Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2019, n. 2720

In linea generale il principio di par condicio è, secondo il Consiglio di Stato, prevalente su quello della favor partecipationis, quanto meno se le prescrizioni del bando sulle formalità di presentazione delle offerte rispondono ad un particolare interesse dell’Amministrazione o sono poste a garanzia di essa “par condicio”.

Tuttavia fanno eccezione i casi in cui è la stazione appaltante ad avere indotto all’errore, e in cui vi è un legittimo affidamento da tutelare.

Secondo la sentenza 2720/2019,  l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto: in tale situazione è doverosa l’integrazione documentale.

Errore nella modulistica da imputare all’Amministrazione

La incompletezza della modulistica e la mancata richiesta di integrazione documentale sono infatti comportamenti addebitabili all’operato della pubblica Amministrazione dal quale non può ricavarsi una conseguenza sfavorevole ai soggetti partecipanti alla procedura in forza della prevista comminatoria di esclusione.

Al contrario, nessun addebito poteva all’impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza del Consiglio di Stato:

(…)

1.- Con il primo motivo di gravame la Socim s.p.a. ha dedotto la difformità dell’offerta economica del raggruppamento Cr. rispetto a quanto previsto dall’art. 18 del disciplinare di gara, in particolare per non avere dichiarato di avere esaminato tutti gli elaborati progettuali, di avere preso conoscenza delle condizioni locali e di viabilità di accesso, di avere giudicato i lavori stessi realizzabili, di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d’opera e delle attrezzature adeguate per l’esecuzione dei lavori, che l’appalto è a corpo, con la conseguenza che le voci e quantità riportate nel computo metrico estimativo non hanno valore negoziale, di avere verificato le disponibilità delle cave necessarie e delle discariche autorizzate; ha aggiunto, ancora, che le dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori sono formulate in modo difforme dalle previsioni della lex specialis. Ad avviso dell’appellante, l’utilizzo dei moduli predisposti dalla stazione appaltante non giustifica l’erronea formulazione dell’offerta, come si evincerebbe dal punto 18.1 del disciplinare, e comunque le evidenziate omissioni integrano la violazione dell’art. 94, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, senza essere suscettibili di soccorso istruttorio, afferendo proprio all’offerta (economica), e determinano una disparità di trattamento tra i concorrenti.

Il motivo è infondato.

Il disciplinare di gara, al punto 18, disponeva che la busta “offerta economica” dovesse contenere una dichiarazione in carta semplice, sottoscritta, a pena di esclusione, dal legale rappresentante, redatta possibilmente in conformità al facsimile Dichiarazione Offerta Economica, e recante comunque tutte le dichiarazioni/attestazioni ivi contenute.

La dichiarazione di offerta economica del raggruppamento Cr. Em. s.r.l. è stata redatta in conformità al facsimile e contiene, tra l’altro, la affermazione “di avere, direttamente o con delega a persona dipendente, esaminato tutti i documenti di gara, di essersi recato sul luogo di esecuzione della prestazione e di avere preso conoscenza delle condizioni locali, di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione del prezzo, di aver giudicato la prestazione in oggetto realizzabile ed il prezzo posto a base di gara nel suo complesso remunerativo e tale da consentire il ribasso offerto”.

In forma contratta, tale contenuto dichiarativo include (quasi tutte) le attestazioni che si assumono dall’appellante mancanti rispetto a quanto richiesto dal punto 18.1 del disciplinare.

Si aggiunga inoltre che le dichiarazioni mancanti (espressive della consapevolezza che trattasi di appalto a corpo, ovvero della disponibilità delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate), non previste dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, risulterebbero comunque suscettibili di soccorso istruttorio, non rientrando tra le irregolarità essenziali non sanabili, circoscritte dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 alle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

D’altro canto, per giurisprudenza consolidata, anche se il principio del favor partecipationis, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha di norma carattere recessivo rispetto al principio della par condicio, tuttavia l’esigenza di apprestare tutela all’affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un’impresa che abbia compilato l’offerta in conformità al facsimile all’uopo dalla stessa predisposto, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (necessariamente, mediante soccorso istruttorio), atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, da un negligente comportamento della stazione appaltante, che aveva predisposto la modulistica da allegare alla domanda (in termini Cons. Stato, V, 5 luglio 2011, n. 4029; V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

Quanto, poi, alla difformità, rispetto al disciplinare di gara, delle dichiarazioni relative alla riduzione dei termini di esecuzione dei lavori, valgono le stesse considerazioni suesposte in ordine alla loro conformità al facsimile ed alla suscettibilità di separata specificazione in relazione al piano ottavo ed ai piani nono e decimo. Ancora, l’indicazione, da parte dell’offerta aggiudicataria, dei giorni necessari per l’esecuzione dei lavori (210 rispetto al termine intermedio di 252 giorni e 340 rispetto al termine finale di 420 giorni) è stato condivisibilmente intesa come l’offerta di riduzione massima consentita dei tempi.

(…)

L'articolo Se c’è un legittimo affidamento, il favor partecipationis prevale sulla par condicio proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, il provvedimento di esclusione impugnato sia stato adottato dopo l’ammissione dell’impresa al concordato preventivo, ma è fondato sulla mancata produzione, da parte dell’ATI ammessa a concordato preventivo dopo la proposizione della domanda di partecipazione alla gara, delle garanzie previste dalla legge fallimentare, “quindi senza la necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare a proseguire nella partecipazione alla gara”.

Il Collegio ha concluso, pertanto, nel senso che “l’impresa ammessa a concordato non ha tempo per produrre le dichiarazioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F. fino al momento dell’eventuale aggiudicazione della gara, atteso che, trattandosi di requisito di partecipazione, esso deve sussistere al momento della proposizione della relativa domanda e permanere per tutto l’iter procedìmentale di gara e fino all’aggiudicazione definitiva”.

Per quanto concerne la possibilità o meno di modificazioni soggettive durante una gara d’appalto, il Consiglio di Stato ha rilevato la sussistenza del divieto delle stesse in quanto “il recesso di una o più imprese dell’ATI è consentito soltanto se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno senza sostituzioni di taluno”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/09/2017

N. 04300/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6835 del 2016, proposto da:
Gesco, Consorzio di Cooperative Sociali, e Tecton Soc. Coop. in proprio e quale mandante ATI costituita con Ceif Soc. Coop. (mandataria) e Gesco (mandante), ciascuno in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ferdinando Scotto e Lucio Perone, con domicilio eletto presso lo studio Ferdinando Scotto in Roma, via G.G. Belli, n. 39;

contro

Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Napolitano e Alfonso Erra, con domicilio eletto presso lo studio Roberta Niccoli in Roma, via Alberico II, n. 4;

nei confronti di

Ceif Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Czmil, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Fedeli Barbantini in Roma, via Caio Mario, n. 7;
GBM Finanziaria Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03473/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione e gestione dell’impianto di trattamento della frazione umida finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asia Azienda Servizi Igiene Ambientale di Napoli e di Ceif Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Francesco Mangazzo, su delega degli avv. Scotto e Perone, Alfonso Erra e Luigi Fedeli Barbantini, su delega dell’avv. Czmil;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 7 luglio 2016, n. 3473, nella resistenza di ASIA, ha respinto il ricorso proposto da Grsco e Tecton per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’ATI Ceif, Tecton e Gescodalla procedura per l’affidamento in concessione della progettazione, esecuzione e gestione di un impianto di trattamento della frazione umida da raccolta differenziata finalizzato alla produzione di compost di qualità a biometano in Napoli, Scampia, viale della Resistenza, e della conseguente escussione della cauzione provvisoria per un importo di euro 157.689,68.

Il TAR ha in sintesi rilevato che:

– l’atto espulsivo, pur proposto dall’amministratore unico di ASIA s.p.a., era stato fatto proprio dalla commissione di gara nella seduta del 2 febbraio 2016, il che escludeva la sussistenza del dedotto difetto di competenza;

– in data 23 dicembre 2015 il Tribunale di Forlì aveva decretato l’apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF ai sensi dell’art. 163 della legge fallimentare, previa trasmissione della proposta e del piano concordatario e, quindi, spettava solo al tribunale fallimentare l’autorizzazione all’ammissione o meno alla procedura di evidenzia pubblica della predetta impresa ai sensi dell’art. 186-bis, comma 4, R.D. n. 267-1942;

– nel caso specifico non risultava che la commessa pubblica, di cui alla gara in questione, fosse stata inserita nel piano di concordato di cui agli artt. 161, comma 2, lett. e), e 186-bis, comma 1, della legge fallimentare e tanto meno vi era prova dell’avvenuta presentazione al giudice fallimentare della domanda di autorizzazione alla partecipazione alla procedura di cui si controverte, né che tale autorizzazione fosse stata rilasciata, né infine che fosse stata prodotta la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 5, della legge fallimentare (relazione del professionista e dichiarazione di impegno di altro operatore economico);

– la sanzione espulsiva era stata pertanto legittimamente disposta dal seggio di gara ex art. 38, comma 1, lett. a), del Codice degli appalti pubblici;

– era superfluo l’esame del profilo di illegittimità drl segmento motivazionale del provvedimento di esclusione badato sulla c.d. “frattura” del rapporto fiduciario che, secondo l’amministrazione, consegue alla mancata tempestiva comunicazione da parte dell’ATI dell’avvio della procedura di ammissione a concordato preventivo;

– sussisteva peraltro il divieto di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto all’impegno presentato in sede di offerta, stabilito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163-2006;

– infine l’incameramento della cauzione si configura come conseguenza automatica del provvedimento di esclusione.

Le appellanti hanno chiesto la riforma della predetta sentenza del TAR, deducendone l’erroneità alla stregua degli stessi motivi del ricorso di primo grado (ivi compresi quelli non esaminati per assorbimento).

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante appellata, chiedendo la reiezione dell’appello.

Ha proposto intervento ad adiuvandum la CEIF, società cooperativa in concordato preventivo, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso di primo grado.

All’udienza pubblica del 22 giugno 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La Sezione osserva, in punto di fatto, che le appellanti, in ATI, avevano proposto domanda di partecipazione alla procedura per cui è controversia in data 6.7.2015 e successivamente, in data 20.7.2015, la mandataria aveva proposto istanza di ammissione a concordato preventivo “misto”, in parte liquidatorio e in parte in continuità, in ragione di una situazione finanziaria compromessa.

Il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo della CEIF appellante è stato adottato dal Tribunale di Forlì in data 23.12.2015.

La stazione appaltante ASIA Napoli ha avviato il procedimento per l’esclusione dell’ATI dalla gara in data 11.9.2015; l’esclusione è stata disposta in data 26.1.2016.

2. Ciò premesso non è seriamente dubitabile che il provvedimento di esclusione impugnato sia stato adottato dopo l’ammissione della CEIF al concordato preventivo con continuità disposta dal Tribunale di Forlì e che esso sia fondato sulla mancata produzione, da parte dell’ATI ammessa a concordato preventivo dopo la proposizione della domanda di partecipazione alla gara, delle garanzie di cui ai comma 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F., quindi senza la necessaria autorizzazione del tribunale fallimentare a proseguire nella partecipazione alla gara.

Sono pertanto infondati i motivi d’appello (segnatamente di parte del secondo motivo, nonché del quarto e quinto motivo) con i quali si assume in punto di fatto che il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato esclusivamente sul presupposto della pendenza di una procedura di concordato in continuità aziendale, ex art. 181, comma 6, della legge fallimentare che di per sé, infatti, non costituisce motivo di esclusione per perdita dei requisiti di carattere generale ex art. 38 d.lgs. n. 163-2006: occorre infatti ribadire che nel caso di specie è la mancanza della predetta autorizzazione a integrare la fattispecie dell’assenza dei requisiti ex art. 38 citato.

L’impresa ammessa a concordato non ha tempo per produrre le dichiarazioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 186-bis L.F. fino al momento dell’eventuale aggiudicazione della gara, atteso che, trattandosi di requisito di partecipazione, esso deve sussistere al momento della proposizione della relativa domanda e permanere per tutto l’iter procedìmentale di gara e fino all’aggiudicazione definitiva.

3. Anche il primo motivo di appello è infondato giacché, come correttamente rilevato dal TAR, il provvedimento di esclusione è stato in ogni caso ratificato/convalidato dalla commissione di gara (cfr. verbale 2.2.2016 in atti), che fatto il contenuto dei provvedimenti estromissivi adottati d’urgenza dal Presidente, non rinvenendosi così alcun vizio ascrivibile ad un presunto difetto di competenza .

4. Ugualmente infondato è il secondo motivo di appello , atteso che (fermo quanto già osservato al precedente al punto 2)e, seguendo la tesi dell’appellante e dando tempo all’impresa in concordato di produrre l’autorizzazione del giudice fallimentare fino all’eventuale aggiudicazione, si determinerebbe un insanabile contrasto con i principi di buon andamento, celerità e non aggravio dei procedimenti amministrativi, tenuto anche conto che, nel caso di specie, l’autorizzazione di cui si discute non risulta nemmeno essere mai stata richiesta dall’appellante in concordato.

Tutto ciò a maggior ragione nell’ambito di un procedimento di project-financing come quello in oggetto, l’ATI di cui facevano parte le appellanti poteva rivestire la qualifica di promotore con diritto di prelazione, ex art. 153 d.lgs. n. 163-2006.

5. Anche il terzo motivo di appello è infondato, posto che il divieto di modificazione soggettiva dei concorrenti imposto dal legislatore riguarda invero qualsiasi modificazione, fatta eccezione per le ipotesi eccezionali espressamente previste dalla norma, essendosi voluto escludere in una materia delicata quale quella di cui si discute l’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’amministrazione, che avrebbe potuto sfociare in provvedimenti (di ammissione o di esclusione) estemporanei e non coerenti, capaci di violare i fondamentali principi di par condicio e di concorrenza che presiedono alla svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Sono in definitiva da ritenersi precluse nella materia de qua interpretazioni che ammettano ipotesi di modificazione soggettiva dei concorrenti, risolvendosi l’interpretazione “meno rigida” delle norme vigenti in una “operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8 e Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n 6311).

Il recesso di una o più imprese dell’ATI è consentito soltanto se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno senza sostituzioni di taluno; solo in tali ipotesi, infatti, non si verificherebbe “una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti”.

Circostanza che non ricorre nel caso di specie, poiché le mandanti, per loro stessa ammissione, sono sprovviste dei requisiti necessari.

Né, infine, assume rilievo il disposto di cui all’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163-2006, atteso che tale norma, di carattere derogatorio e, quindi, di stretta interpretazione, testualmente prevede che in caso di fallimento del mandatario la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto.

Testualmente, dunque, tale norma si applica soltanto in fase di esecuzione del contratto.

6. Come ha correttamente affermato il TAR, l’incameramento della cauzione si configura come una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione.

Infatti alla stazione appaltante non è concesso alcun margine di apprezzamento discrezionale in ordine alla necessità o meno di escutere la cauzione al verificarsi delle condizioni direttamente previste dalla legge, atteso che, si ribadisce, l’incameramento della cauzione costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n. 34) e comprende anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice citato (Ad. Plen. n. 34-2014 citata).

Peraltro, nel caso in esame, l’art. 3, punto 6, del disciplinare di gara, non impugnato, rinvia esplicitamente e per intero alla disciplina di cui all’art.75 d.lgs. n. 163-2006, che non risulta non derogata per le procedure in esame.

Peraltro, il disposto di cui all’art. 153, comma 17, d.lgs. n. 163-2006 si limita ad ampliare la tutela dell’ente concedente, prevedendo espressamente tra gli eventi da “coprire” con la cauzione provvisoria, anche la mancata partecipazione alla gara da parte del proponente, non sovrapponendosi affatto alla disciplina di cui al precedente art. 75, ma ampliandola, appunto.

Dalla natura vincolata del provvedimento di escussione deriva la piena sufficienza della motivazione resa con riferimento ai fondamenti del provvedimento estromissivo.

7. Deve essere respinta anche l’istanza istruttoria formulata dalle appellanti, giacché essa tende ad acquisire documenti che la Sezione non si ritiene utili e necessari ai fini della definizione del giudizio

8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, restando così assorbita anche ogni questione sull’ammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum spiegato da Ceif.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza con riguardo all’appellata Asia, mentre possono essere compensate con Ceif Soc. Coop.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore di Asia delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge; dichiara compensate le spese tra l’appellante e Ceif.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il CdS sull’esclusione di un’impresa ammessa al concordato preventivo proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Sono infatti soggetti al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative «a pubblici lavori, servizi o forniture» (comma 1 dell’art. 120 cod. proc. amm., sopra citato). In termini analoghi si esprime il parimenti sopra citato art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture».

E anora: “In conseguenza di ciò, anche a questi atti si applica il comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm., che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed in questo senso si è espressa di recente questa Sezione (sentenza 9 maggio 2017, n. 2119).

I giudici di Palazzo Spada hanno infine ravvisato che “del tutto insostenibile è (…) la pretesa di trarre dalla pronuncia in esame la regola secondo cui per gli atti delle procedure di affidamento diversi dall’aggiudicazione il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe soggetto al termine ordinario per ricorrere di sessanta giorni. Pretesa che peraltro (…) non è in alcun modo ricavabile dalle norme processuali relative al contenzioso su tali procedure”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 24/05/2017

N. 02444/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4024 del 2013, proposto da:
Plastitalia s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Occhiuto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Corrado Sgroi, in Roma, via dei Gracchi 130;

contro

AcegasApsAmga s.p.a. (già Amga Azienda Multiservizi s.p.a.), in persona del direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea e Luigi Manzi e Gianni Zgagliardich, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Confalonieri 5;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA, SEZIONE I, n. 96/2013, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto per la fornitura di raccordi in polietilene per condotte in pressione per la distribuzione di acqua e gas

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di AcegasApsAmga s.p.a. (già Amga Azienda Multiservizi s.p.a.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Corrado Sgroi, su delega dell’avvocato Occhiuto, e Gianni Zgagliardich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia la Plastitalia s.p.a. impugnava l’esclusione disposta nei suoi confronti dalla procedura di affidamento in appalto della fornitura di raccordi in polietilene per condotte in pressione per la distribuzione di acqua e gas, indetta dalla Amga Azienda Multiservizi s.p.a. con bando di gara in data 8 agosto 2012 (provvedimento in data 22 novembre 2012).

2. Il ricorso era dichiarato irricevibile dal Tribunale amministrativo adito con la sentenza in epigrafe, perché notificato il 18 gennaio 2013, mentre la determinazione di esclusione era stata conosciuta dalla Plastitalia il precedente 23 novembre 2012.

3. Quest’ultima ha quindi proposto appello, nel quale contesta la statuizione di irricevibilità e ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado.

4. Si è costituita in resistenza la Amga Azienda Multiservizi s.p.a., che ha poi mutato denominazione in AcegasApsAmga s.p.a.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la Plastitalia censura la dichiarazione di irricevibilità del proprio ricorso emessa dal Tribunale amministrativo.

L’appellante sostiene che gli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, richiamati dal giudice di primo grado a sostegno della propria statuizione, non possono essere applicati nel caso di specie, perché il termine di 30 giorni previsto dal combinato disposto di queste due norme – in particolare dal comma 5 dell’art. 120 – è operante nel solo caso «della impugnazione dell’affidamento di una gara di appalto», mentre nel presente giudizio è impugnato un provvedimento di esclusione. La Plastitalia assume che in questa diversa evenienza si applica il comma 2 dell’art. 119, che esclude dal dimezzamento del termine per ricorrere, tra gli altri, il «ricorso introduttivo» del giudizio di primo grado. A fondamento di questo motivo è richiamato un precedente di questo Consiglio di Stato, consistente nella sentenza della IV Sezione del 25 febbraio 2013, n. 1140.

2. Il motivo è manifestamente infondato.

Sono infatti soggetti al c.d. rito appalti, ovvero al giudizio ordinario di legittimità che si svolge davanti al giudice amministrativo, e che ha ad oggetto la complessiva attività della pubblica amministrazione finalizzata alla conclusione di contratti, gli «atti delle procedure di affidamento» relative «a pubblici lavori, servizi o forniture» (comma 1 dell’art. 120 cod. proc. amm., sopra citato). In termini analoghi si esprime il parimenti sopra citato art. 119, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., attraverso l’impiego dell’espressione «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture».

3. Entrambe le formule normative hanno carattere generale. Esse sono in altri termini riferite a tutti gli atti che si collocano nella fase c.d. pubblicistica di selezione del contraente privato e che precedono la stipula del contratto. Quindi, sulla base di un’interpretazione letterale delle norme in esame, ai sensi dell’art. 12, comma 1, delle preleggi, il riferimento non può che comprendere anche gli atti di esclusione di concorrenti adottati dalla stazione appaltante nell’ambito della procedura di gara.

4. In conseguenza di ciò, anche a questi atti si applica il comma 5 dell’art. 120 cod. proc. amm., che assoggetta al termine di «trenta giorni» il ricorso in sede giurisdizionale contro gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ed in questo senso si è espressa di recente questa Sezione (sentenza 9 maggio 2017, n. 2119).

5. L’interpretazione letterale finora svolta è poi corroborata da un argomento di ordine logico, in base al quale deve essere esclusa l’opzione volta a distinguere regimi processuali diversi, sotto il fondamentale profilo del termine per proporre l’impugnativa giurisdizionale, nell’ambito di un’unica attività amministrativa quale appunto quella ad evidenza pubblica che precede la stipula di contratti.

6. A questa notazione può essere aggiunta una che fa leva sull’«intenzione del legislatore» (art. 12 delle preleggi sopra citato), alla stregua del quale appare manifestamente irrazionale assoggettare a termini differenziati, ed in particolare esentare alcuni atti della procedura di gara dal dimezzamento del termine per ricorrere ai sensi del citato art. 120, comma 5, pur a fronte dell’unitaria esigenza di politica legislativa di celere definizione del contenzioso relativo all’attività contrattuale della pubblica amministrazione. Si tratta in particolare dell’esigenza che è alla base della specialità del rito appalti e della conseguente deroga prevista in materia rispetto al termine ordinario per ricorrere in sede giurisdizionale amministrativa (in senso analogo si è espressa la sopra citata pronuncia di questa Sezione del 9 maggio 2017, n. 2119).

7. Rispetto a quanto finora rilevato sono prive di consistenza le argomentazioni difensive della Plastitalia.

8. Innanzitutto, non è pertinente il richiamo al comma 2 dell’art. 119 cod. proc. amm., che esclude dal dimezzamento dei termini quello per la proposizione del ricorso introduttivo.

Tale regola è infatti derogata per i «provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture» di cui al comma 1, lett. a), della medesima disposizione, dalle norme contenute nel successivo art. 120, espressamente fatto salvo dalla lettera ora citata.

9. Del tutto fuorviante è invece la lettura che Plastitalia offre del citato precedente costituito dalla sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato del 25 febbraio 2013, n. 1140.

Questa pronuncia ha infatti dichiarato irricevibile un appello in materia di appalti pubblici perché proposto oltre il termine dimezzato decorrente (in quel caso) dalla notifica della sentenza di primo grado. Quindi, nell’escludere i presupposti dell’errore scusabile la IV Sezione ha negato che potesse configurarsi una situazione di incertezza normativa sul termine applicabile, sul rilievo che già nel regime del previgente al codice del processo amministrativo (e precisamente ai sensi dell’art. 23-bis della legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, 6 dicembre 1971, n. 1034) la regola del dimezzamento era «pacificamente estesa anche al termine di proposizione dell’appello (contrariamente a quanto previsto per quello di notifica del ricorso introduttivo, per il quale era ed è riaffermata la validità dell’ordinario termine di 60 giorni) » (così nella sentenza).

10. Come pertanto si evince dalla lettura integrale della motivazione del precedente in esame, la IV Sezione ha affermato che il dimezzamento del termine per proporre appello era già operante prima del codice del processo amministrativo, allorché tale dimezzamento è stato esteso anche al termine per il ricorso di primo grado. Sulla base di ciò si è quindi esclusa qualsiasi incertezza normativa valutabile ai fini dell’errore scusabile ex art. 37 del codice del processo amministrativo.

11. Del tutto insostenibile è invece la pretesa di trarre dalla pronuncia in esame la regola secondo cui per gli atti delle procedure di affidamento diversi dall’aggiudicazione il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe soggetto al termine ordinario per ricorrere di sessanta giorni. Pretesa che peraltro – come sopra rilevato – non è in alcun modo ricavabile dalle norme processuali relative al contenzioso su tali procedure.

12. L’appello deve quindi essere respinto, non essendovi luogo in conseguenza della conferma della dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado ad esaminare i motivi di impugnazione in esso contenuti e riproposti dalla Plastitalia. In applicazione del criterio della soccombenza quest’ultima deve infine essere condannata a rifondere all’ente aggiudicatore appellato le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’appellante Plastitalia s.p.a. a rifondere alla AcegasApsAmga s.p.a. le spese di causa, liquidate in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Rito appalti: si applica termine dimidiato per l’impugnazione dell’esclusione da una gara proviene da Giurdanella.it.

Ai sensi dell’art. 80 del nuovo Codice appalti, in particolare, “l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Tra l’altro i giudici del TAR adito hanno messo in risalto la diversa impostazione prevista dalla nuova norma rispetto alla formulazione prevista dal codice previgente (art. 38 D. Lgs. 163/2006), soprattutto in termini di specificità nell’individuazione di tali illeciti, tra cui: 1) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; 2) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; 3) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

 Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 19/12/2016

N. 02522/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1267 del 2016, proposto da:
Cooperativa Malgrado Tutto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Cimino C.F. CMNLSU78E53M208G, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, 76/B;

contro

U.T.G. – Prefettura di Catanzaro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

nei confronti di

R.G. Multiservice, Euroservice S.r.l. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della procedura negoziata in via d’urgenza ex art. 63 d. lgs.vo 50/2016, per conclusione accordo quadro affidamento in convenzione servizio accoglienza nella provincia di catanzaro cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale per il periodo 1/8/2016-31/10/2016 (prot. agid 20160009120 del 25/10/2016)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Catanzaro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso la Malgrado Tutto chiedeva di annullare i provvedimenti indicati in ricorso con i quali la stessa era stata esclusa dalla procedura in questione e di accertare il diritto della cooperativa stessa a partecipare alla procedura oggetto di gara.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara avente ad oggetto procedura negoziata in via di urgenza per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento in convenzione del servizio di accoglienza nel territorio della provincia di Catanzaro in favore di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale. L’esclusione è motivata con riferimento alle contestazioni che hanno comportato la risoluzione di precedente analogo rapporto contrattuale ai sensi dell’art. 80, comma 5, let. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il ricorso deve trovare accoglimento.

La citata disposizione prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nel caso di specie, anche in seguito alla richiesta istruttoria formulata in corso di causa e della produzione documentale da parte della resistente, emerge che non si riscontrino adeguati elementi per ritenere che l’amministrazione abbia dimostrato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Gli inadempimenti allegati e relativi a precedente rapporto contrattuale risultano, infatti, essere stati tutti contestati da parte ricorrente e ciò in modo espresso (nel senso della diretta impugnazione delle note adottate dalla Prefettura) o in forma non espressa (le contestazioni di cui alla nota n. 91546 del 5.2.2016 risultano essere oggetto del procedimento civile pendente, cfr. ricorso per riassunzione allegato da parte ricorrente alla memoria del 12.12.2015). Ne discende che l’allegato inadempimento difetta della prova dei caratteri della definitività e della gravità dell’inadempimento. Parte resistente non ha, pertanto, provato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali.

La modificazione nel testo normativo rispetto alla precedente formulazione (art. 38, let. f., d.lgs. n. 163/06) implica che l’accertamento in ordine alla esistenza della violazione debba essere effettuato sulla base delle indicazioni contenute nella medesima disposizione ovvero, anche, secondo altre e differenti modalità analiticamente descritte da parte della stazione appaltante. Nel caso di specie, posta la sussistenza di un’analitica contestazione giudiziale dei vari inadempimenti allegati e la mancanza di un’adeguata descrizione di fatti estranei e differenti rispetto a quelli oggetto di contestazione giudiziale, deve ritenersi non integrata l’ipotesi descritta nella fattispecie in esame con il conseguente accoglimento del ricorso.

Si precisa che, ugualmente, la citata disposizione fa riferimento e pertanto richiede la condanna al risarcimento del danno ovvero la condanna ad altre sanzioni che devono analiticamente essere motivate nell’ambito del procedimento applicativo della relativa sanzione. Come precisato nel parere reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) “possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Nel caso di specie, viste le contestazioni giudiziali e l’entità delle penali non contestate, non appaiono adeguatamente provati i presupposti applicativi della citata disposizione.

La domanda di caducazione dell’intera procedura non può invece trovare accoglimento in mancanza di adeguata e specifica descrizione dei motivi di caducazione dell’intera procedura. Allo stesso modo, non può trovare accoglimento la domanda diretta ad accertare il diritto della cooperativa alla stipulazione della convenzione, rientrando nei poteri istruttori e discrezionali della pubblica amministrazione, né la rimozione di altre penalità riguardanti atti o fatti estranei all’odierno giudizio.

In considerazione della parziale soccombenza reciproca nonché della novità della questione di lite, vertendo sull’interpretazione di una disposizione entrata in vigore di recente, devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Referendario

Raffaele Tuccillo, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali: la sentenza del TAR Catanzaro proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “L’articolo 38, comma 1, lettera e) del previgente ‘Codice’ connette l’effetto escludente al solo dato oggettivo del debito e definitivo accertamento della violazione di stampo lavoristico (nel caso di specie certamente sussistente) e non consente di tenere conto dello stato soggettivo ingenerato da una decisione favorevole di primo grado (peraltro, riformata nei successivi gradi di giudizio)”.

Nella sentenza viene ribadito, pertanto, il fatto che la gravità delle condotte illecite commesse è elemento preponderante atto a giustificare l’esclusione dalla gara e non consente di invocare a discolpa la circostanza per cui le stesse siano piuttosto risalenti.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 11/11/2016

N. 04685/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 6330 del 2016, proposto dalla APAM Esercizio S.p.a. in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI con Solco Trasporti Soc.Coop.Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Gianolio, e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria, 5

contro

Comune di Roverbella, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nadia Corà e Guido Paratico, con domicilio eletto presso la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia, Sezione II, n. 956/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roverbella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Claudio Contessa e udito l’avvocato Gianolio per l’appellante;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia e recante il n. 751/2016 l’odierna appellante APAM Esercizio s.p.a. chiedeva l’annullamento del provvedimento in data 9 giugno 2016 con il quale il Presidente della Commissione giudicatrice ha escluso la ricorrente dalla procedura indetta dal Comune di Roverbella (MN) per affidare l’appalto del servizio di trasporto scolastico per gli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado site nel territorio comunale dal 1 settembre 2016 al 30 giugno 2020, indetta con bando in data 11 aprile 2016. Con il medesimo ricorso la APAM Esercizio chiedeva altresì l’annullamento dei verbali di gara dei giorni 8 giugno e 25 maggio 2016.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso, confermando la sussistenza del motivo di esclusione rappresentato dall’avere l’appellante commesso “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza” (articolo 38, comma 1, lettera e) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla APAM Esercizio s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma articolando tre motivi di appello, rispettivamente rubricati

– Erroneità della sentenza per falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera e) del decreto legislativo n. 163 del 2006 – Motivazione insufficiente;

– Erroneità della sentenza sotto altro profilo – Motivazione contraddittoria;

– Erroneità della sentenza sotto altro profilo – Falsa applicazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del decreto legislativo n. 163 del 2006 – Motivazione insufficiente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Roverbella il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla Camera di consiglio del 10 novembre 2016 il Collegio ha avvisato le parti presenti circa la possibilità della definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli articoli 60 e 74 del cod. proc. amm. e il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore del trasporto pubblico (la quale aveva partecipato a una gara di appalto indetta dal Comune di Roverbella – MN – per l’assegnazione per quattro anni del servizio di trasporto scolastico per gli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado site nel territorio comunale) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il Comune l’ha esclusa dalla gara per gravi violazioni in materia lavoristica (articolo 38, comma 2, lettera e) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

2. Il ricorso in appello, che può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi degli articoli 60 e 74 del cod. proc. amm. sussistendone i presupposti in fatto e in diritto, è infondato.

3. Si osserva al riguardo che la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma per la parte in cui il primo Giudice ha rilevato:

– che sussistesse nei confronti dell’appellante un motivo insuperabilmente ostativo alla partecipazione alla gara per cui è causa, riconducibile alla previsione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera e) del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il quale, come è noto, fa riferimento alla commissione di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro”);

– che in particolare, all’esito di una vicenda giudiziaria piuttosto complessa, era emerso che l’appellante si fosse resa responsabile di aver fatto ricorso alla figura dell’appalto di mera somministrazione di lavoro (una figura che, come correttamente affermato dal primi Giudice, denota un atteggiamento di parte datoriale nel suo complesso ispirata a complessiva slealtà, comportando in via surrettizia una rilevante compromissione dei diritti dei lavoratori coinvolti);

– che, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione – Sezione lavoro 17 maggio 2016, n. 10057 ha respinto il ricorso della società appellante avverso la sentenza di appello in data 18 gennaio 2011, sfavorevole alla stessa appellante. Con la sentenza in questione la Corte di appello di Brescia, premesso che alcuni dipendenti erano stati assunti con contratto a tempo indeterminato da società sub-affidatarie del servizio di trasporto urbano ed extraurbano di Mantova e Provincia, aveva escluso che nel caso di specie fosse configurabile un genuino rapporto di appalto ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo n. 276 del 2003, non avendo le società in questione assunto un effettivo rischio di impresa ed esercitato un genuino potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nel servizio;

– che in tal modo è rimasta confermata la sentenza di appello che aveva accertato la realizzazione da parte dell’appellante di un appalto di mera somministrazione (e quindi di un’ipotesi di intermediazione illecita di manodopera), con conseguente, grave violazione dei diritti dei lavoratori.

La sentenza della Corte di cassazione è stata pubblicata in data 17 maggio 2016 e quindi in data anteriore al momento in cui l’appellante aveva presentato la sua domanda di partecipazione (19 maggio 2016), omettendo di farne menzione nell’ambito delle dichiarazioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Il definitivo accertamento della richiamata violazione di stampo lavoristico, la sua oggettiva gravità e la mancata menzione nell’ambito delle richiamate dichiarazioni erano quindi tutte circostanze che deponevano nel senso della necessaria esclusione dell’appellante dalla gara di appalto all’origine dei fatti di causa.

4. Non possono quindi trovare accoglimento gli argomenti profusi dalla APAM Esercizio in primo grado (e puntualmente ribaditi in sede di appello), secondo cui il primo Giudice avrebbe omesso di apprezzare gli obiettivi margini di indeterminatezza che caratterizzano la richiamata disposizione e l’ampia discrezionalità che connota le conseguenti determinazioni rimesse all’amministrazione.

5. Allo stesso tempo, la gravità delle condotte illecite commesse dall’appellante non consente di invocare a discolpa la circostanza per cui le stesse risalissero ad alcuni anni addietro.

Ad ogni modo non può non rilevare la circostanza della mancata dichiarazione della commessa violazione da parte dell’appellante, la quale già conosceva al tempo di invio della domanda di partecipazione il contenuto della sentenza della Corte di cassazione e avrebbe avuto l’obbligo di farne menzione in sede di domanda di partecipazione.

6. Ed ancora, non può trovare accoglimento l’argomento fondato sulla difformità fra l’esito del giudizio civile di primo grado e quelli di appello e di legittimità.

Al riguardo ci si limita ad osservare che l’articolo 38, comma 1, lettera e) del previgente ‘Codice’ connette l’effetto escludente al solo dato oggettivo del debito e definitivo accertamento della violazione di stampo lavoristico (nel caso di specie certamente sussistente) e non consente di tenere conto dello stato soggettivo ingenerato da una decisione favorevole di primo grado (peraltro, riformata nei successivi gradi di giudizio).

7. Inoltre, il carattere rigidamente oggettivo delle conseguenze connesse alla richiamata violazione comporta che non può essere condiviso l’argomento fondato sull’intervenuta assunzione dei lavoratori lesi dal contegno dell’appellante. Al riguardo ci si limita ad osservare che l’intervenuta assunzione corrisponde a un preciso obbligo di legge e che non può in alcun modo attenuare la gravità delle condotte contestate ed accertate in sede giurisdizionale.

8. Per quanto riguarda la valenza ai fini della presente decisione della sentenza penale di proscioglimento resa dal Tribunale di Mantova con il n. 1175/2013, se ne deve rilevare (in senso conforme a quanto ritenuto dalla Corte di cassazione con la richiamata sentenza n. 10057/2016) il carattere non decisivo ai fini del decidere atteso che il giudizio al cui esito è stata resa la richiamata sentenza penale di proscioglimento si è svolto solo nei confronti dei legali rappresentanti dell’APAM Esercizio e dell’appaltatrice TPM e non anche nei confronti dei dipendenti interessati e delle altre parti del presente giudizio.

Anche per tale ragione l’appello in epigrafe (e in particolare il secondo motivo) deve essere respinto.

9. Le ragioni sin qui esposte confermano che la società appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera e) del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Tale circostanza esime il Collegio dall’esame del terzo motivo di ricorso con il quale si torna a contestare la legittimità dell’ulteriore motivo di esclusione fondato sulla violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del medesimo decreto legislativo (si tratta della disposizione che impone l’esclusione dalla gara del concorrente “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”).

Tanto, alla luce del consolidato (e qui condiviso) orientamento secondo cui in caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative di segno negativo fondate su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare l’adozione del provvedimento sfavorevole per il ricorrente, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti indenne dalle censure articolate ed il ricorso venga dichiarato infondato, o meglio inammissibile per carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa avverso l’ulteriore ragione ostativa, il cui esito resta assorbito dalla pronuncia negativa in ordine alla prima ragione ostativa (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2016, n. 712).

10. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe, che può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi degli articoli 60 e 74 del cod. proc. amm. sussistendone i presupposti in fatto e in diritto, deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese per il doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: legittima esclusione per violazioni in materia di lavoro proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio innanzitutto ha evidenziato che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

Il Collegio spiega dunque che si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

Pertanto l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.

Il Collegio ha inoltre precisato che, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02531/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10773 del 2015, proposto da:
Econord s.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria del Costituendo RTI, RTI Gesenu s.p.a. – Gestione Servizi Nettezza Urbana, RTI Campidano Ambiente s.r.l., RTI Marazzato Soluzioni Ambientali s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Comune di Cagliari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Giancaspro in Roma, viale Giulio Cesare, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 01149/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Antonello Rossi e Nicola Giancaspro, su delega dell’avv. Genziana Farci;

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 3 dicembre 2015, n. 1149, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante Econord s.p.a. per l’annullamento della nota pervenuta via P.E.C. in data 19 giugno 2015 , con cui il Dirigente del Servizio provveditorato ed economato del Comune di Cagliari ha comunicato l’esclusione dalla gara indetta per l’affidamento dei “Servizi integrati di igiene urbana della città di Cagliari” e della determinazione n. 5914 in pari data adottata dal medesimo Dirigente, nei limiti di interesse, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente nonché l’escussione della cauzione provvisoria di euro 4.234.882.

La sentenza ha rilevato che:

– La stazione appaltante in sede di nuova esclusione conseguente alla sentenza d’appello di questo Consiglio di Stato n. 2715-2015 ha riscontrato, a seguito di verifica dei requisiti, anche ulteriori motivi di esclusione del RTI Econord (in particolare, concernenti la mandante Genesu e l’ausiliaria di Spurgo Service, ovvero la Lombardi Ecologia s.r.l.), che avrebbero determinato, a prescindere cioè dalla suddetta questione inerente l’omessa presentazione della dichiarazione da parte dei due Responsabili tecnici, l’esclusione dell’RTI Econord;

– Per quanto concerne l’esclusione dell’RTI Econord, il provvedimento di esclusione era sostanzialmente necessitato a seguito dell’accoglimento, da parte del giudice d’appello, del ricorso incidentale proposto da De Vizia (sentenza del Consiglio di Stato n. 2715 del 2015; la sentenza di primo grado, invece, aveva respinto il ricorso incidentale De Vizia ed accolto il ricorso principale, con l’effetto di riammettere Econord alla gara);

– L’avvenuto riscontro di ulteriori motivi di esclusione, per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI ricorrente, costituiscono elementi che arricchiscono il quadro della complessiva ed articolata situazione delle società costituenti il Raggruppamento (ed in particolare dell’ausiliaria Lombardi ecologia);

– Tali nuovi fattori potrebbero assumere rilevanza solo se si dovesse ritenere fondata l’impugnazione avverso il primo motivo di esclusione, qualificabile come adeguamento vincolato al giudicato;

– L’incameramento della cauzione costituisce, secondo la specifica normativa, corollario e conseguenza diretta della disposta esclusione dalla gara, legittimamente e coattivamente disposta, del Raggruppamento Econord-Genesu ex artt. 48 e 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006;

– In conclusione, nella fattispecie in esame, alla vincolata esclusione, disposta a seguito di sentenza d’appello, consegue, per legge, quale effetto diretto ed automatico, e quindi non sindacabile, l’incameramento della cauzione, a prescindere dalla valutazione della colpevolezza o buona fede, non attribuendo la norma (art. 75) spazi e margini discrezionali di valutazione da parte della stazione appaltante e da parte del giudice, né sotto il profilo soggettivo, né quantitativo.

L’appellante Econord s.p.a. contesta la sentenza, deducendo che:

– La stazione appaltante non ha chiarito se l’escussione della cauzione consegua all’esclusione dell’RTI Econord disposta dal Consiglio di Stato oppure agli altri motivi che avrebbero dato luogo autonomamente ed a prescindere da quelli successivamente ravvisati dal Consiglio di Stato, all’esclusione del concorrente, sussistendo un grave difetto di motivazione;

– La decisione sarebbe comunque illegittima non sussistendo il presupposto dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 per l’escussione della cauzione;

– In specifico, l’RTI Econord non ha mai rivestito la posizione di affidataria, viceversa assunta solo ed esclusivamente dalla De Vizia Transfer s.p.a.;

– Nel caso di specie il RTI Econord è stato escluso dalla gara non per mancato possesso di requisiti, ma per l’omissione di una dichiarazione;

– Deve essere escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’esclusione dalla gara, per l’incameramento della cauzione provvisoria prestata;

– Gli ulteriori motivi di esclusione son o insussistenti.

Con l’appello si chiede l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituito il Comune appellato chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 7 aprile 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che il giudizio concerne una procedura di gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana per la durata di sette anni, con importo a base di gara di euro 210.899.981,36 (oltre ad euro 844.150 per costi di sicurezza da rischi interferenziali).

Il raggruppamento tra la Econord s.p.a., quale mandataria, e le mandanti Gesenu s.p.a. (Gestione Servizi Nettezza Urbana), Campidano Ambiente s.r.l. e Spurgo Service s.r.l. (di seguito, RTI Econord) risultava primo in graduatoria con punti 98,37. Si classificava secondo il RTI avente come mandataria De Vizia Transfer s.p.a. e, quali mandanti, la C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. e San Germano s.r.l. con punti 91,49.

Il RTI Econord, di seguito escluso dalla gara di cui sopra, aveva proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Sardegna avverso l’esclusione e, in quella sede, il RTI De Vizia aveva proposto un ricorso incidentale, con il quale deduceva che il RTI Econord sarebbe dovuto essere escluso dalla gara anche per ragioni ulteriori rispetto a quelle poste a base dell’atto impugnato di esclusione.

Questa Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 3 giugno 2015, n. 2715, ha accolto l’appello principale interposto dall’RTI De Vizia e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto detto ricorso incidentale di primo grado, stabilendo che sussisteva, in capo al concorrente RTI Econord, un obbligo dichiarativo riferibile alla figura del responsabile tecnico del settore indicato, a prescindere dalla circostanza che il soggetto a tal titolo qualificato comparisse nelle visure camerali, e che egli fosse titolare, o meno, anche di particolari poteri rappresentativi.

2. In primo luogo va chiarito, a ribadire quanto già bene ravvisato dal primo giudice nella sentenza impugnata, che a seguito della predetta sentenza di questo Consiglio di Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2715, il provvedimento di esclusione dell’RTI Econord è necessitato e risponde ad un ben preciso vincolo discendente dal giudicato suddetto.

Pertanto, una volta escluso l’RTI Econord dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria diviene una conseguenza automatica della esclusione e, come tale, è non suscettibile di valutazione discrezionale con riguardo al caso concreto e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’amministrazione abbia posto a giustificazione dell’esclusione medesima (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 19 febbraio 2016, n. 694; III, 26 giugno 2015, n. 3225).

3. Infatti, si deve rilevare che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).

L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.

Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).

In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.

Peraltro, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

4. Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto non può che essere addebitato al RTI Econord: il quale peraltro era, in buona sostanza, l’aggiudicatario provvisorio della gara in esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo della Sardegna 18 dicembre 2014, n. 1091.

La sentenza di questa V Sezione 3 giugno 2015, n. 2715 ha sancito che il predetto RTI Econord andava escluso per omessa dichiarazione di un requisito ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Pertanto l’eventualità che l’aggiudicazione della gara avvenisse in favore del RTI Econord è all’evidenza venuta meno per un’omissione al medesimo imputabile: un fatto questo che ha precluso la stipula del contratto.

Peraltro, la già ricordata decisione Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che ai sensi dell’art. 75 si deve far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario; e non solo ai requisiti speciali dell’art. 48, ma anche ai requisiti generali dell’art. 38.

Non può pertanto dubitarsi che l’escussione della cauzione, nella fattispecie, resti conseguenza automatica, immediata e diretta dell’esclusione del concorrente RTI Econord, già aggiudicatario provvisorio della gara, imposta per omessa dichiarazione.

L’Amministrazione, prendendo doverosamente atto dell’esclusione, ha consequenzialmente disposto l’incameramento della cauzione. Non rilevava che il provvedimento di escussione contenesse una specifica motivazione sul punto, che si vorrebbe dequotare a mero vizio di forma, inidoneo ad incidere sul contenuto dispositivo ex art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990.

Che l’incameramento della cauzione sia conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, perciò insuscettibile di valutazione discrezionale della stazione appaltante anche riguardo all’apprezzamento dell’eventuale buona fede (peraltro, nella specie, tutta da dimostrare) è stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e non può rimettersi ulteriormente in discussione.

Inoltre, anche l’omessa dichiarazione costituisce un fatto imputabile al concorrente, di suo idoneo ad impedire la stipula del contratto. Il che vale tanto più se la mancanza, come nella specie, non era emendabile con un’integrazione postuma, come ritenuto dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 2715 del 2015.

5. Infine, la stazione appaltante non sanziona il concorrente in violazione del principio di proporzionalità, come assume l’appellante in memoria di replica. Il rapporto di proporzionalità nel caso concreto non è qui violato, visto il cospicuo valore dell’appalto e il fatto che la cauzione, oggetto dell’incameramento, è soltanto una frazione di quel valore ed è all’evidenza di misura congrua rispetto ad esso.

6. Le ulteriori censure contenute nell’atto d’appello, relative agli ulteriori motivi di esclusione, rilevati per effetto delle verifiche nel frattempo effettuate, e che avrebbero determinato secondo la stazione appaltante comunque l’espulsione dalla gara dell’RTI appellante, sono da assorbire, essendo ininfluenti ai fini del giudizio sulla legittimità della disposta escussione.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello va respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, in favore del Comune di Cagliari appellato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: l’incameramento della cauzione provvisoria è automatico proviene da Giurdanella.it.

La Corte ha ricordato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti

In conclusione, i giudici europei precisano che i principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.

In conclusione, in tali circostanze i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Di seguito il testo della sentenza.

***

SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)

2 giugno 2016 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Partecipazione a una gara d’appalto – Possibilità di avvalersi delle capacità di altre imprese per soddisfare i requisiti necessari – Mancato pagamento di un contributo non espressamente previsto – Esclusione dall’appalto senza possibilità di rettificare tale omissione»

Nella causa C‑27/15,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Italia), con ordinanza del 10 dicembre 2014, pervenuta in cancelleria il 22 gennaio 2015, nel procedimento

Pippo Pizzo

contro

CRGT Srl

nei confronti di:

Autorità Portuale di Messina,

Messina Sud Srl,

Francesco Todaro,

Myleco Sas,

LA CORTE (Sesta Sezione),

composta da A. Arabadjiev, presidente di sezione, S. Rodin (relatore) e E. Regan, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

viste le osservazioni presentate:

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da C. Colelli, avvocato dello Stato;

–        per la Commissione europea, da L. Cappelletti e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 21 gennaio 2016,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché dei principi del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. Pippo Pizzo, in proprio e in qualità di mandatario dell’associazione temporanea di imprese costituita con la ditta Onofaro Antonino (in prosieguo: la «Pizzo»), e la CRGT Srl per quanto riguarda l’esclusione di un candidato da una procedura di aggiudicazione del servizio di gestione dei rifiuti e residui del carico a bordo di navi.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        L’articolo 2 della direttiva 2004/18 così dispone:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza».

4        L’articolo 47, paragrafo 2, della predetta direttiva così recita:

«Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».

5        L’articolo 48, paragrafo 3, della citata direttiva così recita:

«Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie».

6        L’articolo 63, paragrafi 1, primo e terzo comma, nonché 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18 (GU 2014, L 94, da pag. 65 a pag. 242), menzionato dal giudice del rinvio, è così formulato:

«1.      Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. (…) Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.

(…)

Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.

(…)

2.      Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento».

 Diritto italiano

7        L’articolo 49 del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo n. 152, dell’11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), intitolato «Avvalimento», traspone nell’ordinamento giuridico italiano gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18.

8        L’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 così recita:

«Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto».

9        L’articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006 così dispone:

«Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria».

10      Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 67, primo comma, della legge n. 266, del 23 dicembre 2005, Legge finanziaria 2006 (Supplemento ordinario n. 211 alla GURI, del 29 dicembre 2005, in prosieguo: la «legge n. 266/2005»):

«[l]’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (…) determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

 Procedimento principale e questioni pregiudiziali

11      Nel novembre 2012 l’Autorità portuale di Messina ha indetto una procedura aperta, di rilevanza europea, per l’aggiudicazione del servizio quadriennale di gestione dei rifiuti e residui del carico a bordo delle navi facenti scalo entro la circoscrizione territoriale dell’Autorità portuale di Messina. Tale servizio era precedentemente gestito dalla CRGT.

12      Il 16 maggio 2013, la commissione di gara dell’Autorità portuale di Messina ha dato atto dell’avvenuta presentazione di quattro offerte.

13      Il 4 giugno 2013, la CRGT, la quale aveva stipulato un contratto con la RIAL Srl, e due altri offerenti hanno appreso la propria esclusione da tale gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (in prosieguo: l’«AVPC») previsto dalla legge n. 266/2005.

14      L’appalto è quindi stato aggiudicato alla Pizzo, unica offerente rimasta in gara.

15      La CRGT si è rivolta al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia con un ricorso diretto all’annullamento di tale decisione di esclusione dalla procedura e al risarcimento del danno subito a causa di tale esclusione.

16      La Pizzo ha presentato un ricorso incidentale sostenendo che la CRGT avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa produzione delle due distinte dichiarazioni bancarie prescritte per dimostrare la sua capacità economica e finanziaria.

17      Con sentenza n. 1781/2014, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha dichiarato, da un lato, che il ricorso della CRGT era ricevibile e fondato e, dall’altro, che l’esclusione di tale società dalla gara in questione era illegittima. A tal riguardo, esso ha considerato che i documenti relativi a tale gara non prevedevano il pagamento di un contributo obbligatorio all’AVCP da parte delle imprese offerenti, atteso che il pagamento di tale contributo, previsto dalla legge n. 266/2005, riguarderebbe espressamente solo le opere pubbliche, e non i contratti di servizi. Inoltre, lo stesso giudice ha precisato che il fatto di imporre alle imprese candidate all’aggiudicazione di un appalto di servizi il pagamento di tale contributo risulterebbe da un’interpretazione estensiva, da un lato, della legge n. 266/2005 da parte dell’AVCP e, dall’altro, della giurisprudenza amministrativa secondo la quale la necessità di tale requisito di pagamento comporterebbe, per effetto del meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi, l’assoggettamento al pagamento di tale contributo per l’insieme delle imprese candidate all’aggiudicazione di appalti pubblici.

18      Inoltre, il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha respinto il ricorso incidentale della Pizzo, dichiarando che la CRGT poteva avvalersi, come aveva effettivamente fatto, della capacità economica e finanziaria di un’impresa terza con la quale aveva concluso un contratto a tal fine.

19      La Pizzo ha proposto un ricorso dinanzi al giudice del rinvio.

20      È in tale contesto che il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

1)      [S]e gli artt. 47 e 48 della direttiva [2004/18] debbano essere interpretati nel senso che essi ost[a]no a una normativa nazionale, come quella (…) descritta [nell’ordinanza di rinvio], che consente l’avvalimento frazionato (…) nell’ambito dei servizi;

2)      Se i principi del diritto dell’Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l’esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, nell’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara».

 Sulle questioni pregiudiziali

 Sulla prima questione

21      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

22      Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 stabiliscono espressamente, in termini pressoché identici, che «[u]n operatore economico può (…) fare affidamento sulle capacità di altri soggetti» per dimostrare che esso soddisfa i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecniche e professionali, previsti dall’appalto di cui trattasi.

23      La Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione non impone che, al fine di poter essere qualificato come un operatore economico idoneo a partecipare a una gara d’appalto, il soggetto che intende stipulare un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione convenuta (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 41).

24      Di conseguenza, la Corte ha considerato che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 30).

25      Secondo questa stessa giurisprudenza, tali disposizioni riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, «a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi», purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per eseguire tale appalto (v. sentenza del 14 gennaio 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punto 23).

26      Occorre quindi considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 33).

27      Un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, essa è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 di quest’ultima (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 34).

28      La Corte ha tuttavia rilevato che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Essa ha così riconosciuto che, in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi. La Corte ha peraltro precisato che, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, i requisiti in questione non possono assurgere a regola generale nella normativa nazionale (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punti 35 e 36).

29      Emerge dall’ordinanza di rinvio che la CRGT non poteva, secondo la Pizzo, basarsi sulle capacità di un altro operatore per soddisfare i criteri di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale. Orbene, risulta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 che essi prevedono espressamente la possibilità, per un offerente, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se il bando di gara e il capitolato d’oneri dell’appalto di cui trattasi avessero espressamente previsto che, alla luce del carattere particolare delle prestazioni oggetto di tale appalto, dovesse essere raggiunto un livello minimo di capacità da parte di un unico operatore economico.

30      Per quanto riguarda l’argomento della Pizzo, attinente al fatto che la CRGT avrebbe dovuto dimostrare la propria capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari, occorre rilevare che escludere la possibilità, per un’impresa che si avvale delle capacità di un’impresa terza, di utilizzare la dichiarazione bancaria di quest’ultima condurrà manifestamente a privare di qualsiasi effetto utile la possibilità offerta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 di avvalersi delle capacità di terzi. Pertanto, tali disposizioni devono essere interpretate nel senso che gli operatori economici possono fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, compreso l’utilizzo delle dichiarazioni bancarie di questi ultimi.

31      Il giudice del rinvio si interroga altresì sul problema se l’articolo 63, paragrafi 1, terzo comma, e 2, della direttiva 2014/24 introducano limiti alla possibilità di ricorrere alla capacità di altre imprese. Occorre tuttavia precisare che, in applicazione dell’articolo 90 di tale direttiva, gli Stati membri devono conformarsi a quest’ultima entro il 18 aprile 2016. Di conseguenza, le disposizioni della suddetta direttiva non sono applicabili ratione temporis al procedimento principale.

32      Sebbene la giurisprudenza della Corte imponga agli Stati membri di astenersi dall’adottare, in pendenza del termine di trasposizione di una direttiva, disposizioni che possano gravemente compromettere la realizzazione del risultato prescritto da quest’ultima (v. sentenza del 18 dicembre 1997, Inter‑Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628, punto 45), tale giurisprudenza non consente di imporre a un offerente, prima della scadenza del suddetto termine, vincoli che non derivano dal diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte.

33      Occorre inoltre sottolineare che le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi e, in ogni caso, tali limiti avrebbero dovuto essere esplicitamente previsti nel bando di gara di cui trattasi, il che non si è verificato nel caso di cui al procedimento principale.

34      Alla luce delle considerazioni precedenti, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

 Sulla seconda questione

35      Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza debbano essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presentate dai suddetti documenti.

36      A tal proposito, occorre ricordare, da un lato, che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).

37      La Corte ha altresì dichiarato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32).

38      Risulta inoltre dall’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, della direttiva 2004/18, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, che i «[c]riteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione devono essere menzionati nel bando di gara.

39      Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2004/18, spetta all’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti (v., in particolare, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punto 40, e del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punti 42 e 43).

40      Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale non prevedevano espressamente l’obbligo per gli offerenti, a pena di esclusione da tale procedura, di versare un contributo all’AVCP.

41      Come sottolinea il giudice del rinvio, l’esistenza di tale obbligo dovrebbe essere dedotta dall’interpretazione estensiva della legge n. 266/2005 da parte dell’AVCP e dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Lo stesso giudice precisa che l’AVCP considera che il mancato versamento del contributo comporta l’esclusione dell’offerente dalla selezione a evidenza pubblica, a prescindere dalla tipologia del contratto messo a gara. Esso afferma altresì che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, un’impresa può essere esclusa da una procedura di evidenza pubblica per la mancata dimostrazione del possesso di un requisito non richiesto espressamente dalla normativa di gara, allorquando la necessità del requisito sia desumibile per effetto dell’operare del «meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi».

42      Orbene, come ricordato al punto 39 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti. Tale considerazione vale a maggior ragione allorché è in gioco un’esclusione dalla procedura.

43      Occorre infatti rilevare che, sebbene l’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 non richieda che il capitolato d’oneri specifichi dettagliatamente tutti gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, tali obblighi, contrariamente al contributo di cui trattasi nel procedimento principale, non comporterebbero automaticamente l’esclusione dalla procedura nella fase di esame della ricevibilità dell’offerta.

44      Il suddetto articolo 27 non può essere interpretato nel senso che consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare all’obbligo rigoroso di osservanza dei criteri da esse stesse stabiliti, tenuto conto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ai quali esse sono soggette in forza dell’articolo 2 della direttiva 2004/18.

45      Orbene, nel procedimento principale, il presunto obbligo di versare un contributo all’AVCP può essere identificato solo dall’interagire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dell’AVCP e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nell’applicazione e nell’interpretazione della legge n. 266/2005.

46      Come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 65 delle sue conclusioni, una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.

47      Per quanto riguarda l’argomento attinente al fatto che la CRGT aveva in precedenza già fornito i servizi oggetto del bando di gara, e poteva pertanto conoscere l’esistenza del contributo di cui trattasi nel procedimento principale, è sufficiente constatare che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, manifestamente non sarebbero rispettati, qualora un siffatto operatore fosse soggetto a criteri non fissati dal bando di gara e tali criteri non fossero applicabili a nuovi operatori.

48      Peraltro, risulta dall’ordinanza di rinvio che tale condizione di pagamento di contributo non è accompagnata da una possibilità di regolarizzazione.

49      Secondo il punto 46 della sentenza della Corte del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente. Al punto 48 di tale sentenza, la Corte ha sottolineato che l’obbligo di cui si trattava era chiaramente imposto nei documenti relativi a tale appalto a pena di esclusione.

50      Orbene, nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.

51      Alla luce dell’insieme di tali considerazioni, occorre rispondere alla seconda questione che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

 Sulle spese

52      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

1)      Gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

2)      Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Firme

L'articolo CGUE: no all’ esclusione dalla gara per omesso contributo Anac proviene da Giurdanella.it.

Il collegio osserva inoltre che tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01809/2016REG.PROV.COLL

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10087 del 2015, proposto dalla Cogei, s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con il Consorzio stabile Energie Locali s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Savoia 31;

contro

Comune di Pisa, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio Lepore – associazione professionale, in Roma, via Polibio 15;

nei confronti di

Gemmo s.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 1193/2015, resa tra le parti, concernente un provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento del servizio di illuminazione pubblica del comune di Pisa

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;
Vista l’ordinanza della Sezione n. 127 del 19 gennaio 2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Bruno e Maria Romana Ciliutti, su delega degli avvocati Susanna Caponi, Giuseppina Gigliotti e Gloria Lazzeri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Co.Ge.I. s.r.l. partecipava quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con il Consorzio stabile Energie Locali s.c.a.r.l. alla procedura di affidamento in concessione novennale del servizio di illuminazione pubblica per il Comune di Pisa, con importo a base d’asta di € 19.319.840,65, venendone esclusa (verbale della commissione giudicatrice del 15 gennaio 2015, prot. n. 3494) per difformità essenziali dell’offerta tecnica rispetto alle specifiche definite nel capitolato speciale posto a base di gara.
2. La successiva impugnativa della società davanti al TAR Toscana veniva respinta con la sentenza in epigrafe, contro la quale è stato proposto il presente appello.
3. Per resistere al mezzo si è costituito il Comune di Pisa.
4. Con ordinanza n. 127 del 19 gennaio 2016 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare dell’appellante.

DIRITTO

1. Deve premettersi in fatto che l’esclusione impugnata è stata disposta dalla commissione giudicatrice con provvedimento del 15 gennaio 2015, prot. n. 3494, sulla base delle difformità tecniche dell’offerta presentata dall’odierna appellante rispetto alle specifiche previste nel capitolato, risultata all’esito della fase di valutazione.
Le difformità sono diffusamente descritte nella nota dell’8 gennaio, allegata al provvedimento, recante «Considerazioni della Commissione tecnica». In essa sono individuate quattro tipologie di forniture di prodotti e prestazioni di servizi inerenti al contratto posto a gara, offerti dalla Co.Ge.I., giudicati in contrasto con i divieti o difformi dalle caratteristiche inderogabilmente previste nel capitolato speciale.
I rilievi formulati al riguardo dalla commissione di gara sono i seguenti: «1. l’installazione di moduli stand alone nei corpi illuminanti; 2. l’installazione di alimentatori elettronici senza nuova certificazione del corpo illuminante; 3. la realizzazione di impianti tele controllati punto punto senza l’esplicita previsione della sostituzione del corpo illuminante; 4. la difformità dei corpi illuminanti a led proposti (…)rispetto a quanto richiesto dal Capitolato». Per ciascuno di essi è fornita una specifica descrizione, che di seguito si sintetizza:
I) in assenza di specifici ragguagli nel progetto tecnico, deve ritenersi che l’installazione dei sistemi di telecontrollo finalizzati alla riduzione programmata dell’intensità luminosa della sorgente, mediante moduli “stand alone”, avverrà con intervento sui corpi illuminanti, in contrasto con il divieto espressamente previsto nel capitolato speciale d’appalto finalizzato al mantenimento della certificazione (punto 4.2.2.); inoltre le schede tecniche dei corpi illuminanti offerti non recano alcun riferimento a sistemi di telecontrollo, ma sono semplicemente «dimmerabili», ossia regolabili quanto all’intensità della luce emessa mediante apposito dispositivo;
II) anche per gli alimentatori elettronici da installare in sostituzione di quelli di tipo tradizionale già presenti non è prevista la certificazione del corpo illuminante (punto 4.5.1);
III) la realizzazione di impianti tele controllati punto punto nei lampioni, attraverso sistemi di tele gestione “Citenergy”, in violazione del divieto di cui al citato punto 4.2.2 del capitolato speciale;
IV) i corpi illuminanti a led offerti non rispondono alle specifiche tecniche del capitolato, e cioè una vita economica pari a 70.000 ore L80 F10 Ta 25°C, secondo lo standard IEC/PAS 62722 (punto 4.9).
2. Tanto premesso, nel primo motivo d’appello la Co.Ge.I. censura l’esclusione per avere il Comune di Pisa ritenuto con essa che «le gravi non conformità dell’offerta rispetto a quanto prescritto dal capitolato comportino un inadempimento dell’obbligo di diligenza nella redazione delle offerte» ed un «contrasto con il principio di piena corrispondenza tra l’oggetto della prestazione richiesta e l’oggetto della prestazione offerta, che determina un’incertezza sul contenuto dell’offerta, giustificandone l’esclusione ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei Contratti» (così il provvedimento della commissione del 15 gennaio, prot. n. 3494).
Secondo la Co.Ge.I. per quanto difformi dalle specifiche tecniche predisposte dalla stazione appaltante le soluzioni offerte delle imprese partecipanti alla gara non possono determinare l’esclusione di queste ultime, perché altrimenti si verificherebbe una confusione tra requisiti di partecipazione e criteri di selezione delle offerte, così introducendosi una causa di esclusione non riconducibile ad alcuna di quelle tassativitamente previste dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, e contemporaneamente venendo violato il principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 del medesimo codice. In virtù di tale assunto l’eventuale difformità potrebbe «al più determinare l’attribuzione di 0 (zero) punti al parametro di valutazione dell’offerta» (pag. 7 dell’appello).
3. Il motivo è infondato.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione. A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.
Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Pisa per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Co.Ge.I., tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.
4. Nel secondo motivo d’appello la Co.Ge.I. censura le valutazioni tecniche poste dalla commissione a base del provvedimento di esclusione impugnato.
L’appellante deduce che:
I) il telecontrollo offerto non è di tipo punto punto, con installazione del modulo stand alone sui corpi illuminanti, ma da quadro elettrico, senza perdita di certificazione; solo qualora si optasse per il primo sistema o questo fosse richiesto dall’amministrazione la certificazione non sarebbe comunque persa, dal momento che per le nuove installazioni il modulo stand alone risulta già installato, mentre per gli interventi su impianti esistenti è possibile la ricertificazione dell’apparecchio all’esito dell’intervento, sulla base del kit e della procedura indicata dalla casa costruttrice; inoltre tutti i dispositivi offerti sono dotati moduli stand alone e non semplicemente «dimmerabili»;
II) non sono stati offerti alimentatori di tipo elettronico in sostituzione di quelli tradizionali, ma interruttori crepuscolari astronomici; i primi sono relativi ai soli nuovi apparecchi e anche per essi è possibile ottenere la certificazione dell’impianto;
III) il sistema di telecontrollo offerto ha un funzionamento di tipo centralizzato, da quadro elettrico, e cioè attraverso un dispositivo installato nel quadro elettrico che riduce il flusso luminoso per tutti i punti luce collegati al quadro medesimo, per cui nessuna ricertificazione del corpo illuminante è richiesta;
IV) i led offerti sono rispondenti a quelli richiesti dall’amministrazione, come risulta dalle attestazioni del produttore prodotte in giudizio.
5. Così riassunta la prospettazione dell’appellante, la stessa non può essere condivisa innanzitutto con riguardo al punto I).
Come infatti contro deduce il Comune di Pisa, dal progetto tecnico dell’odierna appellante non risulta né che il sistema di telecontrollo offerto dall’odierna appellante è da quadro elettrico. Inoltre, a fronte di ragguagli specifici sul punto, dalle tabelle contenute nelle pag. 5 e 33 si ricava che tutti i punti luce sono interessati dall’intervento di installazione di moduli stand alone, risultando sotto questo profilo corretta la conclusione tratta dalla commissione, che questi sarebbero stati collocati dalla Co.Ge.I. sui corpi illuminanti. Ciò è ulteriormente comprovato dall’espresso riferimento nel progetto al sistema “Citenergy”, il quale consente la variazione programmata della potenza luminosa di ogni singolo punto luce, attraverso moduli di gestione «installati nei lampioni» (pag. 5).
Inoltre, come del pari evidenzia l’amministrazione, l’offerta non era completa della certificazione del produttore o della possibilità di ottenerla per gli impianti su cui sarebbero stati effettuati gli interventi di sostituzione. Pertanto, non è censurabile il giudizio espresso dall’organo di gara negli atti impugnati, secondo cui tale soluzione tecnica non garantiva la conservazione della certificazione degli impianti, invece richiesta dal capitolato speciale, né la stessa valutazione può essere superata a mezzo di documenti non facenti parte dell’offerta tecnica, ma prodotti solo in questo giudizio.
6. Anche con riguardo al profilo di cui al punto II), l’offerta della Co.Ge.I. pone l’alternativa tra interruttori crepuscolari astronomici e alimentatori elettronici (pag. 30 del progetto). Nel presente giudizio l’appellante fornisce una precisazione non ricavabile dall’offerta medesima, secondo cui questi ultimi erano relativi ai soli nuovi apparecchi, per cui anche in questo caso nessuna critica può essere fondatamente mossa al giudizio della commissione.
7. Del pari, con riguardo al profilo di cui al punto III, la Co.Ge.I. insiste nell’assunto secondo cui le soluzioni tecniche da essa offerte consistono in soluzioni di controllo del flusso luminoso centralizzate da quadro, il quale non trova tuttavia alcun riscontro nell’offerta tecnica della stessa appellante, ed anzi è smentito in via documentale dal tenore della proposta progettuale di quest’ultima, come sopra evidenziato.
8. Infine, anche in ordine alla rispondenza dei corpi illuminanti a led offerti dall’appellante rispetto agli standard tecnici previsti dalla normativa di gara (IEC/PAS 62722) non viene fornito alcun elemento in grado di superare il giudizio della commissione, se non attraverso il richiamo a diversi sistemi di certificazione della qualità che tuttavia, come controdedotto dal Comune di Pisa, non sono pertinenti, perché riferiti al solo modulo illuminante e non agli apparecchi nel loro complesso.
9. L’appello deve quindi essere respinto ma l’indubbia complessità tecnica delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese di causa, ivi comprese ai sensi e per gli effetti dell’art. 57 cod. proc. amm., quelle della fase cautelare, diversamente da quanto disposto in quella sede.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: legittima l’esclusione dalla gara se l’offerta tecnica è inidonea proviene da Giurdanella.it.

Ai sensi, infatti, dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

Il Collegio inoltre evidenzia che tale principio, già chiaramente espresso da Con. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 sull’invito alla regolarizzazione,a norma del quale ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Cio è stato recentemente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6, che hanno chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume di posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3 d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01650/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7116 del 2013, proposto da:
Avvenire s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Daniela Anna Ponzo, con domicilio eletto presso lo studio Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II,18;

contro

Comune di Ginosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Rita Semeraro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pecorilla, in Roma, via della Scrofa, 64; Teknoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia– Lecce, Sezione III, n. 01431/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di igiene urbana –risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ginosa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi, su delega dell’avv. Daniela Anna Ponzo e Giovanni Caridi, su delega dell’avv. Angela Rita Semeraro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che nell’agosto del 2011 il Comune di Ginosa ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana.

La Avvenire s.r.l., che già gestiva il medesimo servizio, ha partecipato alla selezione e, all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, ha ottenuto la provvisoria aggiudicazione.

A seguito dell’effettuazione delle verifiche sulla sussistenza dei requisiti soggettivi, la detta società è, però, risultata, al pari della seconda classificata, in una posizione di irregolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, per cui, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è stata esclusa dalla procedura concorsuale. Il contratto, quindi, è stato definitivamente aggiudicato alla terza classificata Teknoservice s.r.l..

Avverso l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione alla Teknoservice s.r.l., Avvenire s.r.l. ha proposto ricorso, seguito da motivi aggiunti, al Tribunale amministrativo per la Puglia – Lecce, il quale, con sentenza della III Sezione, 19 giugno 2013, n. 1431, lo ha respinto.

A sostegno della decisione il giudice di prime cure ha posto le seguenti considerazioni:

a) “la presenza di un DURC negativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata”;

b) “ai fini dell’ammissione alla procedura, non ha rilevanza per orientamento consolidato (cfr. Cons. Stato Ad. Plen. 8/2012) la regolarizzazione postuma, in quanto successiva alla domanda di partecipazione, della posizione contributiva”;

c) “Non è poi condivisibile la doglianza secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto dell’esistenza di crediti di Avvenire srl nei confronti di alcuni amministrazioni locali per importi rilevanti; occorre innanzitutto precisare non sussiste la possibilità per l’impresa di porre in compensazione i crediti esigibili nei confronti di amministrazioni comunali con il debito previdenziale vantato da INPS e INAIL, possibilità che all’epoca della vicenda di cui è causa non era prevista da alcuna disposizione normativa”;

d) “L’invocato art. 4 DPR 207/2010, che prevede un meccanismo di supplenza da parte delle stazioni appaltanti in caso di morosità degli obblighi previdenziali, è una disposizione che mira a favorire il pagamento degli oneri contributivi ma che non giustifica l’impresa inadempiente per essere venuta meno ai suoi doveri nei confronti degli enti di previdenza; la mancata attivazione del suddetto meccanismo, a prescindere dalla sua concreta applicabilità nel caso concreto, non fa dunque venir meno le conseguenze derivanti dagli inadempimenti degli obblighi contributivi di cui l’impresa è personalmente responsabile e che incidono sui diritti dei lavoratori, le finanze pubbliche e la par condicio tra le imprese”.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta, la Avvenire s.r.l. l’ha impugnata, chiedendone l’annullamento.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, opponendosi all’accoglimento dell’appello.

Con apposite memorie, le parti hanno ulteriormente argomentato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 3 marzo 2016 la causa è passata in decisione.

Coi primi due motivi di gravame l’appellante deduce le seguenti censure. In primo luogo il giudice di prime cure avrebbe errato nell’interpretare gli artt. 4 (Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore), comma 2 e 6 (Documento unico di regolarità contributiva), commi 3 e 4, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Dalla combinata lettura di tali diposizioni emergerebbe, infatti, come in caso di inadempienza contributiva di uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, l’amministrazione appaltante, tramite il responsabile del procedimento, debba provvedere al versamento in favore degli enti previdenziali e assicurativi degli importi da quelli non pagati.

Nel caso di specie, la Avvenire s.r.l., al momento della partecipazione alla gara, e sino al 4 luglio 2012, svolgeva presso il Comune di Ginosa lo stesso servizio di igiene urbana messo a bando; inoltre, il Presidente della Commissione di gara era lo stesso responsabile del procedimento che mensilmente liquidava e ordinava il pagamento degli importi dovuti per l’esecuzione delle prestazioni relative al detto servizio.

Ne discenderebbe che il Comune si sarebbe dovuto sostituire alla Avvenire s.r.l. nel pagare gli oneri contributivi da questa non versati.

Ove così non fosse, il responsabile del procedimento potrebbe a suo piacimento decidere le sorti della gara, scegliendo se sostituirsi o meno al soggetto inadempiente.

La ratio della sostituzione risiederebbe, secondo l’appellante, proprio nell’evitare l’esclusione del concorrente nei casi in cui questo, per una qualche ragione, non dispone delle somme versategli dall’amministrazione committente.

Nel caso di specie, l’inadempimento della Avvenire s.r.l. è giustificato in considerazione dalla perdurante inerzia del Comune nel corrisponderle la cospicua somma dovuta a titolo di revisione del canone d’appalto, relativo al contratto in corso all’epoca della gara.

La lettura delle dette norme del d.P.R. n. 207 del 2010, data dal giudice di prime cure, contrasterebbe, inoltre, con gli artt. 3 e 41 Cost., in quanto in materia di gare è principio fondante la parità di trattamento tra i concorrenti e ciò implica che l’operatore economico che abbia rapporti in essere con la stazione appaltante non può vedere il proprio interesse a partecipare alla selezione frustrato dall’inadempimento dell’amministrazione nella sostituzione imposta dal ricordato art. 4, comma 2.

In secondo luogo il Tribunale amministrativo avrebbe errato nel non ravvisare l’illegittimità della disposta esclusione dalla gara della Avvenire s.r.l., atteso che la mancanza del requisito della regolarità contributiva non avrebbe potuto essere accertata dalla stazione appaltante in virtù di una verifica postuma, posto che il possesso del requisito era stato dalla medesima concorrente autocertificato sulla base di DURC attestanti la detta regolarità, ancora validi ed efficaci al momento dell’autodichiarazione.

Le doglianze, da trattarsi congiuntamente per la loro connessione logica, sono infondate.

Per l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

La regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955).

Tale principio, già chiaramente espresso da Con. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98sull’invito alla regolarizzazione,a norma del quale ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità». Cio è stato recentemente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6, che hanno chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume di posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3 d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.

Nemmeno in senso contrario è sufficiente a deporre la normativa regolamentare invocata dall’appellante.

A parte infatti che la successiva norma di legge del 2013, da interpretare negli anzidetti risolutivi sensi, assorbe ogni questione circa l’eventuale confligente portata di una precedente diposizione regolamentare del 2010, vale rilevare che l’art 4, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dispone:

“Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.

La funzione della norma è solo di garanzia dei lavoratori: evitare che il personale impiegato dai soggetti esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, possa subire pregiudizi derivanti dall’omesso pagamento degli oneri contributivi e assicurativi da parte del proprio datore di lavoro.

Questa ratio della disposizione impedisce di interpretarla nel senso proposto dalla appellante, vale a dire come sostituzione finalizzata a sanare, ai fini della gara, la posizione del datore di lavoro inadempiente agli obblighi in questione.

Contrariamente, quindi, a quanto quest’ultima assume, l’eventuale sostituzione dell’amministrazione committente nel versamento “agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”, di quanto dovuto dall’appaltatore per i relativi oneri, non sana il suo inadempimento, al fine di costituirne, ai fini di gara, un’artificiale e surrogata regolarità contributiva. La posizione dell’impresa a quel riguardo pertanto permane comunque negativa, anche in caso di pagamento dei detti oneri da parte dall’amministrazione.

Alla luce delle esposte considerazioni:

a) ai fini del requisito di gara sono irrilevanti le eventuali inadempienze del Comune nella sostituzione richiamata: sia nel versare, in luogo della Avvenire s.r.l., gli oneri contributivi e assicurativi da questa non corrisposti, sia nel pagare gli importi reclamati dall’appellante a titolo di revisione del canone d’appalto;

b) non è fondata la censura secondo cui l’interpretazione dell’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, fatta propria dal giudice di prime cure, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost..

Altrettanto irrilevante è che la parte appellante abbia autocertificato la sussistenza del requisito di che trattasi sulla base di DURC regolari, in corso di validità al momento dell’autodichiarazione.

Invero, l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda di partecipazione non solo non può essere sanata da una regolarizzazione postuma, ma non può nemmeno essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di precedenti DURC che attestino (con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda) la sussistenza della correntezza contributiva (Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui non giova “invocare il termine trimestrale di validità del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007, riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini dei quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 3, comma 8, del D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 496 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell’impresa esecutrice dei lavori).

Il termine di validità del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi.

Né può invocarsi la lesione dell’affidamento riposto sulle risultanze del precedente DURC, atteso che, come si è precedentemente rilevato, in base al già richiamato principio di autoresponsabilità (in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi) non si può pretendere di superare l’inadempimento storicamente verificatosi in nome dell’apparenza ingenerata dal precedente rilascio di un documento unico di regolarità contributiva che va a “fotografare” una situazione di regolarità non più attuale al momento della partecipazione alla gara”.

Nel descritto contesto, correttamente la stazione appaltante, in sede di verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163 del 2006, ha disposto l’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, tenuto conto che era risultata priva del requisito della regolarità contributiva.

Col terzo motivo si deduce l’erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La doglianza è infondata.

Per evidenti ragioni logiche e di economia processuale, la ritenuta infondatezza delle censure sulla legittimità dell’esclusione dalla procedura concorsuale priva l’escluso appellante di un utile titolo a impugnare l’aggiudicazione del contratto in favore della Teknoservice s.r.l..

È consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, per cui il soggetto definitivamente escluso dalla gara non è legittimato ad impugnare le ulteriori fasi della procedura concorsuale perché versa in condizioni analoghe a chi è rimasto estraneo alla gara (ex plurimis Cons. Stato, VI, 17 marzo 2014, n. 1308 e 5 settembre 2011,n. 4999; V, 21 maggio 2013, n. 2765; Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4).

Col quarto motivo la Avvenire s.r.l., premesso che il Tribunale amministrativo ha omesso di pronunciare sulla sua domanda risarcitoria, la ripropone, sussistendo a suo avviso le condizioni per la condanna del Comune al risarcimento dei danni: nesso eziologico, spettanza del bene della vita e danno, quantificato in € 1.500.000, oltre interessi e rivalutazione.

Il motivo non merita condivisione.

L’infondatezza della domanda di annullamento, con conseguente inoppugnabilità del provvedimento di esclusione dalla gara della parte appellante, preclude infatti, per difetto di un essenziale presupposto sostanziale, una positiva valutazione dell’istanza risarcitoria.

L’appello va, in definitiva, respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione appellata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 6.000/00 (seimila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Durc: esclusione dalla gara in caso di adempimento tardivo proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio  ha infatti ritenuto che, in base all’ordinamento di settore (artt. 38 e 46 codice dei contratti pubblici nel testo ratione temporis vigente), tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto, incluse quelle raggruppate in a.t.i. o indicate quali ausiliarie in sede di avvalimento, devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni.
Al riguardo precisa che l’obbligo sostanziale e procedurale di cui al richiamato art. 38 cit., esprimendo un inderogabile precetto imperativo a tutela di superiori interessi pubblici, integra eventualmente anche i disciplinari di gara, silenti sul punto.

Ad avviso del Collegio, la formulazione letterale del menzionato art. 46, co. 1-bis impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione dell’art. 38, co. 2, cit., relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti) e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalità dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione «diretta» di cui all’art. 47, comma 1, t.u. n. 445 del 2000 e quella «indiretta» per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo.

Inoltre, in presenza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e radicalmente mancanti, resta precluso all’amministrazione l’esercizio del potere sul «soccorso istruttorio» (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio): invero, la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al più volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Tale principio, spiego il Collegio,  a maggior ragione si applica quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, potendosi al più ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale, ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05458/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4047 del 2015, proposto dal Comune di Pietra Marazzi, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Di Raimondo in Roma, via della Consulta, n. 50;

contro

La s.r.l. Impresa Olivotto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Tita, Alessandra Carlin e Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Varrone, n. 9;

nei confronti di

La s.r.l. Società Cabrini Albino, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Piemonte – Sezione II – n. 188 del 30 gennaio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale dell’Impresa Olivotto s.r.l.;
Vista la memoria difensiva deposita dall’Impresa Olivotto in data 24 ottobre 2015;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti l’avvocato Mancini, su delega dell’avvocato Paolo Scarpone, e l’avvocato Cinquemani, su delega dell’avvocato Vannicelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito, principalmente, dal provvedimento di esclusione della Impresa Olivotto s.r.l. (in prosieguo ditta Olivotto), dalla gara indetta nell’aprile del 2014 dal comune di Pietra Marazzi per l’esecuzione delle opere necessarie per la realizzazione di un argine sulla sponda sinistra del fiume Tanaro (cfr. verbale del seggio di gara in data 12 giugno 2014, comunicazione n. 2768 del 17 giugno 2014).
L’esclusione è stata basata sulla violazione dell’obbligo – stabilito a pena di esclusione dal bando (punto 16.2.2., n. 3, in correlazione con il Modello di dichiarazione di cui all’allegato C) – imposto a tutti gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa di dichiarare personalmente l’assenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) – provvedimenti o procedimenti in corso applicativi di misure di prevenzione – e lett. m-ter) – c.d. mancanza di coraggio – del d.lgs. n. 163 del 2006 recante il codice dei contratti pubblici (nella specie è accaduto che i signori Alfio, Luca e Paolo Olivotto, tutti, contestualmente, legali rappresentanti e direttori tecnici, non hanno reso le richieste dichiarazioni e che la stazione appaltante non ha ritenuto sufficiente la dichiarazione rilasciata dal signor Antonio Olivotto, altro legale rappresentante e direttore tecnico della ditta, nell’interesse dei sopra indicati soggetti).
Il giudizio riguarda altresì il bando di gara, in parte qua, e l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società Cabrini Albino s.r.l. (cfr. determinazione comunale n. 9 del 6 agosto 2014).
2. La ditta Olivotto ha impugnato i su indicati provvedimenti – con ricorso principale avverso l’esclusione e con motivi aggiunti per dedurre l’invalidità derivata dell’aggiudicazione definitiva – proponendo contestuale domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Queste le censure poste a base dell’unico complesso motivo, articolato nel ricorso di primo grado (pagine 6 – 16 del ricorso):
a) invalidità (sub specie di nullità o illegittimità) del bando, per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici, e con l’art. 47, co. 2, t.u. n. 445 del 2000, secondo cui «La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza»;
b) incongruità del Modello di cui all’Allegato C) rispetto al Modello di cui all’Allegato B), sotto il profilo che il primo esigeva la dichiarazione personale sull’assenza della causa ostativa di cui alla menzionata lett. b), mentre il secondo imponeva al solo legale rappresentante dell’impresa di rendere tale dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, direttori tecnici e soci;
c) discrasia fra il Modello di cui all’Allegato C) e la clausola del bando (punto 16.2.2., n. 3, lett. a), perché il primo non imponeva la dichiarazione personale;
d) incoerenza del Modello di cui all’Allegato C) rispetto alla più volte menzionata previsione del bando, relativamente alla dichiarazione concernente il requisito di cui alla lett. m-ter), tale per cui si doveva ritenere autorizzata la formulazione della dichiarazione per conto terzi;
e) divieto di escludere concorrenti indotti in errore dalla modulistica allegata al bando di gara.
3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Piemonte – Sezione II – n. 188 del 30 gennaio 2015 -:
a) ha dichiarato la nullità della clausola del bando, richiamando quella parte della giurisprudenza che ammette la presentazione, da parte del rappresentante dell’impresa, di dichiarazioni sull’insussistenza di cause di esclusione anche per altri soggetti che nell’impresa medesima devono possedere tali requisiti;
b) ha conseguentemente ritenuta illegittima l’esclusione della ditta Olivotto, basata su tale clausola;
c) ha negato la sussistenza dei presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio;
d) ha condannato la stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente monetario;
e) ha posto le spese di lite a carico del comune.
4. Con atto ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 29 aprile e 13 maggio 2015 – il comune di Pietra Marazzi ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, contestandone tutti i capi sfavorevoli.
5. Si è costituita in giudizio la ditta Olivotto, deducendo l’infondatezza in fatto e diritto del gravame principale; contestualmente, essa ha interposto appello incidentale, contestando la misura del risarcimento del danno liquidato dal T.a.r.
6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 novembre 2015.
7. L’appello principale del comune di Pietra Marazzi è fondato e deve essere accolto.
Preliminarmente, il Collegio osserva che, a seguito della proposizione degli appelli (principale e incidentale), è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado.
Il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104, co.1, c.p.a. e della natura illustrativa delle memorie conclusionali (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 673 del 2015; n. 5253 del 2014).
Pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure.
8. Le tesi e i motivi sviluppati nel ricorso di primo grado non sono suscettibili di favorevole esame, sia in fatto che in diritto, alla stregua dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., Ad. plen. nn. 16 del 2014 e 9 del 2014; Sez. V, n. 3605 del 2015; Sez. V, n. 2916 del 2015; Sez. V, n. 2839 del 2015; Corte giust. UE, Sez. X, 6 novembre 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda; 10 ottobre 2013, C-336/12, Manova, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.).
Ritiene al riguardo il Collegio che, in base all’ordinamento di settore (artt. 38 e 46 codice dei contratti pubblici nel testo ratione temporis vigente), tutte le imprese che partecipano alle gare di appalto, incluse quelle raggruppate in a.t.i. o indicate quali ausiliarie in sede di avvalimento, devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni.
L’obbligo sostanziale e procedurale di cui al richiamato art. 38 cit., esprimendo un inderogabile precetto imperativo a tutela di superiori interessi pubblici, integra in parte qua la disciplina di gara, silente sul punto (circostanza questa per altro non verificatasi nel caso di specie).
La formulazione letterale del menzionato art. 46, co. 1-bis impone di applicare la sanzione dell’esclusione alla violazione dell’art. 38, co. 2, cit., relativo alla presentazione delle dichiarazioni attestanti l’assenza delle relative condizioni ostative (quand’anche queste fossero in concreto inesistenti) e giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva sia nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara la preveda come conseguenza della sola assenza oggettiva dei requisiti di moralità (e non anche della loro mancata attestazione), sia quando (come verificatosi nel caso di specie) la stazione appaltante determini in modo puntuale le modalità dell’obbligo dichiarativo, scegliendo fra la dichiarazione «diretta» di cui all’art. 47, comma 1, t.u. n. 445 del 2000 e quella «indiretta» per conto terzi, prevista dal comma 2 del medesimo articolo.
In presenza di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e radicalmente mancanti, resta precluso all’amministrazione l’esercizio del potere sul «soccorso istruttorio» (che si risolverebbe in una lesione del principio della par condicio): invero, la mancata allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” di cui al più volte menzionato art. 46 e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.
Tale principio a maggior ragione si applica quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara, potendosi al più ammettere in tale contesto l’integrazione solo quando i vizi sono chiaramente imputabili ad errore materiale, ma sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica.
Le clausole del bando di gara – non smentite dalla Modulistica di cui all’Allegato C), unica a rilevare nella presente controversia – sono univoche nell’imporre l’obbligo, in capo a ciascun amministratore e direttore tecnico, di rilasciare una dichiarazione personale di assenza dei pregiudizi morali di cui alle più volte menzionate lett. b) e m-ter).
Le clausole del bando non hanno posto a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le previsioni inerenti le dichiarazioni personali sostitutive dell’atto di notorietà ex art. 47 t.u. n. 445 del 2000: esse soddisfano ragionevoli esigenze di speditezza dell’azione amministrativa e di trasparenza della condotta delle imprese offerenti, valori particolarmente rilevanti, anche per il diritto europeo (cfr. in particolare l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE), nel settore degli appalti pubblici.
Nella specie, l’amministrazione, in puntuale osservanza del bandodi gara e nel rispetto del principio della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta Olivotto, per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.
9. Quanto precede comporta l’accoglimento dell’appello principale (che ha evidenziato l’infondatezza del ricorso di primo grado) e la reiezione dell’appello incidentale, sicché – in riforma della sentenza impugnata – il ricorso di primo grado va respinto, con declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti.
10. Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4047 del 2015, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma integrale dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado e dichiara improcedibili i connessi motivi aggiunti;
b) condanna l’Impresa Olivotto s.r.l. a rifondere in favore del Comune di Pietra Marazzi le spese e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio, che liquida in complessivi euro 8.000 (ottomila), oltre accessori come per legge (15% a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.);
c) dispone che il contributo unificato versato in primo grado dall’Impresa Olivotto s.r.l. rimanga a carico di quest’ultima, mentre quello anticipato dal Comune di Pietra Marazzi per il giudizio davanti al Consiglio di Stato sia rimborsato dall’Impresa Olivotto s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2015

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Le imprese devono dichiarare i requisiti ex art. 38 pena l’esclusione proviene da Giurdanella.it.