In particolare, il Tribunale si è pronunciato sul ricorso presentato da TikTok,  di proprietà del gruppo cinese ByteDance, contro la decisione della Commissione europea con cui veniva qualificato come “gatekeeper” ai sensi dell’articolo 3 del DMA, con tutto ciò che ne consegue in termini di obblighi e controlli cui sono sottoposti i gatekeeper.

La disciplina

Secondo l’articolo 3 del Regolamento 2022/1925 un’azienda è definita gatekeeper se:

“a) ha un impatto significativo sul mercato interno;

b) fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; e

c) detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro.”

Il secondo paragrafo del predetto articolo specifica in cosa consistono i requisiti indicati al primo paragrafo; in particolare, si presume che un’azienda abbia un impatto significativo di mercato se il suo fatturato annuo nell’Unione è pari o superiore a 7,5 miliardi di euro in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, o la sua capitalizzazione di mercato media o il suo valore equo di mercato equivalente era quanto meno pari a 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario, e se essa fornisce lo stesso servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri.

La circostanza di cui all’articolo 3, paragrafo 1, punto b) è, invece, desumibile dal fatto che l’azienda fornisce un servizio di piattaforma di base che è stato utilizzato, nell’ultimo esercizio finanziario, da almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile,  stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.

Infine, la posizione consolidata e duratura è comprovata dal fatto che le prime due soglie previste dall’articolo 3, par. 1, sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.

La posizione di ByteDance

In primo luogo, la società cinese ha contestato la decisione di Bruxelles perché la Commissione europea avrebbe erroneamente ritenuto raggiunta la prima delle soglie previste dall’articolo 3 del DMA; la società cinese, infatti, ha affermato che il suo valore di mercato globale dipende principalmente dalle sue attività in Cina, dunque, TikTok non  avrebbe un impatto significativo sul mercato interno, specie perché il fatturato interno dell’Unione europea non supera la soglia fissata dall’articolo 3, par. 1, punto a).

Tuttavia, il Tribunale ha valutato congiuntamente il valore di mercato globale della società e il numero di utenti finali della piattaforma, da cui può agevolmente desumersi la capacità finanziaria della società e il potenziale vantaggio economico che può trarre dai suoi utenti.

In secondo luogo, la società ha ridimensionato il suo ruolo all’interno del mercato, ritenendo di non essere un vero e proprio punto di accesso affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; ByteDance, in particolare, ha sottolineato che TikTok ha una platea di utenti ridotta rispetto ad altri servizi come Facebook e Instagram.

Sennonché,il Tribunale ha ritenuto maggiormente significativo il fatto che a partire dal suo lancio, avvenuto nel 2018, TikTok ha velocemente incrementato i suoi utenti in maniera esponenziale, oltre ad essere diventato uno dei social maggiormente utilizzato specialmente dagli utenti più giovani.

Infine, per la società ricorrente la Commissione avrebbe errato nel riconoscerle una posizione  di mercato consolidata poiché, dopo l’ingresso di TikTok nel mercato europeo, sono state lanciate piattaforme simili di proprietà di Meta e Alphabet, le quali hanno visto crescere assai rapidamente i propri utenti, rappresentando – dunque – validi competitor.

Anche questa argomentazione, per il Tribunale, non ha colto il segno, poiché ha mancato di considerare i rapidissimi tempi di crescita di TikTok al punto da raggiungere, in poco tempo, la metà delle dimensioni, in termini di numero di utenti nell’Unione, di Facebook e di Instagram.

TikTok, dunque, è un gatekeeper e in quanto tale è soggetto agli obblighi previsti all’interno del DMA quali, tra gli altri,  l’obbligo di assicurare che l’interoperalibilità dei propri servizi con i rivali, quello di lasciare gli utenti liberi di scegliere quali applicazione preinstallare nei loro dispositivi e di non favorire i loro servizi rispetto a quelli dei rivali.

La società potrà proporre ricorso contro la decisione di primo grado entro due mesi e 10 giorni.

Attualmente, sono stati qualificate gatekeeper Meta, Amazon, Booking, Microsoft, Alphabet e Apple; come ByteDance, anche Meta e Apple hanno presentato ricorso per garantire che alcuni dei loro servizi siano esenti dall’applicazione del Digital Markets Act.

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L’articolato normativo, ufficialmente adottato il 14 settembre 2022 (ed entrato in vigore il 1° novembre successivo), si prefigge la dichiarata finalità di assicurare una migliore equità e contendibilità nel settore dei mercati digitali. Ciò soprattutto con riguardo ai servizi di piattaforma di base, servizi digitali assai diffusi e di uso comune che risultano sovente erogati da un numero limitatissimo di grandi imprese (le c.d. big tech). 

La ratio del DMA è presto detta: contrastare gli abusi di posizione dominante in un’ottica eminentemente preventiva. Nell’eventualità di un mancato adeguamento alle disposizioni ivi enunciate, sono previste blacklist e sanzioni di grande portata deterrente. Sicché, a differenza della normativa antitrust, il regolamento in questione interviene ex ante, mirando a prevenire distorsioni concorrenziali nel mercato interno e pratiche commerciali sleali e pregiudizievoli per gli utenti, al fine di assicurare una piena attuazione dell’art. 102 del TFUE.

Stante l’annosa persistenza di economie di scala estreme nell’ambito delle piattaforme digitali, i servizi offerti sono stati da più parti tacciati di essere suscettibili di generare effetti di lock-in, anche in ragione della loro multilateralità e capacità di connettere un numero elevatissimo di operatori commerciali con utenti finali. 

Essenziale risulta, perciò, comprendere anzitutto quali siano le c.d. “big tech” che soggiacciono all’applicazione della nuova normativa. Al riguardo, l’art. 3 del Digital Markets Act designa come gatekeepers l’impresa che soddisfi una serie di specifici requisiti:

1. l’avere «un impatto significativo sul mercato interno». Detta condizione si presume integrata allorché l’impresa fornitrice del servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri abbia raggiunto un fatturato annuo nell’Ue pari o superiore a 7,5 miliardi di € in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, nonché una media di capitalizzazione di mercato (o valore equo di mercato) almeno pari a 75 miliardi di € nell’ultimo esercizio finanziario
2. Fornire un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali. Questo requisito si ritiene presuntivamente ravvisabile nell’ipotesi di servizio che annoveri almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati nell’Unione o almeno 10 mila utenti commerciali attivi su base annua nell’UE.
3. Detenere (attualmente o in previsione futura) «una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle proprie attività». In via presuntiva, un’impresa riveste tale posizione qualora abbia raggiunto le soglie di cui alla lett. b) in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.

Tra gli obblighi di condotta¹ imposti al gatekeeper, giova segnalare sinteticamente:

1. il divieto di trattare, combinare o utilizzare in modo incrociato i dati personali degli utenti finali che utilizzano servizi di terzi che si avvalgono di servizi di piattaforma di base del gatekeeper;
2. l’obbligo di interoperabilità dei propri servizi a vantaggio di terzi in situazioni specifiche;
3. l’obbligo di consentire ai clienti (a seconda dei casi, utenti commerciali o finali) la possibilità di accedere ai dati che generano utilizzando la piattaforma e di offrire gli stessi prodotti o servizi anche al di fuori della piattaforma (eventualmente anche a condizioni e prezzi diversi da quelli offerti attraverso i servizi di intermediazione online del gatekeeper).

Ampi sono i poteri che il regolamento DMA conferisce alla Commissione europea. In particolare, quest’ultima, oltre al potere/dovere di procedere al riesame periodico (e comunque triennale) dello status dei gatekeeper, ha facoltà di richiedere in qualunque momento ad una big tech «tutte le informazioni che ritiene necessarie» in presenza di fusioni²  o qualora la stessa sia sospettata di porre in essere condotte antielusive³ . Ma soprattutto alla Commissione è demandato il potere di comminare al gatekeeper, per il caso di trasgressione intenzionale (o per negligenza) degli anzidetti obblighi, ammende sino al 10% del fatturato totale realizzato a livello mondiale nel precedente esercizio finanziario, elevabile fino al 20% in caso di recidiva.

Qualora poi le violazioni siano sistematiche, la Commissione potrà adottare rimedi supplementari, ad esempio imponendo al gatekeeper di vendere una filiale o facendogli divieto di acquisire servizi aggiuntivi che aumenterebbero lo squilibrio di mercato.

¹Il gatekeeper che, in esecuzione di tali obblighi, ha dovuto introdurre i cambiamenti più significativi è Alphabet (la casa madre di Google). Essa ha dovuto introdurre nuove schermate di scelta per selezionare il browser predefinito sui dispositivi Android e il motore di ricerca predefinito, un numero maggiore di link a siti concorrenti quando si fanno ricerca Google su determinate categorie di prodotti acquistabili online (come voli e hotel), dando priorità ai siti di comparazione dei prezzi, anziché alle singole aziende e ai loro prodotti. Opt-out per la condivisione di alcuni dati fra le piattaforme YouTube, Search, servizi pubblicitari, Google Play, Chrome, Google Shopping e Google Maps.

²Per prevenire l’abuso di posizioni dominanti, la Commissione deve essere sempre informata sulle fusioni, onde evitare le c.d. killer acquisition (intendendosi per tali le acquisizioni, da parte delle big tech, di aziende emergenti del settore) 

³Siffatte condotte si materializzano laddove l’impresa fornisca servizi di piattaforma di base, suddividendo o frammentando tali servizi mediante mezzi contrattuali, commerciali, tecnici o di qualsiasi altro tipo per eludere le soglie quantitative da cui discende la designazione come “gatekeepers”.

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