Il problema posto ai giudici amministrativi umbri (Tar Umbria, sez. I, 8 novembre 2018, n. 581) era la legittimità del criterio delle ore di manodopera aggiuntive per l’aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici comunali.

Nella procedura era previsto che 30 punti fossero attribuiti in base ad un surplus orario offerto, con facoltà dell’Amministrazione disporre del surplus orario offerto “in base alle esigenze che si presenteranno in corso dell’anno all’Ente”. Secondo il Comune, è proprio la centralità dell’elemento lavoro manuale in questa tipologia di appalto, riguardante un affidamento di servizi ad alta densità di manodopera, a dimostrare la logicità e analiticità dei criteri prescelti.

Il TAR: il surplus di ore lavorative non è un elemento qualitativo ai sensi dell’art. 95 del Codice appalti

Il Tar ha accolto il ricorso contro la procedura, perché il criterio valutativo dell’offerta tecnica, laddove si riferisce esclusivamente al surplus di ore di lavoro messo a disposizione e liberamente utilizzabile dall’Amministrazione in base alle proprie esigenze, appare estraneo a qualsivoglia aspetto qualitativo della prestazione offerta, configurando piuttosto una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di ore di servizio aggiuntive rispetto a quelle previste dal Capitolato posto a base di gara.

In tal modo, nel ragionamento dei giudici, risulta violato l’art. 95, commi 6 e 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016: tale definizione del criterio in contestazione ha finito per appiattire la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima. 

La violazione della ratio dell’art. 95 in materia di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera” e delle norme a tutela dei lavoratori

Venendo al secondo punto che secondo i giudici umbri rende illegittimo il criterio del surplus di manodopera, l’attribuzione di 40 punti sui 70 attribuibili per l’offerta tecnica all’offerta di ore aggiuntive contrasta anche con la ratio del comma 3, lett. a), dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016 che, nel caso di appalti di servizi ad “alta intensità di manodopera”, prevede che l’aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta.

Infine, per arrivare al terzo punto sul quale si fonda la decisione, una siffatta tecnica di predisposizione dei criteri consentirebbe un inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori: infatti, l’offerta di ore di servizio ulteriori rispetto a quelle considerate nell’offerta economica finisce per incidere in modo occulto sul costo della manodopera modificando in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale.

L'articolo Criterio delle ore in più di manodopera: illegittimo il punteggio proviene da Giurdanella.it.

I giudici amministrativi catanesi riprendono i principi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018 sulle clausole del bando impugnabili prima dell’aggiudicazione (Tar Sicilia – Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591)

Nel caso di specie un’impresa impugnava un bando di gara, senza attende l’aggiudicazione, per violazione dell’art. 95 del D. Lgs. 50/2016 poiché – a suo parere – la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa privilegiato dal citato articolo di legge (piuttosto che con quello del “prezzo più basso”), trattandosi di servizio “ad alta intensità di manodopera”.

Le condizioni per l’impugnazione immediata del bando di gara, senza aspettare l’aggiudicazione

Il Tar ha ribadito l’orientamento prevalente secondo il quale – al di là dell’ipotesi in cui vengano in rilievo clausole immediatamente impeditive della partecipazione alle pubbliche gare, aventi effetti immediatamente escludenti nei confronti di un concorrente – l’impugnativa del bando può essere proposta solo al momento in cui è stata decretata l’aggiudicazione a favore di taluno dei partecipanti.

Il Consiglio di Stato, nella citata Adunanza Plenaria n. 4/2018, ha ribadito che tale principi rimangono fermi anche in seguito alle ultime riforme legislative (come l’introduzione del rito superaccelerato), affermando altresì che “la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo” (A.P. n. 4/2018).

Il criterio di selezione delle offerte non è immediatamente escludente

Il TAR Sicilia, nel dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, precisa pertanto che – in mancanza del provvedimento di aggiudicazione – la clausola impugnata (relativa al criterio di selezione delle offerte), evidenzia che non sussiste alcun effetto immediatamente lesivo nei confronti della società ricorrente, né vi sono effetti preclusivi rispetto alla partecipazione alla gara.

In allegato la sentenza completa Tar Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591

L'articolo Criterio di aggiudicazione illegittimo, il bando non è impugnabile proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie la società ricorrente aveva censurato il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara, in quanto non riteneva che l’aggiudicataria fosse in possesso dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio sulla scorta delle previsioni contenute nel bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto.

I giudici del TAR laziale hanno rilevato che “i criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Petanto, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere impiegato, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 07/08/2017

N. 09249/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Intercof 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Paniccia, Cristina Laura Astori, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Paniccia in Roma, via Crescenzio N. 58;

contro

Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rita Caldarozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;

nei confronti di

Taffo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 76 di affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. 24 mesi – CIG 65994148B5 – alla società Taffo S.r.l., comunicato con nota prot. 070799/2016U del 30.12.2016 in pari data a mezzo PEC con cui AMA S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Taffo s.r.l. della “Procedura di Gara per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di Onoranze Funebri di AMA S.p.A., per un periodo di 24 (ventiquattro) mesi” – CIG 65994148B5;

– di tutti gli atti e di tutti i verbali di gara e, segnatamente, del procedimento relativi alla Procedura di aggiudicazione della Commissione giudicatrice, nominata da AMA ai sensi dell’art. 77, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché del Provvedimento aggiudicazione n. 98/2016 adottato all’Amministratore Unico;

– per quanto di ragione, del bando di gara (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, foglio inserzioni, n. 107 del 16.09.2016 e nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2016/S 179-320616 del 16.09.2016), del disciplinare e del capitolato tecnico, della lex specialis, oltre agli ulteriori allegati, nonché degli eventuali chiarimenti/FAQ pubblicati dall’Ente;

– dell’aggiudicazione definitiva qualora la stazione appaltante abbia nelle more proceduto ad aggiudicare in via definitiva la gara per cui è causa ed alla stipula del contratto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica patrimoniale della ricorrente;

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra la società risultata aggiudicataria e l’ente a seguito dell’esclusione dell’odierna ricorrente

PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, con richiesta di condanna al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati:

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L. il 10\4\2017 :

per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da INTERCOF 2000 S.R.L.il 25\5\2017 :

per l’annullamento della relazione Rup del Dott. Maurizio Campagnani, priva di protocollo e di data, depositata in data 3.3.2017 da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio n. 693/2017 R.G., con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”, nonché di ogni altro atto – cognito o incognito – comunque connesso o collegato a quelli impugnati in via principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama S.p.A. e di Taffo S.r.l. e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2017 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la società Intercof a r.l. impugna, in uno con gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della società Taffo a r.l. della gara indetta da AMA s.p.a. per l’affidamento del servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA s.p.a., per un periodo di 24 mesi. Ne chiede l’annullamento contestualmente alla declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, ed alla condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel relativo contratto eventualmente stipulato, ovvero in subordine alla condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

La gara in questione è stata aggiudicata col criterio del prezzo più basso. Ad essa hanno partecipato soltanto due imprese, la ricorrente e l’aggiudicataria controinteressata.

La società istante censura il criterio di aggiudicazione della gara (prezzo più basso), revoca in dubbio il possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio in relazione alle condizioni richieste dal bando per le attività inerenti l’oggetto dell’appalto, sospetta dell’anomalia dell’offerta in relazione al requisito della capacità economica e finanziaria.

In punto di diritto, deduce i seguenti vizi sostanziali: violazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e 97 del D.lgs n. 50 del 2016, violazione del principio di concorrenza, violazione dell’art. 97 Cost.; falsa applicazione del D.Lgs n. 50 del 2016 e dell’art. 1346 c.c.; illogicità del criterio di aggiudicazione; eccesso di potere sotto vari profili.

Si sono costituite in giudizio AMA s.p.a. e la società controinteressata TAFFO s.r.l..

Alla camera di consiglio del 7 marzo 2017, il Presidente ha comunicato alle parti che le disposizioni normative sul processo amministrativo prevedono la sollecita fissazione dell’udienza per la trattazione di merito del ricorso, che potrebbe essere calendarizzata, nonostante il carico che grava sulla Sezione, già per il 5 maggio 2017.

La società ricorrente, valutata l’opportunità di un celere definizione della causa, ha rinunciato alla domanda cautelare.

La società TAFFO s.r.l. ha depositato memoria in data 19 aprile 2017, con la quale insiste per il rigetto del ricorso.

AMA s.p.a. ha depositato memoria conclusiva il 20 aprile 2017, con la quale, oltre a chiedere il rigetto del gravame, ne eccepisce l’inammissibilità con riguardo al primo motivo di ricorso a cagione della insindacabilità nel merito della scelta del criterio di aggiudicazione.

In prossimità dell’udienza, parte ricorrente ha depositato motivi aggiunti a mezzo dei quali impugna la relazione del R.u.p. del 3.3.2017 depositata da Ama S.p.a. con il documento n. 17 unitamente alla memoria di costituzione nell’ambito del giudizio, con la quale l’azienda ha stabilito che “…esaminate le singole fatture, si rileva che tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2.000) sia la voce trasporto, che quella inerente la predisposizione della documentazione. In esito all’esame della documentazione prodotta, si rileva che il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato, sia per quanto concerne il noleggio autofunebri con autista per il trasporto comunale e intercomunale di salme e trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA S.p.A. di cui al Bando di Gara 29/2016, che per il servizio di predisposizione della documentazione relativa al decesso di persona e trasporto salme per l’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., Bando di gara 36/2016”.

Deduce l’illegittimità della stazione appaltante che “solo successivamente all’instaurazione del presente giudizio, con nota prot. n. 008428/2017U del 14.2.2017, in seguito alle doglianze della ricorrente, ha invitato la controinteressata/aggiudicataria Taffo S.r.l. “…a produrre entro il successivo 21 febbraio 2017: (i) un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al “servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”; (ii) copia di tutte le fatture elencate”.

Come seguono gli ulteriori motivi di gravame.

1)Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata effettuazione della fase procedurale della verifica di conformità delle offerte alla lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

1.1) L’Ama S.p.a., con il provvedimento impugnato, ha ritenuto sufficiente la dichiarazione della Taffo S.r.l.. Sennonché, diversamente da quanto affermato dall’Ama nel provvedimento impugnato, il requisito di capacità tecnica e professionale della Taffo non risulterebbe affatto provato, in quanto si basa su dichiarazioni arbitrarie e prive di riscontro da parte dell’aggiudicataria.

La censura viene così articolata: “L’aggiudicataria ha affermato che l’incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme è pari al 48,10% (€ 2.274.061,35). Invero, non è dato sapere come si ricavi detta percentuale: la Taffo non ha, infatti, indicato alcun criterio oggettivo dal quale si possa desumere che i servizi oggetti di gara abbiano una percentuale costante del 48,10% in tutte le sue fatture né l’amministrazione ha, successivamente, provveduto a ricercarlo o ne ha indicato alcuno, talchè detta percentuale appare esclusivamente frutto di una scelta arbitraria della ricorrente cui si è pedissequamente adeguata l’Ama”.

Le fatture, prosegue la ricorrente, “non contengono alcuna specifica dei servizi resi, limitandosi ciascuna a riportare una somma complessiva, c.d. omnia, riferita all’intero servizio funerario che, come è noto, comprende molteplici altri servizi e forniture oltre il trasporto e vestizione della salma, quali ad esempio: Servizio Funebre e sarcofago, denuncia di morte e decreto, pratica cremazione, copri cassa, cuscini, ed altro”.

Non sarebbe, dunque, possibile “determinare a priori una percentuale uguale dei servizi oggetto del presente giudizio valevole per tutte le fatture proprio perché le singole fatture contengono modalità di servizio diverse con costi differenti, e, pertanto, la percentuale dei servizi oggetto della gara varia da fattura a fattura … Tanto più che la percentuale andrebbe applicata al totale del servizio funebre, escluse le spese esenti ovvero non imponibili Iva”.

1.2) La dichiarazione resa da Taffo in data 16.2.2017 non soddisferebbe nemmeno il requisito richiesto dall’Amministrazione con la nota protocollo 008428/U del 14.2.2017, ovvero “…un dettagliato prospetto esplicativo nel quale, in relazione a ciascuna delle fatture riportate nel richiamato elenco, sia indicata la quota parte del relativo importo imputabile”.

Ciò in quanto, “il fatto che nelle fatture della Taffo non sia indicato, per ciascuna voce, il singolo importo ma solo l’importo complessivo di tutti i servizi impedisce di comprendere quale sia la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. e, quindi, appare come una sostanziale elusione della richiesta dell’amministrazione. Non si comprende, pertanto, come l’amministrazione possa avere acconsentito a che il “dettagliato prospetto esplicativo” dalla stessa richiesto con la nota del 14.02.2017 sia stato poi sostituito da una autodichiarazione sulla fiducia .., che il servizio oggetto di gara ha un’incidenza del 48,10% su ogni singola fattura”.

1.3) la relazione Rup conterrebbe una motivazione assolutamente generica e priva di un’adeguata rappresentazione dell’iter logico giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata a ritenere comprovato il requisito di capacità tecnica e professionale dell’aggiudicataria.

1.4) Una corretta istruttoria avrebbe portato l’amministrazione a notare come non si possa applicare indistintamente una percentuale secca del 48,10% su tutte le fatture con riferimento al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme.

1.5) L’esigenza di un “dettagliato prospetto esplicativo” è funzionale alla dimostrazione che per ogni singola fattura deve essere indicata la quota relativa al servizio di trasporto di salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme. “La ratio dell’articolo di gara è, infatti, quella di attestare la maturata competenza dell’impresa concorrente a realizzare i servizi oggetto di gara, attraverso lo svolgimento di servizi identici e non di quelli funerari in senso ampio comprensivo di spese non imponibili”. L’art. 7.1.2 prevede il fatturato dei servizi di trasporto ed altro, e non il fatturato della concorrente per i funerali in toto svolti nel triennio precedente.

In prossimità dell’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della parte ricorrente ha rappresentato l’opportunità di un congruo rinvio per esaminare circa 1500/2000 fatture che la stazione appaltante, nonostante tempestiva richiesta di acceso, avrebbe messo a sua disposizione soltanto il 13 aprile 2017, riservandosi di proporre all’esito di tale esame ulteriori motivi aggiunti.

All’udienza del 5 maggio 2017, il difensore della ricorrente ha insistito oralmente per un differimento al fine di valutare l’opportunità di proporre ulteriori motivi aggiunti; il Presidente ha rappresentato alle parti l’insussistenza dei termini a difesa per la trattazione dei motivi aggiunti depositati in prossimità dell’udienza odierna; controparti hanno dichiarato di essere disposti a rinunciare ai termini a difesa in caso di definizione del gravame.

Il Presidente, ravvisata la necessità di garantire i termini a difesa sia a controparti che alla società ricorrente che ha prospettato l’eventualità di ulteriori motivi aggiunti, ha differito la trattazione del ricorso all’udienza del 14 luglio 2017.

Con ricorso per secondi motivi aggiunti, notificati il 13 maggio 2017, la società ricorrente, “dopo avere esaminato tutte le fatture prodotte alla stazione appaltante dall’aggiudicataria in data 21 febbraio 2017 e conosciute in data 13 aprile 2017”, ha impugnato con ricorso per secondi motivi aggiunti la relazione del responsabile unico del procedimento, depositata in data 3 marzo 2017 da AMA s.p.a., con la quale “l’azienda ha accertato che … il requisito di capacità tecnica e professionale risulta comprovato …”.

La società istante sostiene che “non è in grado di verificare la corretta applicazione della normativa in materia di appalti e della lex specialis in quanto la resistente amministrazione si sarebbe limitata ad asserire “di avere esaminato le singole fatture e che pertanto tutte contengono (ad eccezione di n. 3 su un totale di oltre 2000) … la voce trasporto …”, senza specificare quali e quanti servizi avrebbe eseguito l’aggiudicataria e senza accertare l’esistenza del requisito del fatturato specifico in ordine alla esecuzione dei servizi del bando di gara.

Insiste, altresì, nel ritenere che “non risulta documentato e verificato il requisito del fatturato specifico in orcine alla esecuzione dei servizi del bando di gara da parte dell’aggiudicataria”; deduce, pertanto, l’illegittimità sia in proprio che in via derivata della relazione RUP.

In particolare:

-la TAFFO avrebbe depositato la documentazione in data 21 febbraio 2017 mancante sia del dettagliato prospetto esplicativo che delle copie di tutte le fatture a suo tempo elencate nel DGUE;

-le fatture che avrebbe esaminato AMA non sarebbero 2000 ma 1450;

-la Taffo avrebbe omesso di depositare quaranta delle fatture che ha indicato nel documento DGUE;

-pertanto, AMA non avrebbe esaminato le singole fatture e nemmeno eseguito il controllo delle stesse rispetto a quelle elencate nel DGUE;

-dall’esame delle n. 1450 fatture i evincerebbe che soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara, tutte le altre fatture riporterebbero la somma complessiva riferita all’intero funerale;

-analizzando le fatture non si rinverrebbe alcun elemento chiaro, oggettivo ed inequivocabile tale da potere affermare che la percentuale indicata dall’aggiudicataria sia corretta.

Con memoria difensiva depositata il 22 giugno 2017, la ricorrente ha ripreso e meglio illustrato i motivi del ricorso introduttivo per replicare alle controdeduzioni delle parti evocate in giudizio, richiamando a tal riguardo le “osservazioni del Centro Studi per il Comparto Funerario Italiano”.

La società TAFFO ha replicato con atto difensivo depositato il 30 giugno 2017 a mezzo del quale controdeduce al secondo ricorso per motivi aggiunti ed alla successiva memoria del 13 giugno 2017 in ordine specificamente: al metodo di aggiudicazione, per il quale la INTERCOF non avrebbe specificato quale avrebbe dovuto essere il “differente criterio” da utilizzare per l’aggiudicazione della gara; al possesso dei requisiti di idoneità professionale (la Taffo è iscritta nel Registro Imprese per l’esecuzione di servizi funebri); al possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale; alla legittimità della decisione di AMA di chiedere alla Taffo il “dettagliato prospetto esplicativo” con indicazione dell’importo imputabile ai servizi oggetto di gara nell’ambito delle fatture presentate; alla corretta indicazione della misura percentuale dei servizi analoghi siccome ricavata dai dati di bilancio d’esercizio, sulla base di parametri predeterminati; alle verifiche antimafia.

All’udienza del 14 luglio 2017, il Presidente ha evidenziato alle parti che con i secondi motivi aggiunti è stato impugnato un atto depositato il 3 marzo 2017, oltre il termine di trenta giorni dal deposito del documento (relazione RUP alla luce dell’esame delle migliaia di fatture), e che mancherebbero i termini processuali per la trattazione di merito del ricorso in questione.

La difesa della ricorrente ha controdedotto sul punto della tardività osservando che con il ricorso per secondi motivi aggiunti è stata avversata la relazione del RUP alla luce di sopravvenute circostanze conosciute in data 13 aprile 2017.

I difensori di AMA hanno, invece, dichiarato a verbale di rinunciare ai termini a difesa. Analoga dichiarazione è stata resa dal difensore della controinteressata Taffo.

La causa è stata trattenuta per la decisione.

Preliminarmente, il Collegio reputa ammissibile il ricorso per secondi motivi aggiunti in quanto l’interesse alla sua proposizione si è inverato a seguito della documentazione rilasciata alla ricorrente in data 13 aprile 2017.

Ed invero, con il suddetto ricorso viene impugnata la relazione del RUP – già gravata in precedenza – alla luce di fatti sopravvenuti (rilascio delle fatture relative alle voci/servizi resi) che hanno indotto la ricorrente a dedurre nuovi motivi avverso i medesimi atti.

Quanto ai termini processuali, la dichiarazione di rinuncia di parte resistente e controinteressata consente al Collegio di definire immediatamente l’intero giudizio.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di gravame, la società ricorrente censura il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante per l’aggiudicazione della gara.

Il motivo oltre che tardivo e anche infondato.

Recita l’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016:

“1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96.

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1;

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro;

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo” (… omissis ….).

Osserva il Collegio, che la scelta del criterio più adeguato da adottare è effettuata discrezionalmente dalla Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto.

Il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso può essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione pertanto il concorrente deve solo offrire un prezzo.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha ben individuato nel capitolato l’oggetto della gara senza lasciare agli operatori margini di definizione dell’offerta.

La censura, pertanto, è destituita di giuridico fondamento.

Per giunta, il criterio prescelto non ha impedito alla ricorrente di formulare una congrua e competitiva offerta.

Sotto questo profilo, se il divisato criterio fosse stato ritenuto inadeguato, tale cioè da pregiudicare la formulazione di una offerta seria, allora la ricorrente si sarebbe dovuta onerare di impugnare la clausola di bando tempestivamente, nel termine decadenziale di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando.

A ben considerare, infatti, la ricorrente censura il criterio di valutazione dell’offerta (metodo di aggiudicazione) perché ritenuto da essa incongruo, dunque fonte d´incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell´offerta. In relazione a tale prospettiva censoria, sussisteva in capo alla ricorrente l´onere di immediata impugnazione in parte qua del bando di gara, stante l’emersione di una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale per effetto del contenuto del bando.

Il successivo atto della procedura (valutazione delle offerte in base al criterio di aggiudicazione fissato nel bando) si è posto come meramente applicativo di una lesione già prodotta (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2011 n. 1380 e 21 febbraio 2011 n. 1071 e sez. VI, 24 febbraio 2011 n. 1166; ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001 n. 4679).

Il primo motivo è dunque infondato e anche inammissibile.

Con il secondo motivo di gravame, la società Intercof revoca in dubbio il possesso, in capo all’aggiudicataria, del requisito stabilito ai punti 7.1.1 e 7.1.2 del bando in relazione alla asserita assenza, in capo alla società Taffo a r.l., del requisito di iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti le prestazioni oggetto della procedura.

L’aggiudicataria svolgerebbe esclusivamente l’attività di agenzia funebre e non anche il servizio di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme; come tale, essa che si collocherebbe sul mercato in diretta concorrenza con l’appaltante “Agenzia di onoranze Funebri di AMA s.p.a.”.

Il bando prevedeva la possibilità di partecipare anche come operatore che non svolge direttamente attività afferenti il noleggio autofunebri con le modalità di cui sopra, ma a condizione di partecipare unitamente ad uno o più operatori in possesso dei prescritti requisiti per l’esecuzione dell’appalto.

Tale condizione non sarebbe stata rispettata dall’aggiudicataria che ha partecipato da sola senza possedere il suddetto requisito.

Il motivo è infondato.

Parte resistente ha documentato che la società Taffo è in possesso di iscrizione alla Camera di Commercio di Roma per la qualifica di “agenzia funebre con relativo disbrigo pratiche inerenti il decesso di persone … servizi di pome funebri e attività connesse”.

Tali servizi, come documentato da AMA s.p.a. (classificazione Ateco 2007 adottata dall’Istat), comprendono tra le altre le seguenti attività economiche: inumazione e cremazione di cadaveri … preparazione delle salme per l’inumazione, cremazione, imbalsamazione e servizi prestati dalle imprese di pompe funebri, fornitura di servizi di inumazione o di cremazione, affitto di camere ardenti, disbrigo pratiche funebri.

Il Collegio ritiene che l’iscrizione camerale copra le attività inerenti le forniture oggetto di gara consistenti nel “servizio di noleggio autofunebri con autista per trasporto … delle salme, trasporto a spalla del feretro e vestizione delle salme” (vedi “Descrizione dell’appalto” a pagina 2 del bando).

L’aggiudicataria è qualificata, infatti, per lo svolgimento di tutti i servizi connessi all’attività delle agenzie funebri, tra i quali è indicato specificamente il trasporto funebre, dunque il noleggio dell’auto con relativo conducente.

D’altronde, la previsione di bando secondo cui l’impresa concorrente doveva possedere il requisito di iscrizione alla camera di commercio per attività inerente l’appalto va interpretata in senso conforme alla ratio delle direttive europee e della normativa interna ispirata alla massima partecipazione delle imprese alla gara.

Con riguardo alla censura secondo cui l’aggiudicataria sarebbe carente dei mezzi (autofunebri), il Collegio osserva che, a mente del paragrafo 7.1, lett. b) e c) del disciplinare di gara, l’impresa concorrente doveva soltanto dichiarare il proprio “impegno, in caso di aggiudicazione, a garantire un numero minimo di autofunebri … e di mettere a disposizione i mezzi …(nonché) “a garantire la disponibilità del personale da adibire al servizio …”. Una dichiarazione, dunque, di impegno ovvero di disponibilità, e non di proprietà delle autofunebri, destinata peraltro a rilevare nella fase di esecuzione del contratto, ai fini del corretto adempimento delle prestazioni, e non in sede di partecipazione alla gara ai cui fini il soggetto risultato aggiudicatario era tenuto soltanto produrre un elenco di autofunebri da destinare allo svolgimento del servizio.

Anche in questo caso, comunque, il disciplinare di gara va interpretato in parte qua (dichiarazione di impegno/disponibilità) in senso orientato al favor per la massima partecipazione (dunque, la clausola di disponibilità intesa anche come proprietà di terzi delle autofunebri) e non in modo restrittivo (id est, esclusiva proprietà in capo all’impresa concorrente dei mezzi).

Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di controllare, nei confronti della Taffo s.r.l. la capacità tecnico-professionale di cui all’art. 83 del D.Lgs n. 50 del 2016.

AMA s.p.a. non avrebbe, in particolare, verificato l’effettivo rispetto di quanto previsto nel disciplinare di gara e, precisamente, quanto prescritto al punto “7.1.2 Requisiti di capacità tecnica e professionale nel rispetto dei seguenti valori minimi (art. 83, c. 1, lett. c del D.Lgs n. 50 del 2016): a) esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando, di uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme, il cui importo complessivo sia pari o superiore ad euro 1.300.000,00”.

La Taffo, osserva la ricorrente, avrebbe documentato l’esecuzione dei servizi svolti dal 1/1/2015 al 31/12/2015 in favore di soggetti privati, con un elenco di fatture prodotto con la domanda di partecipazione e nuovamente elencate nella scheda dei requisiti di capacità tecnica, in tal modo ritenendo di avere dimostrato di avere eseguito uno o più servizi di noleggio autofunebri con autista per trasporto salme.

La ricorrente dubita che quanto documentato dalla Taffo possa riguardare soltanto i servizi del bando di gara; gli importi sembrano piuttosto riferirsi all’intero servizio funerario che comprende molteplici attività oltre al trasporto e vestizione salme.

Se poi gli importi indicati dall’aggiudicataria si riferissero ai soli servizi di cui al bando, si tratterebbe di importi di mercato di gran lunga superiori a quelli indicati nel listino prezzi del capitolato tecnico di gara, con la conseguenza che non si comprende come la Taffo potrebbe ora correttamente eseguirli per l’AMA nei limiti posti dal bando; da qui, l’ulteriore rilievo circa l’anomalia dell’offerta non verificata dalla stazione appaltante.

La censura, in sostanza, si può così sintetizzare: ai sensi dell’art. 7.1.2 del disciplinare di gara le imprese concorrenti erano tenute ad indicare il fatturato dei servizi di trasporto ed altro (ciò che la ricorrente sostiene che avrebbe documentato, avendo elencato nel D.G.U.E. esclusivamente le fatture relative al trasporto, valletti e vestizione) e non il fatturato per i funerali in toto svolti nel triennio precedente (ciò che invece avrebbe fatto l’aggiudicataria).

Il motivo è infondato.

Talune medesime perplessità avanzate dalla ricorrente erano state avvertite anche dalla stazione appaltante che, in sede di esame e verifica della documentazione prodotta dalla società Taffo, ha invitato quest’ultima (nota prot. 8428/201 del 14/2/2017) a chiarire l’incombente mediante la produzione di un dettagliato prospetto esplicativo nel quale “in relazione a ciascuna delle fatture riportate nell’elenco fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”, con allegate tutte le relative fatture elencate.

Si è trattato, ad avviso del Collegio, di una ordinaria richiesta di chiarimento istruttorio e non di integrazione suppletiva di documenti omessi o inesistenti.

La società Taffo ha riscontrato la richiesta fornendo l’elenco dettagliato delle fatture relative ai servizi svolti nel 2015 con l’indicazione della percentuale di incidenza, sull’ammontare dell’importo riportato, del servizio oggetto di gara.

In particolare, per quanto riguarda la percentuale di incidenza del fatturato sui servizi oggetto di gara, volta a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica avuto riguardo alle attività inerenti l’appalto, la documentazione è stata anche corredata da una dichiarazione resa ex DPR n. 445 del 2000 in cui la società Taffo ha stimato ed indicato l’incidenza della percentuale media nel 48,10% dell’importo di ogni singola fattura.

Tale incidenza, a sua volta, è stata altresì determinata sulla base del seguente prospetto: “valore dei servizi analoghi svolti nell’anno 2015 € 4.727.778,28; costi salari e stipendi del personale addetto ai servizi € 1.690.483,00 (incidenza del 35,75%); calcolo prudenziale dell’incidenza media minima del costo del noleggio dell’autofunebre pari al 10% di ogni singola fattura: totale incidenza percentuale su ciascuna singola fattura del servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme pari al 48,10% (€ 2.274.061,35)”.

Parte resistente ha chiarito che la società Taffo ha anche prodotto copia di tutte le fatture indicate nell’elenco in sede di gara, con specificazione delle “singole attività poste in essere nell’ambito di ciascuno dei servizi funebri resi”.

Il R.U.P., esaminata la documentazione, ha ritenuto congrua la percentuale di incidenza imputabile al servizio oggetto di gara ed ha confermato in capo all’aggiudicataria il possesso del divisato requisito.

Il Collegio – considerato l’incedere del procedimento, l’esaustiva documentazione prodotta dalla società Taffo, la discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante, insindacabile nel merito delle valutazioni effettuate – ritiene, in parte qua, immune da vizi logici e travisamento dei fatti l’impugnato provvedimento in ordine alla verifica positiva del requisito di capacità economico-finanziario in capo all’aggiudicataria e della congruità dell’offerta da questa praticata.

Per vero parte ricorrente, con i motivi aggiunti, dubita della serietà della percentuale di incidenza rappresentata per ogni singola fattura ed imputa alla stazione appaltante una superficialità di verifica, un appiattimento sui dati forniti dall’aggiudicataria, una genericità di motivazione, in definitiva una inattendibilità dei dati tecnici che avrebbero dovuto comprovare il requisito di capacità.

Le censure non hanno pregio.

Parte ricorrente imputa alla stazione appaltante il mancato approfondimento dei dati acquisiti in sede di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria.

Sennonché, i servizi documentati dalla TAFFO sono, sì onnicomprensivi, ma includono per tabulas il noleggio autofunebri con autista per il trasporto salme, il trasporto a spalla del feretro e la vestizione salme; ovvero gli incombenti che connotano il servizio funebre e che corrispondono o sono comunque analoghi a quelli indicate nel Capitolato tecnico.

In altri termini, i servizi da allegare ai fini della gara si possono ritenere tutti eseguiti contestualmente nell’ambito dei servizi funebri eseguiti e fatturati da TAFFO; per cui, se anche conteggiati onnicomprensivamente, se ne può ritenere comprovata, sulla base della documentazione esibita ed esaminata dal Collegio, l’afferenza al Capitolato.

Quanto all’incidenza economica per ogni singola fattura, la circostanza che non sia stata indicata per ogni singola voce il rispettivo importo non appare di per sé ostativa, potendosi ricavare i valori dai bilanci di esercizio sulla base delle prestazioni eseguite.

Sul punto, la società Taffo ha comprovato, sulla base dei bilanci di esercizio, che i valori esposti erano al netto delle spese anticipate per i singoli servizi (nota del 16/272017) e che l’incidenza del 48.10% ha tenuto conto anche delle spese esenti non imponibili, all’uopo escluse dal conteggio.

Quanto al “prospetto dettagliato ed esplicativo”, l’aggiudicataria si è attenuta a quanto richiestole dalla stazione appaltante laddove ha prodotto le fatture (le cui modalità di redazione non avrebbero potuto certo essere stabilite dalla stazione appaltante) ed indicato la percentuale di incidenza tratta dai dati dei bilanci di esercizio, scorporati dal totale macroeconomico delle prestazioni ed autocertificata

Il motivo di ricorso in esame s’appalesa, dunque, infondato.

Le censure con le quale si contestano le fatture esibite dall’aggiudicataria sono state articolate anche sotto altri profili nei secondi motivi aggiunti; nondimeno esse s’appalesano infondate.

In primo luogo, AMA si è determinata a chiedere chiarimenti all’aggiudicataria nell’ambito del procedimento di gara, in sede di verifica dei requisiti all’esito dell’esame delle offerte e dell’avvenuta aggiudicazione e non a motivo del ricorso giurisdizionale proposto dalla ricorrente.

La divergenza tra il numero delle fatture indicato nella nota del RUP (2000) e il numero delle fatture consegnate alla ricorrente (1500) come pure l’avere omesso di fornire n. 40 fatture indicate nel DGUE appaiono rilievi non in grado, nella sostanza delle cose, di revocare in dubbio l’attendibilità delle verifiche svolte dal RUP, tenuto conto della mole consistente della documentazione esaminata. L’asserita impossibilità per la stazione appaltante di accertare il possesso del requisito in questione sul presupposto di una siffatta divergenza meramente quantitativa s’appalesa, pertanto, pretestuosa ed indimostrata e comunque non in grado di inficiare la sussistenza del requisito minimo prescritto dal disciplinare di gara.

Anche la censura secondo cui “soltanto n. 5 fatture contengono le voci/servizi di gara” non appare persuasiva, tenuto conto di quanto già argomentato in sede di trattazione delle precedenti censure e cioè che nella descrizione dei servizi funebri fatturati sono inclusi i servizi oggetto della procedura de qua.

Ad ogni modo, parte resistente ha comprovato che se anche scorporate dalle 1450 fatture le voci extra-funerale, il fatturato specifico attestato dalla società Taffo, tenuto conto della ragionevole percentuale di incidenza dei servizi oggetto di affidamento indicata dall’aggiudicataria, risulterebbe comunque superiore al valore minimo prescritto dalla legge di gara.

Con il quarto motivo di gravame, parte ricorrente censura l’operato della stazione appaltante che avrebbe illegittimamente omesso di effettuare tutte le verifiche del disciplinare di gara con particolare riferimento a quanto previsto dall’art. “7.1.3 Non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs n. 50 del 2016”.

L’interessata lamenta, segnatamente, la mancata verifica antimafia muovendo dalla nota del RUP 30/11/2016 in cui il dirigente, dopo l’intervenuta aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, ha osservato che “ Si segnalano gli esiti positivi alle operazioni di verifica dei requisiti di carattere generale e tecnico-professionale attraverso il sistema AVCPass” mentre “Si segnala tuttavia che la richiesta relativa alle verifiche antimafia alla data odierna risultava ancora non evasa”.

Alla data del 28/12/2016, rileva la ricorrente, mancava ancora la verifica antimafia.

Ciò nonostante, il responsabile del procedimento ha determinato di aggiudicare definitivamente la procedura alla Taffo srl limitandosi a riportare che “… darà seguito alla contrattualizzazione salvo buon fine della richiesta relativa alle verifiche antimafia inoltrata”.

Il motivo è infondato.

Il nuovo Codice antimafia, come previsto dal decreto legislativo n. 218/2012, ha introdotto delle modifiche e integrazioni al Decreto legislativo n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia).

Per effetto dell’innovato quadro normativo, a tutte le fasi che precedono l’aggiudicazione dei contratti pubblici si applicano le verifiche previste dall’art. 38 del D.Lgs 163/2006 (oggi D.Lgs n. 50/2016).

In queste fasi preliminari, tuttavia, non è prevista la possibilità di richiedere la documentazione antimafia. La richiesta di informazioni antimafia deve essere presentata, da parte della stazione appaltante, al momento dell’aggiudicazione del contratto o trenta giorni prima della stipula del contratto.

L’omissione censurata dalla ricorrente, pertanto, non si eleva ad illegittimità dell’operato amministrativo poiché l’acquisizione del documento antimafia rileva nella fase che precede la stipula del contratto e non influisce sulla legittimità della procedura di gara.

In conclusione, per quanto sin qui argomentato, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo in favore delle parti costituite, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in euro 8.000,00 (ottomila/00) oltre accessori di legge, di cui € 4.000,00 in favore di AMA s.p.a. ed € 4.000,00 in favore della società TAFFO s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Criteri di aggiudicazione: il TAR Lazio sulla portata del criterio del prezzo più basso proviene da Giurdanella.it.

Il TAR Lombardia – Brescia, Sez. II, con la sentenza n. 912 del 14 luglio 2017, si è pronunciato sulla legittimità o meno dell’offerta economicamente senza una valutazione dell’offerta tecnica e, in particolare, della qualità dei prodotti proposti dai concorrenti.

Il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

A detta del Collegio, “tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 14/07/2017

N. 00912/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2017, proposto da:
Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner di Bignotti Alberto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefania Vasta, Stefano Fazio, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Brescia, via Vittorio Emanuele II N. 1;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti di

I Rigna srl, in persona del legale rappresentante, p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Brescia, via XX settembre 8

per l’annullamento

dell’atto prot 6593 del 19.12.2016 recante aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento in concessione del servizio bar interno all’Istituto Lunardi, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi i verbali di gara contenenti la valutazione delle offerte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto di Istruzione Superiore Astolfo Lunardi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale I Rigna Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Bar Tabacchi Ric. Lotto Corner ha impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” ha disposto, in favore di “I Rigna srl“, l’aggiudicazione della gara per l’affidamento in concessione del servizio Bar –Ristoro interno all’Istituto medesimo.

La ricorrente -posizionata al terzo posto in graduatoria-, premesso che il bando di gara prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha lamentato, in sintesi, i seguenti vizi: 1) pur prescindendosi dal fatto che la gara è stata bandita ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006 mentre doveva essere applicato il D. Lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione avrebbe, comunque, modificato il criterio di aggiudicazione previsto dal bando di gara, atteso che questa sarebbe avvenuta solo in base al prezzo e non utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando, quindi, anche l’offerta tecnica e, in particolare, la qualità dei prodotti proposti dai concorrenti, come previsto dall’allegato 9 al bando medesimo; 2) in via subordinata, ove si dovesse ritenere che il criterio di aggiudicazione fosse stato quello del prezzo più basso, vi sarebbe violazione dell’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, che prevede che i contratti relativi ai servizi di ristorazione scolastica sono affidati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 3) la Commissione di gara avrebbe aperto contemporaneamente le buste n. 1 e n. 2, violando la regola che impone che l’offerta economica sia aperta necessariamente dopo la valutazione dell’offerta tecnica; 4) la composizione della Commissione, in numero di quattro membri, violerebbe l’art. 77, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 che prevede che la Commissione sia composta da un numero dispari di commissari.

Si è costituito in giudizio l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 111, assunta alla Camera di Consiglio del 16 febbraio 2017, è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Costituitasi in giudizio, la controinteressata I Rigna srl ha proposto ricorso incidentale con il quale, contestando la legittima partecipazione alla gara della ricorrente principale, ha formulato le seguenti censure: 1) la ditta ricorrente non avrebbe indicato le marche e i produttori degli ingredienti dei prodotti offerti, in violazione delle prescrizioni della legge di gara; 2) violazione dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 per mancata indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendali.

In visa dell’udienza di discussione, le parti hanno scambiato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito le rispettive posizioni.

Alla Pubblica Udienza del 27 aprile 2017, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso incidentale, con cui la controinteressata I Rigna srl lamenta la mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale, non è fondato.

Quanto al primo motivo, come emerge dalla produzione documentale della ricorrente principale (e come lealmente riconosciuto dallo stesso ricorrente incidentale), la scheda tecnica del prodotto, allegata all’offerta della ricorrente Bar tabacchi Corner, riporta nel dettaglio non solo la marca e il tipo di alimenti offerti ma anche le principali caratteristiche degli stessi, con conseguente rispetto delle prescrizioni della legge di gara.

Il motivo è, dunque, infondato.

Con riferimento al secondo motivo del ricorso incidentale, si rileva quanto segue.

E’ noto, sullo specifico punto, l’orientamento –relativo alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 163/2006 – espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le pronunce n. 3 e 9 del 2015, così come la parziale revisione di tale orientamento a seguito delle successive pronunce n. 19 e 20 del 2016, con le quali è stato osservato che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza – non richiamando tale obbligo nei documenti di gara e predisponendo moduli per la presentazione dell’offerta che non contemplano la previsione dell’indicazione degli oneri di sicurezza – “l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi Euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.”(Consiglio di Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19).

Sulla base di tali rilievi, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, A.P. n. 19/2016 cit.).

Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria –riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare –come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.

A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica“, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2016, n. 3217;id., 22 marzo 2017 n. 602).

Ebbene, nel caso in esame è pacifico tra le parti che la legge di gara nulla prevedesse in ordine all’obbligo di indicare i costi della sicurezza nell’offerta e che il modulo predisposto dall’Istituto resistente non contemplasse alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla ditta ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa, per tale ragione, dalla procedura di gara.

La censura, dunque, va respinta.

In definitiva, il ricorso incidentale non può trovare accoglimento.

Passando all’esame del ricorso principale, si osserva che i primi due motivi possono essere trattati unitamente, essendo connessi sotto il profilo logico-giuridico.

Con tali motivi, la ricorrente lamenta, in buona sostanza, che la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata –sia per quanto stabilito nella legge di gara che per la previsione di cui all’art. 95, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove, invece, la Commissione avrebbe affidato l’appalto sulla sola base dell’offerta economica.

La censura è fondata nei termini di seguito indicati.

Innanzitutto, il bando prevedeva espressamente che la gara sarebbe stata aggiudicata “in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i criteri descritti nel disciplinare” e, quindi, prendendo in considerazione anche aspetti attinenti all’offerta tecnica, secondo quanto indicato nella medesima legge di gara.

Peraltro, lo stesso Allegato 9 al bando, recante i criteri utilizzati nella scelta del soggetto gestore, specificava che “in caso di parità di punteggio tra più ditte si applicheranno i seguenti criteri: 1. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per qualità dei prodotti; 2. Priorità della Ditta che ha riportato il punteggio più alto per il prezzo; 3. In caso i ulteriore parità si procederà al sorteggio”.

Appare, dunque, indubbio che la legge di gara contemplasse anche la valutazione (discrezionale) della qualità dei prodottiofferti dalle ditte partecipanti.

Lo stesso il prospetto comparativo relativo all’attribuzione del punteggio (prodotto dall’Istituto resistente sub allegato 3) presenta una colonna relativa alla qualità dei prodotti (peraltro non compilata), confermando così che la gara di cui si discute doveva essere aggiudicata valutando anche l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti dai concorrenti.

Infine, la stessa circostanza che l’Istituto resistente ha provveduto a nominare una “Commissione Tecnica Consultiva” preposta alla valutazione delle offerte munita di “competenze e professionalità più specifiche e riferite al particolare compito conferito” (in tal senso, determinazione di data 23.8.2016 del Dirigente Scolastico prof. Paolo Taddei) costituisce ulteriore conferma che il criterio di aggiudicazione della gara in esame fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ebbene, dalla documentazione agli atti di causa emerge che il servizio di cui si discute è stato affidato senza minimamente valutare l’aspetto qualitativo dei prodotti offerti, come, peraltro risulta dall’esame del già citato prospetto comparativo ai fini dell’attribuzione del punteggio, il quale contempla una colonna dedicata alla qualità dei prodotti che però non è stata compilata, in violazione, dunque, della stessa disciplina a cui la stazione appaltante aveva deciso di vincolarsi.

Né può essere condiviso il rilievo dell’Istituto resistente –secondo il quale i prodotti sarebbero stati valutati anche sotto il profilo qualitativo, ma tale valutazione non avrebbe dato luogo a differenze di punteggio -, atteso che dagli atti di gara non risulta che la Commissione abbia effettivamente effettuato una valutazione in ordine alla qualità dei prodotti offerti dai concorrenti, ritenendoli del tutto assimilabili ma, al contrario, dai verbali della procedura – come sopra precisato – emerge proprio che la gara è stata aggiudicata senza che fosse compiuta alcuna valutazione in ordine all’aspetto qualitativo dei prodotti proposti.

Sotto questo profilo, pertanto, la censura formulata in ricorso è fondata e merita accoglimento.

Anche il terzo motivo di ricorso è fondato.

Invero, come emerge dal verbale della seduta del 23.8.2016, la Commissione ha provveduto ad aprire sia la busta n. 1, contenente la domanda di partecipazione e la restante documentazione richiesta da bando di gara, che la busta n. 2, contenente l’offerta relativa al canone di concessione annuale (offerta economica).

Tale modalità di operare contrasta con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento, rischiando di condizionare la discrezionalità che strutturalmente caratterizza il giudizio sull’offerta tecnica in favore dell’offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico, così snaturando il senso della scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (esprimo tali principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 706, id.,25 maggio 2009, n. 3217).

Anche tale censura è, dunque, fondata.

Infondato, infine, è il quarto motivo di ricorso, relativo al numero dei membri della Commissione, atteso che dai verbali di gara risulta che il quarto membro svolgeva unicamente funzione di verbalizzante.

In conclusione, il ricorso principale è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Le spese di causa, liquidate in dispositivo, sono poste a carico dell’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi”, in base alla regola della soccombenza e compensate con riferimento alla controinteressata I Rigna srl.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Istituto di Istruzione Superiore “Astolfo Lunardi” al pagamento delle spese di causa che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA, CPA ed accessori di legge, con compensazione nei confronti della controinteressata I Rigna srl.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: la sentenza del TAR Lombardia proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha infatti evidenziato che benché sia vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 03206/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2016, proposto da Becton Dickinson Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

La Svas Biosana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Ugo D’Angelo e dall’Avvocato Luigi Tretola, con domicilio eletto presso l’Avvocato Massimiliano Lombardo in Roma, via Taro, n. 56;

nei confronti di

L’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto – Chieti, appellata non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 57/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e la somministrazione dei farmaci antiblastici;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Svas Biosana;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per la s.p.a. Becton Dickinson l’Avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’Avvocato Piero Fidanza, e per la s.p.a. Svas Biosana l’Avvocato Luigi Tretola;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia è la gara, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria) per la fornitura di un sistema chiuso per la preparazione e per la somministrazione di farmaci antiblastici.

1.1. La gara è stata aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. Becton Dickinson Italia, odierna appellante, mentre la s.p.a. Svas Biosana, ricorrente in primo grado, è stata esclusa dalla gara, perché il suo prodotto non sarebbe stato conforme a quanto richiesto dal capitolato.

1.2. Col ricorso n. 307 del 2015, la s.p.a. Svas Biosana ha impugnato avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, sia la propria esclusione, determinata dalla ritenuta difformità del prodotto presentato rispetto alle specifiche tecniche del capitolato, sia l’aggiudicazione in favore della s.p.a. Becton Dickinson Italia, ammessa alla gara nonostante il suo prodotto fosse privo di siringa chiusa e di sistema di compensazione pressoria interno alla siringa stessa, e in una con tali provvedimenti anche tutti gli atti connessi, tra i quali i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante il 16 giugno 2015.

1.3. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la s.p.a. Becton Dickinson, per resistere all’avversario gravame.

1.4. Il T.A.R., con la sentenza n. 57 del 26 febbraio 2016, ha accolto il ricorso della s.p.a. Svas Biosana contro la sua esclusione, mentre ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria s.p.a. Becton Dickinson Italia.

1.5. La gara è stata quindi aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. Svas Biosana, che ha stipulato il contratto, attualmente in corso di svolgimento.

2. Avverso la sentenza del T.A.R. ha proposto appello la s.p.a. Becton Dickinson deducendone l’erroneità per tre motivi, che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.1. Si è costituita la sola controinteressata s.p.a. Svas Biosana, con memoria difensiva, per chiedere la reiezione del gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 5 maggio 2016, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata alla pubblica udienza del 23 giugno 2016.

2.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello della s.p.a. Becton Dickinson Italia deve essere respinto.

3.1. Si deve convenire con il primo giudice sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana, per mancanza dei requisiti essenziali richiesti dal capitolato, sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione della stessa s.p.a. Becton Dickinson Italia, che non ha la siringa completamente chiusa dotata di un sistema di compensazione pressoria e di un connettore ermetico a tenuta.

3.2. Ritiene il Collegio, per un principio di economia processuale (sul quale v. la sentenza n. 5 del 2015 dell’Adunanza Plenaria), di prescindere dalla eccezione di inammissibilità dell’appello per violazione del divieto di ius novorum, sollevata dalla s.p.a. Svas Biosana nella memoria depositata il 2 maggio 2016 (pp. 7-9), per l’infondatezza, nel merito, di entrambi i motivi proposti dall’appellante s.p.a. Becton Dickinson.

4. Occorre premettere che la gara in oggetto doveva aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso che, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis, come è avvenuto nel caso di specie.

5. Per quanto concerne l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana. in origine disposta dall’Azienda Sanitaria, infatti, il T.A.R. ha correttamente osservato che le istruttorie sui prodotti e sulle esigenze dei reparti devono essere compiute prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, violando il principio di trasparenza e della par condicio.

5.1. In effetti il prodotto della s.p.a. Svas Biosana rispettava i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante, come è confermato indubbiamente dal fatto, evidenziato dalla sentenza impugnata (p. 6) e non adeguatamente contestato, che il prodotto della s.p.a. Svas Biosana è stato già riconosciuto dalla medesima Azienda conforme ad analogo capitolato speciale nell’ambito di una precedente procedura di gara RDO 799318, svoltasi il mese prima, con lo stesso soggetto aggiudicatore, lo stesso oggetto ed un identico capitolato.

5.2. Quanto ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nella gara in esame, in primo luogo essi non hanno potuto modificare ex post la lex di gara e, in secondo luogo, essi non sono tali da rendere irrilevante la insanabile contraddizione riscontrata dal T.A.R. nell’operato dell’Amministrazione, che appena poco prima aveva ritenuto il prodotto della s.p.a. Svas Biosana conforme ad un identico capitolato, in una gara svoltasi il mese precedente, al punto tale che la stessa s.p.a. Svas Biosana si era aggiudicata la precedente commessa.

Sotto tale profilo, come ha correttamente rilevato il TAR, i medesimi chiarimenti (impugnati ritualmente in primo grado) risultano illegittimi, nella parte in cui si sono discostati dalle previsioni della lex specialis, sicché di essi non si deve tenere conto in sede di verifica della legittimità dell’atto di esclusione.

5.3. Se è ben vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa, come è accaduto nel caso di specie.

5.4. La decisività di queste ragioni, ben colte dal primo giudice, induce alla reiezione del primo motivo di appello (pp. 6-15), con il quale la s.p.a. Becton Dickinson Italia lamenta che il T.A.R. non avrebbe esaminato i motivi squisitamente tecnici che hanno indotto la stazione appaltante ad escludere il prodotto del sistema Equashield offerto dalla s.p.a. Svas Biosana.

5.5. Tali ragioni integrano altrettanti criteri di ordine tecnico postumi, la cui introduzione ha penalizzato la presunta minor qualità del prodotto offerto dalla s.p.a. Svas Biosana, con illegittimo effetto escludente.

5.6. Quanto precede induce a confermare le statuizioni del T.A.R., senza necessità di addentrarsi nell’esame del contenuto tecnico di tali criteri di ordine tecnico (divergenti dalle valutazioni effettuate un mese prima, in una identica gara), circa l’illegittimità dell’esclusione disposta dall’Azienda Sanitaria nei confronti della s.p.a. Svas Biosana.

6. Va altresì confermata la statuizione con cui il T.A.R. ha ritenuto illegittima l’ammissione della s.p.a. Becton Dickinson alla gara per la mancanza, nel prodotto offerto, di caratteristiche essenziali e, in particolare, della ‘siringa chiusa’.

6.1. Proprio per l’assoluta tassatività e la cogenza delle ‘specifiche tecniche’, previste dalla lex specialis secondo il criterio del prezzo più basso, che imponeva una rigorosa predeterminazione delle specifiche tecniche, la previsione sulla siringa ‘chiusa’, e non solo del sistema nel suo complesso, configurava, infatti, un requisito essenziale per la sicurezza del personale nella preparazione del farmaco antiblastico.

6.2. Correttamente il T.A.R. ha osservato, infatti, che il chiarimento del 16 giugno 2015 reso dall’Azienda non può modificare in via postuma la lex specialis, che ha fatto riferimento alla siringa ‘chiusa’, avendo il bando di gara «previsto in modo dettagliato il requisito del sistema chiuso riferito alla siringa, sicché cercare di traslare tale definizione all’intero sistema è una evidente quanto inammissibile postuma modifica della lex specialis» (pp. 8-9 della sentenza impugnata).

6.3. Le caratteristiche tecniche del capitolato devono essere lette e interpretate vieppiù in modo rigoroso e tassativo, in difetto di espresse previsioni circa l’operatività dell’equivalenza, perché, ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008, il datore di lavoro, se non è tecnicamente possibile la sostituzione dell’agente cancerogeno o del mutageno, provvede «affinché la produzione o l’utilizzazione dell’agente cancerogeno o mutageno avvenga in un sistema chiuso purché tecnicamente possibile».

6.4. La stazione appaltante, dunque, ha ritenuto – proprio a tutela degli operatori sanitari che manipolino i farmaci antiblastici – di acquisire una ‘siringa chiusa’, elemento ben diverso dal ‘sistema’ chiuso, pure richiesto dallo stesso capitolato.

6.5. Le deduzioni dell’appellante – volte a dimostrare l’equivalenza, sul piano tecnico, del proprio prodotto rispetto alle richieste dell’Amministrazione – vanno pertanto respinte, in considerazione della rigorosa, e non surrogabile, previsione della ‘siringa chiusa’ quale requisito necessario, anche ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008 per la sicurezza dei lavoratori.

6.6. I successivi chiarimenti resi dalla Azienda Sanitaria, come bene ha rilevato il T.A.R., non hanno modificato le previsioni tassative della lex specialis, che non ammettono, nel caso, di specie, alcuna dimostrazione di equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché anzi proprio la finalità di tutelare i lavoratori depone nel senso di una rigorosa tassatività delle ‘specifiche tecniche’ previste dal capitolato, il quale non può essere oggetto di non consentita eterointegrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

6.7. Questa Sezione, nella pronuncia appena menzionata e citata dalla stessa appellante, ha già chiarito del resto che la mancata previsione della clausola di equivalenza nella lex specialis è un elemento neutro, che deve essere apprezzato in coerenza con il significato sostanziale che le ‘specifiche tecniche’ hanno per lo svolgimento della gara, il cui capitolato, espressamente, richiedeva nel caso di specie, a tutela dei lavoratori nella manipolazione dei farmaci antiblastici, che anche la siringa fosse ‘chiusa’.

6.8. Per tutte le ragioni sin qui esposte, risulta infondato anche il secondo motivo di appello (pp. 16-26 del ricorso) proposto da Becton Dickinson s.p.a., la cui tesi della equivalenza del proprio prodotto, per le insuperabili ragioni appena evidenziate, non può trovare accoglimento (con conseguente irrilevanza delle questioni concernenti, nel merito, i profili di ordine tecnico che in ipotesi giustificherebbero la dedotta equivalenza).

7. Anche il terzo motivo di appello (p. 27 del ricorso), con il quale l’odierna appellante lamenta di essere stata ingiustamente condannata alla rifusione delle spese giudiziali dal T.A.R., è conseguentemente infondato, stante la sua soccombenza per i profili di diritto appena evidenziati.

8. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, con conferma della sentenza impugnata, la quale ha correttamente annullato tutti gli atti impugnati in prime cure e, tra questi, l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.p.a. Becton Dickinson, l’esclusione della s.p.a. Svas Biosana e gli atti connessi, tra i quali il menzionato chiarimento del 16 giugno 2015.

8.1. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza della s.p.a. Becton Dickinson nei confronti della s.p.a. Svas Biosana, unica parte appellata ad essersi costituita nel presente grado di giudizio.

8.2. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante, attesa la sua soccombenza, anche il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2295 del 2016, come in epigrafe proposto dalla s.p.a. Becton Dickinson, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la s.p.a. Becton Dickinson a rifondere in favore della s.p.a. Svas Biosana le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre accessori (spese generali, IVA e CPA) come per legge.

Pone definitivamente a carico della s.p.a. Becton Dickinson il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Criterio del prezzo più basso: la PA non può sottoporre le offerte a verifiche e prove proviene da Giurdanella.it.