUE?

E’ certamente efficace ed è la comprova che quanto meno nei confronti delle istituzioni comunitarie i diritti previsti dai Trattati sono veri diritti. Solo infatti quando è possibile rivolgersi ad un giudice ed ottenere una sentenza si può sperare nell’effettività della tutela. Non si può peraltro sottacere che questo rimedio opera solo quando è in discussione un provvedimento delle istituzioni comunitarie, mentre per le violazioni delle norme europee, da parte delle amministrazioni nazionali, questo rimedio è escluso e occorre affidarsi ai giudizi nazionali, che sono peraltro spesso poco sensibili o non ancora abbastanza consapevoli del loro ruolo di giudici comunitari. Però anche in questa direzione ci sono alcune avanguardie e si può essere ottimisti.

C’è una grande differenza tra i costi di un ricorso diretto in CGUE e quello dinanzi ai Tribunali amministrativi italiani in materia di appalti; come è spiegabile questa cosa? Si può affermare che l’Unione assicuri una maggiore tutela del diritto di difesa?

Il contributo unificato (la c.d. tassa di ricorso) è stato trasformato in Italia in uno strumento di contenimento dei giudizi. Il che rappresenta un duplice errore: in primo luogo si combatte la crisi della giustizia sul fronte della domanda e non su quello dell’offerta, che si assume rigida per ragioni di risorse finanziarie. Ma così facendo si lascia sul campo una quota di ingiustizie senza rimedio, il che quindi rappresenta un fallimento delle istituzioni. Sotto un secondo profilo si tradisce la vera funzione del contributo che è quella di retribuire il servizio: servizio che ha caratteristiche e costi indipendenti dal valore della controversia. Bisognerebbe introdurre nei tribunali, di ogni ordine e grado, una cultura dell’organizzazione aziendale ed ottimizzare strutture e processi: in questo senso è da segnalare l’esperienza di alcuni Tribunali civili, come quello di Bologna, che con l’aiuto di un’associazione di cittadini (Civicum), ha recentemente redatto un vero e proprio bilancio, individuando un metodo che consente di confrontare entrate ed uscite e di evidenziare sprechi e margini di ottimizzazione delle risorse.

Al Congresso Nazionale dell’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, che Lei presiede, si parlerà anche dell’utilità degli strumenti deflattivi; cosa ne pensa?

Nel campo del diritto amministrativo, la deflazione del contenzioso si può fare prioritariamente in due modi: ripristinando un sistema efficace di controlli e facendo funzionare il procedimento amministrativo secondo il modello della legge n. 241 del 1990, legge non ancora completamente “metabolizzata” dalle strutture burocratiche. Per quanto riguarda i controlli, la loro marginalizzazione ha fatto si che l’illegalità viene combattuta solo a posteriori e nelle aule dei tribunali. Qualcosa si è ripreso a fare con l’istituzione dell’Autorità anticorruzione, ma è un organismo centrale che non ha adeguata presenza nei rami bassi della macchina pubblica. Per quanto riguarda la disciplina del procedimento amministrativo occorre rispettare la regola del contraddittorio e il coinvolgimento preliminare di tutti i soggetti potenzialmente lesi o interessati dalla decisione: in questo modo la decisione che verrà assunta sarà di per sé migliore e comunque avrà meno possibilità di essere contestata in giudizio.

L’intervista è stata pubblicata anche dalla rivista leggioggi.it

L'articolo Ricorso diretto in Corte di giustizia UE: intervista all’avv. Fantigrossi proviene da Giurdanella.it.

L'articolo IVA ridotta sugli ebook? La Corte di Giustizia dice no proviene da Giurdanella.it.

Sostanzialmente, escludendo gli Stati Membri e le Istituzioni, i privati e le imprese possono presentare quattro tipi di ricorso diretto in Corte di Giustizia – General Court:

1. Ricorsi in annullamento di atti delle istituzioni dell’Unione, presentati qualora si ritenga che il diritto dell’UE violi i trattati o i diritti fondamentali dell’UE. Tali ricorsi possono essere proposti da privati ed imprese per annullare un atto giuridico che li riguardi direttamente ed individualmente e arrechi loro pregiudizio. Se il ricorso è fondato, ossia l’atto è stato effettivamente adottato in violazione delle forme sostanziali o dei trattati, la Corte lo dichiara nullo e non avvenuto.
2. Ricorsi per responsabilità civile delle istituzioni dell’Unione. Tale ricorso permette ai privati o agli Stati membri che hanno subito un danno di ottenere un risarcimento da parte dell’istituzione che ne è all’origine. Il ricorso per responsabilità permette di ottenere un indennizzo per un danno di cui è responsabile l’Unione europea. Esistono, infatti, due tipi di ricorso per responsabilità:
   il ricorso che chiama in causa la responsabilità contrattuale dell’Unione, quando essa è parte di un contratto; la CGUE non è, però, sempre competente per giudicare le controversie derivanti da tali contratti. Infatti, il ricorso per responsabilità può essere intentato presso la CGUE solamente se previsto da una clausola compromissoria. Ciò significa che il contratto di cui è parte l’Unione deve comportare, obbligatoriamente, una clausola che preveda la competenza della CGUE in caso di controversia. In caso contrario, la competenza per statuire sulla controversia derivante dal contratto ricadrà sui giudici nazionali;
   il ricorso che chiama in causa la responsabilità extracontrattuale dell’Unione a causa di un danno cagionato dai suoi organi o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni. La Corte di giustizia riconosce la responsabilità dell’Unione se si verificano tre condizioni:
   a) il ricorrente ha subito un danno;
   b) le istituzioni europee o i loro agenti hanno tenuto un comportamento illegale rispetto al diritto europeo;
   c) esiste una relazione di causalità diretta tra il danno subito dal ricorrente e il comportamento illegale delle istituzioni europee o dei loro agenti.
3. Ricorsi in materia di lavoro per funzionari delle istituzioni europee; essi sono di competenza esclusiva del Tribunale della funzione pubblica, che, in pratica, funge da tribunale europeo del lavoro.
4. Ricorsi in materia di marchio o modello comunitario.

Da quanto finora detto, emerge come sia data ampia possibilità alle imprese di agire a tutela dei propri diritti ed interessi quando essi siano lesi da norme comunitarie o dall’azione di istituzioni o agenti europei.
Ma non è tutto: ciò che di tale possibilità va assolutamente evidenziato è il costo, infinitamente più basso di quello previsto per la tutela dinanzi al giudice nazionale. Infatti, un’impresa italiana che, in materia di appalti pubblici, voglia far valere i propri diritti, rispetto all’amministrazione, dinanzi ad un giudice, si troverà a dover affrontare costi elevatissimi se l’amministrazione ed il giudice in questione siano nazionali, e costi nulli – o quasi – nel caso in cui, ricorrendone i presupposti, proponga un ricorso diretto dinanzi ai giudici europei.
Torna, dunque, a prospettarsi come assolutamente irragionevole la previsione di un elevatissimo contributo unificato, dovuto dalle imprese quando adiscano il giudice amministrativo nazionale in materia di appalti, stante il fatto che nessun simile onere è previsto, per ricorsi diretti sulla stessa materia, dinanzi alla Corte di giustizia europea.

Il ricorso diretto in Corte di Giustizia, pertanto, configura una nuova prospettiva di tutela per le imprese italiane, garantendo un mezzo di tutela giurisdizionale di certo non alternativo a quello nazionale, ma sicuramente importante – e più economico – in tutti quei settori in cui l’Unione possa incidere direttamente sui loro diritti ed interessi (appalti, finanziamenti, concorrenza in primis).
Si auspica, quindi, che ad esso venga riconosciuta la giusta importanza, in un sistema che, invece, tenta sempre più spesso di limitare il diritto alla difesa, frapponendo al suo esercizio, purtroppo, spesso insormontabili ostacoli di natura economica.

Sito ufficiale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

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Queste le conclusioni dell’avvocato generale innanzi alla Corte di Giustizia, nella causa C-58/13, instaurata a seguito di domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio Nazionale Forense, in qualità di giudice del rinvio (Torresi / Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata)

Il CNF aveva sollevato due questioni pregiudiziali di diritto comunitario:

1) Se l’art. 3 della direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, alla luce del principio generale del divieto di abuso del diritto e dell’art. 4, par. 2, TUE relativo al rispetto delle identità nazionali, debba essere interpretato nel senso di obbligare le autorità amministrative nazionali ad iscrivere nell’elenco degli avvocati stabiliti cittadini italiani che abbiano realizzato contegni abusivi del diritto dell’Unione, ed osti ad una prassi nazionale che consenta a tali autorità di respingere le domande di iscrizione all’albo degli avvocati stabiliti qualora sussistano circostanze oggettive tali da ritenere realizzata la fattispecie dell’abuso del diritto dell’Unione, fermi restando, da un lato, il rispetto del principio di proporzionalità e non discriminazione e, dall’altro, il diritto dell’interessato di agire in giudizio per far valere eventuali violazioni del diritto di stabilimento, e dunque la verifica giurisdizionale dell’attività dell’amministrazione.

2) In caso di risposta negativa al quesito sub 1), se l’art. 3 della direttiva 98/5/CE, così interpretato, debba ritenersi invalido alla luce dell’art. 4, par. 2, TUE nella misura in cui consente l’elusione della disciplina di uno Stato membro che subordina l’accesso alla professione forense al superamento di un esame di Stato laddove la previsione di siffatto esame è disposta dalla Costituzione di detto Stato e fa parte dei principi fondamentali a tutela degli utenti delle attività professionali e della corretta amministrazione della giustizia.

Sulle questioni sollevate dal CNF, l’avvocato generale obietta che, “se è vero che il diritto dell’Unione non può essere invocato a fini abusivi o fraudolenti, tuttavia la constatazione dell’esistenza di un abuso richiede il concorso di circostanze oggettive (nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa dell’Unione, l’obiettivo perseguito da tale normativa non è stato raggiunto) e di un elemento soggettivo (la volontà di ottenere un vantaggio derivante dalla normativa dell’Unione mediante la creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento.

La presentazione all’autorità competente dello Stato membro ospitante (nella fattispecie: l’Italia) di un certificato di iscrizione presso l’ordine dello Stato membro di origine (nella fattispecie: la Spagna) è l’unico requisito necessario per l’iscrizione nello Stato membro ospitante, che consente alla persona di esercitare la sua attività in quest’ultimo Stato membro con il suo titolo professionale di origine. È ininfluente, ai sensi della direttiva, il fatto che l’avvocato abbia la cittadinanza dello Stato membro ospitante. Il legislatore dell’Unione non ha infatti inteso consentire agli Stati membri di attuare discriminazioni alla rovescia escludendo i propri cittadini dai diritti conferiti da tale direttiva.

La Corte ha già statuito che la direttiva non consente che l’iscrizione di un avvocato nello Stato membro ospitante possa essere subordinata ad ulteriori condizioni (come ad esempio un colloquio inteso ad accertare la padronanza della lingua o lo svolgimento di un determinato periodo di pratica o di attività come avvocato nello Stato membro di origine). Se non è richiesta alcuna precedente esperienza per esercitare, ad esempio, come «abogado» in Spagna, non vi è ragione di richiedere una tale esperienza per esercitare con il medesimo titolo professionale («abogado») in un altro Stato membro.

A tal riguardo, non può essere attribuita alcuna importanza al fatto che l’avvocato intenda approfittare di una normativa estera più favorevole o che egli presenti la domanda di iscrizione all’albo poco dopo aver ottenuto il titolo professionale all’estero.

In definitiva, solo qualora le autorità dello Stato membro ospitante, in un caso specifico, sospettino una condotta fraudolenta e, in seguito ad un’indagine approfondita, accertino che ricorrono entrambi gli elementi, oggettivo e soggettivo, di un abuso, non è loro precluso respingere una domanda in ragione di un abuso del diritto. In tali casi specifici, la direttiva prevede anche la possibilità di chiedere la collaborazione delle autorità dello Stato membro in cui il titolo è stato ottenuto.

Qui il testo integrale delle conclusioni dell’avvocato generale

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