Il Collegio ha ribadito la necessità di assodare, con estremo rigore, la possibilità di instaurare un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con enti e amministrazioni pubbliche (ancorché esercenti attività di impresa), ai sensi della legge n. 1369 cit., ma al di fuori della regola fondamentale del pubblico concorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5261; Cass., sez. lav., n. 20314 del 2014; n. 11383 del 2015).

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza in questione, ha rigettato l’appello proposto da alcuni soci di una cooperativa cui era affidato il servizio di facchinaggio in favore della Manifattura Tabacchi della città, i quali avevano agito per far sì che fosse riconosciuta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato che sarebbe intercorso tra gli stessi e l’Amministrazione dei Monopoli di Stato, previo accertamento della simulazione di un contratto di appalto tra l’Amministrazione intimata e la Società Cooperativa.

I giudici di Palazzo Spada, in particolare, hanno respinto la richiesta rivolta in via subordinata di ammissione di mezzi istruttori sub specie della prova testimoniale. Si legge dalla sentenza: “Fermo restando che nel giudizio amministrativo vige il principio dispositivo – acquisitivo dei mezzi istruttori –  e pur dandosi atto che la prova testimoniale introdotta dall’art. 63 c.p.a. è stata riconosciuta come strumento generalmente utilizzabile nel processo amministrativo (Cons. Stato Sez. III, 23 luglio 2012 n. 1069), il Collegio ritiene che nella specie non sussistano le condizioni per accogliere la richiesta di che trattasi, atteso che alcuna rilevanza, alla luce degli elementi che connotano la vicenda all’esame, può annettersi all’eventuale assunzione della prova testimoniale“.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/09/2016

N. 03838/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10356 del 2008, proposto dai signori Capristo Pasquale, Cannone Antonio, Cannone Aldo, Mazzotta Luigi, Maglio Romualdo, Favre Cremens, Capristo Mario, De Paolis Ines, Rizzato Simonetta e Rizzato Anna Ombretta, queste ultime eredi di Rizzato Luigi, Ruggio Vincenzo, Bello Rodolfo, Petrachi Gabriele, Gazzola Giuseppa, Lipari Maria, Lipari Sofia, questi ultimi tre quali eredi di Lipari Giovanni, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Caprioli, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avvocato Corrado Carruba, in Roma, via di Vigna Murata, n. 1

contro

Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la PUGLIA – Sede staccata di Lecce – Sezione I, n. 2375 del 5 agosto 2008, resa tra le parti, concernente mancato riconoscimento esistenza rapporto di lavoro subordinato.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato).

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti l’avvocato Carruba, su delega dell’avvocato Caprioli, e l’Avvocato dello Stato Collabolletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il sig. Pasquale Capristo (e gli altri meglio specificati in epigrafe), espongono di essere stati soci della Società Cooperativa Lubiam a.r.l., corrente in Lecce, cui era affidato il servizio di facchinaggio in favore della Manifattura Tabacchi della predetta città.

I predetti adivano il TAR salentino per ottenere il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato che sarebbe intercorso tra gli stessi e l’Amministrazione dei Monopoli di Stato, previo accertamento della simulazione di un contratto di appalto tra l’Amministrazione intimata e la suindicata Società Cooperativa.

1.1. La controversia in precedenza instaurata davanti al giudice amministrativo, poi trasferita al giudice ordinario nella veste di giudice del lavoro, veniva, infine, a seguito dell’intervento regolatore della giurisdizione da parte delle SS.UU. della Cassazione (cfr. sentenza n. 5753 del 1992), incardinata innanzi al TAR di Lecce.

1.2. Più specificatamente, con il relativo ricorso gli interessati hanno chiesto l’accertamento del diritto ad essere considerati a tutti gli effetti dipendenti dei Monopoli dello stato, addetti alla manifattura Tabacchi di Lecce, in ragione del lavoro di facchinaggio svolto in favore della predetta Amministrazione, con condanna dell’Amministrazione intimata a corrispondere le differenze salariali tenuto conto delle mansioni effettivamente svolte nonché al risarcimento del danno per il diminuito potere di acquisto della moneta.

1.3. L’adito Tribunale amministrativo, con sentenza n. 2375/08, rigettava il proposto ricorso, ritenendo priva di fondamento la domanda avanzata dagli interessati perché:

a) ha valutato in modo autonomo le risultanze probatorie acquisite nei due gradi di giudizio svoltosi innanzi al giudice del lavoro;

b) ha ritenuto insufficiente la prova relativa alla sussistenza del rapporto di lavoro subordinato alle dirette dipendenze dell’Amministrazione;

c) ha escluso che la cooperativa abbia assunto in concreto la fisionomia di uno schermo fittizio;

d) conseguentemente non ha ritenuto violato il divieto di interposizione fittizia di cui alla legge n. 1369 del 1960.

1.4. I ricorrenti hanno impugnato tale “decisum” denunciando, con un unico motivo, la “lacunosità”, “contraddittorietà e ingiustizia”, oltre ché la carenza assoluta di motivazione della sentenza impugnata.

La tesi posta a sostegno del gravame è così riassumibile:

a) la sentenza impugnata è nulla, per violazione dell’art. 116 c.p.c., in quanto il TAR ha criticato le osservazioni formulate in precedenza dal giudice ordinario e tale sindacato non è consentito;

b) il giudice del lavoro a sostegno delle relative pronunce ha in quella sede correttamente valorizzato le prove testimoniali rese in ordine alla natura delle prestazioni lavorative espletate dai ricorrenti, mentre alcunché al riguardo ha disposto e/o sancito il Tribunale amministrativo;

c) nell’opera prestata dagli appellanti si evidenzia la sussistenza degli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato.

Gli appellanti concludono con la richiesta di condanna per l’Azienda dei Monopoli alla corresponsione a ciascuno dei ricorrenti “fino all’effettivo inquadramento delle differenze salariali, tenuto conto delle mansioni effettivamente espletate” nonché al risarcimento dei danni subiti da ciascun ricorrente dal “per effetto del diminuito potere di acquisto della moneta dal giorno della maturazione del diritto al soddisfo e agli interessi legali sulle somme maturate per l’identico periodo”.

1.5. L’Azienda Autonoma dei Monopoli dello Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli) si è costituita per resistere al gravame.

1.6. All’udienza pubblica del 16 giugno 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

2. L’appello è palesemente infondato.

2.1. I profili di doglianza di cui ai suindicati punti a) e b), con cui si imputa in sostanza al giudice di primo grado di aver erroneamente criticato le statuizioni all’epoca rese dal giudice del lavoro, sono privi di giuridico fondamento e, comunque, inammissibili in quanto dedotti in termini del tutto generici e inconferenti rispetto al percorso logico giuridico sviluppato dall’impugnata sentenza ai fini della soluzione della problematica oggetto del thema decidendum.

Invero il Tar, argomentando in ordine alla insufficienza delle motivazioni contenute nelle pronunce del giudice del lavoro, ha inteso solo implementare, ad abundantiam, il ragionamento logico posto a base della sua decisione, fondata sulla inconfigurabilità di un rapporto di lavoro subordinato con la P.A..

In proposito di deve tenere nel debito conto che il pregresso giudizio svoltosi innanzi al giudice ordinario ha esaurito i suoi effetti e si pone al di fuori del perimetro di quello instaurato innanzi al giudice amministrativo di primo grado (scaturito a seguito della devoluzione della cognizione della controversia operata dalle SS.UU.), con le preclusioni probatorie tipiche di queste situazioni: come noto l’art. 11, co. 6 c.p.a. (riproduttivo della norma sancita dall’art. 59, co. 5, l. n. 69 del 2009, ratione temporis inapplicabile al presente giudizio), ha cristallizzato un principio giurisprudenziale risalente nel tempo, in forza del quale le prove raccolte in processi svoltisi dinanzi a giudici successivamente riconosciuti privi della potestas iudicandi, assumono la consistenza di argomenti di prova rientrando fra le c.d. prove atipiche soggette a rigorose condizioni di valutazione (cfr. Cass. civ., sez. II, n. 5440 del 2010).

Non si può ravvisare nella “valutazione critica” operata dal T.a.r. alcuna “ingerenza” in decisioni emesse da un giudice appartenente ad altro ordine giudiziario e in ogni caso, a tutto voler concedere, vale qui richiamare il principio secondo il quale il potere del giudice di libera valutazione delle prove ex art. 116 c.p.c. non consente allo stesso di attribuire efficacia probatoria esaustiva e vincolante a indizi o argomenti di prova.

3. Le censure di cui ai punti b) e c), ricollegabili in linea di massima al motivo rubricato sub 2) dell’atto di appello, sono inammissibili ed infondate per le ragioni di seguito sinteticamente elencate:

a) parte appellante si limita a riportare osservazioni e rilevi formulati dal giudice ordinario in ordine alle testimonianze rese da alcuni lavoratori ma sono circostanze che non possono essere introdotte in questo giudizio d’appello in quanto non sono state ritualmente introdotte nel giudizio di primo grado;

b) le statuizioni assunte dal T.a.r. relativamente alla qualificazione delle prestazioni lavorative espletate dai ricorrenti, sulla scorta della quali è stata esclusa la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra l’Amministrazione e gli addetti alle operazioni di carico e scarico delle merci, non risultano essere oggetto di specifiche contestazioni, sicché il nucleo fondante deldecisum oggetto di gravame è stato completamente trascurato nell’atto di appello;

c) la domanda di accertamento di un rapporto di lavoro subordinato unitamente a quella di violazione della normativa in tema di interposizione fittizia di manodopera appare del tutto improponibile perché non supportata da elementi di fatto e di diritto idonei a permetterne il vaglio di merito; sul punto è sufficiente evidenziare che l’impugnata sentenza si è mossa coerentemente con le acquisizioni della giurisprudenza di questo Consiglio e della Cassazione, circa la necessità di assodare, con estremo rigore, la possibilità di instaurare un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con enti e amministrazioni pubbliche (ancorché esercenti attività di impresa), ai sensi della legge n. 1369 cit., ma al di fuori della regola fondamentale del pubblico concorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5261; Cass., sez. lav., n. 20314 del 2014; n. 11383 del 2015).

4. Va conseguentemente respinta la richiesta rivolta al Collegio, in via subordinata, di ammissione di mezzi istruttori sub speciedella prova testimoniale.

Invero, fermo restando che nel giudizio amministrativo vige il principio dispositivo – acquisitivo dei mezzi istruttori e pur dandosi atto che la prova testimoniale introdotta dall’art. 63 c.p.a. è stata riconosciuta come strumento generalmente utilizzabile nel processo amministrativo (Cons. Stato Sez. III, 23 luglio 2012 n. 1069), il Collegio ritiene che nella specie non sussistano le condizioni per accogliere la richiesta di che trattasi, atteso che alcuna rilevanza, alla luce degli elementi che connotano la vicenda all’esame, può annettersi all’eventuale assunzione della prova testimoniale (comunque già assunta a suo tempo in sede civile e criticamente vagliata dal T.a.r.).

5. In forza di quanto sin qui esposto, l’appello va respinto, con conferma dell’impugnata sentenza.

6. Le spese del presente grado del giudizio, regolamentate secondo il criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo, tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014 n. 55 e dall’art. 26 c.p.a.

6.1. Il Collegio rileva altresì che la reiezione dell’appello si fonda, come evidenziato, su manifeste ragioni di infondatezza che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26 comma 1 c.p.a. e 96 u.c. c.p.c. secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, Sez. IV n. 2693 del 2016 i cui principi si richiamano integralmente).

Questo giudice ai sensi della disposizione da ultimo citata, condanna perciò gli appellanti, quale parte soccombente, al pagamento della somma pecuniaria come quantificata in dispositivo.

6.2. La presente decisione rileva, infine, anche agli effetti di cui all’art. 2 comma 2– quinquies, legge n. 89 del 2001, in quanto il gravame si rivela manifestamente inammissibile e infondato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 2.000,00 oltre accessori come per legge ( I.V.A. , C.P.A. e rimborso delle spese generali al 15%).

Condanna gli appellanti, in solido tra loro, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., al pagamento in favore dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (ora Agenzia delle Dogane e dei Monopoli), dell’ulteriore somma di Euro 1.000,00 (mille//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

IL SEGRETARIO

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Cosa prevede la delega?

L’art. 10 prevede che il Governo, entro 12 mesi dall’entrata in vigore della legge, adotti uno o più decreti legislativi nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) definizione del ruolo dei ricercatori e tecnologi degli EPR, garantendo il recepimento della Carta europea dei ricercatori e del documento European Framework for Research Careers, con particolare riguardo alla libertà di ricerca, all’autonomia professionale, alla formazione ed all’aggiornamento professionale;

b) inquadramento della ricerca pubblica in un sistema di regole più snello e più appropriato a gestirne la peculiarità dei tempi e delle esigenze del settore, nel campo degli acquisti, delle partecipazioni internazionali, delle missioni per la ricerca, del reclutamento, delle spese generali e dei consumi, ed in tutte le altre attività proprie degli EPR;

c) definizione di regole improntate a princìpi di responsabilità ed autonomia decisionale, anche attraverso la riduzione dei controlli preventivi ed il rafforzamento di quelli successivi;

d) razionalizzazione e semplificazione dei vincoli amministrativi, contabili e legislativi, limitandoli prioritariamente a quelli di tipo «a budget»;

e) semplificazione della normativa riguardante gli EPR e suo coordinamento con le migliori pratiche internazionali.

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I Giudici amministrativi di secondo grado hanno rilevato che in linea di principio un ente pubblico è di natura economica se produce, per legge e per statuto (e quindi in modo non fattuale e non contingente) beni o servizi con criteri di economicità, ossia con equivalenza, almeno tendenziale, tra costi e ricavi, analogamente ad un comune imprenditore. Se tuttavia, l’ente può normativamente perseguire molte finalità con finanziamenti dello Stato e di altri enti pubblici e, cioè, diversi dai corrispettivi ottenuti, indipendentemente dall’utilizzazione concreta, la gestione, comunque, non è economica, non avendo effetti automatici, come ha precisato la Corte regolatrice della giurisdizione, la sopravvenienza della l. 142/1990, contenente la riforma degli enti locali, in assenza di trasformazione o soppressione della struttura associativa preesistente (Cass., Sez. Un., 20.10.2000, n. 1132).

Il Collegio ha evidenziato poi che secondo la Suprema Corte di Cassazione, l’indagine rivolta a stabilire se un ente pubblico sia o meno economico, in diversi termini, deve essere compiuta tenendo presente la disciplina legale e statutaria che ne regola l’attività con riferimento agli scopi dell’ente medesimo, non rilevando, a tal fine, l’oggetto dell’attività stessa (Cass., Sez. Un., 11.7.2006, n. 15661).

In allegato il testo della sentenza

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In sede di appello avverso una sentenza del TAR Lombardia, concernente una gara pubblica per l’aggiudicazione del servizio elaborazione dati per la valutazione sulla qualità dei farmaci, i giudici di Palazzo Spada hanno sospeso il giudizio e rinviato in via pregiudiziale le questioni alla Corte di Giustizia dell’UE.

Nel caso di specie, un’azienda ospedaliera universitaria aveva partecipato alla gara bandita dalla Regione Lombardia, risultando prima classificata grazie al forte ribasso offerto; in seguito al ricorso della seconda classificata, il Tar ha sostenuto la sussistenza, per tutti gli enti pubblici, di un vero e proprio divieto di partecipare alle gare pubbliche, essendo loro consentito, in presenza di determinate condizioni, solamente l’affidamento in via diretta.

Il Consiglio di Stato ha inizialmente sottolineato che il processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali ha attribuito una progressiva autonomia al soggetto erogatore dei servizi sanitari rispetto all’ente territoriale di riferimento, con la conseguenza che le unità sanitarie locali hanno acquisito una propria soggettività giuridica tanto da essere qualificate da dottrina e giurisprudenza come enti pubblici non economici; d’altro canto, però, sussistono tuttora penetranti poteri di controllo da parte delle Regioni sulle attività delle ASL.

Alla luce di tali considerazioni il giudici del caso in esame hanno sostenuto che “la riforma sanitaria abbia sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi, superando il regime di rigido monopolio pubblico, ma senza con questo instaurare un regime puro di mercato”.

Questa considerazione, unitamente al fatto che la Corte di Giustizia ha in precedenza ritenuto ammissibile la presentazione di offerte da parte di “qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto”, ha portato i giudici a negare l’esistenza di un divieto categorico, quasi ontologico, per gli enti pubblici non economici di partecipare alle gare pubbliche, senza che ciò equivalga tuttavia ad ammettere una loro indiscriminata ammissione.

La giurisprudenza comunitaria e nazionale ha individuato due ordini di limiti generali alla partecipazione alle gare:

a) che l’attività posta a gara sia strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico;

b) che non vi sia una previsione normativa specifica che vieti tale attività, in particolare in ragione del possibile effetto distorsivo sulla concorrenza.

In concreto, i giudici hanno rilevato che l’art. 13 del d.l. n. 223/2006 prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti.

Per tutte queste ragioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario chiedere alla Corte di Giustizia se le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti di servizi (in particolare la direttiva 92/50/CEE e la successiva direttiva n. 18/2004) ostino ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere un’azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico dalla partecipazione alle gare.

Una volta risolta tale prima questione resterebbe tuttavia ancora aperta quella relativa alla compatibilità con i principi comunitari di una gara nella quale partecipi, insieme a soggetti privati che operano in regime di concorrenza, un ente che, in virtù della sua specifica posizione, sia in grado di formulare un’offerta economica manifestamente inferiore rispetto a quelle che un soggetto privato avrebbe mai potuto presentare.

Pur ritenendo,in via di principio, che una simile situazione non sia ammissibile alla luce della normativa comunitaria, il giudici di Palazzo Spada hanno comunque deciso di rinviare anche tale questione alla Corte di Giustizia, chiedendo nello specifico se “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici – come dimostra l’entità del ribasso offerto – senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il test integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2013, n. 5241.

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Il Collegio, non condividendo tale impostazione, ricorda come l’art. 5, comma 7, del decreto legge n. 16/2012 – convertito, con modificazioni, in Legge n.44/2012 – modificando l’art.1, comma 2, della Legge n. 196/2009, ha sancito che “ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono per l’anno 2011, gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell’elenco oggetto del comunicato dell’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) in data 24 luglio 2010 (…) nonché a decorrere dall’anno 2012 gli enti e i soggetti indicati a fini statistici dal predetto Istituto nell’elenco oggetto del comunicato del medesimo Istituto in data 30 settembre 2011…” attribuendo, così, ai predetti elenchi natura espressamente normativa.

Secondo i giudici del TAR, obiettivo del legislatore è stato quello di prendere come riferimento l’indagine effettuata dall’ISTAT – contenuta negli elenchi del 24 luglio 2010 e del 30 settembre 2011 – per qualificare, in via legislativa, tutti gli enti ivi contemplati come “amministrazioni pubbliche” e assoggettarli, così, alle disposizioni in materia di finanza pubblica.

“Il legislatore – afferma il collegio – ha scelto di attribuire con legge la natura pubblica degli enti indicati nei predetti elenchi tale scelta è – in quanto tale – sindacabile nei limiti dell’irragionevolezza, accertabile dal giudice delle leggi”.

Tale sopravvenuta natura normativa implica, quale corollario, che l’eventuale esclusione di alcuni enti inseriti in tali elenchi dall’applicazione delle misure di finanza pubblica introdotte a regime nel 2012 non potrà che avvenire attraverso una espressa esclusione contenuta in una norma di rango legislativo o attraverso la tecnica della delegificazione, ex art. 17, della Legge n. 400/88.

Per quanto riguarda poi i dubbi circa la natura – normativa o provvedimentale – dell’aggiornamento ISTAT del 28 settembre 2012, in quanto successivo alla modifica al decreto legge n. 16/2012, il TAR Lazio precisa che, poichè tale aggiornamento non sostituisce gli elenchi del luglio 2010 e del settembre 2011, ma si limita ad integrare l’elenco delle amministrazioni pubbliche ivi contenute, “la verifica sulla natura amministrativa o normativa dell’ultimo comunicato (del 28 settembre 2012) va limitata alla parte relativa agli aggiornamenti ovvero a quelle integrazioni che hanno incluso ulteriori enti oltre a quelli già indicati, sancendone la loro connotazione pubblicistica ai fini dell’applicazione delle misure di finanza pubblica”.

Per ulteriori approfondimenti si rimanda al testo integrale della sentenza n. 8227 dell’11 settembre 2013.

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In Italia la nota legge 7 agosto 1990 n. 241 autorizza le amministrazioni pubbliche a concludere tra loro contratti di cooperazione per attività presentanti un interesse comune. La stessa legge autorizza inoltre le Università pubbliche a fornire prestazioni di ricerca e di consulenza agli enti pubblici o privati, nella misura in cui tale attività non pregiudichi la loro funzione didattica (Dpr dell’11 luglio 1980 n. 382).

La sentenza della CGUE trae origine dall'approvazione, nel 2009, da parte dell'Azienda Sanitaria Locale di Lecce, del disciplinare per la realizzazione, a cura dell'Università del Salento, di un’attività di studio della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce. L'incarico era stato dato senza previo esperimento di una gara ad evidenza pubblica. Per tutte queste prestazioni, l’Asl doveva versare all'Università 200mila euro, al netto dell'IVA.

Ma già all'indomani dell'affidamento dell'incarico, diversi ordini e associazioni professionali nonché alcune imprese hanno proposto ricorso, lamentando la violazione della normativa nazionale ed europea in materia di appalti pubblici. Il Consiglio di Stato, investito della causa in ultimo grado, si rivolge così alla Corte di giustizia, chiedendo se il diritto dell'Unione osti a una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale due enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione quale quella controversa.

Nella sentenza la Corte osserva anzitutto che un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto tra un operatore economico e un'amministrazione aggiudicatrice costituisce un appalto pubblico. Mentre è ininfluente la circostanza che l’operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e che non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri una presenza continua sul mercato (Sentenza della Corte del 23 dicembre 2009, C‑305/08).

La Corte rileva poi che prestazioni di ricerca e di consulenza come quelle costituenti l'oggetto del contratto di cooperazione controverso, pur potendo rientrare nel campo della ricerca scientifica, costituiscono o servizi di ricerca e sviluppo, o servizi d’ingegneria e servizi affini di consulenza scientifica e tecnica, vale a dire servizi contemplati dalla direttiva 2004/18.

Qui il testo integrale della sentenza della CGUE ((Grande Sezione) 19 dicembre 2012
 

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