Il Collegio ha ravvisato la sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla ricorrente “in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro”.

Pertanto, non vi è ragione perché non fosse riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Sull’ammontare del risarcimento, i giudici del TAR adito hanno ritenuto di dover svolgere una valutazione equitativa del quantum ex art. 1226 c.c., seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/07/2017

N. 01677/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 574 del 2015, proposto da:
R.T.I. Lauro S.p.a. con Valena Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti, Claudio Piacentini e Alessandro Carlo Licci Marini, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Bonatti in Milano, via Podgora, 3;

contro

Provincia di Sondrio, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Vincenzo Monti, 8;

nei confronti di

Intercantieri Vittadello S.p.a., Cantieri Valtellina S.r.l., Costruzioni Edil Lampo S.r.l., non costituitesi in giudizio;
Pac S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Maria Zanchetta, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Francesco De Sanctis, 33;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per la mancataaggiudicazione di appalto di lavori.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Sondrio e di Pac S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2017 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato nel dicembre 2009, quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Valena Costruzioni S.r.l., alla procedura di gara indetta dalla provincia di Sondrio per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori riguardanti la “Strada Statale n. 38 “dello Stelvio”- Variante di Bormio per Santa Caterina e Livigno (lotto VI) – Variante di Santa Lucia”.

Significativa ai fini della presente controversia è la previsione di cui al punto 3.1 lett. b) del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, che la cabina di trasformazione elettrica dovesse essere collocata all’interno del fondo catastalmente distinto al fg. 10, mappale 397 del comune di Valdisotto.

Dopo l’espletamento delle consuete fasi di gara, l’incarico è stato affidato a Intercantieri Vittadello S.p.A. nonostante, a dire della ricorrente, classificatasi in terza posizione, la prima e la seconda classificata avessero proposto un tipo di variante obbligatoria relativa alla cabina elettrica in contrasto con la suddetta previsione del Disciplinare di Gara.

Di conseguenza, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A. dinnanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento, nonchè la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra l’Intercantieri Vittadello S.p.A. e la provincia di Sondrio.

A seguito di verificazione appositamente disposta, al fine di risolvere le questioni controverse relative all’accertamento degli esatti confini dell’unità catastale nonché alla precisa collocazione rispetto ai medesimi delle cabine elettriche di trasformazione della prima e della seconda classificata, è risultato l’indiscusso sconfinamento della cabina elettrica di trasformazione della sola aggiudicataria; di conseguenza, con sentenza n. 562 del 24 febbraio 2011, il ricorso è stato respinto in quanto inammissibile per carenza di interesse.

Avverso la citata decisione di prime cure la ricorrente ha proposto appello, denunciando l’irregolarità di entrambe le offerte tecniche per violazione della lex specialis.

Dall’espletamento di una nuova verificazione disposta dal Consiglio di Stato e a seguito di operazioni in contraddittorio con i consulenti di parte, seguite da richieste di chiarimenti da parte del Giudice d’Appello, è emerso che solo la cabina elettrica di trasformazione progettata dal raggruppamento con mandataria la Lauro S.p.A., terzo classificato nella gara in questione, era situata interamente all’interno della particella 397, come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis. Sicché il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014, ha annullato gli impugnati atti di aggiudicazione della gara de qua alla Intercantieri Vittadello S.p.A., con conseguente reiezione dell’appello incidentale presentato dalla seconda classificata, fondato sull’assunto, rilevatosi infondato per le considerazioni che precedono, che la gara avrebbe dovuto essere ad essa aggiudicata in quanto il suo progetto era conforme alla lex specialis.

Sennonché, in applicazione degli artt. 122 e 124, comma 1, c.p.a., il Consiglio di Stato non ha dichiarato l’inefficacia del contratto nelle more stipulato tra la provincia di Sondrio e la Intercantieri Vittadello S.p.A., atteso che l’istanza di subentro era stata presentata solo con memoria non notificata ed essendo lo stato di esecuzione del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria ormai avanzato, né ha disposto il risarcimento del danno per equivalente, in quanto non dedotto e comunque non provato.

Pertanto, con il presente ricorso la ricorrente ha chiesto la condanna della provincia di Sondrio al risarcimento dei danni subiti e subendi, derivanti dalla mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto per “la progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla s.s. 38 dello Stelvio – lotto VI – variante di S. Lucia”, ritenendo sussistenti tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente dedotta.

In particolare, con riferimento all’an della pretesa, il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Relativamente all’elemento oggettivo, la parte ricorrente ritiene che la condotta antigiuridica della provincia di Sondrio sarebbe consistita nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore del raggruppamento capeggiato dalla Intercantieri Vittadello S.p.A., rivelatosi lo stesso illegittimo e pertanto annullato dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 5478 del 5 novembre 2014.

2) Relativamente all’elemento soggettivo, la parte ricorrente ne sostiene la ricorrenza richiamando l’orientamento giurisprudenziale prevalente che, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, ritiene che, nella materia degli appalti pubblici, una volta dimostrata l’illegittimità del provvedimento impugnato, ai fini del risarcimento dei danni sussista una presunzione assoluta di colpa della Pubblica Amministrazione, che non ammette prova contraria. Non si esime tuttavia dall’evidenziare come (e in che modo) nel caso di specie la condotta della provincia di Sondrio sia stata senza dubbio colpevole.

3) Relativamente al nesso di causalità tra il fatto lesivo ed i pregiudizi subiti, la Lauro S.p.A. ritiene che lo stesso ricorra, essendo state inibite alla ricorrente l’aggiudicazione e l’esecuzione dell’appalto a causa della condotta colpevole della provincia di Sondrio.

4) Relativamente al danno ingiusto, infine, la ricorrente afferma essenzialmente che esso discende dalla mancataaggiudicazione della gara a quest’ultima, essendo certa la spettanza dell’aggiudicazione alla stessa come, tra l’altro, puntualmente accertato nel corso dell’attività istruttoria svolta sia in primo che in secondo grado del giudizio di annullamento.

Infine, nell’ipotesi in cui vi sia incertezza sull’ammontare del danno subito, la ricorrente chiede a questo Tribunale di valutare lo stesso equitativamente ai sensi dell’articolo 1226 c.c.

Per ciò che attiene al quantum, la parte ricorrente quantifica la pretesa attraverso le seguenti voci di danno:

1) in un importo non inferiore a Euro 1.532.726,82, a titolo di mancato utile;

2) in un importo non inferiore a Euro 555.082,99 (derivante dalla sommatoria di Euro 414.507,55 per i costi di locazione dell’immobile ad uso ufficio, e di Euro 140.575,44 per i costi relativi alle maestranze in tutto o in parte immobilizzate), a titolo di esborsi inutilmente sostenuti durante il periodo in questione;

3) in un importo non inferiore ad Euro 766.363,41 (pari al 5% dell’offerta economica formulata dalla ricorrente) a titolo di danno curriculare, vista la particolare importanza dell’appalto;

4) in un importo non inferiore a Euro 220.060,05, a titolo di ulteriori spese sostenute durante il giudizio di annullamento dell’aggiudicazione.

L’ammontare complessivo del risarcimento dei danni richiesto è pari dunque ad almeno Euro 3.074.233,27, il tutto oltre a rivalutazione monetaria e interessi.

Si è costituita in giudizio la provincia di Sondrio, che ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, chiedendone, comunque, la reiezione per infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio la controinteressata P.A.C. S.p.A., che ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito.

Con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha ritenuto necessario disporre, ai fini della decisione, una verificazione, da effettuarsi in contraddittorio fra le parti a cura del Preside della Facoltà di Scienze Politiche, Economiche e Sociali dell’Università degli Studi di Milano o di un professore dotato delle necessarie competenze professionali dallo stesso delegato, volta ad accertare l’utile effettivo stimato, desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’incombente è stato ottemperato mediante il deposito della relazione da parte del verificatore in data 28 febbraio 2017.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio intende pronunciarsi sull’eccezione di inammissibilità dell’azione, sollevata dalla provincia di Sondrio, per violazione del principio del ne bis in idem, ritenendo la Pubblica Amministrazione resistente che la sentenza del Consiglio di Stato n. 5478 del 2014 abbia già statuito in via definitiva sulla declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, nonché sulla richiesta di risarcimento dei danni.

Premesso che la richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto non rileva in quanto, avendo la Intercantieri Vittadello S.p.A. svolto già parte delle opere, la tutela in forma specifica non è più possibile sicché la relativa istanza non è stata proposta dinnanzi a questo Tribunale, il Collegio ritiene che la suddetta preclusione non possa operare nel caso di specie.

Ed invero, la forza del giudicato sostanziale assiste, in linea di massima, soltanto le pronunce a contenuto decisorio di merito, vale a dire quelle che statuiscono in ordine all’esistenza delle posizioni soggettive tutelate e dedotte in giudizio. Invece, le sentenze c.d. di rito, cioè quelle che esauriscono la loro efficacia nell’accertare l’assenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell’azione necessarie per poter definire nel merito la controversia, sono di norma inidonee a dar vita al c.d. giudicato sostanziale e a tradursi in un accertamento atto, secondo quanto previsto dall’articolo 2909 c.c., a far stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi e aventi causa.

Ebbene, nel caso che qui occupa, la citata sentenza del Consiglio di Stato si è limitata a prendere atto dell’impossibilità di disporre il risarcimento del danno per equivalente “non essendo stato richiesto con il ricorso in appello, né adeguatamente provato”, sicché non vi è stata alcuna pronuncia di merito (né tantomeno di rito) sulla suddetta questione. Pertanto, non si può ritenere che il Consiglio di Stato si sia pronunciato su una richiesta di risarcimento dei danni, mai espressamente formulata.

Di conseguenza, a fronte di una pronuncia del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento illegittimo di aggiudicazione della gara a favore della Intercantieri Vittadello S.p.A., la ricorrente ha correttamente esercitato la facoltà ad essa riconosciuta dall’articolo 30, comma 5, del d.lgs. n. 104 del 2010, a mente del quale nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Ne discende dunque che la sopra citata sentenza del Consiglio di Stato non è idonea a formare oggetto di giudicato sostanziale sulla questione relativa al risarcimento del danno per equivalente, con la conseguenza che l’autonoma richiesta dello stesso, nel rispetto del termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, fissato dal comma 5 dell’articolo 30, non integra alcuna violazione del principio del ne bis in idem.

Passando al merito, si precisa che, ai fini dell’analisi, occorre distinguere due differenti momenti, il primo antecedente imprescindibile del secondo: l’accertamento circa la sussistenza dei presupposti per l’azione di risarcimento (an) e, in caso affermativo, la quantificazione del danno (quantum).

Quanto al primo, al Collegio preme preliminarmente ribadire che colui che vuole richiedere un risarcimento deve dimostrare la presenza di tutti gli elementi dell’illecito: elemento oggettivo, elemento soggettivo, nesso di causalità, ingiustizia del danno.

Difatti, la ormai granitica giurisprudenza al riguardo ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della Pubblica Amministrazione non diverga dal modello generale delineato dall’articolo 2043 del Codice Civile. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo. (Cons. Stato, sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111; Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2014 n. 2792). Senza la prova di tutti gli elementi anzidetti, non può essere concesso il risarcimento del danno (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239; Cons. Stato sez. III, 10 settembre 2014, n. 4618; Cass. Civ. n. 23170/2014).

Ciò premesso, con riferimento al caso di specie, il Collegio ritiene che siano pienamente soddisfatti tutti gli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria.

Ed invero, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in questione è stata accertata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5478 del 2014, più volte citata, che ha, difatti, annullato lo stesso. Sicché è stata in tal modo confermata l’illegittimità dell’azione della provincia di Sondrio che avrebbe dovuto aggiudicare il contratto alla ricorrente e, invece, lo ha affidato ad una società priva di uno dei requisiti richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, con conseguente danno ingiusto per la Lauro S.p.A..

Né vi sono dubbi sulla sussistenza del nesso di causalità tra la condotta posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice e i danni subiti dalla Lauro S.p.A. in quanto, sulla base di un accertamento ex post del nesso eziologico, qualora la provincia di Sondrio avesse escluso l’aggiudicataria e la seconda classificata in graduatoria per carenza del già citato requisito previsto dalla lex specialis, a pena di esclusione, la ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto di cui si controverte ed eseguito lo stesso, essendosi collocata in terza posizione nella graduatoria definitiva. Sicché la ricorrente ha subito un danno ingiusto, derivante dalla violazione di una legittima aspettativa di vantaggi patrimoniali (e non solo) proiettati nel futuro.

Quanto al requisito soggettivo della colpa, occorre osservare che ai fini del risarcimento, non è necessario l’accertamento dell’elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica (avendo l’aggiudicataria già eseguito parte delle opere), poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte Europea (cfr. Corte di giustizia UE, sez. III, 30 settembre 2010, n. 314, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; tutte con riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria). Con l’effetto che nel caso di specie deve essere riconosciuto in capo alla società ricorrente il diritto al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione del contratto a prescindere da ogni indagine circa la rilevanza della colpa dell’amministrazione resistente.

Ebbene, una volta accertata la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del risarcimento dei danni, occorre quantificarlo.

A tal fine, come già esposto in fatto, con ordinanza collegiale n. 1338 del 2016, il Collegio ha disposto una verificazione, volta ad accertare l’utile effettivo stimato desumibile dall’offerta presentata dalla ricorrente nella procedura concorsuale in questione.

L’accertamento tecnico in parola è stato svolto e il verificatore incaricato, il Prof. Francesco Maria Spano – Ordinario di Economia Aziendale, ha prospettato quali possibili alternative di utile stimato per la Lauro S.p.A.: ‹‹1) un utile stimato di 715 mila Euro, utilizzando un conto economico con probabilità di rischio stimata; 2) un utile stimato di 800 mila Euro circa, applicando una media aritmetica semplice degli utili dichiarati dai vari concorrenti; 3) un utile stimato di 791 mila Euro circa, applicando una svalutazione dell’utile dichiarato da Lauro S.p.A. pari alle differenze negative tra i prezzi offerti da Lauro S.p.A. e, per categorie di voci omogenee, e i prezzi superiori del concorrente con i prezzi più simili (con proiezione del campione selezionato pari a circa il 27% delle spese di Lauro S.p.A.)››.

Sennonché, a fronte delle difficoltà emerse nell’espletamento dell’incarico ed espressamente evidenziate dal verificatore incaricato nella relazione finale depositata, dunque, in presenza di una situazione di estrema difficoltà nel fornire una precisa prova sull’ammontare dell’utile effettivo e quindi del danno risarcibile, il Collegio ritiene opportuno dover procedere alla valutazione equitativa del quantum, come pure richiesta dall’istante, conformemente a quanto previsto dall’articolo 1226 del Codice Civile, seppur attraverso una rielaborazione equitativa delle risultanze della verificazione tecnica.

All’uopo, il Collegio identifica l’utile effettivo in una somma forfettaria corrispondente a metà dell’importo richiesto dalla parte ricorrente e, quindi, pari a Euro 766.363,41, individuata tenendo conto, anche sulla base di quanto affermato dal verificatore nella sua relazione finale: ‹‹della perdurante crisi in quegli anni, della elevata difficoltà manageriale e dell’elevato livello di efficienza richiesto, considerati gli ambiziosi obiettivi in termini di risultato finale e copertura delle spese generali››.

Al Collegio preme poi precisare che il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazioneimpugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum. Tale ripartizione dell’onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell’articolo 1227, comma 2, del Codice Civile, il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum (così, Cons. Stato, ad. plen., sent. n. 2 del 2017).

Con riferimento al caso di specie, in considerazione del ruolo strategico svolto dalla Lauro S.p.A. nel settore delle opere pubbliche e in mancanza di idonea prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, sicché appare del tutto congruo decurtare il risarcimento del mancato utile nella misura forfettaria del 50%, ragionevolmente corrispondente all’aliunde perceptum e all’aliunde percipiendum (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531).

Di conseguenza, alla luce di quanto affermato sino ad ora, l’ammontare complessivo del danno risarcibile risulta pari a Euro 383.181,70.

Sennonché, a tale voce di danno va poi aggiunto il chiesto danno curriculare. Sul punto, il Collegio non ignora l’esistenza di un recentissimo orientamento giurisprudenziale che richiede la prova da parte dell’istante anche di tale danno (cfr., Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184). Si rileva, peraltro, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce per l’impresa fonte di un vantaggio non patrimoniale ma – comunque – economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

In tale ottica il Collegio ritiene preferibile aderire al tradizionale orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha da tempo (cfr, ex multis, Con. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2008, n. 2751) ritenuto risarcibile il danno anzidetto, il quale consiste segnatamente nel pregiudizio subito dall’impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio “curriculum” professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione.

E’ stato, in proposito, affermato che: “Non è dubitabile che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Pertanto, alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (c.d. danno curriculare). Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile. La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2015, n. 4283).

Ebbene, tenuto conto del valore dell’appalto, del suo peculiare oggetto e della sua durata, reputa il Collegio di quantificare equitativamente il danno curriculare in una percentuale pari al 5% della somma liquidata a titolo di lucro cessante (€ 383.181,70), e pertanto in complessivi € 19.159,08.

Considerate pertanto le due voci di danno (€ 383.181,70 + € 19.159,08) compete alla ricorrente un risarcimento dei danni complessivamente pari a € 402.340,78.

Non si ritiene di accordare alcuna altra voce di danno richiesta, perché non provata idoneamente.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposta la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente della somma di € 402.340,78, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali su tale importo dal dovuto al saldo.

Riguardo al compenso per il verificatore, il Collegio ritiene, anche in considerazione delle contestazioni formulate dalla provincia di Sondrio avverso la proposta di liquidazione prodotta il 19 aprile 2017, nonché del valore del mancato utile effettivo risultante dall’offerta, così come liquidato (€ 402.340,78.), di corrispondere al verificatore un equo compenso pari ad euro 6.000.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, così come quelle della disposta verificazione.

Si ritiene, invece, che sussistano giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra la parte ricorrente e la società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, spese che si liquidano in una somma pari ad euro 5.000 (cinquemila), oltre ad oneri di legge e alle spese della disposta verificazione, che si liquidano nella somma pari ad euro 6.000 (seimila).

Spese compensate tra parte ricorrente e società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Risarcimento danno da mancata aggiudicazione: la sentenza del TAR Milano proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “La responsabilità da mancata aggiudicazione è infatti riconducibile al paradigma generale dell’illecito extracontrattuale previsto dall’art. 2043 cod. civ., in cui si inquadra la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale dell’amministrazione, con l’unico temperamento derivante dal fatto che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell’elemento soggettivo (come statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09)”

La responsabilità precontrattuale è invece riconducibile agli effetti giuridici previsti dall’art. 1337 cod. civ. per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto.

Pertanto, il Collegio è pervenuto a tale conclusione: “Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che, inoltre, la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le abbia interrotte senza un giustificato motivo; e infine che pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto” (così: Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/03/2017

N. 01364/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3673 del 2010, proposto da:
ATAC s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Giunta, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Settembrini, n. 30;

contro

Eco Power Technology s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti di

Rampini Carlo s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-TER, n. 12941/2009, resa tra le parti, concernente una condanna al risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale in una procedura di affidamento in appalto della fornitura di 36 autobus urbani elettrici con manutenzione full service;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto il decreto di perenzione n. 189 del 9 marzo 2016;

Vista l’opposizione a perenzione e l’ordinanza della Sezione n. 3582 del 10 agosto 2016, di accoglimento della stessa;

Visto l’atto di riassunzione del giudizio di ATAC s.p.a. nei confronti del fallimento della Eco Power Technology s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per la parte appellante l’avvocato Eugenio Tristano, su delega dell’avvocato Giunta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio la Eco Power Technology s.r.l. impugnava gli atti della procedura di affidamento della fornitura di 36 autobus urbani elettrici con manutenzione full service indetta dalla ATAC s.p.a. nel 2004 (bando n. 17), società partecipata da Roma Capitale e gestore del servizio pubblico di trasporto locale nella città.

2. All’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 13.330.000,00 la ricorrente si era collocata al secondo posto della graduatoria, dietro l’unica altra partecipante, raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Rampini Carlo s.p.a., conseguentemente dichiarato aggiudicatario in via provvisoria (provvedimento n. 13 del 15 luglio 2005) e quindi, con successivo provvedimento (n. 99 dell’8 settembre 2005), impugnato con motivi aggiunti, aggiudicatario definitivo.

Tuttavia, in conseguenza dell’impossibilità di procedere alla stipula del contratto a causa del fatto che la ditta fornitrice delle batterie degli autobus elettrici aveva interrotto la produzione, ATAC disponeva la revoca dell’aggiudicazione (con delibera n. 192 del 20 ottobre 2006).

La Eco Power Technology impugnava anche questo atto con ulteriori motivi aggiunti, sostenendo che le ragioni della determinazione assunta in autotutela dalla stazione appaltante erano in realtà legate all’esito negativo delle prove fatte sul prototipo messo a disposizione dall’aggiudicatario.

La società non impugnava invece la nuova procedura di affidamento indetta da ATAC (determinazione n. 7 del 2008) per la fornitura di 100 autobus elettrici a batterie innovative con manutenzione full service.

3. In ragione di ciò, con la sentenza in epigrafe l’adito tribunale:

– dichiarava inammissibili per difetto di interesse i secondi motivi aggiunti, sul presupposto che l’annullamento della revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti della controinteressata Rampini Carlo avrebbe comportato la reviviscenza del provvedimento revocato «e non certo l’affidamento della fornitura e del servizio nei confronti della ricorrente»;

– dichiarava quindi improcedibili il ricorso introduttivo e i primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse, «in ragione della validità della delibera n. 192 del 20 ottobre 2006 di revoca dell’aggiudicazione in favore dell’ATI controinteressata»;

– dichiarava inoltre improcedibile il ricorso incidentale “escludente” della Rampini Carlo;

– accoglieva nondimeno la domanda risarcitoria della Eco Power Technology, statuendo che, malgrado l’impossibilità di questa di «aspirare alla aggiudicazione definitiva», nondimeno, erano ristorabili a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. le spese di partecipazione alla gara dalla stessa sostenute, liquidate in € 32.287,29, oltre a rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di presentazione dell’offerta a quella di pubblicazione della sentenza;

– a questo riguardo, il giudice di primo grado riteneva che nel corso della procedura di gara ATAC avesse tenuto un contegno sleale, per avere in particolare «omesso di informare» la ricorrente – «la quale è rimasta nel legittimo affidamento, dopo aver proposto il ricorso introduttivo del giudizio, di una favorevole conclusione della vicenda» – delle vicende successive all’aggiudicazione in favore della controinteressata.

4. Per la riforma della condanna risarcitoria ha proposto l’ATAC ha proposto appello.

5. La partecipata di Roma Capitale censura questa pronuncia per ultrapetizione sotto un duplice profilo e la quantificazione dei danni operata dal giudice di primo grado.

6. Né la Eco Power Technology, né la Rampini Carlo si sono costituite in giudizio.

7. Il giudizio è stato dichiarato perento (decreto presidenziale n. 189 del 9 marzo 2016) e poi reiscritto a ruolo su opposizione ex art. 85 cod. proc. amm. dell’appellante (ordinanza n. 3582 del 10 agosto 2016).

8. Nelle more del procedimento di opposizione a perenzione la medesima ATAC ha quindi riassunto il giudizio nei confronti del fallimento della Eco Power Technology s.r.l., nel frattempo dichiarato (dal Tribunale di Brescia e successiva iscrizione al n. 9/2014 del r.g. fallimenti di quel tribunale).

DIRITTO

1. In via preliminare la Sezione rileva che l’atto di riassunzione del giudizio ex art. 80, comma 3, cod. proc. amm. nei confronti del fallimento Eco Power Technology, unica parte interessata a contraddire all’appello della ATAC, è stato validamente notificato, per cui, malgrado la mancata costituzione della procedura concorsuale, il contraddittorio nel presente grado di giudizio è integro anche dopo il verificarsi dell’evento interruttivo.

La difesa della municipalizzata romana ha infatti prodotto all’udienza di discussione del 2 marzo 2017 l’avviso di ricevimento dell’atto di riassunzione, notificato presso lo studio professionale del curatore fallimentare, da cui risulta che il plico è stato consegnato ad un addetto al recapito della corrispondenza di quest’ultimo.

2. La medesima riassunzione deve presumersi proposta tempestivamente, e cioè nel rispetto del termine perentorio di novanta giorni «dalla conoscenza legale dell’evento interruttivo, acquisita mediante dichiarazione, notificazione o certificazione» previsto dal citato art. 80, comma 3, del codice del processo amministrativo, in assenza di elementi agli atti del giudizio dai quali risulti che la ATAC abbia acquisito la conoscenza dell’evento interruttivo in questione in epoca precedente alla scadenza del termine in questione e lo abbia pertanto lasciato decorrere inutilmente.

3. Si può quindi passare ad esaminare i motivi d’appello.

4. Fondato è innanzitutto il primo ordine di critiche, con cui ATAC censura la sentenza di primo grado per ultrapetizione ex art. 112 del codice di procedura civile, per avere il tribunale emesso una condanna risarcitoria per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. malgrado la Eco Power Technology avesse domandato il ristoro dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione della gara a proprio favore.

5. Sul punto lo stesso giudice di primo grado ha riconosciuto che quest’ultima non aveva azionato questa fattispecie di responsabilità della stazione appaltante «in maniera espressa», ma ha nondimeno ritenuto che la stessa «deve intendersi compresa nelle richieste risarcitorie della ricorrente».

Sennonché questa ricostruzione dei rapporti tra le due ipotesi di responsabilità civile della pubblica amministrazione non può essere condivisa.

6. La responsabilità da mancata aggiudicazione è infatti riconducibile al paradigma generale dell’illecito extracontrattuale previsto dall’art. 2043 cod. civ., in cui si inquadra la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale dell’amministrazione, con l’unico temperamento derivante dal fatto che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell’elemento soggettivo (come statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09).

Attraverso questa forma di responsabilità viene ristorato per equivalente l’utile che il partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto illegittimamente non aggiudicatogli. I presupposti su cui essa si fonda sono dunque dati da un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l’accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa nell’ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata (in questo senso, ex multis: Cons. Stato, IV, 23 maggio 2016, n. 2111; V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 21 luglio 2015, n. 3605, 31 dicembre 2014, nn. 6450 e 6453; nello stesso anche la giurisprudenza di legittimità: Cass., III, 8 giugno 2015, n. 11794).

La necessità che sia accertato sul piano causale che l’illegittimità provvedimentale ha precluso al concorrente l’aggiudicazione si ricava del resto anche sul piano normativo.

Il rimedio della dichiarazione di inefficacia del contratto, rispetto al quale la condanna al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione costituisce un surrogato (arg. ex art. 124, comma 1, cod. proc. amm.), si fonda nelle varie ipotesi in cui esso è previsto sul riscontro dell’idoneità del vizio verificatosi nella fase di gara ad incidere «sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento» (art. 121, comma 1, lett. c) e d)) o «di conseguire l’aggiudicazione» (art. 122).

7. La responsabilità precontrattuale è invece quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall’art. 1337 cod. civ. più volte citato (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest’ultima prevista dall’art. 1175 cod. civ.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all’attività contrattuale dell’amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell’evidenza pubblica (in particolare, più di recente: Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656; da ultimo: Cass., I, 12 maggio 2015, n. 9636), e che prescinde dall’accertamento di un’illegittimità provvedimentale (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, richiamata nella sentenza di primo grado; da ultimo: Cons. Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4674, 16 gennaio 2014, n. 142; V, 14 aprile 2015, n. 1864), e addirittura dalla prova «dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante» (Cass., I, 3 luglio 2014, n. 15260).

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell’amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo ha una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali. Come infatti ancora di recente precisato da questo Consiglio di Stato (in particolare: Cons. Stato, IV, 6 marzo 2015, n. 1142), i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative.

Si precisa al riguardo che affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che, inoltre, la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le abbia interrotte senza un giustificato motivo; e infine che pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (così: Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).

8. Ulteriori differenze tra le due forme di responsabilità si riscontrano con riguardo ai danni risarcibili.

Mentre per i danni da mancata aggiudicazione essi sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati all’interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative.

9. Tutto ciò precisato, dalla comparazione finora svolta risulta evidente che non è configurabile alcuna continenza tra le due fattispecie di responsabilità, come invece ritenuto dal Tribunale amministrativo.

Al contrario, le stesse si differenziano notevolmente quanto ai rispettivi presupposti, cosicché laddove sia azionata in giudizio solo la responsabilità della stazione appaltante per mancata aggiudicazione della gara, non è possibile, una volta esclusa quest’ultima, pronunciarsi su eventuali profili di culpa in contrahendo della medesima amministrazione, se non esorbitando dai «limiti della domanda» richiamati dall’art. 34, comma 1, cod. proc. amm. e dunque incorrendo nel vizio di ultrapetizione ex art. 112 cod. proc. civ. richiamato dall’ATAC nel motivo d’appello in esame. Infatti, in una simile evenienza l’accertamento compiuto dal giudice finisce per riguardare una causa petendi nuova e del tutto diversa da quella fatta valere nel ricorso, con correlato pregiudizio del diritto di difesa della parte pubblica soccombente.

10. E ciò è quanto avvenuto nel caso di specie.

Come si ricava dalla motivazione della sentenza appellata, il tribunale è pervenuto a ritenere ATAC responsabile di danni asseritamente subiti dalla Eco Power Technology per fatti da questa non dedotti, e cioè per avere «omesso di informare delle successive evoluzioni la ricorrente (peraltro unica altra partecipante alla selezione di che trattasi), la quale è rimasta nel legittimo affidamento, dopo aver proposto il ricorso introduttivo del giudizio, di una favorevole conclusione della vicenda», sui quali, inoltre, la stazione appaltante non ha potuto prendere posizione.

11. Alla luce di tutto quanto finora rilevato la condanna risarcitoria pronunciata dal giudice di primo grado è errata e deve essere riformata.

12. Peraltro è fondato anche l’ulteriore ordine di censure con cui ATAC sottolinea che nessun ragionevole affidamento l’originaria ricorrente poteva nutrire sulla positiva conclusione per lei della procedura di gara, attraverso l’aggiudicazione della stessa, dopo l’esclusione disposta nei confronti dell’aggiudicataria s.p.a. Rampini Carlo.

Al riguardo la stessa sentenza si limita ad affermare in modo apodittico un affidamento in capo alla ricorrente in ordine alle vicende relative alle verifiche sui prototipi dei mezzi forniti da quest’ultima, senza considerare che l’eventuale aspettativa all’esclusione della controinteressata all’esito di questa fase di gara non equivale ad aspettativa ad aggiudicarsi la stessa in luogo di quest’ultima. In ordine a tale decisivo profilo l’appellante a ragione evidenzia che la Eco Power Technology, unica altra concorrente, aveva ottenuto un punteggio complessivo notevolmente inferiore all’originaria aggiudicataria (rispettivamente 46,757 contro 97,036 punti) e che dopo l’infruttuoso esito delle verifiche dei prototipi, non si è proceduto ad uno scorrimento della graduatoria, ma alla revoca della stessa e all’indizione di una nuova procedura di gara.

Sul medesimo punto lo stesso tribunale è inoltre incorso in contraddizione rispetto a quanto statuito con riguardo all’azione impugnatoria della Eco Power Technology, laddove ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti della controinteressata Rampini Carlo avrebbe comportato la reviviscenza del provvedimento revocato «e non certo l’affidamento della fornitura e del servizio nei confronti della ricorrente».

13. Il tribunale ha quindi omesso di considerare queste circostanze, concretamente verificatesi, le quali escludono qualsivoglia affidamento tutelabile ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. in capo all’originaria ricorrente. Per effetto di ciò a quest’ultima è stato riconosciuto un risarcimento per responsabilità precontrattuale del tutto disancorato dal necessario presupposto richiesto per il riconoscimento della culpa in contrahendo ai sensi della citata disposizione del codice civile.

Peraltro anche in ordine all’elemento soggettivo della colpa la pronuncia di primo grado non specifica alcunché, ma si esaurisce nel mero riscontro di un deficit informativo di cui non è oltretutto precisato il relativo fondamento normativo.

14. Le censure finora accolte sono assorbenti rispetto a quella con cui ATAC contesta la quantificazione del danno.

15. Pertanto, in accoglimento dell’appello e in riforma parziale della sentenza di primo grado, deve essere respinta la domanda risarcitoria proposta dalla Eco Power Technology.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere tuttavia compensate in ragione della particolarità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma parziale della sentenza di primo grado, respinge la domanda risarcitoria proposta dalla Eco Power Technology s.r.l. e compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il CdS sulla natura del danno da mancata aggiudicazione proviene da Giurdanella.it.

In particolare,  alla stregua di consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio (cfr. ex multis  Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115 id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944) il Collegio ha ravvisato che “per consolidato orientamento, inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell’ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell’amministrazione anche semplicemente dimostrando l’illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l’amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto“;

Inoltre, i giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati sulla determinazione del quantum risarcitorio a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, tenuto conto che nel giudizio in esame la parte appellante non aveva fornito una prova puntuale dell’utile ritraibile in caso di aggiudicazione dell’appalto.

Infatti, la Quinta Sezione ha ritenuto che “il danno da mancata aggiudicazione, in assenza di allegazione probatoria, debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta, in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità“.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/09/2016

N. 03858/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1521 del 2016, proposto dalla società Marchi Industriale S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Baldassarri C.F. BLDMRC61E28G148L e Michel Martone C.F. MRTMHL74A08Z110B, con domicilio eletto presso Michel Martone in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia 11

contro

Acqua Novara Vco S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Musenga C.F. MSNNDR53L31D086N e Davide Angelucci C.F. NGLDVD77B06H501B, con domicilio eletto presso Andrea Musenga in Roma, viale America, 11

nei confronti di

Hidrodepur S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Antonello C.F. NTNFRZ59C11L682I e Fabio Boni C.F. BNOFBA69S11A794X, con domicilio eletto presso Sebastiano Ribaudo in Roma, via Lucrezio Caro, 62

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R del Piemonte, Sezione II, n. 1576/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Acqua Novara Vco S.p.a. e della Hidrodepur S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Marco Baldassarri e Andrea Musenga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Piemonte e recante il n. 1015/2015 l’odierna appellante Marchi Industriale s.p.a. chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore della Hidrodepur s.p.a., della gara di appalto per la fornitura di prodotti chimici e reagenti (per gli anni 2015-2016) bandita nel giugno 2016 dalla Acqua Novara VCO s.p.a., concessionaria dei servizi idrici per le Province di Novara e del Verbano-Cusio-Ossola (ATO1 Piemonte), limitatamente al lotto n. 5 (il lotto in questione aveva ad oggetto la fornitura di policloruro di alluminio);

In particolare, secondo l’odierna appellante, l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa a causa del mendacio da questa compiuto nell’ambito dell’apposita “Dichiarazione di conformità” (prevista dalla lex specialis a pena di esclusione), laddove era stata indicata come produttrice del policloruro di alluminio (oggetto della sua fornitura) la ditta ‘Altair Chimica’ la quale invece, secondo la ricorrente, non produce affatto siffatta sostanza chimica;

L’odierna appellante impugnava altresì il contratto di appalto concluso “per fatti concludenti” tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, chiedendone la declaratoria di nullità per violazione dell’articolo 11, comma 13, del decreto legislativo n. 163 del 2006 il quale impone la forma scritta ad substantiam.

Venivano altresì domandati la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro della ricorrente nel rapporto contrattuale.

Con la sentenza n. 1576/2015 (oggetto del presente appello) il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Marchi Industriale s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma articolando un unico motivo di appello (‘Errata valutazione da parte del T.A.R. Piemonte delle circostanze di fatto rilevanti per la decisione. Travisamento totale dei presupposti di fatto e di diritto. Di conseguenza, domanda di integrale riforma della sentenza di primo grado’).

Si è costituita in giudizio la Acqua Novara VCO s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Si è altresì costituita in giudizio la Hidrodepur s.p.a. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza n. 1194/2016 (resa all’esito della camera di consiglio del 7 aprile 2016 questo Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata rilevando la mancata allegazione di un pregiudizio grave e irreparabile connesso alla sua esecuzione.

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una da una società attiva nel settore della fornitura di materie chimiche (la quale aveva partecipato all’appalto integrato indetto dalla Acqua Novara VCO s.p.a. per la fornitura di policloruro di alluminio e si era classificata al secondo posto) avverso la sentenza del T.A.R. del Piemonte con cui è stato respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso gli atti con cui il Comune ha aggiudicato la gara ad altra concorrente.

2. Il Collegio deve in primo luogo rilevare che, nelle more del giudizio, la Acqua Novara VCO s.p.a. ha stipulato il contratto di appalto con la prima classificata Hidrodepur s.p.a. e che la fornitura costituente oggetto del contratto è stata integralmente effettuata.

Pertanto, non sussiste più uno specifico interesse per l’appellante ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto.

2.1. In base al comma 3 dell’articolo 34 del cod. proc. amm., “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

L’appellante ha in effetti articolato domanda di risarcimento per equivalente pecuniario per l’ipotesi (che in effetti qui ricorre) di impossibilità di subentro nell’appalto.

Pertanto, qui di seguito si esamineranno i presupposti di carattere oggettivo e soggettivo perché sia riconosciuto all’odierna appellante il ristoro del danno patito in ragione della mancata aggiudicazione dell’appalto per cui è causa.

3. Venendo al merito della res controversa il Collegio osserva in primo luogo che l’appello è meritevole di accoglimento per la parte in cui la Marchi Industriale ha lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicataria e ha rilevato che, in caso di (doverosa) esclusione della stessa, l’appalto in questione le sarebbe stato certamente aggiudicato.

3.1. Per quanto riguarda questo aspetto della vicenda, il thema decidendum consiste nello stabilire se l’aggiudicataria Hidrodepur producesse in concreto il policloruro di alluminio offerto in gara (si tratta di un requisito che era richiesto in via necessaria ai fini partecipativi dalla lex specialis di gara).

Ad avviso del Collegio dagli atti di gara emerge che al quesito fosse da rispondere in senso negativo.

Si osservi al riguardo:

– che l’aggiudicataria Hidrodepur non ha fornito alcuna prova in positivo circa il fatto che essa stessa avrebbe prodotto il policloruro di alluminio;

– che, con nota in data 24 luglio 2015 (successiva all’aggiudicazione) la Hidrodepur si limitava a dichiarare che “il prodotto policloruro di alluminio che vi forniremo per la gara a Voi aggiudicata da Acqua Novara VCO SpA è prodotto presso lo stabilimento di Livorno di Feralco Italia Srl”;

– che, a seguito di richiesta di chiarimenti, la stessa Hidrodepur ha specificato che la sostanza in questione sarebbe stata acquistata da Altair Chimica “[la quale] produce policloruro di alluminio da diversi anni”. Soggiungeva al riguardo che “la produzione viene fatta sia utilizzando impianti propri sia presso l’impianto di Livorno di Feralco Italia srl in conto lavorazione, dove vengono mandate le materie prime fra cui l’acido cloridrico, di produzione Altair, per la trasformazione”;

– che dalle dichiarazioni in questione emerge con chiarezza che il policloruro di alluminio non sarebbe stato prodotto dalla Hidrodepur e neppure dalla Altair. Al contrario, la Altair lo avrebbe acquistato da una terza impresa (la Feralco di Livorno) e solo successivamente lo avrebbe rivenduto alla Hidrodepur perché questa lo fornisse alla Acqua Novara. Il che si pone in evidente contrasto con le prescrizioni della lex specialis di gara;

– che non può giungersi a conclusioni diverse da quelle appena delineate sulla base delle dichiarazioni rese in gara dalla Hidrodepur, la quale ha affermato che il policloruro di alluminio sarebbe stato effettivamente prodotto dalla Altair, la quale ne avrebbe demandato la realizzazione in conto lavorazione alla Feralco (peraltro, ponendo a disposizione di quest’ultima parte delle materie prime necessarie). Si osserva in contrario che l’asserita produzione ‘in conto lavorazione’ da parte di terzi soggetti, in se del tutto legittima, non sembra tuttavia soddisfare le prescrizioni della lex specialis, restando comunque demandata a un’impresa (la Feralco) del tutto distinta sia dalla Altair, sia dalla concorrente Hidrodepur. Né depone in senso diverso il fatto che la Feralco, incaricata della produzione del policloruro di alluminio, utilizzasse a tal fine – fra l’altro – materie prime fornite dalla stessa Altair: neppure tale circostanza, infatti, risulta di per sé idonea ad escludere il dato per cui il prodotto chimico offerto in gara fosse riferibile all’apparato produttivo della Feralco e non a quello della Altarir o della Hidrodepur;

– che non trova alcun conforto in atti l’affermazione resa dai primi Giudici, secondo cui la documentazione in atti sarebbe stata “chiara nel ricondurre la paternità del prodotto oggetto di offerta” alla Altair “salvo indicare quale luogo di produzione lo stabilimento di una diversa azienda, fermo tuttavia che è la prima a sovrintendere all’intero processo produttivo”. Il punto è che la documentazione in atti depone in senso affatto diverso: la Altair non produceva il policloruro di alluminio e non sovrintendeva in alcun modo al processo produttivo, limitandosi piuttosto ad acquistare tale sostanza da una terza impresa, del tutto autonoma nell’ambito dell’intero processo produttivo;

– che, allo stesso modo, non trova alcun conforto in atti la tesi (condivisa dai primi Giudici) secondo cui la Altair avrebbe operato per il tramite della Feralco nell’ambito di un processo di delocalizzazione produttiva nel cui ambito essa avrebbe tuttavia mantenuto un ruolo di sovrintendenza. Al contrario, gli atti di causa non testimoniano in alcun modo il richiamato processo di delocalizzazione, né confortano lo svolgimento di alcun effettivo ruolo di sovrintendenza da parte della Altair. A tacer d’altro, si tratta di imprese del tutto distinte che operano in modo affatto autonomo;

– che non depone in senso diverso il fatto che la Altair sia registrata presso l’Agenzia Europea per le Sostanze Chimiche (ECHA) ai sensi del regolamento 1907/2006/CE. E’ evidente al riguardo che tale circostanza non dimostri affatto che, nel caso in esame, la Altair avrebbe prodotto la sostanza oggetto di fornitura

3.2. Deve a questo punto essere esaminata la questione se la non veritiera dichiarazione resa dalla Hidrodepur ai fini dalla partecipazione alla gara comportasse l’esclusione dalla stessa (come ritenuto dall’appellante) ovvero se tale circostanza fosse comunque emendabile attraverso il ricorso al c.d. ‘soccorso istruttorio’, non legittimando comunque l’esclusione dalla gara (come ritenuto dalla Hidrodepur).

Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta nel primo dei sensi indicati.

Si osserva al riguardo:

– che il disciplinare di gara (articolo 6, punto 5) imponeva che ciascun concorrente possedesse adeguati requisiti di capacità tecnica e professionale, da dichiarare conformemente all’articolo 42, comma 1, lettera a) del previgente ‘Codice dei contratti’;

– che il punto 8 del medesimo disciplinare imponeva che ciascun concorrente inserisse nella documentazione di gara – e a pena di esclusione – anche l’autocertificazione di conformità di cui all’allegato ‘B’;

– che nell’ambito dell’allegato ‘B’ ciascun concorrente avrebbe dovuto indicare – fra l’altro – l’impresa che avrebbe effettivamente prodotto il policloruro di alluminio;

– che la non veridicità in parte qua delle dichiarazioni rese dalla Hidrodepur non poteva che comportare l’esclusione dalla gara in quanto ineriva un aspetto centrale della capacità economica e professionale necessaria ai fini della gara;

– che neppure può ritenersi che la richiamata non veridicità potesse essere in qualche modo sanata attraverso il ricorso al c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del decreto legislativo 163 del 2006. Al contrario, tale circostanza non può essere in alcun modo ricondotta alle ipotesi legali di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” e non può dunque essere ammessa a godere del richiamato beneficio legale.

3.3. Resta quindi confermato che la Hidrodepur avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, la quale avrebbe quindi dovuto essere aggiudicata all’odierna appellante.

3.4. E’ quindi evidente che sussistano nel caso in esame tutti i presupposti per la sussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito foriero di danno (il fatto illegittimo della P.A., il danno conseguente, nonché la sussistenza di un nesso eziologico fra il danno e il fatto dell’amministrazione).

3.5. Allo stesso modo risulta nel caso in esame sussistente l’elemento soggettivo idoneo a configurare un danno risarcibile (elemento che oltretutto, alla luce della giurisprudenza eurounitaria, non risulta neppure necessario ai fini della risarcibilità del danno da illegittima mancata aggiudicazione).

Al riguardo ci si limita comunque a richiamare il consolidato orientamento secondo cui, inquadrando la responsabilità della P.A. da provvedimento illegittimo nell’ambito del modello aquiliano, il privato può provare la colpa dell’amministrazione anche semplicemente dimostrando l’illegittimità del provvedimento lesivo, illegittimità la quale, pur non identificandosi nella colpa, costituisce, tuttavia, un indizio (grave, preciso e concordante) idoneo a fondare una presunzione (semplice) di colpa che l’amministrazione può vincere dimostrando elementi concreti da cui possa evincersi la scusabilità dell’errore compiuto (Sul punto –ex multis -: Cons. Stato, IV, 16 aprile 2016, n. 1347; id., VI, 4 settembre 2015, n. 4115 id., VI, 16 aprile 2015, n. 1944).

Al riguardo ci si limita ad osservare che, nel corso dell’intera vicenda, la Acqua Novara VCO non ha allegato alcun elemento o circostanza idonea a deporre nel senso della scusabilità dell’errore.

Resta quindi confermato che sussistono nel caso di specie tutti gli elementi perché si possa ammettere il ristoro del danno subito dall’appellante nell’ambito della complessiva vicenda.

4. Per quanto riguarda, infine, la determinazione del quantum risarcitorio da porre a carico dell’amministrazione aggiudicatice, si deve rilevare che l’appellante non ha soddisfatto l’onere di puntuale allegazione dell’utile ritraibile in caso di aggiudicazione dell’appalto.

Pertanto il Collegio ritiene di richiamare la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio secondo cui il danno da mancata aggiudicazione, in assenza di allegazione probatoria debba essere liquidato nella misura del 5 per cento dell’offerta (nel caso di specie, pari ad euro 342.130,00), in quanto è ragionevole ritenere che essa abbia riutilizzato mezzi e manodopera impiegati per la gara da cui è stata esclusa illegittimamente per lo svolgimento di altri lavori analoghi o di servizi e forniture, vedendo così ridotta la propria perdita di utilità (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2015, n. 656).

La richiamata percentuale dell’offerta, in mancanza di ulteriori puntuali allegazioni e anche in applicazione dell’articolo 1226 del codice civile, deve ritenersi idonea a ristorare anche il c.d. danno curriculare patito dalla società appellante in conseguenza della illegittima mancata aggiudicazione.

Gli importi in tal modo determinati dovranno essere incrementati degli accessori di legge.

5. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, deve essere disposta la condanna della Acqua Novara VCO a corrispondere in favore dell’appellante il danno liquidato ai sensi del precedente punto 4.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e conseguentemente, in riforma della sentenza in epigrafe, condanna la Acqua Novara VCO al risarcimento in favore dell’appellante del danno patito, ai sensi dei punti 4 e 5 della motivazione.

Condanna la Acqua Novara VCO e la Hidrodepur in solido fra loro al ristoro delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge. Nei rapporti interni fra le due società il relativo onere resta suddiviso in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Danno da mancata aggiudicazione: il CdS sulla liquidazione del risarcimento proviene da Giurdanella.it.

In particolare,  alla stregua di consolidati e risalenti principi elaborati dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), il collegio rammenta che:

a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

b) spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c.;

c) la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno;

d) le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;

e) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’«id quod plerumque accidit » (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;

f) va esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’ id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo);

g) anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02111/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2014, proposto dalla società Zaffiro Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Balletta e Giovanni Castelluccio, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile, rappresentate e difese per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Botta Costruzioni s.a.s. di Botta Giovanni e Rocco, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’esecuzione

del decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato Alessio Petretti (su delega dell’avvocato Balletta) e l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Zaffiro Costruzioni s.r.l. ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori urgenti per la messa in sicurezza d’emergenza del sistema franoso di Montaguto, indetta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex art. 15 dell’O.P.C.M. n. 3591 del 2007.

Classificatasi al secondo posto, ha impugnato con ricorso straordinario l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Botta Costruzioni ed Eurocostruzioni.

2. Sul parere favorevole del Consiglio di Stato (sez. I, 22 ottobre 2013, n. 4544/2010), il ricorso è stato accolto con decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

3. La Zaffiro Costruzioni ha quindi diffidato la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile a dare esecuzione al decreto.

4. A seguito della mancata risposta delle Amministrazioni, ha agito in via ottemperanza –ex art. 112, comma 2, c.p.a. – contro la Presidenza del Consiglio (nella doppia veste sopra riportata) e la Regione Campania, quale successore della Presidenza – Dipartimento della protezione civile ai sensi dell’O.P.C.M. n. 73 del 2 aprile 2013.

5. La società ricorrente ha chiesto l’integrale ottemperanza del decreto o, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, compreso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per il caso dell’ulteriore ritardo.

6. La Presidenza del Consiglio si è costituita in giudizio declinando la propria legittimazione passiva, perché le funzioni del Commissario delegato sarebbero cessate e – a norma dell’O.P.C.M. n. 73 del 2013 e dell’art. 1, comma 422, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 – al suo posto sarebbe subentrata la Regione Campania.

7. Il su menzionato comma 422 recita:

“Alla scadenza dello stato di emergenza, le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, individuati anche ai sensi dell’articolo 5, commi 4-ter e 4-quater, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti, anche ai sensi dell’articolo 110 del codice di procedura civile, nonché in tutti quelli derivanti dalle dichiarazioni di cui all’articolo 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, già facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dell’articolo 5 della citata legge n. 225 del 1992. Le disposizioni di cui al presente comma trovano applicazione nelle sole ipotesi in cui i soggetti nominati ai sensi dell’articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992 siano rappresentanti delle amministrazioni e degli enti ordinariamente competenti ovvero soggetti dagli stessi designati”.

8. Nel presente giudizio di ottemperanza, la legittimazione passiva spetterebbe dunque alla sola Regione Campania, citata in giudizio ma non costituita.

9. La società ha contestato l’eccezione di difetto di legittimazione e ha sostenuto che, nel caso questa sia ritenuta fondata, il ricorso andrebbe accolto nei confronti della Regione Campania; in via subordinata, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge richiamata per contrasto con l’art. 24 Cost. e con gli artt. 6 e 1 del primo Protocollo addizionale C.E.D.U., nonché per le ulteriori censure sviluppate da alcune Regioni in giudizi diretti di costituzionalità.

10. Considerato che, nei confronti della normativa di legge ricordata, alcune Regioni avevano promosso giudizio diretto di costituzionalità, censurando fra l’altro, nell’ambito dei diversi profili di supposta illegittimità, la previsione di una successione a titolo universale nei giudizi pendenti (ricorsi n. 8 e n. 12 del 2014, quest’ultimo proposto proprio dalla Regione Campania), la Sezione ha sospeso il giudizio con ordinanza 5 febbraio 2015, n. 572.

11. La Sezione ha premesso che, tenuto conto della natura sostanzialmente giurisdizionale dell’atto che decide il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per la sua esecuzione è ammesso il ricorso in ottemperanza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9 e n. 10).

12. Con sentenza 21 gennaio 2016, n. 8, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate.

13. Con domanda depositata il 30 gennaio 2016, la società ricorrente ha riassunto il processo, chiedendo la fissazione dell’udienza.

14. Con memoria depositata il successivo 17 febbraio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, alla luce della ricordata decisione della Corte costituzionale, ha insistito per la declaratoria di difetto della propria legittimazione passiva.

15. In data 24 marzo 2016, la Zaffiro Costruzioni ha depositato una perizia sulla quantificazione del danno sofferto, articolata nelle seguenti tre distinte voci:

a) mancato utile d’impresa indicato forfettariamente nel 10% dell’importo dovuto a titolo di costo delle lavorazioni e spese generali;

b) mancato addebito all’appalto di una quota di spese generali fisse dell’impresa;

c) danno curriculare.

16. Alla camera di consiglio del 28 aprile 2016, il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

17. In via preliminare, il Collegio rileva che:

a) va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri per effetto della normativa sopravvenuta, prima ricordata, giudicata legittima dalla Corte costituzionale;

b) il processo prosegue nei confronti della sola Regione Campania, non costituita in giudizio.

18. Senza riprendere dal fondo l’esame di temi ampiamente discussi e approfonditi, il Collegio ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo.

19. Peraltro, ai fini del risarcimento, non è necessario l’accertamento dell’elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte di giustizia UE (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; tutte con riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria). Si può dunque prescindere dalla prova della colpa della stazione appaltante.

20. Quanto agli altri presupposti dell’obbligazione risarcitoria, il Collegio – alla stregua di consolidati e risalenti principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d’appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), dai quali non intende discostarsi – rammenta che:

a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

b) spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c.;

c) la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno;

d) le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;

e) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’«id quod plerumque accidit » (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;

f) va esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’ id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo);

g) anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.

21. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, risulta evidente l’inaccoglibilità delle domande proposte dalla Zaffiro Costruzioni, la quale:

a) si è limitata a chiedere l’esecuzione in forma specifica del decreto decisorio o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, ma non ha provato che, una volta annullata l’aggiudicazione in favore dell’impresa prima classificata, sarebbe risultata prima in graduatoria e quindi aggiudicataria, dovendosi tenere conto dell’esito del ricalcolo delle offerte e dell’accertamento di possibili mancanze dei necessari requisiti soggettivi (a norma, rispettivamente, degli artt. 86 e 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163);

b) non può fondatamente chiedere che, in mancanza di proprie specifiche allegazioni probatorie, la liquidazione possa basarsi su una c.t.u., il cui apporto concreto è risultato meramente verbale e non ha fornito la prova della percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (si veda invece la fattispecie decisa da Cons. Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 992, ove la consulenza ha offerto la prova rigorosa del danno subito), ovvero su un giudizio di equità (c.d. correttiva e integrativa), al di fuori dei presupposti sanciti dall’art. 1226 c.c.;

c) ha domandato il risarcimento del danno patito avuto riguardo alle spese generali fisse dell’impresa, relative al funzionamento della struttura organizzativa della sede aziendale, mentre – conformemente a un consolidato orientamento del giudice amministrativo – non è ristorabile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e spese di progettazione, perché che la partecipazione alle gare d’appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744; sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839);

d) il danno curriculare, a sua volta, ferma restando la sua puntuale allegazione, può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato utile effettivamente provato, che qui è del tutto mancata, perché l’impresa ricorrente non ha fornito la prova dell’entità della sorte capitale dovuta a titolo di mancato utile effettivo.

22. A tanto consegue, in conclusione, il rigetto della domanda formulata in via principale, come pure di quella subordinata.

23. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). 22. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

24. Tenuto conto della novità della questione, le spese del presente giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

b) respinge il ricorso;

c) compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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