L’art. 7 del d.m. 106/2020, titolato “Effetti dell’iscrizione nel RUNTS”, specifica che l’iscrizione al RUNTS ha effetto costitutivo relativamente all’acquisizione della qualifica di Ente del Terzo Settore (ETS) e costituisce presupposto ai fini della fruizione dei benefici (fiscali, sociali ed economici) previsti dal CTS e dalle vigenti disposizioni in favore degli ETS.
Le associazioni e le fondazioni del Terzo settore possono acquistare la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel RUNTS.
È previsto un trattamento diverso per le APS, le ODV, gli enti filantropici, le società di mutuo soccorso tenute ad iscriversi ad una rete associativa o ad una rete associativa nazionale: in questi casi la spettanza dei benefici fiscali non deriva dall’iscrizione nel RUNTS, ma dall’iscrizione nella sezione “imprese sociali” del Registro Imprese.

Cosa comporta, a sua volta, l’acquisizione della qualifica di ETS nei rapporti con le Pubbliche Amministrazioni?

Una volta ottenuta la qualifica di ETS l’ente, nei suoi rapporti con le Pubbliche Amministrazioni, può vedersi applicare tanto gli istituti del Titolo VII del CTS (coinvolgimento degli E.T.S. (co-programmazione, co-progettazione, accreditamento), convenzioni (con ODV e associazioni di promozione sociale), servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza), quanto la disciplina del nuovo Codice Appalti, d.lgs. 36/2023, efficace dal 1°luglio. Quest’ultimo riconosce la natura di interesse generale delle attività svolte dagli ETS, convergente dunque con le attività svolte dalle PP.AA., affermando che un efficace rapporto tra pubblico e privato sociale può produrre risultati molto positivi per lo sviluppo del Paese.

“Articolo 6 Codice dei Contratti pubblici. Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore”.
“In attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore di cui al codice del Terzo settore di cui al decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, sempre che gli stessi contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. Non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del codice del Terzo settore, di cui al decreto legislativo n. 117 del 2017”.

L’articolo in parola dà, come si evince dal suo incipit, attuazione ai due principi costituzionali di cui agli artt. 2 e 118 comma 4 della nostra Carta Fondamentale che ambiscono, rispettivamente, alla solidarietà sociale e al coinvolgimento della società civile nello svolgimento di funzioni amministrative. Gli ETS, infatti, già di per sé contribuiscono all’attuazione di tali due principi sostenendo i singoli cittadini nello svolgimento di attività di interesse generale e le PP.AA. possono contribuire a loro volta all’attuazione di tali due principi condividendo con gli E.T.S. la funzione amministrativa. Per “modelli organizzativi di amministrazione condivisa” si intendono modelli fondati sulla comunanza di interessi tra E.T.S. e PP.AA., “privi di rapporti sinallagmatici”, dunque non necessariamente a prestazioni corrispettive.

Qualora ricorrano le condizioni previste dall’articolo – ovvero quando si tratta di “attività a spiccata valenza sociale” e di E.T.S. che “contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato” – la P.A. può interagire con l’E.T.S. non utilizzando i modelli fondati sulla concorrenza e disciplinati dal mondo dei contratti pubblici, bensì utilizzando i modelli fondati sulla solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale. L’art. 6 del codice contratti pubblici ha, in tal modo, sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi, quando ovviamente ne ricorrono le condizioni, superato la tendenza ad assicurare la prevalenza assoluta di quello concorrenziale e, anzi, messo sullo stesso piano il principio della concorrenza con i principi della solidarietà e sussidiarietà orizzontale, parimenti protetti dalla Costituzione agli artt. 2 e 118, comma 4 Cost.

D’altronde già la Corte Costituzionale con la sentenza n. 131 del 2020 aveva sancito la coesistenza di tali due modelli organizzativi, facendo riferimento all’alternatività del Codice degli appalti e del Codice del Terzo settore. Secondo le delucidazioni fornite dalla Corte nel 2020, già il Titolo VII del CTS (“Dei rapporti con gli Enti Pubblici), e specificatamente l’articolo 55, rappresenta una delle più significative attuazioni dei principi costituzionali di solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale, ambendo al coinvolgimento della società civile nello svolgimento di funzioni amministrative. In tale sentenza, infatti, la Corte parlava già degli istituti di cui all’art. 55 CTS come quelli che permettono un’“amministrazione condivisa tra E.T.S. e PP.AA., alternativa a quella del profitto e del mercato”.

C’è comunque da sottolineare che gli istituti disciplinati dal Titolo VII del CTS richiedono, in ogni caso, una procedura di individuazione degli E.T.S. che rispetti i principi di trasparenza, imparzialità, pubblicità di cui alla legge n. 241/1990, tramite avviso pubblico, manifestazioni di interesse, ovvero previa definizione degli obiettivi generali e specifici dell’intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali dello stesso nonché dei criteri e delle modalità per l’individuazione degli enti partner.

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MA QUALI SONO QUESTE DISPOSIZIONI DI LEGGE?

Nel variegato mondo delle fondazioni, quella che, per le sue caratteristiche, più agevolmente si adatta alle esigenze di una P.A. è la fondazione di partecipazione.

Le fondazioni di partecipazione sono legittimate e disciplinate dal combinato disposto degli artt. 45 Cost., che promuove lo sviluppo della cooperazione senza fini speculativi, 1332 c.c. che consente nei contratti aperti (in questo caso l’atto costitutivo della fondazione) l’adesione di altre parti oltre a quelle originarie, disciplinandone le modalità ove non previste, e art. 1 del DPR 361/2000 che afferma la possibilità di riconoscere la personalità giuridica sia alle figure giuridiche tipiche di associazioni e fondazioni che ad “altre istituzioni di carattere privato”, facendo sottintendere la possibilità che sussistano anche figure giuridiche atipiche, tra le quali può senz’altro annoverarsi la fondazione di partecipazione.
Dunque, la fondazione di partecipazione realizza una forma di cooperazione senza fini speculativi, (art. 45 Cost.), il suo atto costitutivo è classificabile come un contratto a struttura aperta (art. 1332 c.c.), ed è una figura giuridica atipica (art. 1 DPR 361/2000).

Aspetti in comune rispetto alla fondazione tradizionale sono il non avere scopo di lucro; il sorgere solo se sussiste il fondo di dotazione al momento della costituzione dell’ente, intangibile e costituito dai conferimenti dei fondatori; l’aversi, accanto al fondo di dotazione, il fondo di gestione, utilizzabile per l’attività corrente della fondazione

Aspetti che la diversificano rispetto alla fondazione tradizionale sono:
in primis la possibilità di essere costituita per iniziativa di una pluralità di soggetti – fondatori. Tutti i fondatori, sia i costituenti che coloro che vengono ammessi successivamente, partecipano attivamente alle decisioni e alla gestione della fondazione (come accade nelle associazioni), contribuiscono al fondo di dotazione e al fondo di gestione ed il “peso” dei partecipanti alla gestione può essere diversificato;
in secundis la possibilità di ingresso di soci (non fondatori), che comunque contribuiscono operativamente alla vita della fondazione mediante contributi patrimoniali corrisposti una tantum o annualmente.
Ovviamente, la partecipazione di enti pubblici, cui si parlerà a breve, determina un sistema di governance della fondazione necessariamente più complesso, con specifiche garanzie per la parte pubblica.
È proprio questa struttura aperta alla partecipazione di più soggetti giuridici che le da il nome di fondazione “di partecipazione”

L’ELEMENTO PUBBLICISTICO NELLA FONDAZIONE DI PARTECIPAZIONE

La fondazione di partecipazione vede quasi costantemente la collaborazione, come fondatori o come soci, tra pubblici, privati e volontari cittadini. Sia che la P.A. costituisca la fondazione sia che vi aderisca in un momento successivo deve motivare la propria scelta, ex art. 3 l. 241/90, dando conto delle specifiche ragioni di pubblica utilità perseguite dalla fondazione e, conseguentemente, dalla P.A. partecipandovi o costituendola e di come, in termini di efficacia, convenga che tali ragioni di pubblica utilità vengano perseguite proprio dalla fondazione rispetto all’azione diretta della P.A. stessa. Inoltre, nel caso in cui la P.A. costituisca la fondazione deve dare conto anche del perché è preferita la forma “fondazione”, anziché quella societaria o altre previste dall’ordinamento (ad esempio “l’azienda speciale” di cui all’art. 113-bis del D.lgs. n. 267/2000, prevista per i casi della gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, ma di utilizzazione anche per casi di attività di utilità sociale).

Nella realtà dei fatti, la fondazione di partecipazione sovente nasce quale ente strumentale alla P.A. fondatrice in quanto, grazie alla sua struttura, rappresenta uno degli strumenti più adatti per consentire ad una P.A. di perseguire uno scopo di pubblica utilità usufruendo anche dell’apporto dei privati. Un’ampia categoria di fondazioni di partecipazione, infatti, comprende casi di attività in precedenza svolta dalla P.A. direttamente con i propri mezzi e poi esternalizzate per ragioni di miglior efficienza, astrattamente assicurate dalla diversa forma giuridica, e/o di maggiore funzionalità, del diritto comune rispetto alle regole pubblicistiche. Altro caso in cui vi è una massima contiguità della fondazione con la parte pubblica è quello delle fondazioni scaturenti dalla mera privatizzazione formale di precedenti enti pubblici.
In tali casi, in cui si parla di “fondazioni di diritto pubblico”, è evidente che la forma giuridica privatistica è soltanto un guscio vuoto (considerabile, con malizia, quale aggiramento dei vincoli pubblicistici). Il 7% degli organismi partecipati dagli enti locali che operano in settori diversi dalla gestione dei «classici» servizi pubblici locali (ambiente- rifiuti, servizio idrico, trasporti, energia e gas) è rappresentato da fondazioni (di partecipazione), concentrate nello svolgimento delle attività culturali, sportive e per lo sviluppo del turismo, oltre che nella sanità-assistenza sociale e nell’istruzione. Appare chiaro come il fenomeno non sia, soprattutto a livello locale, di poco conto. Anche il giudice amministrativo ha rilevato come le “fondazioni di diritto pubblico”, assimilabili a vere e proprie P.A., debbano essere sottoposte al controllo della Corte dei Conti poiché «finanziate in massima parte con risorse pubbliche e quindi assoggettate ad una normativa speciale di gran lunga più penetrante di quella stabilita in via generale dell’art. 25 del Codice Civile» (T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 18 febbraio 2009, n.230).

Diversamente accade nei casi di fondazioni di origine privatistica cui l’ente pubblico aderisce per la rilevanza pubblicistica delle loro iniziative, rimanendo però una delle parti del concerto sociale.

Così, nelle eterogeneità delle fondazioni di partecipazione, si passa da figure giuridicamente assai prossime alle pubbliche amministrazioni ad altre figure di impronta schiettamente privata ove la presenza di soggetti pubblici è solo eventuale e comunque non condizionante.
Ora, nel nostro ordinamento non esiste una definizione unitaria e omogenea di ente pubblico, ma giurisprudenza e dottrina hanno elaborato una serie di criteri per individuare la natura pubblica o privata di una fondazione, in quanto, come vedremo, la differenza fra le due ha rilevanti conseguenze sul piano pratico. Si tratta di “fondazione di diritto pubblico”, oltre al caso in cui vi è il riconoscimento formale della personalità giuridica di diritto pubblico, se:

1. Non vi è fine di lucro;
2. Viene costituita da una P.A.
3. È assoggettata a controlli dell’autorità governativa;
4. La P.A. partecipa direttamente e penetrantemente alla vita degli organi dell’ente e alla sua gestione, anche predisponendo mezzi finanziari a sostegno

In altri termini, ciò che rileva è l’assoggettamento dell’ente all’influenza dominante della P.A., da valutarsi caso per caso in ragione di vari parametri.

La prima conseguenza dell’aversi o meno una “fondazione di diritto pubblico” è che solo quelle in cui la presenza della P.A. non è condizionante possono, se ne ricorrono i presupposti, essere annoverate fra gli Enti del Terzo Settore. Difatti, il Codice del Terzo Settore, al suo art. 4, comma 2, dispone che non sono E.T.S. le P.A. di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs.165/2001, nonché gli enti sottoposti a direzione e coordinamento o controllati dai suddetti enti.

La seconda conseguenza dell’aversi o meno una “fondazione di diritto pubblico” consiste nell’applicazione o meno del Codice degli appalti e di tutte le procedure ad evidenza pubblica proprie delle P.A.

In conclusione, tolti i casi in cui si può parlare di “fondazioni di diritto pubblico” le fondazioni di partecipazione sono enti di forma privatistica, disciplinate principalmente dal diritto comune, in cui convergono iniziative pubbliche e private, così ricollegandosi all’idea del partenariato pubblico-privato per il perseguimento di fini di pubblica utilità.

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