Il Collegio, ha condiviso l’orientamento dei giudici di primo grado secondo cui  “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante”.

Tale principio ad avviso dei giudici di primo grado è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale. 

Il Collegio, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015), ha evidenziato che nel caso dell’incorporazione ricorre una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).

I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.

Pertanto nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti, sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02937/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1796 del 2016, proposto da:
Consorzio San Raffaele, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

contro

Asl Bari, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria N. 2;
Pro.ges Cooperativa Sociale Servizi Integrati alla Persona sia in proprio che quale Mandataria del costituendo RTI Pro.ges-Tre Fiammelle-Lavit, Tre Fiammelle Soc.Coop, Rti Lavit Soc. Coop di Produzione e Lavoro, in persona dei legali rappresentanti p.t., tutti rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia, Massimo Rutigliano, Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione I di Bari, n. 1648/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione in accreditamento delle R.S.A. della Provincia di Bari – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl Bari e della Pro.ges Coop Soc Servizi Integrati alla Persona in proprio e quale Mandataria del RTI con Tre Fiammelle Soc. Coop e RTI Lavit Soc. Coop di Produzione e Lavoro e dell’Agenzia delle Entrate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Angelo Clarizia, Gennaro Rocco Notarnicola, Massimo Rutigliano, Luigi D’Ambrosio su delega di Edvige Trotta e l’avvocato dello Stato Paola Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio San Raffaele ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’A.S.L. Bari, con deliberazione del direttore generale n. 2012 del 27 novembre 2011, per l’affidamento della gestione in accreditamento, in regime di concessione, delle RSA presenti nella provincia di Bari (Alberobello, Locorotondo, Modugno, Poggiorsini, Sannicandro, Noicattaro); procedura suddivisa in sei autonomi lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di tre anni (prorogabili per altri due), con valore complessivo stimato di € 53.189.990,00.

1.1 – Espletate le formalità di gara, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il Consorzio ricorrente è risultato primo in graduatoria per i lotti nn. 1, 2, 3, 5 e 6, e dunque, con verbale del 6 agosto 2014, si è provveduto all’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

1.2 – Sennonché, nelle more dello svolgimento delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati, è emersa l’esistenza in capo alla San Raffaele s.p.a. di violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali, sebbene riferite a società dalla stessa incorporate, così come certificato dall’Agenzia delle Entrate con nota del 1° agosto 2014.

1.3 – Pertanto, la S.A., avendo ritenuto non sussistere il requisito di cui all’art. 38, comma 1 lett. g) D.lgs. 163/2006 in capo al Consorzio ricorrente, con verbale dell’11 dicembre 2014 ne ha disposto l’esclusione, cui è seguita l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Proges.

2. – Il Consorzio San Raffaele ha impugnato il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione con ricorso RG 86 del 2015 dinanzi al T.A.R. Puglia, Sezione di Bari, deducendo la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 c. 1, lett. g) e dell’art. 46 D.Lgs 163/06, la violazione dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria n. 21/2012, dei principi di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis, l’erronea applicazione dell’art. 2504-bis c.c. e delle norme speciali in materia di fusione e incorporazione, il vizio di eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto, ed infine il vizio di sviamento di potere.

Secondo la ricorrente, infatti, il provvedimento di esclusione (ed in via derivata la consequenziale aggiudicazione in favore della controinteressata) sarebbe illegittimo per avere la S.A. ritenuto che la violazione degli obblighi fiscali ascrivibili ad un soggetto giuridico incorporato in una delle società consorziate, con conseguente perdita del requisito di regolarità fiscale, si trasferisca poi al Consorzio. Secondo il ricorrente, invece, l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare regolare la sua posizione, in ragione della circostanza che non vi era continuità di gestione tra le imprese incorporate e la San Raffaele spa; che questa, non appena appreso della posizione debitoria delle sue incorporate (luglio 2014), aveva attivato le procedure di regolarizzazione tra cui quelle di compensazione; che, inoltre, le cartelle di pagamento inerenti le violazioni elencate non erano state notificate anche alla società incorporante.

3. – Si sono costituiti nel giudizio di primo grado l’A.S.L. di Bari, l’Agenzia delle Entrate e l’A.T.I. controinteressata, che ha anche proposto ricorso incidentale, deducendo ulteriori vizi dell’offerta tecnica del Consorzio ricorrente, che, anche da soli, sarebbero in grado di inficiarne la validità e comportarne, comunque, l’esclusione dal seguito della gara.

4. – Con la sentenza n. 1648 del 2015 il TAR ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

Avverso detta decisione ha proposto appello il Consorzio San Raffaele deducendo l’errata applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. n. 163/06.

4. – Si sono costituite in giudizio sia la ASL Bari che l’aggiudicataria Pro.ges che ha anche proposto appello incidentale notificato il 31 marzo – 4 aprile 2016 e depositato in data 1 aprile 2016.

5. – Alla camera di consiglio del 6 aprile 2016 la domanda cautelare è stata abbinata al merito.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

6. – All’udienza pubblica del 19 maggio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

7. – L’appello principale va respinto e dunque va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

Condivide, infatti, il Collegio la decisione di primo grado il cui tenore viene di seguito richiamato.

“Secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, a seguito di fusione per incorporazione due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa, che comporta un mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente (Cass., sez. VI, 18 novembre 2014 n. 24498, Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2013, n. 3820). All’esito dell’operazione predetta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società, il soggetto risultante dalla fusione finisce per assumere i diritti e gli obblighi di tutte le società partecipanti ex art. 2504-bis c.c. (nel testo modificato dal d.lgs. n. 6/2003), di modo che, in capo a questo, proseguono tutti i rapporti con i terzi sorti anteriormente alla modifica della struttura societaria e per i quali non vi sia stata definizione. Nel momento dell’incorporazione, dunque, anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione, come detto, del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita (in tal senso, cfr. anche quanto previsto dall’art. 172, comma 4, TUIR, a norma del quale “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”).

Pertanto, la ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale. 

(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg. 163/2006. 

(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.

8. – La tesi dell’appellante, diretta a sostenere che il TAR avrebbe mal interpretato la norma dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. 163/06, in quanto la violazione degli obblighi non sarebbe stata commessa dal Consorzio che ha partecipato alla gara, ma da altri soggetti giuridici, dei quali il San Raffaele ha solo ereditato la posizione debitoria, non può essere condivisa: come ha correttamente rilevato il primo giudice, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015) ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).

I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.

“Infatti la società incorporante o risultante dalla fusione, – se non è, in base a tale ricostruzione, un successore universale, – tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria”

Nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti.

Sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.

Non viene, quindi, in rilievo una vicenda successoria nella quale potrebbe affermarsi il principio dell’intrasmissibilità della riprovevolezza morale della condotta tenuta da terzi, come sostenuto dall’appellante, in quanto nel caso dell’incorporazione non vi sono due soggetti distinti, bensì un unico soggetto giuridico.

9. – Ne consegue che piena condivisibilità della sentenza di primo grado anche nella parte in cui ha ritenuto non pertinenti le decisioni rese da questo Consiglio di Stato in materia di cessione di ramo di azienda, tenuto conto che in tal caso non ricorre l’identità soggettiva che invece si verifica nell’incorporazione.

9.1 – Infine, deve rilevarsi che l’esclusione dalla gara è stata adottata in seguito alla certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate, in presenza della quale non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità in merito all’esclusione del Consorzio, trattandosi di attività del tutto vincolata; inoltre la difesa dell’aggiudicataria ha correttamente sottolineato che le imprese designate all’esecuzione del servizio erano proprio la S.p.a. San Raffaele (per il 95%) e la Fondazione San Raffaele (per il 5%) il che implica l’infondatezza della tesi dell’appellante diretta a sostenere che la posizione della consorziata San Raffaele S.p.a. sarebbe stata irrilevante, senza contare che secondo il disciplinare di gara – art. 9 – l’insussistenza delle cause di esclusione dalla gara di cui all’art. 38 del Codice dovevano sussistere per tutte le imprese consorziate, come del resto pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza (cfr. Sez. IV, 23/12/2013 n. 6203; A.P. 4/5/2012 n. 8).

L’appello principale va dunque respinto con assorbimento delle eccezioni di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’appellata Pro.ges. Il rigetto dell’appello principale comporta la declaratoria di improcedibilità di quello incidentale.

Le spese del presente grado di giudizio possono compensarsi tra le parti in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

così dispone:

– respinge l’appello principale RG 1796/2016 e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado n. 1648/2015 del T.A.R. Puglia che ha respinto il ricorso di primo grado;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– compensa tra le parti le spese e gli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Irregolarità fiscali: le cause di esclusione dell’incorporata si estendono all’incorporante proviene da Giurdanella.it.

Dopo tale premessa, il Collegio ha precisato, che, riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38, la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462).

Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale.

Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02435/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 896 del 2016, proposto da:
Relais Le Jardin s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, largo Messico 7;

contro

Zètema Progetto Cultura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela e Francesco Paoletti, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale Pilsudski 118;
Roma Capitale, in persona del commissario dott. Francesco Tronca, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove 21;

nei confronti di

Bar Banqueting s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via del Quirinale 26;
Nicolai Ricevimenti s.r.l., Fagi s.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II-TER, n. 173/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei civici gestiti da Zètema Progetto Cultura s.r.l.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Zètema Progetto Cultura Srl, Roma Capitale e Bar Banqueting s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Tedeschini, Rocchi per delega di D’Ottavi, Emanuela Paoletti e Gruner;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Relais Le Jardin s.r.l. impugna gli atti della procedura di affidamento in concessione del servizio di caffetteria e ristorazione presso i musei gestiti da Società Zètema Progetto Cultura s.r.l., società in house di Roma Capitale, indetta con bando pubblicato il 30 dicembre 2014, ed in particolare il lotto n. 1 – “Musei Capitolini”, nella quale è giunta al secondo posto della graduatoria finale, dietro la Bar Banqueting s.r.l., dichiarata conseguentemente aggiudicataria (nota di prot. L395/2015 del 14 luglio 2015).

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti della Relais Le Jardin, contenenti motivi di impugnazione diretti a censurare l’indizione in sé della gara e, sotto più profili, la mancata esclusione da essa dell’aggiudicataria.

3. La ricorrente ha quindi proposto il presente appello, al quale resistono la Società Zètema Progetto Cultura, Roma Capitale e la controinteressata Bar Banqueting.

DIRITTO

1. Con un primo ordine di censure la Relais Le Jardin censura l’indizione della gara e la sentenza di primo grado perché:

– il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’interesse ad agire fosse limitato al solo lotto 1, benché contenente censure demolitorie dell’intera gara;

– Zètema Progetto Cultura ha indetto la procedura di affidamento in contestazione in carenza del necessario potere, dal momento che il contratto da aggiudicare ha una scadenza successiva a quella del contratto di servizio tra la società in house e l’ente pubblico partecipante, Roma Capitale (rispettivamente il 31 dicembre 2017 ed il 31 dicembre 2015);

2. Come fondatamente eccepito dalla controinteressata, quest’ultima censura è inammissibile.

Essa è stata infatti formulata a sostegno dell’interesse oppositivo della Relais Le Jardin a proseguire la gestione precedente, rispetto al quale il bando era fonte di immediata lesione e, pertanto, del correlato onere di immediata impugnativa giurisdizionale. Quest’ultima è stata invece proposta solo una volta definita la procedura, con l’aggiudicazione alla Bar Banqueting, quando il termine decadenziale ex artt. 29 e 120, comma 5, Cod. proc. amm. per impugnare il bando era già spirato, così essendosi consolidati gli effetti lesivi da questo derivanti.

3. In conseguenza della dichiarazione di inammissibilità della censura ora esaminata non residua alcun interesse alla riforma del capo di sentenza in cui il giudice di primo grado ha ritenuto che l’interesse ad agire ex art. 100 Cod. proc. civ. della Relais Le Jardin fosse limitato al solo lotto 1 della procedura di affidamento, unico per il quale essa ha concorso.

4. E’ quindi infondata anche l’ulteriore censura con la quale quest’ultima deduce la normativa di gara non assicurerebbe la par condicio tra i concorrenti ed il rispetto principio di immutabilità delle offerte, in virtù del previsto condizionamento del progetto tecnico proposto dall’aggiudicataria per l’allestimento della terrazza Caffarelli di Palazzo Caffarelli all’approvazione della competente Soprintendenza ai beni culturali di Roma.

Come infatti ritenuto dal Tribunale amministrativo, le modifiche in ipotesi necessarie per l’approvazione del progetto dell’aggiudicataria, secondo quanto previsto dal capitolato d’oneri, si collocherebbero in una fase successiva alla competizione tra le offerte svolta in sede di gara, per cui nessuna disparità di trattamento tra le impresa in essa concorrenti, né tanto meno alcuna lesione dei principi di segretezza delle offerte è ravvisabile. Si tratta del resto di una previsione non infrequente in procedure di affidamento di contratti pubblici e della cui legittimità non vi sono motivi per dubitare. Essa è in particolare rispondente all’esigenza di adeguare l’offerta selezionata secondo i criteri di valutazione previsti dalla lex specialis, valevoli per tutte le concorrenti, al giudizio delle autorità competenti ad assentire le opere oggetto del contratto, il quale non può che essere rivolto all’unica offerta ritenuta dalla stazione appaltante meritevole di essere accolta.

5. Può quindi passarsi ai motivi con i quali la Relais Le Jardin sostiene che l’aggiudicataria Bar Banqueting avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

6. L’odierna appellante deduce al riguardo che il provvedimento espulsivo avrebbe dovuto essere adottato innanzitutto perché il legale rappresentante dell’aggiudicataria, sig. Andrea Azzarone, non ha dichiarato un precedente penale, consistente in una sentenza di applicazione della pena ex art. 444 Cod. proc. pen. in data 2 luglio 2012, per il reato di guida in stato di ebbrezza, commesso nel 2009. Quindi, nel presente appello si censura la pronuncia di primo grado, in cui si è ritenuto che l’ambigua formulazione del disciplinare di gara, attraverso il richiamo alla norma contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), Cod. proc. amm., e cioè ai «reati gravi (…)che incidono sulla moralità professionale», avrebbe tratto in errore il legale rappresentante della controinteressata, inducendolo a ritenere rientranti nell’obbligo dichiarativo solo i precedenti penali muniti dei requisiti della gravità e dell’incidenza sulla moralità professionale. La Relais Le Jardin evidenzia al riguardo che nessun’ambiguità è configurabile rispetto ad una norma di lex specialis riproduttiva di una primaria, da cui deriva conseguentemente la necessità di rispettare l’obbligo dichiarativo sancito dal successivo comma 2 dell’art. 38, concernente tutte le condanne penali riportate.

7. Il motivo non può essere accolto.

Come evidenzia la Bar Banqueting nelle proprie difese, la procedura in contestazione è finalizzata all’affidamento di un contratto di concessione, tipologia negoziale per la quale le norme dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono applicabili nei ristretti limiti stabiliti dall’art. 30, in combinato con l’art. 27 del medesimo Codice, ed alternativamente in forza di autovincolo dell’amministrazione, attraverso puntuale rinvio ad esse contenuto nel bando di gara.

8. Ciò premesso, con specifico riguardo ai requisiti di ordine generale previsti dal citato art. 38 la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ne richiede il possesso in capo alle imprese aspiranti a conseguire commesse pubbliche in forma di concessione amministrativa, poiché tali requisiti rispondono ad un fondamentale principio immanente nella disciplina di siffatti rapporti, che esige che coloro che stipulano contratti con la pubblica amministrazione risultino, nelle persone di chi ha potere di amministrazione, soggetti non inaffidabili sul piano morale (cfr. in particolare Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462). Tuttavia, come ulteriormente rilevato da tale giurisprudenza (in particolare: Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 462, citata, nonché 27 giugno 2014, n. 3251, 21 maggio 2013, n. 2725), l’applicazione dell’art. 38 alle concessioni di servizi è limitata a questo nucleo sostanziale, senza estendersi al connesso profilo dichiarativo e formale. Pertanto, diversamente da quanto previsto per gli appalti pubblici, alle procedure di affidamento di concessioni non è applicabile l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, previsto dal comma 2 di quest’ultima disposizione, salvo che ad esso non rinvii in modo puntuale la lex specialis.

9. Ciò precisato, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un richiamo agli obblighi dichiarativi valevoli per le procedure di affidamento di appalti pubblici non è nel caso di specie riscontrabile nell’art. 6.1, punto A.1, lett. c) del disciplinare di gara. Questa previsione riproduce infatti la lett. c) dell’art. 38, comma 1, ma non enuncia l’ulteriore obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, limitandosi a quelle relative a reati gravi in danno dello Stato ed incidenti sulla moralità professionale, ivi comprese quelle per le quali si è beneficiato della non menzione.

Pertanto, poiché nel caso di specie non è dato rilevare alcun richiamo all’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali riportate, l’aggiudicazione resta a questi riguardi legittima: la società Zètema Progetto Cultura ha evidentemente, senza con cioè errare in diritto, stimato che la condanna per guida in stato di ebbrezza riportata dal legale rappresentante dell’aggiudicataria – fattispecie contravvenzionale e dunque sanzionabile anche titolo di colpa – non costituisse un precedente di gravità tale da incidere negativamente sull’affidabilità in relazione all’ambìta concessione.

10. Con un ulteriore ordine di censure la Relais le Jardin sostiene che l’offerta della Bar Banqueting doveva essere esclusa per non essere ivi inclusa l’indicazione dei contenuti delle proposte gastronomiche per il dinner buffet ed il light dinner buffet, invece richieste dal punto 6.2 del disciplinare di gara, e per avere predisposto un progetto di allestimento della terrazza Caffarelli all’interno di Palazzo Caffarelli, costituente un plagio rispetto alla propria.

11. Entrambe queste doglianze sono infondate.

Rispetto alla prima la controinteressata Bar Banqueting s.r.l. ha specificato nel presente giudizio quanto evincibile da una lettura secondo buona fede dell’offerta tecnica presentata dalla stessa in sede di gara. Ivi sono formulate separatamente le proposte di lunch buffet e light lunch buffet (pag. 18 e 19 dell’offerta tecnica), mentre nella parte dedicata ai prezzi vi è un riferimento distinto per il lunch e il dinner ed uno ulteriore per la versione light di questi pasti (pag. 22).

Pertanto, come bene ritenuto dal Tribunale amministrativo, da ciò è ragionevolmente evincibile l’identità di contenuti gastronomici del buffet servito a pranzo e di quello servito a cena, nella duplice versione leggera e rinforzata, e così l’impegno contrattualmente assunto dall’aggiudicataria.

12. Con riguardo alla seconda censura si rileva che l’aggiudicataria Bar Banqueting s.r.l. ha riconosciuto di aver riprodotto in offerta la soluzione di allestimento della terrazza del precedente gestore e odierna appellante Relais le Jardin. Ciò – a suo dire – sulla base dell’erroneo convincimento indotto dalla normativa di gara che il gazebo ivi collocato non fosse modificabile (al riguardo è richiamato l’art. 6.2, n. 4 del disciplinare di gara, recante il divieto di apportare modifiche esterne all’edificio). Nondimeno, la riproduzione pedissequa dell’allestimento non si pone in contrasto con alcuna norma di lex specialis e dunque non può dare luogo all’esclusione della Bar Banqueting dalla gara (a questo giudice non compete valutare quanto può attenere ai rapporti interprivati tra le due imprese su questi specifici temi).

13. Passando ad esaminare la censura con cui la Relais le Jardin sostiene che l’offerta di Bar Banqueting s.r.l. sarebbe stata anomala, vengono in rilievo i seguenti profili di inattendibilità:

– mancata giustificazione da parte della Bar Banqueting dei costi di alcune figure professionali (manager e “team permanente”), per un totale di 5 addetti al servizio sui 17 complessivamente previsti, per un totale di € 144.293,77;

– conseguente modifica della composizione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia;

– sottostima del costo del personale a chiamata (€ 45.000,00) e mancata imputazione del costo per lo chef, con conseguente differenziale negativo fino ad un massimo di oltre 42.000 euro.

14. Con riguardo al primo profilo di asserita incongruità, va rilevato in contrario che la mancata imputazione di costi per tre addetti è stata oggetto di specifiche giustificazioni da parte dell’aggiudicataria Bar Banqueting nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia. Sul punto la Bar Banqueting ha infatti precisato che si tratta di soci della società.

A escludere comunque inattendibilità del giudizio di congruità compiuto dalla stazione appaltante sovviene il rilievo che quella in esame rappresenta una scelta aziendale ordinaria e ragionevole, che sottende la volontà di ridurre i costi per la produzione del servizio e di formulare in questo modo un maggiore ribasso in sede di gara, grazie alla remunerazione comunque assicurata ai soci attraverso la loro partecipazione agli utili di impresa.

15. Quindi, nessuna discrasia è configurabile tra il numero di 17 addetti dichiarato dalla Bar Banqueting in sede di offerta tecnica e quello minore, pari a 12 figure professionali, indicato invece nella giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia.

Nell’offerta tecnica quest’ultima ha infatti elencato le 10 figure professionali, facenti parte del team permanente, e di seguito ulteriori 4 addetti, da utilizzare nei periodi di maggior lavoro, i quali sommati ai soci conducono al numero di 17 (tabella a pag. 13). Come anche chiarito nel presente giudizio, la stima di un costo pari a 12 addetti a tempo pieno, fornita a Zètema Progetto Cultura nei chiarimenti inviati il 23 giugno e 12 luglio 2015, a giustificazione del ribasso offerto non comporta una difformità, ma tiene conto del minor costo del lavoro per il personale a chiamata. In questo modo la rappresentazione dell’onere per il personale impiegato nel servizio è effettuata secondo valori omogenei, cui sono applicati i livelli salariali del comparto di contrattazione relativa ai pubblici esercizi di ristorazione collettiva.

16. Quanto al costo del personale a chiamata, le deduzioni dell’appellante circa l’asserita sottostima costituiscono il frutto di valutazioni che tendono a sovrapporsi al giudizio proprio dell’amministrazione. La censura si impernia in particolare sulla contrapposizione alla stima previsionale dei costi offerta dall’aggiudicataria di una diversa ed alternativa, ritenuta maggiormente plausibile, che tuttavia, benché dettagliata attraverso analitici calcoli e tabelle, si colloca sul terreno dell’opinabilità e dunque in un ambito in cui sono in discussione valutazioni di merito della stazione appaltante che restano non sindacabili in sede di giudizio di legittimità. Tanto più che, come evidenzia la controinteressata, il costo per il personale impiegato nel servizio stimato dall’odierna appellante è sia pure di poco inferiore (euro 852.000 nel triennio contro gli euro 887.500 previsti dall’aggiudicataria).

17. Per quanto concerne lo chef, il giudice di primo grado ha correttamente riscontrato che è stato incluso nel team permanente, in conformità al progetto tecnico proposto dalla Bar Banqueting (pag. 14). L’appellante censura nondimeno questo apprezzamento di fatto, obiettando che in questo modo tale figura professionale sarà costretta a turni di lavoro ulteriori, necessari a coprire non solo i servizi di caffetteria ma anche i catering.

Sennonché, questo rilievo, che altro non è che una previsione, non è certamente sufficiente a ritenere incongrua l’offerta dell’aggiudicataria.

18. Le considerazioni ora svolte sono estensibili all’ultimo motivo d’appello (l’ottavo), con cui la Relais le Jardin ricostruisce i valori economici della complessiva offerta di controparte, pretendendo così di dimostrare che le incongruità e le sottostime di costi emerse in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta determinerebbero un completo assorbimento dell’utile netto di impresa.

19. Con un’ulteriore censura la Relais le Jardin sostiene che la controinteressata avrebbe fornito una dichiarazione falsa relativamente ai requisiti di capacità tecnica necessari per partecipare alla procedura di affidamento in contestazione, in particolare nell’elencare i principali servizi di caffetteria/ristorazione svolti nel triennio precedente, con specifica indicazione di luoghi, date, importi ed eventualmente dei committenti (art. 6.1, punto A.3, del disciplinare di gara).

In base a questa prospettazione, la falsità consisterebbe appunto nell’omessa specificazione di questi ultimi elementi per gli 856 servizi dichiarati dalla Bar Banqueting e nella divergenza tra il fatturato risultante dai bilanci ufficiali della stessa società, necessario a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria relativi al medesimo triennio, e quello, superiore, derivante dalla somma dei servizi dichiarati dall’aggiudicataria al fine di dimostrare la propria capacità tecnica.

20. Il ragionamento induttivo con cui l’appellante perviene a ritenere falsa la dichiarazione di controparte circa i servizi analoghi precedentemente svolti è però adeguatamente contraddetto dal rilievo che il volume di fatturato riveniente da questi ultimi deriva da prestazioni rese non solo nel triennio cui si riferiscono i bilanci della Bar Banqueting, ma anche ad annate ulteriori. Ciò si ricava in via documentale dall’esame dell’istanza di partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione, e precisamente dall’elenco dei servizi forniti al punto A.3) di tale istanza.

Il fatto che siano stati dichiarati servizi al di fuori del triennio rilevante ai fini della gara e dunque in difformità alle norme per essa valevoli non toglie che la falsità dedotta dalla Relais le Jardin sia comunque priva della necessaria base dimostrativa e rimanga quindi a livello di mera congettura, inidonea a condurre all’accoglimento del motivo.

21. Essendo infondati tutti i motivi di impugnazione, vanno respinte le consequenziali domande della Bar Banqueting volte al subentro nel contratto o al risarcimento per equivalente. L’appello deve quindi essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenuto conto del diverso impegno defensionale delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Relais Le Jardin s.r.l. a rifondere alle altre parti costituite le spese del presente grado di giudizio, liquidate a favore di Roma Capitale e Zetema Progetto Cultura s.r.l. in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge, per ciascuna; ed € 5.000,00, oltre agli accessori, per la Bar Banqueting s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Contratto di concessione: non vige l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie l’esclusione era stata disposta per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. n. 163 del 2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato articolo 38, le gravi negligenze in cui era incorsa l’impresa nell’esecuzione di altri contratti con la pubblica amministrazione.

Il collegio ha spiegato che la ratio della lettera f), comma 1 dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa partecipante nell’esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell’appalto da affidare.

Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto.

La Sezione, quindi, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ha ribadito l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

Pertanto, in considerazione che la ricorrente non ha portato a conoscenza della stazione appaltante le risoluzioni e rescissioni contrattuali in cui era incorsa, deve ritenersi legittima l’esclusione comminata dalla stazione appaltante che è venuta a conoscenza di tali vicende.

Si riporta il testo integrale della sentenza.

***

 01412/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5057 del 2015, proposto da:
Ambiente 2.O Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Todisco, Saverio Profeta e Fabio Elefante, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

il Comune di Catanzaro, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Saitta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Renzo Ristuccia in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20;

e con l’intervento di

ad opponendum,
Si.Eco S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Calabria, Catanzaro Sezione II n. 803 dell’8 maggio 2015, resa tra le parti, concernente la procedura di affidamento del servizio di raccolta porta a porta, trasporto rifiuti solidi urbani, rifiuti differenziati e servizi complementari sul territorio dei Comuni di Catanzaro e Gimigliano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro;

Visto l’intervento ad opponendum di Si.Eco S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Saverio Profeta, l’avvocato Fabio Elefante, l’avvocato Fabrizio Cataldo su delega dell’avvocato Fabio Saitta e l’avvocato Vito Aurelio Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Ambiente 2.O Società Cooperativa a r.l. con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolta porta a porta, trasporto rifiuti solidi urbani, rifiuti differenziati e servizi complementari sul territorio dei Comuni di Catanzaro e Gimigliano indetta dal Comune di Catanzaro.

La esclusione era stata disposta per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. n. 163 del 2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato articolo 38, le gravi negligenze in cui era incorsa nell’esecuzione di altri contratti con la pubblica amministrazione.

Il ricorso era affidato alle censure di difetto assoluto di istruttoria e di motivazione e di violazione e falsa applicazione dell’articolo 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 sotto diversi profili.

2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con sentenza in forma semplificata n. 803 dell’8 maggio 2015, respingeva il ricorso con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, ritenendo che l’aver omesso di dichiarare le pregresse risoluzioni contrattuali in cui era incorsa la consorziata Aimeri Ambiente, integrava la violazione di un obbligo sancito a pena di esclusione dalla normativa di settore.

3. Con ricorso in appello Ambiente 2.O ha impugnato la sentenza del TAR chiedendone l’annullamento o la riforma alla stregua dei motivi dedotti in primo grado e riproposti in veste critica.

4.- Il Comune di Catanzaro si è costituito in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso.

5.- La Si.Eco S.p.A., aggiudicataria della gara, ha spiegato intervento ad opponendum.

Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2015, il giudizio è stato trattenuto in decisione.

6.- L’appello è infondato e va respinto.

L’oggetto del giudizio riguarda la corretta interpretazione degli articoli 38 e 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 alla luce della novella introdotta dal d.l. n. 90 del 24 giugno 2014, convertito nella l. 11 agosto 2014, n. 114/2014, in particolare se sia possibile ricorrere al soccorso istruttorio, nel caso di violazione della disposizione di cui al comma 1, lettera f) dell’articolo 38 del citato d. lgs. n. 163 del 2006.

La ricorrente, Ambiente 2.O in sede di partecipazione alla gara dichiarava di non essere incorsa in inadempimenti nell’esecuzione di altri contratti.

La stazione appaltante, essendo venuta a conoscenza su segnalazione di altro concorrente che la consorziata della ricorrente, Aimeri Ambiente s.r.l., aveva subito contestazioni e rescissioni contrattuali tra le quali quelle del Comune di Monopoli, di Guidonia Montecelio nel 2013, del Comune di Grottaferrata nel 2013 e dell’Unione di Comuni Montana Lunigiana nel 2012, mentre in sede di presentazione dell’offerta aveva dichiarato di non trovarsi nelle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e di non aver commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, procedeva alla esclusione per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. n. 163/2006.

7.- Ad avviso della ricorrente, illegittimamente sarebbe stata disposta l’esclusione dalla gara, dovendo invece farsi ricorso alla sanzione di cui al comma 2 bis dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 e della più ampia e generalizzata disciplina sul soccorso istruttorio: disposizioni, queste, introdotte dal d. l. n. 90 del 24 giugno 2014, convertito nella l. 11 agosto 2014, n. 114 e, quindi, applicabili ratione temporis, trattandosi di gara bandita il 22 settembre 2014, quindi dopo l’entrata in vigore del citato d.l. n. 90 del 2014.

La ricorrente assume in proposito che la novella citata ha modificato gli articoli 38 e 46 del codice dei contratti pubblici che riguardano rispettivamente i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari, nonché la tassatività delle cause di esclusione, rendendo il soccorso istruttorio doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in sede di gara, con la conseguenza che l’esclusione rimane ipotesi marginale per il solo caso di omessa produzione, integrazione e regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante o di effettiva insussistenza dei requisiti.

Verrebbe così anticipata, eventualmente esaurendosi all’interno dello stesso procedimento ogni irregolarità, obbligando il concorrente che vi abbia dato causa al pagamento in favore della stazione appaltante della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive.

In tale contesto normativo l’applicazione del soccorso istruttorio per acquisire la dichiarazione ex articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. n. 163/2006 sarebbe stata, quindi, doverosa, tanto più che non potrebbe configurarsi la fattispecie della dichiarazione “non veritiera” nelle ipotesi in cui la dichiarazione ex articolo 38, comma 1 del d. lgs. n. 163/2006, non riguarda qualsiasi irregolarità, inadempienza o ritardo nello svolgimento dell’attività professionale, bensì solo quelle che presentano la connotazione della “gravità” che, ove non tipizzata dalla lex di gara, è soggetta al filtro valutativo di chi rende la dichiarazione.

Aggiunge la società ricorrente che non sussisterebbe alcun grave errore nelle vicende contrattuali oggetto di risoluzione, sia per costituire esse una percentuale minima rispetto al fatturato della società (pari allo 0,53% e del 4,81% del proprio fatturato), peraltro relative a soli due anni del quarantennale periodo di attività nel settore della contrattualistica pubblica, sia per essere attribuibili alle impreviste e imprevedibili contingenze finanziarie dovute al momento storico che avrebbero causato ritardi generalizzati nei pagamenti, sia per essere stati definiti tali contenziosi in via transattiva con riconoscimento di ingenti crediti della società.

La ricorrente richiama a sostegno della doverosità del soccorso istruttorio precedenti giurisprudenziali, compresa la recente decisione della terza sezione del Consiglio di Stato, n. 2388 del 13 maggio 2015.

Alla prospettazione della ricorrente si oppongono il Comune di Catanzaro e Si.Eco S.p.A. che si attestano su precedenti giurisprudenziali di questa sezione.

8.- Ferme le posizioni delle parti va osservato quanto segue:

– L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 stabilisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi…i soggetti che…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante…”.

La circostanza che la disposizione in questione stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale se rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, implica l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale.

In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti.

A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

La normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.

Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di sospensione dalle gare sino ad un anno, il tutto ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter dell’art 38 cit..

In conclusione, la ratio della lettera f), comma 1 dell’articolo 38 del d. lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall’impresa partecipante nell’esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell’appalto da affidare.

Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale di cui alla lettera f) del comma 1 dell’articolo 38, d. lgs. n. 163/2006 non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell’appalto.

8.2- Va da sé che in tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

La Sezione, quindi, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

Fermo dunque, che la ricorrente non ha portato a conoscenza della stazione appaltante le risoluzioni e rescissioni contrattuali in cui era incorsa la consorziata Aimeri Ambiente, deve ritenersi legittima l’esclusione comminata dalla stazione appaltante che è venuta a conoscenza di tali vicende.

8.3- Non costituisce esimente dell’obbligo dichiarativo la circostanza che le risoluzioni contrattuali costituiscono evenienze eccezionali nella quarantennale attività della Aimeri Ambiente e che si siano concluse con transazioni che hanno riconosciuto consistenti crediti della stessa Aimeri, atteso che l’esclusione è stata disposta non solo per la sussistenza della negligenza, essendo in realtà mancata la motivata valutazione di tali vicende da parte della stazione appaltante, quanto, ancora più a monte, per la violazione dell’obbligo della dichiarazione, avendo la ricorrente omesso di dichiarare tali vicende, avendo reso anzi dichiarazione in senso opposto.

8.4- Va ribadito a tal punto che non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo.

Ne consegue che non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni.

8.5- Assume la ricorrente che, comunque, l’omissione della dichiarazione non avrebbe potuto comportare l’esclusione dalla gara, dovendosi fare applicazione del soccorso istruttorio.

Come è noto, il d.l. n. 90/2014 ha aggiunto all’articolo 38 del codice dei contratti pubblici il comma 2 bis, stabilendo, nel caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, la possibilità di integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, previo invito della stazione appaltante e dietro pagamento di una sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara e all’articolo 46 il comma 1 ter estendendo l’applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis, a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Malgrado la generalizzazione dell’istituto del soccorso istruttorio, non si ritiene, in base ad una interpretazione letterale delle nuove disposizioni, che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato laddove non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera”.

Nel caso, infatti, la ditta partecipante non solo non ha dichiarato le “gravi inadempienze” accertate dalla stazione appaltante verificatesi nei due anni precedenti la gara con riguardo alla stessa attività professionale oggetto del presente bando con i Comuni di Guidonia Montecelio, Grottaferrata e con l’Unione dei Comuni della Lunigiana, ma ha reso dichiarazione di senso opposto, dichiarando di non aver subito contestazioni nel corso di altri rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche.

Non v’è spazio, quindi, per il soccorso istruttorio cui può e deve farsi applicazione per i casi di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive con la possibilità di integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, mentre nel caso di specie la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del d. lgs. n. 163/2006 è stata resa ma non corrispondente alla realtà dei fatti.

La fattispecie della dichiarazione “non veritiera” in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall’articolo 38, comma 1 ter del d. lgs. n. 163/2006, in quanto non v’è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l’ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n. 1, nell’interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta).

Non sussistono in conseguenza margini per fare applicazione del soccorso istruttorio a fronte di dichiarazione non veritiera effettuata dal concorrente.

Per le considerazioni esposte, essendo infondate le censure dedotte dalla ricorrente, l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio possono essere eccezionalmente compensate tra le parti, attesa la novità delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Legittima l’esclusione dell’impresa per gravi negligenze in precedenti appalti proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha altresì chiarito che la dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all’Amministrazione appaltante di valutarne la gravità.

Inoltre, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti (o dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando), “scaturisce direttamente dalla legge e l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015, n. 5803).

Il collegio ha rilevato infine che  l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e, pertanto, non è integrabile successivamente a richiesta da parte dell’Amministrazione appaltante.
Nelle gare pubbliche le omesse dichiarazioni richieste dall’art. 38 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 non possono, infatti, essere sanate con ricorso al cd. soccorso istruttorio, atteso che esso è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00834/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7597 del 2015, proposto dalla Ditta Recuperi Pugliesi s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Bianca Maria Caruso e Michele Didonna, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, viale Cristoforo Colombo, n. 436;

contro

Ditta Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Cesare e Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Bellini in Roma, Via dei Tre Orologi, n. 14/A;

nei confronti di

Ditta Ecosistem s.r.l. in persona del legale rappresentante, non costituita;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata resa dal T.a.r. per la Calabria – Sede staccata di Reggio Calabria – n. 770 del 17 luglio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Trenitalia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Didonna e Vecchione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società Trenitalia s.p.a. bandiva una gara, con procedura negoziata, per l’affidamento del servizio di raccolta, imballaggio, carico, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti speciali, dell’importo di €. 50.000,00.
1.1. Partecipavano alla gara le imprese Edil Cava s.m., La Bruna s.r.l., Salvaguardia Ambientale s.p.a., Recuperi Pugliesi s.r.l. ed Ecosistem s.r.l..
In data 5 agosto 2014, la commissione giudicatrice, all’esito delle operazioni di gara, aggiudicava il servizio alla Recuperi Pugliesi s.r.l..
Trenitalia s.p.a., successivamente, avviava le verifiche sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, all’esito delle quali risultava che il sig. Saverio Schino, già amministratore unico della società Schinplast s.r.l. cessato dalla carica in data 24 settembre 2013 per l’incorporazione di detta società nella Recuperi Pugliesi s.r.l., era stato condannato dalla Corte di Appello di Bari, in data 16 giugno 1982 (sentenza divenuta definitiva il 3 novembre 1982), a sei mesi di reclusione, con sospensione condizionale della pena, per omicidio colposo a seguito di incidente stradale.
Trenitalia s.p.a., avendo riscontrato che il sig. Saverio Schino non aveva dichiarato tale condanna in sede di partecipazione alla gara, con provvedimento del 29 settembre 2014 n. TRNIT-DPLHPMACPLH/P2014/0049539UA, disponeva la revoca dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Recuperi Pugliesi s.r.l. ed affidava il servizio alla seconda classificata ovvero alla Ecosistem s.r.l..
1.2. Avverso il provvedimento di esclusione la Recuperi Pugliesi s.r.l. proponeva ricorso al T.A.R. per la Campania.
Il T.A.R., con sentenza n. 6717 del 17 dicembre 2014, accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento gravato.
Avverso tale pronuncia, Trenitalia s.p.a. con ricorso n. 951/2015 proponeva appello innanzi a questa Sezione del Consiglio di Stato che, con sentenza n. 2828 del 9 giugno 2015, accoglieva l’eccezione preliminare di incompetenza territoriale in favore del T.A.R. per la Calabria.
1.3. La società Recuperi Pugliesi s.r.l., con ricorso n. 511 del 2015, ha riassunto il giudizio innanzi al T.A.R. calabrese, il quale con sentenza n. 770 del 17 luglio 2015, resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 e 74 del cod. proc. amm., lo ha respinto, condannando la ricorrente al pagamento in favore di Trenitalia s.p.a. delle spese di giudizio.
Avverso la sentenza del T.A.R. Calabria la società Recuperi Pugliesi s.r.l. ha proposto appello.
1.4. Si è costituita in giudizio Trenitalia s.p.a. che ha chiesto il rigettare dell’appello e, per l’effetto, la conferma della sentenza gravata n. 770/2015.
1.5. All’udienza pubblica del 4 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.
1.6. Con ordinanza motivata di questa Sezione – n. 4652 del 13 ottobre 2015 – è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.

DIRITTO

2.- Con unico articolato motivo l’appellante lamenta la violazione degli artt. 38, commi 1 e 2, 46, comma 1 bis del D.lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere per l’erronea applicazione dei punti II.A.1, lett. a) e III della lettera di invito alla gara, violazione dei principi di affidamento, di proporzionalità e del favor partecipationis, difetto d’istruttoria e di motivazione.
2.1. – L’appello è infondato e va respinto.
2.2.- La formulazione letterale dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), impone, invero, di applicare la sanzione dell’esclusione da una gara in caso di violazione dell’art. 38, comma 2, del medesimo codice, che obbliga alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza di condizioni ostative, quand’anche esse siano in concreto inesistenti.
Orbene, con decisione dell’adunanza plenaria n. 9 del 2014, questo Consiglio ha precisato che:
a) la formulazione letterale dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. citato impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione della prescrizione del codice (contenuta nell’art. 38, comma 2, d.lgs. cit.) relativa alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti);
b) la sanzione espulsiva deve essere applicata anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro omessa attestazione);
c) in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti resta precluso all’Amministrazione l’uso del soccorso istruttorio (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio).
2.3. – Alla luce di ciò nessun rilievo assume la tesi dell’appellante, quando sostiene di essere in possesso del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti, senza che di ciò abbia tenuto conto il primo giudice ed evidenzia, altresì, che al momento della partecipazione alla gara, era già aggiudicataria di altri contratti pubblici affidati dalla stessa Trenitalia s.p.a..
L’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé, infatti, causa di esclusione del concorrente dalla gara ed è impedito all’Amministrazione appaltante di valutarne la gravità.
2.4..- Infondato è, anche, l’assunto della ditta Recuperi secondo cui la dichiarazione resa sarebbe conforme alla lex specialis e all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, perché l’obbligo dichiarativo, previsto a carico dei concorrenti, sarebbe esclusivamente finalizzato ad attestare l’inesistenza di reati gravi che incidano sulla moralità professionale degli stessi.
L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici precedenti (o dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando), “scaturisce direttamente dalla legge e l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorché la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2015, n. 5803).
3.- Giova soggiungere che l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e, pertanto, non è integrabile successivamente a richiesta da parte dell’Amministrazione appaltante.
Nelle gare pubbliche le omesse dichiarazioni richieste dall’art. 38 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 non possono, infatti, essere sanate con ricorso al cd. soccorso istruttorio, atteso che esso è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda di ammissione alla procedura comparativa.
Per tutte le su esposte argomentazioni, e per quelle poste a sostegno della sentenza di questo Consiglio di Stato Sez. V, n. 5403 del 2015 (cui si rinvia integralmente a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a. in quanto resa su una fattispecie analoga), non possono trovare ingresso le tesi sviluppate dalla dita Recuperi.
Quanto al terzo e quarto mezzo di gravame (pagine 13 e 14 del ricorso in appello), il Collegio ne evidenzia l’inammissibilità per carenza di interesse perché dal loro accoglimento la ditta Recuperi non trarrebbe alcun vantaggio in quanto si tratta di critiche che si appuntano su affermazioni dell’impugnata sentenza chiaramente ultronee rispetto all’oggetto del giudizio, stante l’assodata inapplicabilità– ratione temporis – della disciplina recata dal d.l. n. 90 del 2014.
4. – Conclusivamente l’appello è infondato e va respinto.
5.- Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dell’art. 26, co. 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Ditta Recuperi Pugliesi s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre accessori come per legge (15% a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore della Ditta Trenitalia s.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/02/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Va esclusa l’impresa in caso di violazione dell’art. 38 comma 2 proviene da Giurdanella.it.

Il collegio ha quindi rimarcato che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare ai partecipanti di una gara i precedenti professionali negativi. Rientra poi nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante,  valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti e tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.

Pertanto, essendo tale valutazione di stretta spettanza della stazione appaltante, non è ammissibile che sia eseguita, a monte, dalla concorrente che autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00122/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4464 del 2015, proposto da:
Securline Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con Cosmopol s.p.a., mandante, rappresentate e difese dall’avvocato Donato Pennetta, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 20;

contro

Regione Campania in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Palma, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

nei confronti di

Security Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione III, n. 01712/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale della Campania – lotto 1 – risarcimento .danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Security Service s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Rossella Verderosa su delega dell’avvocato Donato Pennetta, Maria Vittoria de Gennaro in dichiarata sostituzione dell’avvocato Rosaria Palma e Andrea Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 143/2015, Securline Service s.r.l., e Cosmopol s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, impugnavano:

a) l’aggiudicazione definitiva in favore di Security Service s.r.l. della gara per l’affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale Campania – lotto 1”

2) i verbali di gara, in modo particolare di quelli di verifica della documentazione amministrativa della Security Service s.r.l. cui avevano avuto accesso.

Le ricorrenti chiedevano inoltre la declaratoria del loro diritto a ottenere l’aggiudicazione definitiva ed a sottoscrivere il relativo contratto.

Le ricorrenti riferivano di avere partecipato in raggruppamento fra di loro alla gara per l’affidamento triennale dei “Servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale Campania – Lotto 1”, gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 d. lgs n.163/2006.

Alla gara partecipavano nove concorrenti. Verificate le rispettive offerte economiche, risultava classificata al primo posto nella graduatoria provvisoria La Vigilante s.r.l. che, però, con nota prot. n. 587399 del 5 settembre 2014, veniva esclusa dalla gara per non aver giustificato l’anomalia dell’offerta economica.

La Vigilante s.r.l. impugnava l’esclusione dinanzi al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli che, con sentenza n. 5781/2014, in accoglimento del ricorso, invitava la Stazione appaltante a rivalutare le giustificazioni presentate dalla ricorrente. Effettuato il riesame, La Vigilante s.r.l. era tuttavia di nuovo esclusa.

Di conseguenza la Regione Campania, in data 25 novembre 2014, aggiudicava in via definitiva l’appalto a Security s.r.l., seconda in graduatoria provvisoria.

A seguito di accesso agli atti, ammesso in data 4 dicembre 2014, le ricorrenti ravvisavano la presenza di vizi inerenti la documentazione amministrativa tali da inficiare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Security s.r.l.; presentavano quindi il suddetto ricorso, deducendo le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 7, punto 1, lett. e) del Disciplinare di gara;

2) violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all’art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006;

3) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006.

Le ricorrenti formulavano quindi le conclusioni sopra riportate.

L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale deducendo che le ricorrenti dovevano essere escluse dalla gara perché la mandante, nella domanda di partecipazione, aveva reso dichiarazione mendace – o quanto meno erronea – circa il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006.

Più in particolare, la ricorrente incidentale rilevava che, all’8 maggio 2014, data di presentazione dell’offerta,la mandante era stata destinataria di ben due provvedimenti di risoluzione contrattuale in altrettanti appalti, nei quali le venivano contestate gravi negligenze o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, chiedendo quindi l’esclusione del raggruppamento delle ricorrenti principali dalla gara e la conseguente inammissibilità del gravame da loro proposto.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1712 in data 24 marzo 2015, il Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione Terza, respingeva il ricorso principale e il ricorso incidentale.

2. Avverso la predetta sentenza Securline Service s.r.l., e Cosmopol s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, propongono il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 4464/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso principale di primo grado.

Si è costituita in giudizio Security Service s.r.l. chiedendo il rigetto principale e proponendo appello incidentale con il quale contesta il rigetto del ricorso incidentale di primo grado, formulando le conseguenti conclusioni.

Si è costituita in giudizio la Regione Campania, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 1 dicembre 2015.

3. Evidenti motivi di economia processuale impongono di esaminare preliminarmente l’appello incidentale che, se accolto, farebbe venire meno la legittimazione al ricorso delle ricorrenti in primo grado (C. di S., A,P., 7 aprile 2011, n. 4, e 30 gennaio 2014, n. 7).

L’appello incidentale contesta infatti il possesso, o la mancata dimostrazione, da parte delle appellanti principali dei requisiti professionali minimi, non avendo questi ultimi dichiarato di essere incorse in risoluzione per grave errore professionale nel corso dell’esecuzione di contratti con altre stazioni appaltanti, diverse dall’odierna appellata.

L’appello incidentale è fondato.

E’ pacifico in fatto che l’impresa mandante fra le appellanti è incorsa in provvedimenti di risoluzione contrattuale da parte di due stazioni appaltanti.

Le appellanti, l’Amministrazione e il primo giudice sostengono che quanto verificatosi in quelle vicende non incide sulla qualificazione professionale della suddetta Società, ma tale osservazione è irrilevante.

In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende.

C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.

Il Collegio condivide tale impostazione.

Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.

Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.

La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Quanto appena rilevato si attaglia con particolare evidenza al caso di specie nel quale le contestazioni mosse all’appellante riguardavano fatti palesemente meritevoli di attenta considerazione.

L’appellante incidentale ha riferito, senza contestazioni, che si tratta di vicende nelle quali la suddetta Società mandante ha ritardato nel riversare al committente somme di cui era entrata in possesso nell’esecuzione del servizio, ritenendo di essere a ciò legittimata sulla base di crediti vantati nei confronti della controparte.

L’omissione della dichiarazione di cui si tratta inficia quindi la partecipazione alla gara del raggruppamento formato dalle appellanti.

4. L’appello incidentale deve quindi essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4464/2015, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale e, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Condanna le appellanti, in solido, al pagamento di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo I partecipanti alla gara devono indicare i precedenti professionali negativi proviene da Giurdanella.it.

Sul punto poi il Collegio ricorda  quanto sancito dall’Adunanza Plenaria con le pronunce n.10 e 21 del 2012, secondo cui l’obbligo dichiarativo ex art. 38 scaturisce direttamente dalla legge.

Pertanto, il Collegio chiarisce che a fronte della obbligatorietà ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara.

In questo caso, ad avviso del Collegio, non appare configurabile neppure l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che trattasi, in quanto, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non può trovare spazio la regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Il collegio precisa che questo Consesso ha avuto modo più volte di sconfessare la c.d. teoria del falso innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessità degli obblighi dichiarativi e sul valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalità (cfr Cons. Stato n. 21/12 già citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05803/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5953 del 2015, proposto da:
Elettrica Gover Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, Via Luigi Canina, 6;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Saitec Company Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Cresta, Stefano Vinti, Carlo Angeletti, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via Emilia, 88;
Soitek Srl, Sea Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 00869/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva dei lavori di adeguamento e rinnovamento dell’impianto elettrico di distribuzione secondaria c/o immobile denominato palazzo ex arsenale esercito.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Saitec Company Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2015 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Ugo De Luca (su delega dell’avv. Paviotti), Elia Barbieri (su delega dell’avv. Vinti) e l’avvocato dello Stato Noviello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato il 9 giugno 2014 il 1° reparto Infrastrutture di Torino indiceva una gara di appalto, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per l’affidamento dei lavori di adeguamento e rinnovamento dell’impianto elettrico di distribuzione secondaria presso l’immobile denominato Palazzo ex Arsenale Esercito sito in Torino. Il disciplinare di gara, tra le altre previsioni, prescriveva al punto 2, in relazione ai requisiti che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere per la partecipazione alla gara, la presentazione delle dichiarazioni sostitutive dell’assenza di cause di esclusione di cui all’art.38 codice contratti.

La gara si svolgeva e all’esito della stessa veniva dichiarata aggiudicataria definitiva dell’appalto con determina del responsabile del procedimento n. 13/2014 dell’11 agosto 2014 la Saitec Company che aveva offerto un ribasso del 28%.

La odierna appellante, Elettrica Gover srl, dopo aver esperito l’accesso agli atti, proponeva innanzi al Tar del Piemonte ricorso avverso gli atti di gara nonché avverso il provvedimento di aggiudicazione sopra menzionato, denunciando la illegittimità degli atti gravati sotto vari profili.

In particolare poi deduceva il vizio di violazione dell’art.38 lettera e) del dlgs n.163/2006 e della prescrizione del punto 2 del Disciplinare, in quanto la Saitec, che pure aveva nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara preso in affitto il ramo di azienda della Newtec System srl, aveva mancato di presentare le dichiarazioni relative all’amministratore unico e al responsabile tecnico di questa Società nonché del suo socio di maggioranza.

L’adito Tribunale in sede di giudizio cautelare con ordinanza n.439/2014 accoglieva la relativa istanza ritenendo, allo stato, fondato il ricorso, nondimeno faceva salvo “il potere- dovere dell’Amministrazione di consentire alla parte controinteressata Saitec Company srl di integrare la prova dei requisiti mancanti ai sensi dell’art.46 del dlgs n. 163/2006, attesa la mancata previsione esplicita di comminatoria di esclusione…”.

Successivamente e precisamente all’udienza pubblica del 14 gennaio 20125 il ricorso veniva introitato per la decisione e con sentenza n.190 /2015, pubblicata il 30/1/2015, il gravame stesso veniva accolto.

Intanto, nelle more della pubblicazione della suindicata sentenza l’Amministrazione militare, dando seguito a quanto in precedenza statuito dal Tar Piemonte con la citata ordinanza n. 439/2014, confermava, con determina n.1 del 19 gennaio 2015, dopo rinnovata istruttoria, l’aggiudicazione della gara in favore di Saitec.

Elettrica Gover, quindi, con altro ricorso e successivi motivi aggiunti gravava quest’ultima determina innanzi al Tar del Piemonte che con sentenza n. 869/2015 rigettava la proposta impugnativa.

Di qui l’appello avverso tale decisum, a sostegno del quale con un unico, articolato motivo sono state dedotte le censure di erronea interpretazione dei commi 1 e 1 bis dell’art.46 del codice contratti ed erronea affermazione della possibilità di dar corso nella fattispecie al c.d. potere di soccorso.

Gli assunti del Tar si pongono, ad avviso di parte appellante, in contrasto con i principi sanciti in subiecta materia da questo Consiglio di Stato in tema di inderogabilità dell’obbligo di rendere le dichiarazioni ex art. 38 attestanti l’assenza di condizioni ostativeanche in relazione alla impossibilità di attivare il c.d. soccorso istruttorio in presenza di dichiarazioni radicalmente mancanti.

Secondo parte appellante l’incompleta dichiarazione resa dalla Saitec ai sensi del citato art.38 avrebbe dovuto comportare la esclusione dalla gara della medesima, senza che fosse possibile attivare nei confronti della suindicata Società la procedura del c.d. soccorso istruttorio

Parte appellante ha altresì proposto istanza principale di risarcimento in forma specifica a mezzo di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e con riaggiudicazione dell’appalto e in via subordinata domanda di risarcimento per equivalente.

Si è costituito in giudizio l’intimato Ministero della Difesa.

Dal canto suo Saitec Company ha prodotto atto di controricorso con cui ha riproposto le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti già sollevate in prime cure e rilevato la infondatezza del gravame all’esame con riferimento sia al motivo di appello che alla formulata istanza risarcitoria.

Sempre in punto di fatto va pure precisato che questa Sezione con sentenza n. 4100/2015 pubblicata il 1° settembre 20125 ha respinto l’appello proposto da Saitec Company nei confronti della sentenza n. 190 che aveva definito favorevolmente il ricorso proposto da Elettrica Gover avverso la determina di aggiudicazione dell’appalto n.13/2014.

All’udienza pubblica del 10 novembre 2015 il ricorso in appello in epigrafe indicato è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e va, pertanto, accolto.

Il Tar con il decisum qui in contestazione avalla la legittimità dell’operato della stazione appaltante e aderisce in particolare ad una impostazione sostanzialistica della problematica relativa all’art.38 codice del dei contratti, nel senso di ritenere che l’inosservanza dell’obbligo dichiarativo può portare alla esclusione dalla gara solo se è prevista dal bando.

Nella specie, soggiunge sempre il primo giudice, il bando di gara non prevedeva in modo specifico che la dichiarazione fosse riferita anche all’amministratore di un’azienda acquisita né correlava l’incompletezza della dichiarazione alla sanzione espulsiva, sicchè,secondo il TAR, non doveva essere disposta l’esclusione della Saitec.

Le argomentazioni e conclusioni del Tribunale amministrativo piemontese non sono condivisibili.

E’ pacifico in punto di fatto che Saitec nel partecipare alla gara non ha inserito nella propria offerta le dichiarazioni ex art.38 citato relative anche all’amministratore unico della Newtec System e al Direttore tecnico della stessa, pur avendo dalla stessa Società preso il fitto d’azienda, intervenuto, in particolare, tre mesi prima della pubblicazione del bando di gara.

In relazione a tale indiscussa circostanza l’indagine giuridica da condursi da parte del Collegio non può non interessare i seguenti punti e cioè:

se con riferimento alle prescrizioni normative (art. 38 dlgs n. 163/2006) e di quelle recate dalla lex specialis di gara la Saitec avrebbe dovuto o meno rendere la dichiarazione ex art. 38 più volte citato relativamente alla società dalla quale aveva affittato l’azienda;

se la manchevolezza in cui è incorsa Saitec,una volta accertato l’obbligo a rendere la dichiarazione nei sensi di cui sopra, costituiva causa giustificativa di esclusione dalla gara oppure siffatta “irregolarità” era sanabile con l’attivazione, come poi di fatto avvenuto, del c.d. soccorso istruttorio.

Ora, avuto riguardo alla questione sub a) questa Sezione non può non richiamare il principio giurisprudenziale costantemente affermato (Cons. Stato Sez. 5/11/2014 n. 5470) e di recente ribadito da questa Sezione proprio in occasione della definizione del parallelo giudizio instaurato per controversia all’esame (sentenza n. 4100 del 1/9/2015) secondo il quale: “ ai fini della partecipazione alle gare di appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lettera c del dlgs n.16372006 riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione di azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.

Sul punto poi è utile altresì rammentare quanto sancito dall’Adunanza Plenaria con le pronunce n.10 e 21 del 2012, secondo cui l’obbligo dichiarativo ex art. 38 scaturisce direttamente dalla legge.

Da tale assunto “maggiore” deriva anche la soluzione della questione sub b), nel senso che, a fronte della obbligatorietà ex lege della dichiarazione relativa alla posizione della impresa cedente, l’inosservanza di un tale onere documentale comporta la esclusione dalla gara del soggetto concorrente, ancorchè la misura espulsiva non sia stata espressamente contemplata dalla lex specialis di gara.

Neppure appare configurabile l’esperimento del c.d soccorso istruttorio di cui all’art. 46 dlgs n. 163/2006 ai fini di ottenere una sorta di sanatoria della inadempienza documentale di che trattasi.

Invero, come chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 24/2/2014, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege non può trovare spazio la regolarizzazione disposta dalla stazione appaltante, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Insomma questo Consesso ha avuto modo più volte di sconfessare la c.d. teoria del falso innocuo o sostanzialistica ponendo l’accento sulla necessità degli obblighi dichiarativi e sul valore della completezza delle dichiarazioni in sede di offerta, corollario di principi di matrice comunitaria come quelli della trasparenza, par condicio tra i partecipanti e proporzionalità (cfr Cons. Stato n. 21/12 già citata; idem Sez. III 6/2/2014 n.583).

Conclusivamente la carenza di dichiarazione fatta registrare dalla controinteressata Società Saitec costituisce violazione di un obbligo prescritto dalla legislazione che regge a monte la gara di che trattasi; e l’inverarsi di tale omissiva circostanza, come fondatamente eccepito dalla parte appellante, avrebbe dovuto produrre l’adozione della misura sanzionatoria di esclusione dalla procedura concorsuale a carico dell’attuale appellata.

L’Amministrazione appaltante a seguito di una non consentita integrazione documentale ha confermato l’aggiudicazione della gara con la determina n. 1 del 19 gennaio 2015 dell’appalto de quo in favore di Saitec e non v’è dubbio che un tale provvedimento, per quanto sopra esposto, si appalesa illegittimo e va perciò annullato.

Per completezza della trattazione della causa va esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata ex adverso dalla difesa della Saitec.

Secondo l’attuale appellata, Elettrica Gover si è limitata ad impugnare il provvedimento di conferma dell’aggiudicazione senza gravare gli atti della procedura ed in particolare il verbale della seduta del 1/7/2014 in cui la Saitec è stata ammessa alla procedura di gara.

L’eccezione è infondata.

In primo luogo deve rilevarsi come l’attuale appellante ha conseguito favorevolmente la definizione dell’originaria impugnazione della determina n. 13/2014 di aggiudicazione della gara e tale decisum (sentenza n.190/2015 ) è stata confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza 4100/2015 con conseguente formazione del giudicato.

In ogni caso alcun onere di specifica impugnazione del verbale di ammissione alla gara di Saitec può ravvisarsi in capo ad Elettrica Gover, trattandosi di atto endoprocedimentale e nemmeno lesivo delle proprie posizioni, avuto riguardo al fatto che allo stato l’esito della gara era ancora del tutto incerto, sicchè anche sotto un profilo pratico non v’era da impugnare (all’epoca) alcunché.

L’appello va accolto anche in relazione alla domanda risarcitoria.

Invero dal comportamento contra legem tenuto dalla stazione appaltante deriva un danno alla posizione dalla concorrente, appunto per mancata aggiudicazione, che può trovare ristoro in forma specifica, con la riasssegnazione dell’aggiudicazione in favore dell’appellante Società e subentro nel contratto illegittimamente stipulato.

In ipotesi poi di sostanziale non praticabilità del subentro nel rapporto contrattuale, stante il tempo trascorso e lo stato di avanzamento dei lavori nel frattempo eseguiti, dovrà essere riconosciuto alla Società appellante il risarcimento per equivalente.

In particolare venendo alla quantificazione del risarcimento, trattandosi di danno da mancata aggiudicazione dell’appalto esso va commisurato alle utilità economiche che Elettrica Gover ha perduto a causa della mancata esecuzione del contratto (Cons Stato Sez. VI 5/5/2015 n. 4283).

Spetta quindi alla suindicata Società:

l’utile effettivo che Elettrica Gover avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria quale risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara (Cons. Stato n. 4283/2015 citata);

il danno c.d. curriculare dovuto alla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (Cons. Stato Sez. VI 9/6/2008 n. 1751), da liquidarsi in via equitativa in una somma pari al 5% sull’importo del’appalto.

Spettano,ancora all’appellante gli interessi legali sulle predette somme progressivamente e via via rivalutate, dalla data di stipula sino alla liquidazione del danno, in funzione compensativa della mancata disponibilità del denaro a titolo di risarcimento danno.

Per le suesposte considerazioni l’appello, in quanto fondato va accolto in relazione sia agli aspetti impugnatori che risarcitori, con integrale riforma dell’impugnata sentenza.

Le spese e competenze di causa seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado proposto da Elettrica Gover s.r.l. nei sensi e per gli effetti d cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa e la Soceità Saitec Company s.r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio in favore di parte appellante che si liquidano complessivamente in euro 6.000,00 (seimila//00) oltre IVA e CPA, di cui la metà a carico dell’amministrazione statale e l’altra metà a carico della Società appellata

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Obbligo dichiarazioni ex art. 38 anche in caso di affitto di azienda proviene da Giurdanella.it.

Ad avviso del Collegio  il principio secondo cui l’esclusione dalla gara va disposta non già per il semplice fatto della mera incompletezza della dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di moralità (fatto puramente formale), ma solamente nel caso in cui i requisiti risultino effettivamente mancanti – principio informato a criteri di giustizia sostanziale e già formulato per una fattispecie concernente le dichiarazioni dei soggetti cedenti rami d’azienda (C.S., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23) – ben può essere predicato come principio di portata generale.

Non appare, infatti, giusto né equo al Collegio, che un soggetto che possa dimostrare – eventualmente anche facendo ricorso agli strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” previsti dall’Ordinamento – di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto (formale) di aver errato (rectius: di aver commesso un errore materiale, per omissione) nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).
Ovvero – ciò che è peggio – che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti e non ostante la possibilità di ricorrere al meccanismo procedimentale del c.d. ‘soccorso istruttorio’) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che, pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica.
Essendo ben noto – come teorizzato ed affermato in ogni sistema speculativo che si basi su criteri logici – che le formule definitorie ‘sintetiche’ non sono – per il semplice fatto di essere tali – fisiologicamente (e strutturalmente) meno efficaci e meno complete di quelle ‘analitiche’.

Il Collegio nella sentenza ha inoltre ribadito ( Leggi l’articolo sulla precedente sentenza) che allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978). In altri termini, ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue, specifica il Collegio, che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063; nonché già citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).

Di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05041/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1940 del 2015, , proposto dalla società TUNDO VINCENZO s.r.l , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, presso il cui studio, in Roma, Piazza San Lorenzo in Lucina n. 26, è elettivamente domiciliato;

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanna Corrente, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria N. 2;
nei confronti di
Società CAPOGNA AUTOSERVIZI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporanei di imprese con le società mandanti AUTONOLEGGI DIGIULIO s.r.l. e con BAGLIVI TOURS s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi – tutti – dagli Avv.ti Sante Nardelli e Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza n.12/2015 del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I^

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Bari e della società Capogna Autoservizi s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti l’Avv. Saverio Sticchi Damiani, l’Avv. Donati su delega dell’Avv. Giovanna Corrente e l’Avv. Giovanni Vittorio Nardelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

I. Con deliberazione DG n.535 del 22.3.2012 l’ASL Bari indiceva una gara (mediante c.d. “procedura aperta” ai sensi dell’art.55 del D.Lgs. n.163/2006), suddivisa in quattro lotti, per l’affidamento del servizio di trasporto agli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi di tutti i Comuni della provincia di Bari (per un periodo pari a tre anni eventualmente prorogabili per altri dodici mesi), da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per i seguenti importi annuali:
– Lotto n.1: €.3.341.100;
– Lotto n.2: €.3.453.500;
– Lotto n.3: €.3.002.700;
– Lotto n.4: €.2.009.100.
Il punteggio relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa era ripartito nei seguenti termini:
– offerta economica: punti assegnabili: 70/100;
– offerta tecnica: punti assegnabili: 30/100.
La ricorrente presentava la propria offerta per l’appalto di cui al Lotto n.1.
In data 3.12.2012 il Seggio di gara, in seduta pubblica, procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa delle ditte partecipanti, all’esame della stessa ed all’ammissione delle ditte medesime alle successive fasi di gara che si risolvevano:
– nell’esame e valutazione delle offerte tecniche, con attribuzione dei relativi punteggi da parte della Commissione giudicatrice;
– nella pubblica lettura dei punteggi relativi all’offerta tecnica;
– nell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche con attribuzione dei relativi punteggi (e conseguente operazione di sommatoria con i punteggi attribuiti alle offerte tecniche;
– nella conseguente formazione della graduatoria ed aggiudicazione provvisoria – nella seduta pubblica del 18.11.2013 – dell’affidamento relativo a ciascun lotto.
Per il Lotto n.1 risultava aggiudicataria la società CAPOGNA AUTOSERVIZI s.r.l. in raggruppamento temporaneo di imprese con le società mandanti AUTONOLEGGI DIGIULIO s.r.l. e BAGLIVI TOURS s.r.l. (d’ora in poi denominata, per maggior semplicità, “CAPOGNA AUTOSERVIZI”); ed in seconda posizione veniva collocata la società TUNDO VINCENZO s.r.l. (d’ora in poi denominata semplicemente “TUNDO”).
Infine, con deliberazione DG n.932 del 26.5.2014, l’ASL Bari procedeva all’aggiudicazione definitiva del Lotto n.1 in favore della società CAPOGNA AUTOSERVIZI.
II. Con ricorso (n.939/2014) innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, la società TUNDO impugnava tale ultima deliberazione chiedendone l’annullamento per le conseguenti statuizioni dichiarative conformative e di condanna.
Con il primo articolato mezzo di gravame lamentava violazione del Bando e del Disciplinare di gara (paragrafo 17), nonché violazione e falsa applicazione degli artt.37 e 49 del D.Lgs. n.163 del 2006, e degli artt. 88 e 275 del D.P.R. n.207 del 2010 sotto tre differenti profili.
Con il primo profilo di doglianza deduceva che il c.d. contratto di ‘avvalimento’ sottoscritto dalla società aggiudicataria “avvalente” (rectius: ‘avvalentesi’, e cioè la CAPOGNA AUTOSERVIZI s.r.l. in qualità di capogruppo mandataria) con le società mandanti “ausiliarie” (AUTONOLEGGI DI GIULIO s.r.l. e BAGLIVI TOURS s.r.l.), è eccessivamente generico (circa l’indicazione delle risorse); e ciò in quanto da esso non si evince il quantum ‘prestato’, né quali siano, in concreto,i mezzi messi a disposizione.
Con il secondo profilo di doglianza deduceva che il disciplinare di gara vietava – a pena di inammissibilità – che più di un ‘concorrente’ si avvalesse della medesima impresa ausiliaria, ciò che invece è avvenuto all’interno del raggruppamento CAPOGNA AUTOSERVIZI.
Con il terzo profilo di doglianza di cui al primo articolato mezzo di gravame deduceva, infine:
– che la mandataria avrebbe dovuto possedere comunque i requisiti;
– che in capo ad ogni componente del medesimo raggruppamento temporaneo d’imprese dev’esservi una corrispondenza tra quote proporzionali di partecipazione al raggruppamento, quote proporzionali relative all’esecuzione della prestazione e quote proporzionali dei relativi requisiti finanziari; che, nella fattispecie, la mandataria capogruppo CAPOGNA AUTOSERVIZI e la mandante AUTONOLEGGI DIGIULIO hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento per le quote, rispettivamente, del 50% e del 40%, e che pertanto avrebbero dovuto partecipare alle spese per la realizzazione del servizio nella stessa quota e possedere il requisito economico-finanziario ciascuna in pari proporzione alla propria quota.
Con il secondo mezzo di gravame la ricorrente società TUNDO lamentava violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 1, lett.’c’ del D.Lgs. n.163 del 2006, e violazione del bando di gara sotto altro profilo, deducendo che la dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al possesso dei cc.dd. ‘requisiti morali’ era incompleta in quanto espressa con formula sintetica eccessivamente generica ed inammissibilmente “omnicomprensiva”.
Ritualmente costituitasi, l’Amministrazione sanitaria eccepiva l’infondatezza del ricorso.
Si costituiva altresì l’aggiudicataria CAPOGNA AUTOSERVIZI eccependo l’infondatezza del ricorso e proponendo ricorso incidentale, nel quale rappresentava che il ‘contratto di avvalimento’ sottoscritto dalla società TUNDO era certamente meno specifico di quello da essa sottoscritto; e sottolineava, conseguentemente, il carattere puramente emulativo della doglianza di parte avversa (inammissibilmente volta a contestare un preteso altrui difetto senza considerare di esserne affetto in maniera maggiore).
Nel corso del giudizio le parti insistevano con ulteriori scritti difensivi nelle rispettive richieste ed eccezioni.
III. Con sentenza n.12 del 3.12.2014 (pubblicata in data 8.1.2015), il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez.I^, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.
IV. Con l’appello in esame la società TUNDO – già ricorrente e soccombente in primo grado – ha impugnato la predetta sentenza e ne chiede l’annullamento e/o la riforma per i motivi indicati nella successiva parte della presente decisione.
Ritualmente costituitasi l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Si è costituita anche l’aggiudicataria CAPOGNA AUTOSERVIZI che ha eccepito l’infondatezza dell’appello; e che ha altresì proposto appello incidentale con il quale ha riproposto i motivi dedotti con il ricorso incidentale proposto in primo grado (e non esaminati per effetto della pronuncia di improcedibilità relativa a tale atto).
Nel corso del giudizio le parti hanno insistito – anche con ulteriori scritti difensivi – nelle rispettive domande giudiziali, eccezioni e controdeduzioni.
Infine, all’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito dell’appello, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.
1.1. Va innanzitutto rilevata la inammissibilità per difetto d’interesse (e per irrilevanza) della ‘censura’ di cui al primo motivo di appello, con cui l’appellante ha ritenuto di precisare – in punto di fatto ma senza trarne alcuna conseguenza pratica in punto di diritto – che il Giudice di primo grado ha assunto erroneamente che la gara si è svolta “con la partecipazione di più di due concorrenti”, mentre ad essa hanno partecipato solamente i due contendenti.
Poiché a tale ‘puntualizzazione’ la ricorrente non ha ricollegato alcuna precisa e connessa domanda giudiziale, è evidente che per il dedotto profilo la sentenza resiste comunque alla ‘doglianza’.
1.2. Con il secondo motivo di gravame l’appellante (società TUNDO VINCENZO s.r.l.) si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che il Giudice di primo grado ha erroneamente respinto il primo motivo di doglianza del ricorso introduttivo.
Con esso la ricorrente (odierna appellante) lamentava – e con l’appello in esame reitera tale doglianza – violazione e falsa applicazione violazione dell’art.38, comma 1, lett.’c’, del D.lgs. n.163/2006, deducendo:
– che la dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al possesso dei cc.dd. requisiti morali è incompleta in quanto espressa con formula sintetica ed “omnicomprensiva”;
– che, in particolare, nella dichiarazione in questione è stato omesso lo specifico riferimento al mancato compimento dei fatti di reato ritenuti più gravi (nella specie: il riferimento specifico a quelli consistenti in partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio);
– e che anche le dichiarazioni sottoscritte dai singoli soggetti interessati (amministratori e/o soci) sono da considerare incomplete per la medesima ragione.
L’articolata doglianza è infondata sotto più profili.
1.2.1. Innanzitutto per una ragione di carattere logico-linguistico di immediata percezione.
Posto che è incontrovertibile – come ben rappresentato da un proverbiale detto (idoneo ad esprimere con sintetica semplicità una intuitiva verità) – che “nel più sta il meno”, appare evidente che la dichiarazione attestante l’assenza – in capo al soggetto ‘controllato’ – di qualsiasi reato che incida sulla moralità e sulla capacità professionale (dichiarazione che comporterebbe, nel caso di opposto contenuto, un onere di valutazione da parte della Stazione appaltante), non possa non includere, seppur implicitamente (dunque: non possa che implicare), anche l’affermazione dell’assenza – in capo al medesimo soggetto – dei ‘più gravi’ fatti di reato, tassativamente menzionati dall’art.38 cit. (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), per i quali è prevista la c.d. ‘esclusione automatica’.
1.2.2. Ma anche a prescindere da tale ovvia considerazione, non può essere ignorato che nella fattispecie dedotta in giudizio era lo stesso Disciplinare di gara (all’art.10 lett. C) che consentiva di formulare la dichiarazione di cui all’art.38 del codice degli appalti “in modo omnicomprensivo”; utilizzando, cioè, una pericope attestante (con formula sintetica, ma non perciò imprecisa) la inesistenza di tutte le cause di esclusione previste dalla norma.
Ciò significa che – in conformità al c.d. ‘principio della libertà delle forme’ – non era richiesta alcuna formula rigidamente predefinita; essendo richiesto esclusivamente che quella utilizzata fosse esaustiva.
Il che appare tranciante.
1.2.3. E ciò non senza sottolineare che la questione relativa all’asserita invalidità o inefficacia delle dichiarazioni rese dai singoli soci ben poteva ritenersi definitivamente superata e comunque non realmente costitutiva di alcun reale intralcio all’aggiudicazione – come correttamente ha fatto l’Amministrazione – per effetto (ed in ragione) dell’avvenuta formulazione e produzione delle più analitiche, dettagliate e formalmente complete dichiarazioni rese per loro (e sul loro conto) dalle società delle quali essi sono soci.
E poiché in nessuna parte del bando o del disciplinare di gara era previsto, e tanto meno a pena di esclusione, che i singoli soggetti interessati dovessero rendere autonome dichiarazioni (pur in presenza di dichiarazioni rese, per loro, dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti), e la sussistenza di un obbligo di tal fatta non è ricavabile neanche dall’art,38, comma 1, lett. ‘c’ del codice dei contratti pubblici (norma che ha la funzione di assicurare che la stazione appaltante riceva ed acquisisca la prescritta ‘informativa’ concernente la effettiva sussistenza dei requisiti morali in capo ai soggetti ivi indicati, e non certo lo scopo di aggravare inutilmente il procedimento), la sentenza appellata resiste alla doglianza anche sotto l’esposto profilo.
1.2.3. Ma la doglianza si appalesa infondata anche per un ulteriore motivo.
Non appare revocabile in dubbio che prima di pervenire alla drastica e radicale decisione di escludere dalla gara un partecipante, la Stazione appaltante abbia l’obbligo di avviare un minimo di istruttoria volta all’accertamento della verità (nella specie: all’accertamento in ordine alla effettiva inesistenza dei requisiti di moralità); ciò che di regola va fatto mediante lo strumento procedimentale del c.d. “soccorso istruttorio”.
Né potrebbe opporsi che nel caso dedotto in giudizio tale rimedio era da considerare comunque inammissibile (e dunque vietato); e che pertanto l’esclusione immediata dell’aggiudicataria era – come prospettato dall’appellante – l’unica soluzione praticabile (e si atteggiava come ‘atto dovuto’).
Per smentire tale assunto – e ferme restando le precedenti considerazioni (che escludono in radice che le dichiarazioni fossero ‘generiche’ e/o comunque inidonee ad attestare quanto richiesto dalla legge) – è sufficiente rilevare che nel caso di specie non si verteva in ipotesi di mancanza assoluta (e cioè di omessa produzione) di documenti richiesti dal bando, ma – al più – di avvenuta produzione di documenti assoggettabili a verifiche e ad analisi.
Sicchè, contrariamente a quanto l’appellante mostra di credere, l’obiettivo (e/o l’effetto) del ‘soccorso istruttorio’ non sarebbe stato quello di ‘sanare’ una lacuna documentale (e ciò in violazione del c.d. ‘principio della par condicio dei partecipanti’ e del ‘principio della tassatività dei termini per le produzioni richieste’), ma – più semplicemente – quello di integrare una fonte documentale. Più in particolare: di acquisire lumi in ordine al preciso senso da attribuire alle dichiarazioni in questione, al fine di eventualmente consentirne l’integrazione (in funzione puramente chiarificatrice), affinchè potessero realizzare in pieno la loro fisiologica funzione (consistente non già nell’introduzione di un ennesimo insidioso ostacolo per l’imprenditore, ma nel conseguimento – nell’interesse della stessa Amministrazione – del più efficace risultato della procedura concorsuale).
Dal che deriva, concludendo sul punto, l’infondatezza della tesi propugnata dall’appellante (società TUNDO), volta ad affermare il principio secondo cui la semplice incompletezza delle dichiarazioni richieste, in sede di gara, ai sensi dell’art.38 del codice dei contratti pubblici, comporterebbe l’obbligo della Stazione appaltante di procedere alla immediata esclusione dei soggetti che le hanno rese.
1.2.4. Non ostante le osservazioni fin qui svolte siano assorbenti (e comunque univocamente concludenti), il Collegio non si esime dal puntualizzare che, a suo avviso, la doglianza è comunque infondata anche sotto un ennesimo e (più) pervasivo profilo.
Ad avviso del Collegio il principio secondo cui l’esclusione dalla gara va disposta non giàper il semplice fatto della mera incompletezza della dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di moralità (fatto puramente formale), ma solamente nel caso in cui questi ultimi (id est: i requisiti) risultino effettivamente mancanti – principio informato a criteri di giustizia sostanziale e già formulato per una fattispecie concernente le dichiarazioni dei soggetti cedenti rami d’azienda (C.S., Ad.Pl., 16.10.2013 n.23) – ben può essere predicato come principio di portata generale.
Non appare, infatti, giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare – eventualmente anche facendo ricorso agli strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio” previsti dall’Ordinamento – di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando), e che abbia inteso dichiarare in buona fede di esserne in possesso, sia escluso da una procedura concorsuale per il solo e semplice fatto (formale) di aver errato (rectius: di aver commesso un errore materiale, per omissione) nella esposizione delle sue affermazioni al riguardo (o per il semplice fatto di essersi discostato dalla pedissequa riproduzione del modello di dichiarazione prescritto nel bando).
Ovvero – ciò che è peggio – che venga escluso dalla gara (lo si ribadisce: non ostante il possesso di tutti i requisiti e non ostante la possibilità di ricorrere al meccanismo procedimentale del c.d. ‘soccorso istruttorio’) per il solo e semplice fatto di aver reso una dichiarazione che, pur se sostanzialmente ‘omnicomprensiva’ delle informazioni richieste dalla PA, sia stata espressa in forma sintetica (ma non per questo linguisticamente e sintatticamente meno completa) anzicchè in forma analitica.
Essendo ben noto – come teorizzato ed affermato in ogni sistema speculativo che si basi su criteri logici – che le formule definitorie ‘sintetiche’ non sono – per il semplice fatto di essere tali – fisiologicamente (e strutturalmente) meno efficaci e meno complete di quelle ‘analitiche’.
1.3. Con il terzo mezzo di gravame la società appellante si duole dell’asserita ingiustizia della sentenza appellata, lamentando che erroneamente il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia ha respinto il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado.
Con esso la ricorrente (oggi appellante) lamentava – e con l’appello in esame reitera tale doglianza – violazione ed erronea applicazione dell’art.49 del D.Lgs. n.163 del 2006, dell’art.88 del DPR n.207 del 2010, nonché violazione del bando ed eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, contraddittorietà, perplessità e sviamento, articolando tre differenti profili di doglianza autonomamente volti a contestare e criticare l’uso, da parte dell’aggiudicataria, dell’istituto del c.d “avvalimento”.
Al riguardo valga quanto segue.
1.3.1. Con il primo profilo del gravame in esame, l’appellante società TUNDO deduce che i ‘contratti di avvalimento’ sottoscritti rispettivamente dalla CAPOGNA AUTOSERVIZI (con la società BAGLIVI TOURS s.r.l. e ) e dalla società AUTONOLEGGI DIGIULIO s.r.l (con la predetta società BAGLIVI TOURS s.r.l.) sono eccessivamente generici (circa l’indicazione delle risorse), in quanto da esso non si evince il c.d. quantum ‘prestato’ né, in concreto, quali mezzi materiali siano stati posti a disposizione della c.d. società “ausiliata”.
La doglianza non merita accoglimento.
Al riguardo non può non concordarsi con quanto ritenuto dal Giudice di primo grado; e cioè che i ‘contratti di avvalimento’ sottoscritto dalla società controinteressata (aggiudicataria), non sono affatto generici.
La Stazione appaltante aveva richiesto di dimostrare la esistenza di un “fatturato globale”, relativo al triennio corrente dal 2008 al 2010, pari (o superiore) a €.5.000.000,00.
Orbene, in ciascuno dei ‘contratto di avvalimento’ è chiaramente stabilito che la società ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) c.d. “ausiliata”, “la sua capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio”.
Ciascuno dei due contratti in questione precisa, inoltre – ed è ciò che maggiormente rileva – che le risorse messe a disposizione sono costituite:
– da “parte del proprio fatturato globale di impresa conseguito nel triennio 2008-2010, complessivamente pari ad €.4.449.705,21 (i.v.a. esclusa), necessaria per il raggiungimento del requisito speciale mancante all’avvalente”;
– da“tutte le risorse, mancanti all’avvalente, economico-finanziarie adeguate ed idonee per l’esecuzione del servizio in appalto”
– nonché da “ogni bene” e dalle “risorse di qualsiasi genere e tipo nella disponibilità dell’impresa ausiliaria, ivi comprese eventuali consulenze e supporto, ove necessario, organizzativo e direzionale per l’esecuzione del servizio in appalto”.
Sicchè è evidente che la somma delle due frazioni (letteralmente: “parti”) del fatturato messe a disposizione dalla società ausiliaria è sufficiente ad integrare il complessivo requisito finanziario richiesto dal bando.
I contratti specificano, infine, che l’operatore ausiliario assume “la responsabilità solidale con l’operatore economico ausiliato nei confronti della stazione appaltante, relativamente al servizio”; e che “la predetta responsabilità si estende per tutta la durata dell’appalto, fino alla regolare esecuzione e, dopo quest’ultima, in relazione alle eventuali responsabilità di cui agli artt. 1667 e 1669 cod. civ.”.
Sicchè non appare revocabile in dubbio:
– che il contenuto dei contratti e delle relative obbligazioni è chiaro e sufficientemente specifico (essendo obiettivamente individuabili anche i beni oggetto della prestazione);
– e che le dichiarazioni negoziali sono idonee ad impegnare tutte le risorse della società ausiliaria (precisamente e letteralmente: la sua “capacità economico-finanziaria, nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del servizio”); ed a garantire in pieno le cc.dd. ‘società ausiliate’.
D’altra parte la Sezione ha già chiarito – in più d’un precedente analogo – che allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
In altri termini, ciò che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della società ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata) la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063; nonché già citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
E poiché dai ‘contratti di avvalimento’ esaminati emerge che le volontà negoziali dei contraenti sono orientate nel senso sopra descritto, e che i rispettivi impegni si sono perfezionati, il provvedimento di aggiudicazione impugnato resiste, sotto il profilo in esame, alla censura.
1.3.2. Con il secondo profilo di doglianza di cui al terzo motivo d’appello, l’appellante (società TUNDO) deduce che tanto l’art.49, comma 8, del Codice dei contratti pubblici che il disciplinare di gara vietano – a pena di inammissibilità – che più di un ‘concorrente’ si avvalga della medesima impresa ausiliaria, ciò che invece è avvenuto nel caso dedotto in giudizio (posto che del requisito finanziario posseduto dalla società BAGLIVI TOURS s.r.l. si sono avvalsi sia la società CAPOGNA AUTOSERVIZI (capogruppo) che la società AUTONOLEGGI DIGIULIO s.r.l (mandante).
La doglianza non merita accoglimento.
La norma invocata dall’appellante stabilisce che “non è consentito che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente (…)”.
E poiché nelle gare d’appalto vanno definiti “concorrenti” i soggetti che, singolarmente ovvero associati in gruppi, partecipano alla competizione al fine di aggiudicarsi l’appalto (e non già i singoli associati di ciascun raggruppamento, che ai fini dell’aggiudicazione non costituiscono entità soggettive autonome), il significato della norma è chiaro.
Essa statuisce, all’evidenza (ed in claris non fit interpretatio) che è vietato che un’impresa ausiliaria di cui si avvale un ‘concorrente’ – inteso nel senso sopra indicato (e dunque anche un ‘raggruppamento’ nel caso in cui partecipi alla gara utilizzando tale formula associativa) – possa prestare i propri requisiti anche ad un altro ‘concorrente’; e cioè ad un soggetto in fisiologica e strutturale competizione con il primo.
E della norma in esame, oltre ad essere chiaro il testo, è chiara anche la ratio; volta ad evitare che la medesima impresa ausiliaria ‘serva’, al tempo stesso, un ‘concorrente’ ed il suo avversario (e cioè due concorrenti in conflitto tra loro); ciò che finirebbe con il costituire una evidente distorsione.
Dal che l’infondatezza della censura in esame che è volta ad interpretare la norma – oltre il suo chiaro significato testuale (e finanche oltre la sua ratio evidente) – come introduttiva di un divieto operante anche ‘all’interno’ dei vari raggruppamenti, come se gli associati fossero in conflitto fra loro (anzicchè agenti in cooperazione e collaborazione). Divieto che costituirebbe un’assurdità, in quanto si porrebbe in antitesi (ed in controtendenza) con la ratio sottesa all’intera normativa (anche europea) in esame, normativa che consente alle imprese di raggrupparsi proprio al fine di conseguire insieme (in gruppo) risultati – in termini di capacità finanziaria – che da sole non sarebbero in grado di raggiungere (cfr., C.S., V^, 18.2.2013 n.965; nonché, per un orientamento ancor più estensivo, secondo cui il c.d. ‘doppio avvalimento’ è consentito anche ‘extra gruppo’: C.S., VI^, 29.12.2010 n.9577).
1.3.3. Con il terzo profilo di doglianza (di cui al terzo motivo d’appello) l’appellante deduce, infine:
– che in capo ad ogni componente del medesimo raggruppamento temporaneo d’imprese dev’esservi una corrispondenza tra quote proporzionali di partecipazione al raggruppamento, quote proporzionali relative all’esecuzione della prestazione e quote proporzionali dei relativi requisiti finanziari;
– che, nella fattispecie, la mandataria capogruppo CAPOGNA AUTOSERVIZI e la mandante AUTONOLEGGI DIGIULIO hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento per le quote, rispettivamente, del 50% e del 40%;
– e che pertanto avrebbero dovuto partecipare alle spese per la realizzazione del servizio nella stessa quota e possedere il requisito economico-finanziario ciascuna in pari proporzione alla propria quota.
La doglianza non merita accoglimento.
A seguito delle novelle che hanno modificato l’art.37 del codice dei contratti pubblici (DL n.95/2012 convertito, con modifiche, in L. n.135/2012, in vigore dal 15.8.2012; e, successivamente, art.12, comma 8, DL n.47/2012 convertito in L. n.80/2014 in vigore dal 28.5.2014), il c.d. “principio di corrispondenza fra quote di partecipazione, quote di qualificazione e quote di esecuzione” (d’ora innanzi denominato, per semplicità, “principio di corrispondenza fra quote”) non è operante (e non si applica) agli appalti pubblici di servizi (per i quali a carico dei raggruppamenti di imprese sopravvive esclusivamente l’obbligo di indicare in sede di offerta le parti del servizio da eseguirsi da ciascun operatore; obbligo previsto dal comma 4 della predetta norma).
Né ha pregio l’argomento secondo cui la precedente normativa continuerebbe ad applicarsi alle procedure esperite (o avviate) sotto il suo vigore.
Ed invero già fin da tempo anteriore alla scadenza della data fissata per la presentazione delle offerte, tale normativa (che prescriveva l’osservanza, anche per gli appalti di servizi, del c.d. “principio di corrispondenza fra quote”), non era più in vigore.
1.4. Dalla infondatezza dei motivi esaminati deriva anche, per logica conseguenza, la infondatezza delle domande giudiziali introdotte con il quarto motivo d’appello, volte a censurare la sentenza appellata nella parte in cui ha respinto l’istanza di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato dall’Amministrazione a seguito dell’aggiudicazione e ad ottenere il risarcimento dei danni.
2. Dal rigetto delle domande giudiziali sopra esaminate deriva altresì la improcedibilità di quelle introdotte con l’appello incidentale, connesso a quello principale – nella fattispecie – da un nesso di mera accessorietà.
3. In considerazione delle superiori osservazioni ed assorbito quant’altro, il ricorso principale va respinto e quello incidentale va dichiarato improcedibile.
La delicatezza delle questioni dibattute, che ha visto impegnate le parti in difese tecniche ed in operazioni ermeneutiche particolarmente analitiche e dettagliate, e la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali in evouzione, giustificano pienamente la compensazione delle spese processuali fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sez. III^, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa le spese fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2015

L'articolo Illegittima l’ esclusione dalla gara per incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38 proviene da Giurdanella.it.

https://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio di Stato/Sezione P/2013/201308792/Provvedimenti/201400016_11.PDF

L'articolo L’Adunanza Plenaria chiarisce l’art. 38 del codice dei contratti proviene da Giurdanella.it.

Di seguito il testo integrale della segnalazione:

Premessa

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nell’esercizio del potere di segnalazione al Governo ed al Parlamento di cui all’art. 6, comma 7, lett. f), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (nel prosieguo, Codice), intende formulare alcune osservazioni in merito all’applicazione della sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice.

La disciplina dei requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici è stata oggetto di numerose modifiche normative.

In particolare, per il profilo d’interesse, il d.l.13 maggio 2011, n. 70, convertito con modifiche dalla l. 12 luglio 2011, n. 106, ha riformato la lettera h) del citato art. 38 ed aggiunto il comma 1-ter; successivamente, l’art. 20, comma 1, lett. d), del d.l. n. 5 del 9 febbraio 2012, (convertito con modificazioni dalla l. 4 aprile 2012, n. 35), ha attribuito all’Autorità il potere di graduare la sanzione interdittiva prevista dal menzionato art. 38 del Codice, sostituendo, al comma 1-ter, le parole «per un periodo di un anno» con le parole «fino ad un anno». Tale modifica era stata sollecitata dalla stessa Autorità nella segnalazione n. 1 del 2012, nella quale, in riferimento all’impossibilità di graduare la sanzione espulsiva di cui all’art. 38, comma 1-ter, del Codice, quantificata ex lege in un anno, si era posta in rilievo l’iniquità della risultante disciplina sanzionatoria, capace di incidere in maniera rilevante sulla posizione patrimoniale degli operatori economici e, a volte, sulla loro stessa sopravvivenza, attraverso l’applicazione di misure non proporzionali all’intrinseca gravità del fatto.

L’Autorità ha, quindi, ritenuto opportuno intervenire nuovamente sulla materia, adottando la determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici”, integrativa delle indicazioni fornite con la precedente determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010.

Secondo l’attuale formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve escludere gli operatori economici che risultino iscritti nel casellario informatico dell’Osservatorio per avere gli stessi presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in relazione a requisiti o alle condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento di subappalti. L’orientamento consolidato dell’Autorità e della giurisprudenza amministrativa è nel senso di ritenere che, in presenza di un’annotazione per falsa dichiarazione che non abbia ancora perso efficacia (per decorrenza del termine di durata), l’esclusione dell’operatore economico dalla gara è automatica, vale a dire che essa costituisce per la stazione appaltante un’attività vincolata senza alcun margine di apprezzamento discrezionale. Detta annotazione rappresenta il momento finale di un iter procedimentale che origina dalla segnalazione della stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38 del Codice, comma 1-ter, è in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la presentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di falsa documentazione o falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del comma 1, lett. h) e del comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione dell’esclusione dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti di subappalto, per il periodo massimo di un anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la falsa dichiarazione o falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o documentazione stessa.

1. Le criticità in materia di sanzione dell’esclusione dalle gare

La prassi applicativa delle disposizioni succintamente illustrate ha posto in rilievo la persistenza di criticità inerenti l’esatta individuazione dell’effetto escludente della sanzione interdittiva ex art. 38, comma 1-ter del Codice. Se, infatti, è pacifico che i requisiti generali debbano sussistere al momento della presentazione della domanda/offerta ed al momento della stipulazione del contratto, dubbi sussistono con riguardo all’ipotesi di una sanzione irrogata ai sensi dell’art. 38 dopo la presentazione della domanda/offerta e la cui efficacia si sia esaurita prima dell’effettuazione dei controlli sul possesso dei requisiti.

In merito, nella determinazione n. 1 del 2010, con riguardo ai requisiti generali disciplinati dall’art. 38 del Codice, si è affermato, in via generale, che i requisiti generali «devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto». La posizione espressa ha trovato conferma in numerose pronunce giurisprudenziali (Cfr. sul punto, ex multis, T.A.R. Toscana, sez. I, del 30 aprile 2009, n. 741Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288; Cons. Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215).

Occorre, tuttavia, valutare se l’applicazione tout court della richiamata interpretazione, basata sulla necessaria permanenza dei requisiti generali lungo tutto l’arco temporale della procedura, non possa condurre, con riguardo al sistema sanzionatorio di sospensione dalla partecipazione alle gare, ad una interpretazione non pienamente orientata ai principi costituzionali di eguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità di cui all’art. 3 della Costituzione nonché di libera iniziativa economica, a motivo di taluni elementi peculiari che, in effetti, differenziano la disposizione di cui all’art. 38, comma 1, lett. h), del Codice dal panorama dei requisiti soggettivi previsti dalle altre lettere del medesimo articolo.

A ben guardare, la disposizione in commento configura, infatti, una sanzione di secondo livello, giacché l’operatore, il quale abbia presentato attestazioni mendaci, viene sanzionato non solo con l’esclusione dalla gara in cui la falsa dichiarazione è stata presentata (e ciò per effetto della decadenza dai benefici del provvedimento emanato sulla base dell’autodichiarazione resa in gara, sancita dall’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m.i.), ma anche con la preclusione della possibilità di partecipare a nuove gare o di stipulare contratti con la pubblica amministrazione per il periodo di tempo stabilito dall’Autorità. Si tratta di una reazione particolarmente forte dell’ordinamento, volta a punire quei comportamenti che possono inquinare la trasparenza e la concorrenzialità delle procedure selettive, reazione conforme ai parametri comunitari e costituzionali nella misura in cui la stessa sia rispettosa del principio di proporzionalità, avuto riguardo alla condotta concretamente posta in essere dall’operatore economico.

Del resto, il potere di graduare la sanzione escludente, ora riconosciuto all’Autorità, appare preordinato proprio all’esigenza di rispetto del principio di proporzionalità, come emerge dalla stessa relazione di accompagnamento al d.l. n. 5/2012.

Alla luce di tali considerazioni, si reputa necessario garantire che l’effetto preclusivo discendente dalla sanzione irrogata dall’Autorità ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) resti rigorosamente circoscritto alla durata della sanzione stessa, in conformità a quanto stabilito apertis verbis dall’art. 38, comma 1-ter, secondo cui l’iscrizione è disposta «nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia». Dunque, l’annotazione nel casellario fotografa la situazione dell’impresa rebus sic stantibus e reca con sé il termine di durata della sanzione, la quale esaurisce i suoi effetti allo spirare del citato termine.

In sintesi: stante l’attuale formulazione della norma, in base alla quale l’Autorità – previa verifica dell’elemento soggettivo – dispone la durata dell’interdizione fino ad un anno e tenuto conto, altresì, della previsione di cui all’art. 8, comma 2, lett. s) del Regolamento, l’interdizione dalla partecipazione alle gare deve essere strettamente riferita alla durata della stessa così come temporalmente individuata dall’Autorità e decorrente dall’iscrizione nel casellario.

Al contrario, la menzionata interpretazione sulla ininterrotta permanenza del requisito in capo all’operatore può condurre a risultati afflittivi e paradossali: può, infatti, accadere che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio quindici giorni) – in considerazione, evidentemente, della lievità dei fatti allo stesso ascrivibili – venga espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell’offerta/domanda, con l’effetto di dilatare, nella pratica, l’efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, di fatto, un’ultrattività della sanzione che arriva a coprire l’intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara.

L’effetto paradossale illustrato risulta tanto più stridente quanto più è breve la durata della sanzione irrogata dall’Autorità: sanzioni di dieci giorni o di dieci mesi finirebbero per avere, in concreto, con riferimento ad una o più specifiche gare in corso, lo stesso effetto preclusivo, vanificando la possibilità di graduazione accordata dal legislatore all’Autorità a garanzia del canone di proporzionalità.

Per ovviare a tali conseguenze fortemente afflittive, sarebbe auspicabile prevedere che la predetta sanzione non possa reputarsi ostativa alla stipulazione del contratto qualora l’annotazione nel casellario, per la lettera h) dell’art. 38 sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta (data in cui, pertanto, l’operatore era in possesso del requisito in parola) e l’interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo di cui all’art. 11, comma 8, del Codice.

La soluzione prospettata sarebbe coerente con l’esigenza di garantire che l’operatore economico non venga leso da una ultrattività della durata della sospensione che porterebbe, altrimenti, a superare il periodo indicato dall’Autorità. Una simile conclusione, inoltre, si pone in linea con quanto rilevato da una parte della giurisprudenza, per la quale è ammessa «la possibilità di accertare l’avvenuto superamento di eventuali cause sopravvenute che ostino alla partecipazione alla gara, fino al momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione» (Cons. St., sez. VI, 31 maggio 2007, n. 2876). In altri termini, secondo la soluzione prospettata la sanzione contemplata dalla lett. h) dell’art. 38 del Codice, qualora si verificasse nelle modalità sopra precisate, non condurrebbe all’espulsione del concorrente dalle gare a cui lo stesso avesse legittimamente preso parte.

Alla luce di quanto sopra ampiamente illustrato, si ritiene, pertanto necessario un ulteriore intervento normativo in ordine a quanto previsto dal comma 1-ter dell’art. 38 cit., a tenore del quale decorso il termine di annotazione «l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia». Infatti proprio con riferimento alla perdita di efficacia, verificatasi nel corso della procedura di gara, andrebbe precisato che la stessa, accertata dalla stazione appaltante, in fase di verifica dei requisiti per rendere efficace l’aggiudicazione (art. 11, comma 8 del Codice) e per procedere alla conseguente stipula del contratto, non ostata a quest’ultima.

Un altro aspetto problematico che si rileva in ordine alla formulazione della norma è relativo all’individuazione del periodo di esclusione. Laddove la norma, infatti, dispone che l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h) dello stesso art. 38, possa avvenire fino ad un anno, di fatto non fornisce alcuna determinazione del termine minimo di esclusione dalle procedure di gara (diversamente da quanto avviene ex art. 48 del Codice, dove è disciplinato il potere dell’Autorità di disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento).

Pertanto, anche al fine di rendere omogenea la previsione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 a quella del comma 1, ultimo periodo, dell’art. 48, andrebbe modificata la formulazione del primo in modo da rendere possibile una graduazione della sanzione partendo da un limite minimo definito ex lege.

2. Proposta di modifica:

stante le considerazioni svolte, l’attuale comma 1-ter dell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, potrebbe essere così riformulato: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), da uno a dodici mesi. Decorso il periodo di iscrizione, la stessa è cancellata e perde comunque efficacia. Qualora l’iscrizione sia intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma al momento della verifica risulti cancellata o abbia comunque perso efficacia, essa non osta alla stipula del relativo contratto”.

Approvato dal Consiglio nella seduta del 9 ottobre 2013

Il Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio il 22 ottobre 2013

Il Segretario: Maria Esposito

L'articolo L’Avcp contro le sanzioni dell’art. 38 Codice contratti. Il testo della segnalazione proviene da Giurdanella.it.

L’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006) stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti” i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui alla legge 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dalla legge 575/1965 (lett. b), nonché i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta (lett. c).

In tutte queste ipotesi è tuttavia previsto che l’esclusione e il divieto operino solo se la sentenza, il decreto ovvero la pendenza del procedimento riguardino, per i principali tipi di società, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica”.

Con specifico riferimento a tale previsione, esistevano in giurisprudenza due orientamenti totalmente contrapposti:

– il primo, ancorato al dato formale della norma, richiedeva la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, non ritenendo dunque necessarie le dichiarazioni in relazione al procuratore o all’institore.

– il secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, superava invece il dato formale dell’art. 38 ed estendeva l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali anche a quei procuratori che avessero poteri di rappresentanza dell’impresa tali da permettere una consistente ingerenza nella gestione societaria. Si trattava dunque di un orientamento basato sulla ratio della norma, la quale mira a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa.

La quinta sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 9 aprile 2013, n. 1943) ha così deciso di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, la quale ha in primo luogo precisato che l’art. 38, con la locuzione di amministratori muniti del potere di rappresentanza, “ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”.

Al contrario il procuratore ad negotia, figura solo eventuale e non necessaria nell’assetto della società, è titolare di limitati poteri gestori individuati dall’atto di procura e soggiace alle direttive degli stessi amministratori; pertanto, in assenza di una espressa previsione della lex specialis, non occorre che egli renda la dichiarazione sui requisiti di moralità professionale ex art. 38.

D’altro canto, i giudici dell’Adunanza Plenaria sottolineano però che a volte “nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”.

In queste ipotesi, anche con riferimento alla figura del procuratore, l’assenza di una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità professionale potrà portare all’esclusione dell’impresa dalla procedura, in quanto “in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 16 ottobre 2013 n. 23.

L'articolo Consiglio di Stato, AP 23/2013: il procuratore speciale deve fare le dichiarazioni ex art.38? proviene da Giurdanella.it.