L’affidamento in house di un’amministrazione comunale veniva contestato perché la stessa non aveva dato adeguatamente conto della preferenza per il modello in house, mentre la scelta del modello in house dovrebbe essere preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti: questo perché la gestione diretta sarebbe un’eccezione rispetto a quella tramite gara, ai sensi dell’art. 192 del Codice Appalti,

La regola della motivazione per l’affidamento in house

Il Tar tuttavia dubita della legittimità costituzionale del citato articolo del Codice Appalti, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”.

Ai sensi dell’art. 192 comma 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Il contrasto della regola della motivazione con la normativa europea e il principio di autorganizzazione

Secondo l’Ordinanza, deve ritenersi definitivamente acquisito  il principio che l’in house providing non configura affatto un’ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all’ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica.

I giudici amministrativi ricordano che il 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE chiarisce che “è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

Lo stesso principio, quello di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, è ribadito dall’art. 2 comma 1 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26.2.2014, n. 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, a mente del quale “la presente direttiva riconosce il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi  (…)  Dette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni” .

La violazione del divieto di gold plating e l’eccesso di delega

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, ritiene il collegio che la disposizione di cui all’art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’imporre un onere motivazionale supplementare relativamente alle “ragioni del mancato ricorso al mercato” sia incostituzionale per eccesso di delega, perché ha palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11.

In particolare la disposizione avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale per un verso ammette senz’altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato).

Donde la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).

In allegato l’ordinanza integrale Tar Liguria, sez. II, ordinanza 15 novembre 2018, n. 886

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Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regine Sicilia ha sollevato la questione di costituzionalità della normativa regionale che sopprime le IPAB e obbliga i Comuni ad assorbirne il patrimonio e il personale (Cga 15 ottobre 2018, n. 556)

Il principio dell’autonomia finanziaria dei Comuni nella Costituzione

Secondo l’Ordinanza del C.G.A., nel nostro Ordinamento vige il principio di autonomia finanziaria dei Comuni, espressamente declinato sia dall’art. 119 della Costituzione, che dai singoli Statuti delle Regioni.

Corollario  di tale principio è quello secondo cui ad ogni trasferimento di funzioni deve corrispondere un adeguato trasferimento (o un’attribuzione) di risorse economico-finanziarie per farvi fronte; principio che vale, all’evidenza, anche per il caso di trasferimento di complessi patrimoniali che determinino oneri (quali spese di manutenzione, restauro etc.) forieri di perdite economiche, nonché – nota il Collegio – per il caso di trasferimento di personale.

Tale “principio di correlazione fra funzioni e risorse”   è desumibile  dall’intero assetto del Titolo V della Carta costituzionale; e, in particolare, dai commi primo, quinto e sesto dell’art. 119 della Costituzione, disposizioni costituzionali che nella misura in cui (e nelle parti nelle quali) mirano a garantire uno standard minimo di tutela in favore degli Enti locali – e dunque un valore costituzionale di base – sono ad essi comunque applicabili (e da essi invocabili) a prescindere da ogni delimitazione territoriale.

Il primo comma dell’art. 119 della Costituzione stabilisce che “i Comuni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa”.

Il quinto comma dell’art. 119 della Costituzione stabilisce che “Le risorse derivanti dalle fonti di cui ai commi precedenti consentono ai Comuni (… omissis …) di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite”.

Il sesto comma dell’art. 119 della Costituzione stabilisce che “… per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni, lo Stato destina risorse aggiuntive ed effettua interventi speciali in favore di determinati Comuni …”.

Il trasferimento di funzioni senza risorse secondo la Corte Costituzionale

Proprio occupandosi della questione del “trasferimento di funzioni senza risorse”, la Corte Costituzionale ha affermato (Corte Cost., n. 145 del 2008; nonché n. 29 del 2004; n. 138 del 1999 e n. 222 del 1994) che le norme di legge che consentono operazioni istituzionali di tal fatta sono da considerare costituzionalmente illegittime – in quanto lesive del “principio di correlazione fra funzioni e risorse”, nonché del “principio fondamentale del coordinamento della finanza pubblica” e del “principio dell’equilibrio dei bilanci pubblici” declinati dagli artt. 117, lettera ‘e’ e 119 primo, settimo ed ottavo comma della Costituzione (Corte cost., n. 52 del 2010, nn. 139 e 237 del 2009, e n. 417 del 2005; nonché 217 del 2012 e nn. 82, 176, 238, 239, 263, 272 e 273 del 2015) – quando determinano i seguenti due effetti:

a) un’alterazione del “rapporto tra complessivi bisogni regionali e insieme dei mezzi finanziari per farvi fronte”;

b) ed una variazione del rapporto entrate/spese foriero di un “grave squilibrio” nel bilancio.

L’incostituzionalità della legge regionale, in violazione di tali principi

Si legge nell’Ordinanza che tali principi fondamentali sembrano essere stati disattesi dal legislatore siciliano, il quale con il quarto comma dell’art. 34 della l.r. n. 22 del 1986 ha creato un meccanismo idoneo a gravare i Comuni di una nuova funzione (quella di gestione e manutenzione dei patrimoni in dissesto delle soppresse I.P.A.B.; e quella, di natura socio-assistenziale, di ricollocazione ed eventuale riqualificazione del personale da esse dipendente), senza dotarli (di un minimo) di risorse finanziarie (aggiuntive) necessarie per il raggiungimento dell’obiettivo.

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Com’è noto infatti, il comma 21 dell’art.9 del d.l. 78/2010- c.d. Finanziaria 2011- stabilisce che le progressioni di carriera del personale non privatizzato -disposte negli anni 2011, 2012, 2013- hanno effetto ai fini esclusivamente giuridici.

La norma dunque, come peraltro sottolineato dalle ordinanze di rimessione del Tar Lazio del 6 luglio 2012, viola gli artt. 2, 3, 36, 53 e 97 della Costituzione. Questi i rilievi di costituzionalità:

– evidente disparità di trattamento economico tra i dipendenti promossi nel 2011- prima del cd. “blocco stipendi”- e quelli promossi in vigenza della suddetta norma;

– disparità di trattamento tra colleghi pari-grado;

– violazione del precetto costituzionale che impone una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato;

– violazione del principio di capacità contributiva, sotto il profilo dell’imposizione di un sacrificio patrimoniale solo a determinate categorie di lavoratori ( quelli pubblici) in virtù di un dato aleatorio ed economicamente insignificante.

Per ulteriori approfondimenti, si allega il testo dell’ordinanza di rimessione del Tar Lazio n.7982/ 2011

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