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]]>Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1527
Il Consiglio di Stato si pronuncia sull’esclusione di un concorrente da una procedura di appalto, motivata dalla falsa dichiarazione sui precedenti penali dell’amministratore unico. Secondo l’impresa esclusa, la dichiarazione contestata, inoltre, avrebbe al più integrato un “falso innocuo” ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente, avendo ad oggetto un reato risalente nel tempo, di modesta entità e ormai estinto per decorso del termine.
Nell’impostazione dell’impresa concorrente, la partecipazione alla gara dovrebbe essere impedita solo all’operatore economico in capo al quale difettino realmente i requisiti di ordine generale previsti per legge e non anche quando la dichiarazione, pur non veritiera o incompleta, non sia idonea a modificare gli esiti della gara.
In diritto penale, ricorre il cosiddetto “falso innocuo” nei casi in cui l’infedele attestazione (nel falso ideologico) o l’alterazione (nel falso materiale), siano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e non esplichino, effetti sulla sua funzione documentale (Cass. Penale, sez. V, sentenza 23 giugno 2015, n. 26455).
In questi casi la falsità si rivela in concreto inidonea a ledere l’interesse tutelato dalla genuinità del documento, in quanto inidonea a conseguire uno scopo antigiuridico: l’infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiono del tutto irrilevanti ai fini del significato dell’atto e del suo valore probatorio.
L’applicabilità della tesi del falso innocuo al diritto amministrativo, e in particolare alle false dichiarazioni dei concorrenti nelle procedure ad evidenza pubblica, è tendenzialmente esclusa.
Anche nella sentenza in commento si conferma che la tesi del cd. “falso innocuo” non può trovare applicazione nella materia degli appalti, così come la tesi del “falso inutile”.
Infatti in tale contesto la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire poiché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione.
Pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3397; III, 16 marzo 2012, n. 1471).
A prescindere da quanto detto sopra, il Consiglio di Stato precisato che si ha falso innocuo, od inutile, quando – secondo un giudizio da svolgersi ex ante – non v’era alcuna possibilità di offendere l’interesse protetto (es: il notaio che attesta il falso su un elemento distonico ed inconferente con l’oggetto dell’atto che roga; il falsario che falsifica una banconota in modo così grossolano da non potere trarre in inganno neppure un minore, etc).
Nel caso di specie, secondo i giudici di Palazzo Spada, non è dato rilevare una tale evidenza, atteso che nulla consente obiettivamente di escludere che l’aver omesso di indicare il precedente di cui trattasi avrebbe potuto avere l’effetto di far preferire l’appellante rispetto ad altro aspirante.
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]]>Il ricorrente aveva dichiarato, nella domanda di partecipazione per un bando del Ministero della Difesa, di essere in possesso del titolo di patente europea per computer ECDL nella sua versione “Core Full” invece che “It Security”, della quale era effettivamente titolare.
Il Tar Lazio richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di dichiarazioni relative al possesso di titoli di merito – che non costituiscono requisiti di partecipazione.
La sentenza richiama in particolare gli insegnamenti del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez., 14 novembre 2012, n. 5762) che invita a distinguere tra il caso in cui la dichiarazione è mirata a far conseguire, quale beneficio primario, l’ammissione al concorso, rispetto a quella in cui è volta all’assegnazione di un maggior punteggio.
Il Consiglio di Stato ha osservato che, in quest’ultima ipotesi, “una volta acclarata la mendacità della dichiarazione, la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, può essere solo quella della privazione del punteggio stesso, con il conseguente ridimensionamento della posizione in graduatoria”.
Applicando tali principi al caso di specie, i giudici del TAR Lazio hanno concluso che la dichiarazione erronea resa con riguardo al possesso della patente del computer ECDL “Core Full” ha comportato esclusivamente il conseguimento di un maggior punteggio dell’interessato ma non ha influito sull’ammissione al reclutamento: la decurtazione del punteggio addizionale derivante dal predetto errore avrebbe collocato in ogni caso l’odierno esponente in posizione utile.
Pertanto l’erronea indicazione (che non è falsa dichiarazione, vista la buona fede) avrebbe dovuto comportare la rivalutazione della posizione del ricorrente, ai fini di un corretto posizionamento in graduatoria – in relazione all’effettivo punteggio spettante, in base ai titoli effettivamente posseduti, con esclusione, quindi, soltanto di quello contestato – ma non la decadenza dalla ferma prefissata.
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]]>Il Tar Lecce dubita della costituzionalità del D.P.R. in materia di auto-dichiarazioni, nella parte in cui dispone un meccanismo automatico di venir meno di ogni utilità…
L’articolo 75 (“Decadenza dai benefici”) del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”) dispone che: “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
Secondo la giurisprudenza “granitica” citata dall’Ordinanza, ai sensi della normativa generale di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, senza che tale disposizione lasci margine di discrezionalità alle Amministrazioni (cfr. ad es. CdS 1172\2017).
Pertanto la P.A. non ha nessuna possibilità di considerare la mancanza di colpa o di dolo e le giustificazioni del dichiarante, che invece diventano rilevanti in seda penale.
Secondo l’Ordinanza, l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000), intesa alla stregua dell’illustrato “diritto vivente”, nel suo meccanico automatismo legale (del tutto decontestualizzato dal caso specifico) e nella sua assoluta rigidità applicativa (che non conosce eccezioni), sembra incostituzionale, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza sanciti dall’art. 3 della Costituzione.
A parere dei giudici, la decadenza automatica dal beneficio (o l’impedimento al conseguimento dello stesso), a prescindere dall’effettiva gravità del fatto contestato impedisce di distinguere tra le fattispecie in cui la dichiarazione non veritiera riveste un’incidenza del tutto marginale rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A., e per quelle nelle quali tale dichiarazione risulta in netto contrasto con tale interesse: pertanto riservando il medesimo trattamento a situazioni di oggettiva diversa gravità).
Dall’altro lato vi è una violazione del principio di ragionevolezza perché non si consente di escludere nemmeno le ipotesi di non veridicità delle autodichiarazioni su aspetti di minima rilevanza concreta, con ogni possibile (e finanche prevedibile) abnormità e sproporzione delle relative conseguenze, rispetto al reale disvalore del fatto commesso.
Sotto altro profilo, continua il Tar Puglia, l’assoluta rigidità applicativa dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 appare eccessiva, in quanto non consente (parimenti irragionevolmente e inadeguatamente) di valutare l’elemento soggettivo (dolo – la c.d. coscienza e volontà di immutare il vero – ovvero colpa, grave o meno – nell’ipotesi di fatto dovuto a mera leggerezza o negligenza dell’agente) della dichiarazione (oggettivamente) non veritiera, nella naturale (e contestuale) sede del procedimento amministrativo (o anche, laddove la P.A. lo ritenga, nell’ambito del pertinente giudizio penale).
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]]>L’autorità spiega infatti che “poiché l’attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti a carattere speciale richiesti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche di lavori di importo superiore a Euro 150.000, si è ritenuto che la decadenza dell’attestazione conseguita sulla base di falsa dichiarazione o falsa documentazione, possa produrre effetti anche ai fini di quanto previsto dall’art. 48, commi 1 e 2, del d.l.vo 163/2006 , in quanto contestabile all’o.e. la consapevole produzione di un’attestazione di qualificazione affetta da falsità.
In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si profila, infatti, la fattispecie sanzionatoria prevista dal comma 1, dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006, con l’attivazione a carico della Stazione appaltante sia degli obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell’obbligo di segnalazione verso l’Autorità, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Occorrerà, tuttavia, che la condotta dell’o.e. sia già stata profilata nell’ambito del procedimento ex art. 40, comma 9 quater, del d.l.vo 163/2006, come dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l’ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del d.l.vo 163/2006. Si ritiene, infatti, che la nuova ipotesi sanzionabile è confinata ai soli casi di utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità con dolo, ai sensi del 40 comma 9 quater, del d.l.vo 163/2006.
In tal caso, dunque, l’Autorità procederà all’analisi delle partecipazioni dell’o.e. alle gare nell’ultimo quinquennio, a decorrere dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità ex art, 40, c. 9 quater, del d.l.vo 163/2006, e procederà all’inoltro alle S.A., che abbiano ricevuto la predette istanze di partecipazione, di una comunicazione finalizzata all’ attivazione, a cura delle medesime S.A., della segnalazione necessaria ai fini dell’avvio del procedimento ex art. 48 del d.l.vo 163/2006, che rimarrà di competenza dell’Ufficio Sanzioni di questa Autorità.”
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