L'articolo Firma digitale contro Intelligenza Artificiale proviene da Giurdanella.it.
]]>Ecco, scrivere di firma digitale è un modo come un altro di raccontare l’informatica formale, logica, trasparente, riproducibile, calcolabile, alla portata di tutti.
Ma iniziamo pure.
(1) La firma digitale viene generata grazie ad una coppia di chiavi digitali asimmetriche attribuite in maniera univoca ad un soggetto, detto titolare:
Questo metodo è conosciuto come crittografia a doppia chiave e garantisce la piena sicurezza visto che la chiave pubblica non può essere utilizzata per ricostruire la chiave privata.
Questa descrizione, tratta dal sito dell’AGID – Agenzia per l’Italia digitale, tecnicamente non fa una piega, è corretta. Ma, a parte chi è della materia, qualcuno/a di voi ha capito che significa?
Le chiavi, privata e pubblica (useremo nelle nostre prove chiavi di piccola dimensione), possono, ad esempio, essere queste:
-----BEGIN RSA PRIVATE KEY----- MIIBOwIBAAJBAJbHTITzx5yKWytPyJG0s+bpu0mApzmFTEZC3mo2ul0w+o7rG/qA 3j99n1c5cDJmd18NGoRqoW1dTyaZONPN+xECAwEAAQJAeB/eScpCzOe5zN7qh5M1 BRJQITY7hGs7onqh4nMptRYYaQIayGyPMdnhO6iZq1BgAbQY5yAAl2pCfJAD7cNK dQIhAMX6G06DIoTIyVa4DLMFSFYrdZpvmFJ2LFkMCzFHY2nPAiEAwvf3o/R3fS4T aUDi2CcmiWjMb1nqO0csrTY4TZqC5R8CIQCZGW4ujBiQqRmSd2hStN4YzSj4Eh6w fnSTNE4fgL5vXwIgVzFIKaXB7lS1z6N6D4rqvBcHHmFK1HnPLCOMaIBKO6cCIQCs +ZfXbQffLC7GI0Ivv7rA+xofHDay5kLcgzJIzKzb0A== -----END RSA PRIVATE KEY----- -----BEGIN PUBLIC KEY----- MFwwDQYJKoZIhvcNAQEBBQADSwAwSAJBAPLF6gD+P6DDsgQCYxApd843JNblUXTC f0dSzwNFlc/ev8wuQdd+9O7yUhNZInaIpUtWMEE+IafLUNBvEI51vmsCAwEAAQ== -----END PUBLIC KEY-----
Chiaro no? Oppure è buio totale?
Facciamo allora un esperimento, proviamo a “convertire” tali “geroglifici” in parole.
Invece di un dizionario BASE64 (nome tecnico della codifica) useremo un dizionario italiano.
La chiave privata, tradotta in lemmi italiani, sarà a questo punto:
casuario abrostine accidioso abacari costei morettino dipetto tosta nobelio falciuola docciare messaggio pongo suffuso detenuta panni liefa davanzi soffocare cicindela fedare unitario sventato unio sodamente ipocromia ergotina grecale fumaiuolo ficcare bagarozzo gergale giusarma ditenere naca scossato urinifero accignere ablato ablatorio corsi biaccone devonico criogenia stranirsi samoano surto millesimo afato dolentare cianciata letto colonnese inoliare spetta caiaco astorini gasarsi baillamme giovevole cazzuto spalata parlanza pelosuzza filopiuma poplite stordo abbuccari genovina invagarsi adenoide rifallare immersi bindanaio riposi ballotta leccone lezzo rosatello progedito polipnea dentame caminata necamento munerare improperi essedo amenduni deflorato gemale accoccato abete tsarina ossido incoiarsi caraibico gattonare spigolata bucero luppolino salnitro ettometro collato cantaride ciancetta disdissi lazzezza benvisto bindanaio muto gocciato manaiuola meningeo azimo inciucio eccelso sobrioso sannita tuberosa ben irrumare millennio dismodato lamblia grale accoccare ergastolo demonico pagliccio tegolo preavviso ortottico apistico svaccare attiguo beilicato dido ingioiare candido manga lacrosse colorante accoccato abdussi uguale serico albero candore ripulsare crenato regole resumere baccino barbicato polifagia cripto ledire derivata perito scalmana
Insomma, una lunghissima password … E la chiave pubblica? Eccola:
castagna casilini agareno caliente depingere trisecare ablatore ablegato abachiera difalcare cassia accorato abituarsi ripolpare ablasmare core rifulsi adersi forbirsi caffeino saturno bozzino stappato imbroso istesso ecdisone acta mondatoio solazione salerno crampo isonne tendare duglia essudare inambu pacciame eparchia cotidiana bisacuto saccardo scapolone appuntito impietoso ghebbio acquatico abaca
(2) Continua il nostro viaggio nel mondo della firma digitale e vediamo ora come applicare queste chiavi per firmare digitalmente un semplice testo e anche per cifrarlo.
Codice fiscale, partita IVA, codice IBAN, codice a barre … cos’hanno in comune questi e tanti altri codici simili? Oltre ad essere codici univoci che identificano un soggetto fiscale, un’attività, un conto corrente bancario, un prodotto, ecc. c’è un aspetto che li unisce. Sono formati da una serie di numeri e lettere; alcuni dei quali hanno la funzione di controllare che il codice sia corretto. Questi numeri e/o lettere vengono chiamati: check-digit (o cifra/e di controllo). Per calcolarli si usano dei semplici algoritmi, ad esempio la formula di Luhn (v. https://it.wikipedia.org/wiki/Formula_di_Luhn ). Quindi, ad esempio, la partita IVA è un numero di 11 cifre, delle quali le prime sette identificano il numero di matricola del soggetto assegnato dal relativo ufficio provinciale, le cifre dall’ottava alla decima indicano il codice dell’ufficio provinciale del fisco che ha rilasciato la matricola, e l’ultima, la undicesima, è la cifra di controllo. Per controllarne l’esattenza formale di una partita IVA è sufficiente applicare la formula di Luhn alle prime 10 cifre e confrontare il risultato con l’ultima cifra.
Cosa c’entra questa premessa con la firma digitale?
C’entra perché una procedura simile è quella che avviene nel momento in cui firmiamo digitalmente un testo.
L’operazione alla base dell’applicazione della firma digitale è detta hashing, un termine informatico intraducibile in italiano, perché sarebbe: tritare, sminuzzare …, e il risultato di questa operazione: “tritato” o “digerito” (digest). Il messaggio comunque è chiaro, da un testo corposo, anche di migliaia di pagine, serve “calcolarne” un estratto, pressoché univoco, di pochi caratteri. Perché dico “pressoché”? Perché in teoria due “digest” uguali possono esistere, ma la probabilità è di una su miliardi di miliardi (con “miliardi” ripetuto almeno otto volte).
In sostanza, così come la partita IVA ha la sua “singola” cifra di controllo, anche un testo scritto ha la sua “parola di controllo”. Parola che, negli anni, si è allungata sempre più, per evitare quella che in gergo tecnico viene chiamata “collisione”, ovvero due digest identici, che grazie alla sempre maggiore potenza dei calcolatori, possa inficiare la sicurezza della procedura firma.
Si è passati da una “parola” di 16 caratteri prodotta dall’algoritmo MD5 ad una di 32 caratteri prodotta dall’algoritmo SHA256 (256 elevato a 32 fa un numero di 77 cifre, a paragone il numero di stelle è stimato in 1 seguito da 22 a 24 zeri).
A questo punto abbiamo il nostro “digest”, la nostra impronta digitale del testo. E’ esattamente questo pezzettino che verrà firmato digitalmente.
Facciamo adesso qualche prova per vedere nei fatti cosa succede. Usiamo, così come nella scorsa lezione, parole al posto di cifre e di caratteri non intellegibili.
Prendiamo l’incipit dei Promessi Sposi:
“Quel ramo del lago di Como, che volge a mezzogiorno, tra due catene non interrotte di monti, tutto a seni e a golfi, a seconda dello sporgere e del rientrare di quelli, vien, quasi a un tratto, a ristringersi, e a prender corso e figura di fiume, tra un promontorio a destra, e un’ampia costiera dall’altra parte”.
Se Alessandro Manzoni avesse voluto firmare digitalmente solo questa frase, con i mezzi attuali, il “digest” (in SHA1 esadecimale) sarebbe stato questo: 32385c93d36e6f998f204a66ba916f9cad28076a e in parole: colf, forre, sguitti, indizio, nasica, editui, rifiuto, indolci, proludo, alammo.
Ipotizziamo un plagiatore che, venuto in possesso del testo, ne avesse omesso l’ultima virgola e lo avesse a sua volta firmato digitalmente.
“Quel ramo del lago di Como, che volge a mezzogiorno, tra due catene non interrotte di monti, tutto a seni e a golfi, a seconda dello sporgere e del rientrare di quelli, vien, quasi a un tratto, a ristringersi, e a prender corso e figura di fiume, tra un promontorio a destra e un’ampia costiera dall’altra parte”.
In questo caso il risultato dell’operazione di hashing sarebbe stato questo: 076dcc66f9cf1c3c1f962e89911c85982b254425 e, in parole: alane, scrurivi, vaiuola, bifolco, boriero, cimanti, niellai, melliti, cederai, disperi.
Come vedete, una semplice virgola in meno ha generato due liste di parole completamente differenti. Essendo, peraltro, un’operazione unidirezionale, da esse è impossibile risalire al testo che le ha generate.
Bene, ora abbiamo tutti gli elementi per firmare digitalmente un testo (o qualsiasi altro file), ovvero la coppia di chiavi, privata e pubblica e l’impronta (o digest o hash) del documento.
(3) Concludiamo questa breve narrazione sul mondo della firma digitale e torniamo al nostro Alessandro Manzoni del Duemila alle prese con l’apposizione del suo sigillo sull’incipit dei Promessi Sposi:
“Quel ramo del lago di Como, che volge a mezzogiorno, tra due catene non interrotte di monti, tutto a seni e a golfi, a seconda dello sporgere e del rientrare di quelli, vien, quasi a un tratto, a ristringersi, e a prender corso e figura di fiume, tra un promontorio a destra, e un’ampia costiera dall’altra parte”.
Trasformata questa frase in numeri e applicate alcune formule matematiche ne viene fuori il “digest” 32385c93d36e6f998f204a66ba916f9cad28076a ovvero una serie di numeri e lettere che identificano il testo che si vuole firmare digitalmente. Come abbiamo visto la scorsa volta, anche la più piccola variazione al testo originario produrrebbe una stringa completamente diversa.
Tale stringa, per comodità di lettura, possiamo “tradurla” in una frase formata dalle parole: colf forre sguitti indizio nasica editui rifiuto indolci proludo alammo.
Bene, adesso abbiamo tutto quello che ci serve per procedere all’apposizione della firma digitale. La coppia di chiavi, privata e pubblica, e il “digest”.
A questo punto occorre aprire una parentesi.
La crittografia ha una storia millenaria, dal “cifrario di Cesare” (un banale metodo usato da Giulio Cesare per cifrare i messaggi), ai crittografi rinascimentali come Leon Battista Alberti, fino a Arthur Scherbius, inventore della macchina Enigma, forse la macchina crittografica più famosa della storia ( https://it.wikipedia.org/wiki/Enigma_(crittografia) ) e, quindi, Alan Turing che ha contribuito a decrittarne i codici. Parlare dettagliatamente di crittografia ci porterebbe via troppo tempo ma fortunatamente in rete c’è tantissimo materiale, a cominciare degli articoli di uno dei maggiori crittografi italiani, Corrado Giustozzi ( http://www.nightgaunt.org/testi/tangram/tangram.htm ).
Ai nostri fini ci serve sapere che fino agli anni Settanta del Novecento la crittografia era esclusivamente a chiave segreta singola. Questo significa che sia il mittente che il destinatario del messaggio cifrato dovevano conoscere la stessa chiave. Il problema nasceva quando si doveva comunicare la chiave a soggetti distanti. A volte era necessario incaricare corrieri il cui compito era quello di trasportare foglietti con scritta la chiave segreta, magari dentro una valigetta ammanettata ai polsi.
Ciò che ha permesso di rivoluzionare il mondo della crittografia è stata la geniale invenzione del metodo della crittografia asimmetrica o a chiave pubblica ( https://it.wikipedia.org/wiki/Crittografia_asimmetrica ). Con questo sistema la chiave privata rimane esclusivamente in mano al mittente (ad esempio dentro una smart-card da dove è impossibile estrarla) e la chiave pubblica può benissimo essere diffusa.
Oggi, tutto quello che è e-(qualcosa), dall’e-banking all’e-commerce non potrebbe esistere senza la crittografia asimmetrica.
Nella procedura di firma, il firmatario usa la chiave privata per cifrare il “digest”. Il “digest” cifrato viene aggiunto, assieme alla chiave pubblica, al testo e quindi registrato e/o inviato al destinatario. Il destinatario o chiunque volesse verificarne la firma, dovrebbe procedere all’operazione inversa, ma stavolta non con la chiave privata di cui, ovviamente, non è a conoscenza ma con la chiave pubblica. Chiave privata e chiave pubblica sono strettamente connesse, ma dall’una non è possibile ricavarne l’altra.
Il programma informatico di verifica procede in questo modo. Prende il testo originario (viene detto “in chiaro”), ne calcola il “digest” come abbiamo visto nella seconda lezione, e lo confronta con il risultato della decifratura del “digest” cifrato dal firmatario. Se i due “digest” corrispondono vuol dire che il testo è stato firmato dal possessore della coppia di chiavi.
Con una coppia di chiavi è possibile anche cifrare un testo e renderlo leggibile solo al proprietario della chiave privata.
Vediamo come si fa.
Alice vuole inviare un messaggio segreto a Marco. Marco ha una coppia di chiavi e invia la chiave pubblica ad Alice. Non deve preoccuparsi di un’eventuale intercettazione perché la chiave pubblica può essere diffusa senza alcun rischio, non essendo possibile, da essa, ricavarne la chiave privata.
Alice cifra il testo con la chiave pubblica di Marco, in questo caso non serve effettuare l’operazione di “hashing”, perché è l’intero testo che deve essere cifrato.
Marco, venuto in possesso del testo cifrato, può a sua volta decifrarlo con l’utilizzo della chiave privata che solo lui possiede.
Bene abbiamo terminato queste brevi note sulla firma digitale, sorvolando sulle tante formule e procedure matematiche richieste ma l’obiettivo era quello di presentarvi un’altra informatica.
L’informatica formale, logica, trasparente, riproducibile, calcolabile, alla portata di tutti.
Esattamente l’opposto dell’informatica che va più di moda adesso, quella approssimativa, statistica, probabilistica, allucinata, incalcolabile, non riproducibile, oscura … e alla portata di pochi, che viene passata sotto il nome di intelligenza artificiale.
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]]>Sentenza del 5 marzo 2021 numero 2757
(Giampiero Lo Presti, Presidente, Luca De Gennaro, Consigliere, Emanuela Traina, Referendario, Estensore)
= = =
La tesi della società ricorrente
La tesi del resistente
Ogni curriculum deve essere corredato da dichiarazione ex DPR 445/2000, per cui:
La decisione del Tar Lazio
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]]>I giudici amministrativi chiariscono il rapporto tra firma digitale e firma analogica, alla luce delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD).
Nel caso sottoposto al Tar Calabria, un concorrente veniva escluso da una gara di appalto perché “non avrebbe ottemperato alla richiesta di cui all’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016, in quanto ha inviato la documentazione richiesta priva di firma digitale così come prescritto dal disciplinare di gara”.
Infatti nel corso di una procedura di soccorso istruttorio veniva resa una dichiarazione sostitutiva, sottoscritta in cartaceo e accompagnata dal documento di identità del sottoscrittore, omettendo, per errore, la firma digitale.
Secondo l’Amministrazione, pertanto, il concorrente non aveva prodotto una valida dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR n. 445/2000.
Secondo il Tar Calabria tale esclusione, di fatto, si risolve in un provvedimento connotato da un inutile formalismo, come tale recessivo rispetto alle recenti evoluzioni normative -eurounitarie e nazionali- e agli attuali approdi giurisprudenziali, orientati a preservare in un’ottica sostanzialistica la concorrenza tra operatori economici, in un perimetro di regole chiare, nonché tassative quanto alle ipotesi di esclusione.
In realtà, chiarisce il Tar Calabria, se è vero che la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto, tuttavia ciò non toglie la validità persistente della firma autografa.
l documento in esame -sebbene privo di firma digitale- è stato redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf.
I riportati adempimenti sono conformi al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, D.P.R. n. 445/2000 e 65, comma 1, lett. c) D. Lgs. n. 82/2005. Nello specifico, dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la norma da ultimo menzionata –prevista nel codice dell’amministrazione digitale– consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità”, come accaduto nel caso di specie.
E ciò a maggior ragione se si considera che il documento veniva caricato in un complesso sistema telematico, la piattaforma SISGAP, che dava ulteriore elemento di certezza riguardo la provenienza della documentazione.
In allegato Tar Calabria, sez. II., 29 giugno 2018, n. 1291
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]]>Secondo il TAR, è da condividersi l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.
La mancata sottoscrizione con forma digitale è sottoposta, pertanto, ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea.
Non vi è infatti un’evidente divario rispetto allo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente. L’attp non può essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, ma si tratta di una irregolarità sanabile.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 12/09/2017
N. 00580/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE C.T.R. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Massa, Marco Galleri, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N. 22;
contro
ATS AZIENDA TUTELA PER LA SALUTE Ex Azienda Sanitari Locale N. 2 di Olbia, Area Socio-Sanitaria Locale di Olbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Brundu, con domicilio presso il Tar Sardegna in Cagliari, via Sassari 17;
nei confronti di
CODESS COOPERATIVA SOCIALE ONLUS in proprio e quale Capogruppo Mandataria del RTI con CONSORZIO TERRITORIALE NETWORK ETICO ITALIA SOC. COOP. SOCIALE CONSORTILE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pavanini, Valeria Zambardi, Nicola Cano, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Cano in Cagliari, via Leonardo Alagon, 41;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
della deliberazione del commissario straordinario della Asl n. 2 di Olbia n. 1196 del 5.12.2016 (ora incorporata nella A.T.S. con sede a Sassari), con la quale sono stati approvati i verbali di gara nn. 1 e 2 della fase di prequalifica e dal n. 1 al n. 8 della seconda fase di gara ed è stato aggiudicato alla costituenda ATI tra le controinteressate l’appalto del Servizio di <GESTIONE DELLE CASE FAMIGLIA DI OLBIA E TEMPIO PAUSANIA>; nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali ivi compresi, per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in appresso, il bando, il disciplinare telematico e i suddetti verbali della prequalifica e della seconda fase di gara, limitatamente alle parti in cui NON HANNO INDIVIDUATO LE CAUSE D’ESCLUSIONE DELL’ATI CONTROINTERESSATA e le hanno assegnato il primo posto nella graduatoria.
Con riserva espressa d’agire, entro i termini di legge, per l’integrale risarcimento di tutti i danni derivanti dall’eventuale esecuzione degli atti illegittimi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ats Azienda Tutela per la Salute e di Codess Sociale Coop Soc Onlus in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’Rti con Consorzio Territoriale Network;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Oggetto del contenzioso è l’affidamento della gestione delle “case famiglia di Olbia e Tempio Pausania”.
La commessa ha un valore superiore a 7.000.000 di euro.
L’appalto era retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri ed elementi specificati nella lettera di invito.
Le prestazioni per la maggior parte della quota del corrispettivo erano riferite propriamente all’attività di “gestione” della casa famiglia.
Solo per una parte minore incideva l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione immobiliare ove sono ospitati gli utenti.
Il progetto preliminare, per la ristrutturazione, è stato predisposto dalla stazione appaltante.
I lavori potevano essere eseguiti, e valutati dall’amministrazione, solo sulla base della preventiva redazione (e presentazione in allegato all’offerta) della “PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA, COMPRENSIVA DEL COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE”, come il capitolato speciale espressamente prevede, a pagina 8.
L’offerta presentata dal raggruppamento Codess, per quanto concerne i previsti lavori di ristrutturazione, contemplava solamente la progettazione definitiva ma non anche quella esecutiva.
Nonostante ciò l’azienda ha aggiudicato la gara al RTI , sulla base dei punteggi e dei ribassi formulati :
i punteggi, concernenti i giudizi, sono stati attribuiti e allegati al verbale numero 5 del 19/9/2016;
sotto il profilo economico la Controinteressata aggiudicataria ha offerto un ribasso del 10%, mentre la ricorrente quello del 9,55%.
Con ricorso notificato e depositato nel gennaio 2017 la Cooperativa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione per l’affidamento della gestione/ristrutturazione, svoltasi in applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, disposta in favore del Raggruppamento Controinteressato.
Sono state formulate le seguenti censure:
1) violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e risposta all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum; mancanza di due distinte progettazioni (definitiva ed esecutiva) per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione;
2) il progetto di ristrutturazione edilizia è viziato da una molteplicità di errori e carenze (sia per Olbia che per Tempio), che lo rendono comunque inutilizzabile in quanto non rispondente alle richieste del capitolato e delle norme del d.p.r. 207/2010, che stabiliscono il contenuto minimo obbligatorio dei progetti definitivi.
2a) Il progetto di Codess, relativo alla SEDE DI OLBIA, sarebbe affetto da insanabili irregolarità:
per barriere architettoniche (considerata la natura dell’intervento questo vizio è particolarmente grave), per la larghezza minima delle scale di 1,20, come prevista dal regolamento edilizio di Olbia articolo 43.13, che non sarebbe stata rispettata (previste di solo 1 m).
Inoltre sarebbe stato violato il rapporto tra la superficie delle finestre apribili e quella del pavimento, che l’articolo 43.7 del regolamento edilizio stabilisce che non sia inferiore a 1/8 (0,125). In 5 ambienti questo parametro non sarebbe stato rispettato, con evidenza in progetto di valori di aero- illuminazione inferiori rispetto a quello prescritto. In ricorso, a pagina 8, vengono indicati due valori rilevati, di poco inferiori (0,121 e 0,122), estrapolati dalla tavola 3 del progetto definitivo. Tale violazione è superiore alla soglia del 2%, prevista dall’articolo 34 comma 2 ter del decreto legislativo 380/2001 come soglia di tolleranza . Peraltro la soglia non sarebbe nemmeno qui applicabile, in quanto la norma si riferisce all’ipotesi di sanatoria di un opera già eseguita, non consentendo l’approvazione di nuovi progetti in deroga alle prescrizioni edilizie. In ogni caso le esigenze igienico sanitarie sottese alle disposizioni non consentirebbero di ammettere alcuna tolleranza rispetto alla prescrizione del regolamento edilizio, corrispondente a quella del D.M. sanità 5/7/1975, che fissa anch’essa un rapporto vincolante tra aperture e superficie del locale.
Con conseguente impossibilità, stante le violazioni e difformità, di ottenere l’abitabilità dell’edificio ristrutturato e, nel caso di specie, anche l’ulteriore elemento necessario, l’ accreditamento regionale (questo nel rispetto degli ulteriori vincoli di cui alle delibere ad hoc della GR, in materia di accreditamento), per carenza dei requisiti sanitari inderogabilmente fissati.
Il progetto di Olbia mancherebbe, anche, del Disciplinare descrittivo e prestazionali degli elementi tecnici, indicato come elaborato indispensabile per i progetti definitivi ex articolo 24 comma 2G del d.p.r. 207 2010.
2b) Per quanto concerne, invece, il progetto definitivo relativo all’altra SEDE, DI TEMPIO PAUSANIA, parte ricorrente lo ritiene anch’esso affetto da molte carenze.
Sia in relazione alla rilevata mancanza della Relazione inerente l’abbattimento delle barriere architettoniche, del disciplinare descrittivo e prestazionali, nonché della relazione tecnica degli impianti meccanici (le contestazioni sono state sviluppate sub punti II.2.1,II.2.2; II.2.3 del ricorso) .
Inoltre, si sostiene (sub II.2.4) che la struttura sanitaria residenziale, che opera anche in regime ambulatoriale (erogando prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale) , avendo una superficie maggiore di 500 m quadri, è soggetta al Dm 19/3/2015. Ma l’edificio sarebbe privo dei requisiti di “sicurezza antincendio” dell’immobile .
3) Con la terza censura si contesta la “proposta alternativa” effettuata dall’aggiudicatario di una struttura temporanea (da utilizzare durante i lavori di ristrutturazione) collocata a Calangianus e non ad Olbia, come previsto e prescritto dalla lex specialis, con violazione della par condicio.
4) In via meramente subordinata la Cooperativa ricorrente sostiene l’ illegittimità dell’articolo 9 commi 4 e 5 del Disciplinare telematico, qualora questo possa essere interpretato nel senso di consentire, tramite risposte ai quesiti pubblicati nel forum, anche “modifiche” del capitolato speciale d’appalto e dei suoi allegati.
Si sono costituite in giudizio sia l’azienda sanitaria che Il Raggruppamento aggiudicatario Codess, formulando preliminarmente, la prima eccezione di tardività e, la seconda eccezione di non conformità del ricorso alle modalità del processo telematico (firma digitale).
Le controparti hanno comunque richiesto il rigetto, nel merito, del ricorso illustrando le tesi inerenti, essenzialmente, la non necessarietà del progetto esecutivo nonché la natura di proposta meramente alternativa della disponibilità di una struttura provvisoria esistente in altro comune.
Alla camera di consiglio dell’1 febbraio 2017 la domanda cautelare è stata riunita al merito.
All’udienza del 5 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La difesa dell’aggiudicatario ha sollevato, preliminarmente, un’ eccezione processuale di ordine meramente formale.
In riferimento alla ritenuta violazione dell’articolo 136 comma 2 bis del cpa e dell’articolo 9 del DPCM 16/2/2016 n. 40 che prevedono che tutti gli atti del processo siano redatti in formato di documento informatico sottoscritto con “firma digitale”. Nel caso di specie si ritiene che il ricorso non sarebbe stato tempestivamente sottoscritto digitalmente. La firma digitalesarebbe stata apposta solamente 17 gennaio 2017, a termine d’impugnazione scaduto, con deposito il successivo 19 gennaio (le notifiche erano state già richieste il 10 gennaio). Per tale motivo si prospetta la “dubbia validità della sottoscrizione, requisito essenziale ai sensi dell’articolo 40 lettera d) del cpa”.
L’eccezione non coglie nel segno, ai fini della qualificazione come nulla e/o inesistente o illegittima modalità di sottoscrizioneper omessa tempestiva firma digitale.
Basti un richiamo alla recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV 04 aprile 2017 n. 1541, ove ha affermato il seguente principio:
“Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.
Si condivide la posizione improntata ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea non divergevano in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente; non potendo quindi essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale.
Ammettendo la possibilità di successiva regolarizzazione (nel caso di specie non necessaria, in quanto già formalizzata dalla parte).
Per quanto riguarda, invece, l’eccezione di tardività formulata dall’azienda, l’irricevibilità non si riscontra in quanto l’impugnazione è stata tempestivamente promossa dopo che gli atti necessari sono stati acquisiti tramite accesso.
Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata pronunciata il 5 dicembre 2016; la domanda di accesso è stata acquisita al protocollo della Asl in pari data e la documentazione è stata ritirata dal delegato della Cooperativa il 13 dicembre 2016.
Il ricorso è stato avviato alla notifica il 10 gennaio 2017.
Quindi tempestivamente, entro i 30 giorni, rispetto alla avvenuta conoscenza degli atti, in riferimento ai quali sono state riscontrate e ravvisate le carenze, poi poste a sostegno dei motivi di ricorso.
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MERITO
Il contenzioso afferisce ad un bando indetto dalla Asl 2 di Olbia per la gestione delle Case famiglia di Olbia e di Tempio Pausania.
L’amministrazione ha previsto l’affidamento, per 5 anni, del servizio di gestione di 3 strutture di tipo residenziale già esistenti, per l’ammontare complessivo di euro 7.130.462:
-1 comunità ad alta intensità terapeutica sita in Olbia (8 posti);
-1 gruppo residenziale di integrazione sociale sito in Tempio Pausania (8 posti);
-1 gruppo di convivenza sito in Olbia (8 posti, ripartiti in 2 alloggi, 4 uomini e 4 donne).
Trattasi di un appalto “misto” comprensivo di servizi, lavori e forniture, ove i servizi hanno assoluta prevalenza. Pertanto l’appalto è qualificato come appalto di servizi.
In particolare era prevista l’esecuzione di lavori di ristrutturazione per le due sedi , di Olbia e di Tempio.
Il Capitolato (pagina 8, articolo 2) ha previsto due condizioni e requisiti specifici e chiari (non vi è ambiguità in ordine a questi punti):
A)“L’aggiudicatario doveva realizzare i lavori sia nella struttura di Olbia sia in quella di Tempio, con presentazione della <progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione acquisite in offerta>; la direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sono invece a carico di quest’azienda.”
B)”Per tutta la durata dei lavori la ditta aggiudicataria deve mettere a disposizione locali in Olbia idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica (si veda quanto precisato nel seguito per i relativi costi), mentre esegue i lavori di ristrutturazione/ampliamento e fino al loro collaudo positivo e conseguente rilascio del certificato di agibilità se necessario oltre ad eventuale rinnovo di autorizzazione all’esercizio, accreditamento; tutta la documentazione tecnica necessaria tali fini deve essere prodotta dall’impresa”.
Il medesimo Capitolato precisava, inoltre, che l’azienda avrebbe riconosciuto “un corrispettivo aggiuntivo, rispetto al canone del servizio determinato in base all’offerta di gara a compensazione della locazione temporanea dei locali; si precisa però che la spesa aggiuntiva compensativa della locazione sarà pagabile esclusivamente per il tempo contrattualmente previsto come necessario per l’esecuzione dei lavori, cui sommano ai tempi tecnici successivi per i collaudi e l’eventuale acquisizione di certificati autorizzazioni”.
Un ritardo complessivo nella possibilità di riutilizzo della struttura di proprietà in Olbia imputabile all’impresa, e superiore a 3 mesi, costituiva, inoltre, causa di risoluzione di diritto del contratto”.
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Il ricorso va accolto per entrambi i profili indicati sub motivo 1 e sub motivo 3.
Relativi, da un lato(1), alle modalità di progettazione allegata e, dall’altro (3), alla messa a disposizione dell’edificio a Colangianus, da utilizzare temporaneamente, durante l’esecuzione dei lavori, per ospitare i pazienti.
La Controinteressata aggiudicataria doveva essere, per questi motivi, esclusa per non aver presentato una proposta contrattuale di gestione-lavori conforme alla legge di gara.
1) in riferimento al 1º profilo la <lettera di invito> nel definire il <contenuto dell’ offerta tecnica>, al punto 5, rubricato “lavori”, imponeva la seguente, chiara, prescrizione:
“Descrizione del progetto dei lavori e <ALLEGAZIONE DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA>; si veda il progetto preliminare dei lavori allegato al CSA redatto dal servizio tecnico di quest’azienda”.
Dunque con richiesta della produzione di documentazione tecnica riferita ad entrambi i livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva), risultava essere elemento necessario ed imprescindibile per poter partecipare alla gara.
Per l’ammissione della proposta contrattuale era necessario lo sviluppo, in offerta tecnica, del progetto non solo allo stadio “intermedio”, ma anche al livello di massimo dettaglio e precisione.
Così aveva voluto la stazione appaltante, con la richiesta di due progetti, senza possibilità di “accorpamento”. Evidentemente nell’intento di rendere più agevole e rapido lo sviluppo procedimentale, anche di verifica e di approvazione. Infatti qualora il progetto definitivo fosse stato ritenuto idoneo e coerente, l’acquisizione, già in fase di gara, anche della progettazione esecutiva consentiva il rapido avvio, in concreto, dei lavori.
La stessa Azienda aveva confermato e ribadito, in sede di forum, con risposta inequivocabile (n. 257 alla richiesta di chiarimento), esplicitando che non era ammissibile <accorpare> i 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva, negando l’ammissibilità della presentazione in gara di un unico progetto di livello definitivo/esecutivo.
È vero che nel chiarimento si menziona la necessità dell’esame preventivo del progetto definitivo, con necessità di progettazione esecutiva sulla base dell’approvazione del primo.
Ma, a prescindere dalla considerazione preliminare che il chiarimento, per sua natura, non è abilitato a modificare la legge di gara (benché tale possibilità sia stata menzionata erroneamente), pena la violazione dei principi che tutelano la par condicio, ciò non toglie che la dizione della risposta implica solo la separatezza delle 2 progettazioni.
Parte ricorrente sostiene , principalmente, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a causa dell’ inammissibile “accorpamento” compiuto dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva.
Il Capitolato speciale prevedeva che l’offerta dovesse contenere 3 elaborati autonomi e distinti
*1 progetto definitivo;
*1 progetto esecutivo;
*il piano per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione.
In particolare è fondato il primo motivo di ricorso relativo alla formulazione della progettazione.
Il Capitolato richiedeva la presentazione di elaborati “autonomi e distinti”, con allegazione in offerta sia del progetto definitivo che, separato, quello esecutivo.
Tale disposizione (articolo 2, punto 5, del capitolato speciale p. 7) è stata esplicitamente confermata con risposta dell’amministrazione al forum, formulata chiarimento. In tale sede, ove era stato espressamente richiesto se fosse possibile “accorpare” la progettazione definitiva e quella esecutiva presentando in gara un <unico progetto> di livello misto “definitivo/esecutivo”, l’amministrazione rispondeva che “non è ammissibile l’accorpamento dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva”.
Anche la lettera di invito indicava la necessità di allegazione della doppia progettazione definitiva ed esecutiva.
Non sussisteva dunque margine di dubbio e/o ambiguità.
La Codess ha presentato in gara solo il progetto definitivo.
Non ha prodotto il progetto esecutivo e nemmeno il Piano di sicurezza e coordinamento in fase di progettazione, anch’esso tassativamente richiesto dalla lex specialis .
Codess sostiene, sostanzialmente, che i concorrenti non avrebbero potuto, in fase di partecipazione, presentare la progettazione di dettaglio (esecutiva), in quanto solo con l’approvazione del progetto definitivo tale fase avrebbe potuto essere espletata.
Inoltre l’aggiudicataria evidenzia che non vi sarebbe stata particolare chiarezza in riferimento alle modalità di esecuzione dei lavori di ristrutturazione delle costruzioni in quanto la quota/contratto relativa a questa parte di prestazioni era assolutamente minoritaria, posto che dell’ingente cifra di corrispettivo, di oltre 7.000.000 di euro, l’importo stimato per i lavori era complessivamente solo di € 350.000 (219.000 per Olbia e 131.000 per Tempio). Sarebbe in questo modo spiegabile l’indicazione, ritenuta sommaria e confusa, in materia di progettazione, posto che il capitolato si dedicava specificamente e con precisione alla disciplina della gestione (6.780.000 stimati).
La difesa dell’azienda, da parte sua, sostiene che negli atti generali sarebbe contenuto un mero refuso, nella richiesta di doppia progettazione, in quanto la volontà dell’amministrazione era quella di acquisizione, in sede di partecipazione, della sola progettazione definitiva e non anche di quelle esecutiva, rimessa ad una fase successiva dopo l’approvazione del progetto.
Le prospettazioni non possono essere condivise, a fronte di una specifica disposizione del capitolato speciale che richiedeva la necessità della “doppia progettazione”, che sviluppasse il contenuto del progetto preliminare, che era stato già redatto dalla PA e posto a base di gara.
Previsione che non è stata formalmente rimossa. Nè, in sede di chiarimenti, tale prescrizione poteva essere modificata in corso di gara.
L’offerta di Codess è stata dunque formulata in violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e delle risposte all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum.
La carenza fondamentale ed essenziale, riferita alla progettazione della ristrutturazione, elemento a riscontro vincolato, determinava, inequivocabilmente, che il raggruppamento risultato aggiudicatario, avrebbe dovuto, invece, essere escluso dalla gara.
La carenza/mancanza del progetto esecutivo e del piano di sicurezza rendeva infatti la proposta inidonea e non corrispondente alle prescrizioni stabilite, nella lex specialis, dalla stazione appaltante, con previsioni che hanno mantenuto piena efficacia.
Neppure si può aderire alla tesi sostenuta dalla difesa dell’aggiudicataria, secondo la quale si tratterebbe di elemento non essenziale e, come tale non posto a pena di esclusione. Si chiede, cioè, l’applicazione del punto 6 e 7 dell’articolo 6 della lettera di invito riferiti alle “eventuali <ulteriori> informazioni che l’offerente ritenesse utile indicare” e alle “eventuali <ulteriori> documenti che l’offerente ritenesse utile allegare ”.
La stazione appaltante precisava 2 elementi, formulati in termini sostanzialmente illustrativi:
*con la 1ª precisazione veniva espresso il seguente orientamento “si ricorda che un’ offerta imprecisa o lacunosa, purché sufficientemente determinata almeno nelle parti essenziali (cioè, tale almeno da consentire la verifica di conformità ex articolo 68 del codice) sarà penalizzata nell’attribuzione del punteggio, fino all’eventuale attribuzione del coefficiente più basso; mentre un’ offerta totalmente lacunosa da determinare incertezza assoluta su parte o parti essenziali del progetto sarà esclusa;
*con la 2ª precisazione, sub previsione indicata come “N.B”, si forniva l’indicazione che “tutta la documentazione deve essere completa di tutte le informazioni necessarie alla valutazione. Le informazioni e i dati tecnici non sufficientemente individuati e/o non adeguatamente determinati non verranno presi in considerazione per la valutazione dell’offerta; qualora incompletezze o indeterminatezze determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta questa verrà esclusa.
Tali elementi, forniti sostanzialmente come chiavi interpretative, a chiarimento, di natura illustrativa del futuro esercizio dei poteri, depongono, in realtà, se lette in modo coordinato, a favore della tesi della Cooperativa ricorrente rafforzandone la fondatezza.
I “richiami” compiuti ribadiscono la necessità di completezza di tutti gli elementi, e come tali anche quelli di ordine progettuale, richiesti in sede di capitolato-lettera di invito. La cui esibizione era necessaria per consentire una completa valutazione,, da parte della stazione appaltante anche dei progetti di ristrutturazione dei 2 edifici, oggetto di prestazione, ancorché per un importo meno significativo rispetto al corrispettivo di gestione. Tale elemento, di ordine squisitamente finanziario, non è in grado di privare di “vincolatività” gli elementi e i requisiti, comunque, richiesti.
Non si può aderire alla tesi che l’offerta carente di un progetto (esecutivo) possa essere qualificata come offerta meramente “imprecisa o lacunosa”, e come tale non soggetto alla sanzione di esclusione ma solo di meritevolezza inferiore, con attribuzione del punteggio minimo.
In realtà, nel caso di specie, per la carenza del progetto andava applicata la parte contenuta nel “NB” riferita ad “incompletezze o indeterminatezza che determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta”.
In quanto l’amministrazione non è stata posta in grado di conoscere, con l’offerta presentata, anche l’ulteriore livello progettazione, esecutivo, espressamente richiesto.
La necessarietà della completezza di tutti gli elementi e delle informazioni, che, come in questo caso, dovevano qualificarsi “essenziali” (perché richiesti per la valutazione globale della proposta), relativi all’esecuzione dell’esecuzione di una parte della prestazione, ancorché minore, ma di pari dignità, inerente i lavori di ristrutturazione dei due edifici, è stata sostanzialmente ribadita nel “nota bene” (non utilizzabile per sostenere la tesi della mera “imprecisione o lacunosità”).
Dunque non si può ritenere che la mancanza di un progetto (quello esecutivo), considerato esplicitamente necessario dalla legge di gara e richiesto in offerta tecnica, possa essere considerata una mera incompletezza o indeterminatezza non essenziale.
Dall’esame della legge di gara, in nessun punto, emerge che il progetto esecutivo non avrebbe dovuto essere presentato in offerta, ma solo dopo l’approvazione dello stesso da parte dell’amministrazione. Per quanto riguarda l’efficacia e l’ambito d’azione del “chiarimento” fornito in materia dall’azienda, si richiama quanto verrà esplicato al successivo punto 4 (essenzialmente incapacità del chiarimento di incidere, in modifica, sulla legge di gara; non potendo opporsi in stridente contrasto con la previsione offerta lettera di invito-capitolato ai potenziali concorrenti).
2) La carenza di idonea (doppia, sviluppata su 2 diversi livelli) progettazione rende sostanzialmente privo di rilevanza il secondo motivo di censura, riferito ad una pluralità di aspetti tecnici (descritti nella parte in fatto) ove parte ricorrente censura una molteplicità di mancanze, in violazione dei necessari parametri regolamentari. Carenze e difformità che si riferirebbero, in modo diverso, ad entrambi i progetti definitivi di ristrutturazione presentati da Codess, cioè sia per la sede di Olbia, che per quella di Tempio Pausania.
L’accoglimento del primo motivo sulla mancanza del progetto esecutivo travolge, sostanzialmente per carenza del suo stesso idoneo presupposto, tutte le minuziose questioni relative alle difformità del progetto definitivo, alle normative di legge e locali . Conseguentemente perde consistenza il motivo con inutilità dell’esame dei riscontri richiesti, tenuto conto che la Controinteressata, risulta già esclusa per le motivazioni indicate al punto 1), relative proprio alla carenza della progettazione esecutiva relativa ai lavori da eseguire (in ristrutturazione).
Possono essere quindi assorbiti i profili contestati sub II.1.1-2-3, tutti inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Olbia, e sub II.2.1-2-3-4, inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Tempio Pausania, difettando il “presupposto prioritario” relativo all’ammissibilità, nel suo complesso, della progettazione così come proposta (con carenza della doppia progettazione).
3) Si ritiene , invece, per contro, utile valutare l’ulteriore questione posta con il terzo motivo, che non afferisce alle modalità costruttive e di recupero/risanamento dell’edificio, ma che attiene alla possibilità o meno di proporre e di utilizzare immobili situati al di fuori del Comune di Olbia per dislocare provvisoriamente i pazienti, nell’attesa della realizzazione dei lavori di ristrutturazione.
I lavori da eseguire nella sede della Comunità ad alta intensità terapeutica di Olbia erano rilevanti, tanto da non consentire l’utilizzo della sede durante la loro esecuzione.
Per questo motivo l’articolo 2 del capitolato speciale, pagina 8, prevedeva che “per tutta la durata dei lavori, la ditta aggiudicataria dovesse mettere a disposizione <locali in Olbia> idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica”.
Dunque l’immobile che avrebbe ospitato provvisoriamente gli utenti doveva trovarsi, come previsto e prescritto, in Olbia.
Non prevedendo la lex specialis la formulazione di proposte alternative, riferite ad aree territoriali diverse.
L’aggiudicataria Codess ha proposto, per tali finalità, la possibilità di offrire una struttura “alternativa” situata in altro Comune (Calangianus), di cui ha già la disponibilità e che sarebbe in grado di ospitare 8 pazienti alla cifra di, soli, € 3.000 mensili.
Si evidenzia che la lex specialis prevedeva un “compenso aggiuntivo” per la copertura dei costi di locazione, purché correlati al periodo di esecuzione dei lavori di ristrutturazione nel rispetto del cronoprogramma. Dunque uno specifico corrispettivo, autonomo, proprio per compensare il costo per l’acquisizione e l’utilizzo di una struttura temporanea.
A pagina 59 dell’offerta tecnica , Codess stabiliva che una struttura temporanea ad Olbia sarebbe stata di concerto scelta con la Responsabile del dipartimento di salute mentale, indicando peraltro, come attuale e concreta proposta ulteriore alternativa ( condizionata alla positiva valutazione del dipartimento e dei centri di salute mentale competenti) che il trasferimento temporaneo dei pazienti della sede di Olbia avrebbe potuto avvenire in una struttura già nella sua disponibilità, ma che si collocava in altro Comune, Calangianus, nel distretto di Tempio Pausania.
Le ragioni per le quali la Controinteressata ha formulato tale proposta, che sosterrebbe essere migliorativa, sarebbero legate alla possibilità di un contenimento dei costi di locazione, che avrebbero potuto essere significativamente abbattuti (i costi di mercato sono diversi tra Olbia e Calangianus) con un immobile già in sua disponibilità.
Inoltre, la commissione, il 4/10/2016, ha chiesto alla Controinteressata di giustificare la sua offerta in quanto anomala. Proprio in riferimento alla voce 9 dell’offerta, inerente il costo del canone trimestrale per l’ “immobile sostitutivo”.
La commissione chiedeva le giustificazioni per spiegare il basso prezzo indicato, di soli euro 3.000, per la locazione.
In risposta la Codess, il 21/10/2016 sosteneva di aver quantificato l’importo, ritenuto rispondente al mercato locale di quel (diverso) Comune, sulla base di un’indagine svolta per ricercare la disponibilità di immobili , in considerazione della proposta di ottimizzazione formulata e descritta a pagina 59 del progetto tecnico.
Parte ricorrente evidenzia che il basso corrispettivo previsto si porrebbe in stretta correlazione con il presumibile affidamento in ordine alla (futura) accettazione, da parte dell’ Azienda, dell’utilizzo dell’edificio di Calangianus (proposto in alternativa) e già nella disponibilità della Controinteressata.
Nell’evidenza che i costi degli immobili a Calangianus sono molto inferiori rispetto a quelli di Olbia.
L’anomalia dell’offerta è stata quindi “giustificata” in relazione ad immobili temporanei e disponibili che non si trovavano in Olbia, come richiesto, ma al di fuori dell’ambito comunale.
La bassa cifra indicata come presumibile canone di locazione per la struttura, poteva considerarsi economicamente adeguata in considerazione dell’utilizzo di un immobile collocato fuori città e già in disponibilità .
Codess ha formulato una proposta di trasferimento, momentaneo, della Comunità in un Paese posto in una distanza di 25 km da Olbia. Non compatibile con la richiesta formulata dall’Azienda.
Anche sotto tale profilo è stata violata una norma del Capitolato speciale; quella che prevedeva che il trasferimento temporaneo venisse attuato in una sede situata (solo) in Olbia. Senza possibilità/ammissibilità di proposte alternative, le quali, se non previste dalla legge di gara, avrebbero inevitabilmente inciso sulla par condicio, rispetto a coloro che si sono attenuti alla prescrizione vincolante, con l’individuazione di immobili siti nella città di Olbia.
4) Per quanto concerne l’ultima censura, si rileva che la funzione delle risposte pubblicate sul forum è quella di chiarire e precisare le disposizioni della lex specialis, senza apportare alcuna modifica sostanziale, agendo solo in via “interpretativa”.
La funzione meramente chiarificatrice del Forum, si evince (oltre che dalla giurisprudenza) anche dall’articolo 9, comma 1 , del Disciplinare telematico (che tratta di chiarimenti, delucidazioni,…).
La circostanza che il comma 5 preveda (impropriamente) anche la possibilità di “modificare” il Capitolato speciale d’appalto e i suoi allegati con l’approvazione del verbale contenente tutte le domande e le risposte del forum, non assume rilevanza sostanziale.
Infatti tale dizione non può, comunque, incidere sul concetto di fondo che vuole che tutte le norme ed i criteri di gara debbano essere conosciuti, preventivamente da tutti i potenziali concorrenti , tramite gli atti essenziali che compongono la lex specialis di gara (con la pubblicazione di bando, disciplinare, capitolato, visibili e analizzabili da parte di tutti).
Quindi con definizione integrale, anteriormente alle offerte, dei contorni della gara e di tutte le previsioni, le prescrizioni ed i requisiti richiesti. Insuscettibili di successive modifiche, in corso di gara.
Solo con il rispetto di tale principio trova protezione il valore ineludibile della “par condicio” fra i diversi concorrenti.
Non essendo possibile modificare in corso di procedimento le regole di gara, ma solo, semmai, fornire adeguate indicazioni interpretative da parte della stazione appaltante (su sollecitazione dei potenziali concorrenti) con i chiarimenti.
In conclusione il ricorso va accolto e, per gli effetti, va disposto l’annullamento dell’ aggiudicazione pronunziata in favore del raggruppamento Codess, soggetto che doveva essere escluso per vizi relativi alla fase di partecipazione e concernenti la (mancata) completezza dell’offerta tecnica.
Con conseguente necessità di riapertura della gara .
Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene, in considerazione peculiare sviluppo del procedimento, di poterle integralmente compensare fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Grazia Flaim | Caro Lucrezio Monticelli | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Mancata sottoscrizione con firma digitale: non c’è nullità del ricorso proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo PAT: sono irregolari gli atti cartacei senza firma digitale proviene da Giurdanella.it.
]]>Si legge dalla sentenza: “Per mantenere intatte le finalità proprie del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perché non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità telematica, l’irregolarità che si verifica (diversa da quella per così dire “ordinaria”) non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a., secondo cui, in caso di atto irregolare, la costituzione dell’intimato – indipendentemente dalla tempestività della costituzione medesima rispetto al termine concesso al ricorrente per espletare l’adempimento (non venendo in rilievo una fattispecie di nullità) – comporterebbe sempre e comunque la sanatoria dell’atto irregolare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2012, n. 4651; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2724; sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 895)“.
Pertanto il giudice amministrativo ha disposto che l’atto in questione debba essere predisposto in modo tale da essere regolarizzato digitalmente nel termine perentorio all’uopo fissato.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 04/04/2017
N. 01541/2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 825 del 2017, proposto dal Comune di Mormanno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Gallo, con domicilio eletto presso Cinzia Ammirati in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 60;
contro
Giovanni Aronne, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Pompilio e Claudia Parise, con domicilio eletto presso Ernesto Iannucci in Roma, via Taro, 25;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – sezione II, 12 gennaio 2017, n. 54, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Giovanni Aronne;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;
Uditi per le parti gli avvocati Amirati, su delega dell’avvocato Gallo, e Pompilio;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. In data 23 giugno 2016, il signor Giovanni Aronne – proprietario di un’area abusivamente occupata dal Comune di Mormanno e irreversibilmente trasformata per la realizzazione di un’opera pubblica (come attestato in doppio grado dal g.o. con sentenza passata in giudicato che ha nella sostanza riconosciuto la proprietà comunale di dette aree) – ha chiesto al Comune di avviare il procedimento per l’acquisizione coattiva del fondo a suo tempo occupato (e di altro relitto ormai inutilizzabile e dunque di fatto da ritenersi asservito all’opera pubblica sebbene mai utilizzato dalla P.A.), a norma dell’art. 42 bis del t.u. dell’espropriazione (decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327).
1.1. Stante la mancata risposta dell’Amministrazione, il signor Aronne ne ha impugnato il silenzio ex art. 117 c.p.a.
2. Il Comune si è difeso in giudizio asserendo che il g.o. avrebbe già dichiarato l’avvenuto acquisto della proprietà del bene.
3. Con sentenza 12 gennaio 2017, n. 54, il T.a.r. per la Calabria, sez. II, ha accolto il ricorso, condannando il Comune a provvedere nel termine di trenta giorni e nominando commissario ad acta il Prefetto di Cosenza o un suo delegato.
4. Con ricorso spedito per la notifica il 7 febbraio 2017 e depositato il successivo giorno 10, il Comune ha interposto appello avverso la sentenza n. 54/2017 e assieme ha formulato anche una domanda cautelare, esponendo che:
a) sia in primo che in secondo grado, con sentenza passata in giudicato, il g.o. avrebbe accertato l’irreversibile trasformazione del fondo e l’acquisto della proprietà in applicazione del principio giurisprudenziale, allora vigente, dell’occupazione invertita; in ogni caso il privato, chiedendo il risarcimento, avrebbe rinunciato al diritto di proprietà;
b) il Comune stesso avrebbe già corrisposto somme maggiori di quelle dovute per l’acquisizione del terreno, non ancora restituite dall’appellato (per cui sarebbe pendente ricorso ex art. 702 bis c.p.c.), e non intenderebbe essere esposto al rischio di pagamenti ulteriori. In primo grado, il Tribunale civile avrebbe riconosciuto all’attore, a titolo di risarcimento per il valore del bene perduto, un importo di oltre 72.000 euro (divenuti 127.000 con interessi e rivalutazione), che la Corte d’appello avrebbe ridotto a 11.000 euro (all’incirca 19.000 euro con interessi e rivalutazione). Il Comune avrebbe pagato sulla base di un’esecuzione avviata dopo la sentenza di primo grado e, avendo in seguito ottenuto solo un acconto di 30.000 euro, pretende la restituzione della differenza, pari a oltre 77.000 euro;
c) in definitiva, le pretese dell’originario ricorrente (l’acquisizione di un’area in realtà già appartenente al Comune, per la ragioni sopra dette, e di un’altra porzione di fondo, ritenuta di fatto asservita all’opera pubblica) sarebbero manifestamente infondate e come tali non suscettibili di far sorgere in capo all’Amministrazione un obbligo di rispondere.
5. Il signor Aronne si è costituito in giudizio per resistere all’appello deducendo:
a) la nullità del ricorso perché redatto in formato cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa senza neppure un’attestazione di conformità a un originale digitale;
b) per la stessa ragione la nullità del deposito del ricorso;
c) l’inammissibilità dell’appello per la mancanza di specifiche censure contro la sentenza gravata;
d) l’infondatezza nel merito (vi sarebbe l’obbligo di adeguare la situazione formale a quella sostanziale anche per evitare il pagamento di oneri fiscali e tributari; la domanda di risarcimento del danno non varrebbe rinunzia alla proprietà in difetto di una volontà inequivoca di rinunziare al diritto dominicale e della forma scritta ad substantiam; in ogni caso il Comune avrebbe l’obbligo di rispondere all’istanza di acquisizione della parte di fondo residua, ormai priva di possibilità edificatorie e praticamente inutilizzabile).
6. Alla camera di consiglio del 23 marzo 2017, la domanda cautelare è stata chiamata e trattenuta in decisione.
7. Nella sussistenza dei presupposti di legge e avendone informato le parti presenti in camera di consiglio, il Collegio è dell’avviso di poter definire l’incidente cautelare nel merito con una sentenza in forma semplificata, a norma del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.
8. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata è acclarata dalla documentazione versata in atti.
9. La questione preliminare riguarda il regime del ricorso in appello redatto in forma cartacea e non sottoscritto in forma digitale, che la parte appellata ritiene nullo.
10. La questione non è mai stata trattata approfonditamente, per quanto consta, da questo Consiglio di Stato; mentre ha ricevuto risposte non univoche presso alcuni Tribunali amministrativi regionali.
11. Il tema riguarda il processo amministrativo telematico (in prosieguo PAT), come disciplinato dall’art. 136 c.p.a., dagli artt. 13 e 13 bis delle relative disposizioni di attuazione e dal d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), cui l’art. 13, comma 1, disp. att. fa rinvio. Come è noto, la data di entrata in vigore del PAT è stata da ultimo individuata nel 1° gennaio 2017 dal comma 1 bis dell’art. 38 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, nel testo modificato dall’art. 1 del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 117, a sua volta modificato dalla legge di conversione 25 ottobre 2016, n. 197, entrata in vigore il 30 ottobre 2016.
12. Nella vigenza del PAT, il giudice amministrativo di primo grado si è mosso fra l’inammissibilità, la nullità e la validità (con onere di regolarizzazione) dei ricorsi e in genere degli atti processuali non redatti in formato informatico o comunque non dotati di sottoscrizione digitale (cfr. T.a.r. Calabria – Catanzaro, sez. I, ordinanza cautelare 26 gennaio 2017, n. 33; ordinanza cautelare 9 febbraio 2017, n. 50; sentenza breve 10 febbraio 2017, n. 175; T.a.r. Campania – Napoli, sez. II, sentenza breve 22 febbraio 2017, n. 1053; T.a.r. Lazio, sez. II, 1° marzo 2017, n. 2993; sez. III bis, ordinanza collegiale 8 marzo 2017, n. 3231; T.a.r. Sicilia – Catania, sez. III, 13 marzo 2017, n. 499; T.a.r. Campania – Napoli, sez. I, sentenza 28 marzo 2017, n. 1694).
12.1. In estrema sintesi, e sotto il profilo specifico che qui viene in gioco, si è detto che:
a) da un lato, dalla normativa di settore non emergerebbero sufficienti elementi testuali o sistematici per dequotare la prescrizione sulla firma digitale di tutti gli atti e provvedimenti inerenti al processo amministrativo telematico a una mera forma strumentale valida unicamente per il loro deposito, anziché a una forma univocamente prescritta dal legislatore come mezzo di inequivoca imputazione dell’atto al suo autore a fini sostanziali: da ciò la nullità o l’inammissibilità del ricorso per violazione degli artt. 40 e 44, comma 1, c.p.a., dovendosi intendere giuridicamente inesistente la sottoscrizione dell’atto, senza che si possa argomentare diversamente dalla previsione dell’art. 136, comma 2 ter, c.p.a. [che ammette la possibilità di depositare con modalità telematiche – previa asseverazione ex art. 22, comma 2, del decreto legislativo n. 82 del 2005 (codice dell’amministrazione digitale – C.A.D.) – la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme], perché la norma si applicherebbe soltanto al deposito di atti precedenti alla piena operatività del PAT legittimamente formati in analogico ovvero qualora si intenda produrre un atto riferibile a distinti giudizi o copia di provvedimenti giurisdizionali ovvero, ancora, quando l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” sia imposta o aliunde consentita;
b) dall’altro, il ricorso non conforme alle regole del PAT (perché consistente nella copia digitale per immagini di un atto cartaceo, sottoscritta con firma digitale, o in quanto redatto in formato analogico con firma autografa e depositato in giudizio in copia informativa) sarebbe bensì difforme dal modello legale delineato dalla normativa di settore, ma tale difformità non si tradurrebbe in una nullità, in mancanza di apposita sanzione da parte del legislatore (art. 156, comma 1, c.p.c.) e avendo l’atto raggiunto il suo scopo (art. 156, comma 3, c.p.c.), perché sarebbe certa la paternità dell’atto depositato e il ricorso risulterebbe comunque leggibile alle parti e al Collegio, il che farebbe salvo il diritto di difesa; dovrebbe perciò consentirsene la regolarizzazione mediante deposito di copia informatica dell’originale cartaceo in formato PDF sottoscritto con firma digitale.
12.2. Sono anche oscillanti gli orientamenti circa la concessione dell’errore scusabile.
13. Conviene osservare che oggetto di maggiore approfondimento è stato il problema inverso a quello qui trattato, ovvero l’ammissibilità, nel sistema anteriore all’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016, della notifica del ricorso a mezzo PEC anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a., senza tuttavia che si sia giunti, anche in questo caso, a una soluzione definitiva.
13.1. Tanto è vero questo che, con ordinanza 23 marzo 2017, n. 1322, la III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la relativa questione, rilevando sussistere due indirizzi interpretativi divergenti:
a) in base a un orientamento minoritario, nel processo amministrativo, in assenza della specifica autorizzazione presidenziale prevista dall’ art. 52, comma 2, c.p.a., sarebbe inammissibile la notifica del ricorso giurisdizionale mediante PEC ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189; sez. IV, 13 dicembre 2016, n. 5226; sez. IV, 17 gennaio 2017, n. 130 e n. 156).
Secondo tale indirizzo (esposto in termini particolarmente dettagliati da Cons. Stato, sez. III, n. 189/2016, cit.), la notifica a mezzo PEC non sarebbe utilizzabile in quanto: I) sarebbe esclusa – in base al disposto dell’art. 16 quater, comma 3 bis (aggiunto dall’art. 46 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 172, come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 – l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater), solo all’esito della cui adozione detto meccanismo ha acquistato effettiva efficacia nel processo civile e penale; II) mancherebbe un apposito regolamento, che, analogamente al decreto ministeriale 3 aprile 2013, n. 48, concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che non può che individuarsi nel d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a.; III) solo con l’adozione di tale regolamento l’intero processo amministrativo digitale avrebbe una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe acquistare effettiva operatività e abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità al momento affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale.
Sulla scorta di tale giurisprudenza, quindi, fino all’entrata in vigore del d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a., la notifica a mezzo PEC deve essere considerata una forma speciale di notificazione che, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale, non può che risultare inesistente, e dunque insanabile;
b) l’altro orientamento, che appare prevalente, riconosce, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme degli artt. 1 e 3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, secondo cui “la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata” (cfr. ex plurimis e da ultimo C.g.a., 8 luglio 2015, n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; sez. III, 9 luglio 2015, n. 4270; sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 4862; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 91; sez. III, 6 luglio 2016, n. 3007; sez. III, 10 agosto 2016, n. 3565; sez. VI, 26 ottobre 2016, n. 4490; sez. V, 4 novembre 2016, n. 463; sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4895).
Nell’ambito di tale indirizzo, si fa leva sulla considerazione che il ricordato comma 3 bis dell’art. 16 quater del decreto-legge n. 179/2012 non ha sancito l’inapplicabilità, al processo amministrativo, del meccanismo della notificazione in via telematica a mezzo PEC prevista dalla legge n. 53/1994, ma solo delle disposizioni (commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater) che demandano a un decreto del Ministro della giustizia l’adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, e che regolano l’acquisizione di efficacia delle disposizioni di cui al comma 1 dello stesso art. 16 quater.
Né l’immediata applicabilità delle norme di legge vigenti sulla notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe essere subordinata all’entrata in vigore del d.P.C.M. al quale fa riferimento l’art. 13 disp. att. c.p.a.
Stante dunque la diuturna applicazione della legge n. 53/1994, la mancata autorizzazione presidenziale non potrebbe considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC, atteso che la disposizione di cui all’art. 52, comma 2, c.p.a. si riferisce a “forme speciali” di notifica, quale non potrebbe essere considerata quella in esame;
c) la rammentata ordinanza n. 1322/2017 ha condiviso il secondo indirizzo, reputandolo conforme non solo al contenuto e alla lettera del comma 3 bis dell’art. 16 quater citato ma anche alla tendenza – emergente dalla citata legge n. 53/1994 nonché dalle successive integrazioni e modificazioni della stessa – del processo amministrativo a trasformarsi in processo telematico, atteso che una diversa interpretazione della normativa in questione non potrebbe che costituire un’irragionevole arresto del percorso in atto (poi culminato con l’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016).
13.2. La questione è discussa anche presso altri plessi giurisdizionali:
a) la Corte costituzionale considera rituale la notifica dell’ordinanza di rimessione avvenuta via PEC, anche in un assenza di una specifica previsione o obbligo di legge, perché la ritiene correttamente compiuta nelle forme previste dall’art. 149 bis c.p.c., applicabile al giudizio dinanzi alla Corte in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 c.p.a., a sua volta richiamato dall’art. 22 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (sentenza 12 ottobre 2016, n. 219);
b) la Corte di cassazione giudica inesistente, non sanabile per conseguimento dello scopo proprio dell’atto e inidonea a far decorrere il breve per l’impugnazione la notifica della sentenza resa dalla CTR, effettuata tramite PEC dal difensore del contribuente all’Amministrazione finanziaria, in ragione dell’assenza della previsione delle regole tecniche di attuazione del processo tributario telematico cui rinvia l’art. 16 bis, comma 3, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, come inserito dall’articolo 9, comma 1, lett. h), del decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156, a decorrere dal 1° gennaio 2016 (sez. VI, 12 settembre 2016, n. 17941).
13.3. In estrema sintesi il Collegio condivide le posizioni improntate a minore formalismo stante:
a) il favor verso le modalità informatica (con i limiti oltre precisati) anche in considerazione degli obiettivi di sistema e degli strumenti attuativi individuati dal Codice dell’amministrazione digitale, la cui recentissima e profonda riforma (decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179) ha avuto lo scopo – come ha messo in luce il Consiglio di Stato nel parere reso dalla Commissione speciale in data 17 maggio 2016, n. 1204 sul relativo schema di decreto legislativo – di promuovere e rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale ai cittadini e alle imprese, così come il diritto di accesso ai dati e ai servizi in modalità digitale, nell’intento ultimo di creare una vera e propria “carta della cittadinanza digitale” anche attraverso: la definizione di un livello minimo delle prestazioni in materia di servizi on line delle Amministrazioni pubbliche; la piena applicazione del principio del “digital first” (il digitale è il canale principale per tutte le attività amministrative); il potenziamento della connettività a banda larga e ultra larga e dell’accesso ad internet presso gli uffici pubblici; la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali pubblici; l’armonizzazione della disciplina del “Sistema pubblico di identità digitale” (SPID) con un unico PIN per accedere ai servizi forniti dall’Amministrazione; la promozione dell’elezione del domicilio digitale; l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla disciplina europea in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche; il pagamento elettronico come mezzo principale di adempimento dei debiti nei confronti di pubbliche amministrazioni ed esercizi di pubblica utilità;
b) la mancanza, anche in questo caso, di una norma espressa che stabilisca la nullità dell’atto a seguito dell’uso della PEC;
c) l’impossibilità di configurare l’inesistenza della procedura di notificazione in presenza di norme che abilitano gli avvocati a usare la PEC;
d) le indicazioni contenute nella legge professionale 31 dicembre 2012, n. 247;
e) l’immanenza del principio del conseguimento dello scopo e della strumentalità delle forme.
14. Tornando alla presente controversia, la tesi della parte appellata si articola nei passaggi che seguono:
a) il Comune appellante si sarebbe limitato a notificare un ricorso cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa, senza alcuna attestazione di conformità a un eventuale originale digitale;
b) l’art. 136, comma 2 bis, c.p.a. (nel testo ratione temporis vigente sostituito da ultimo dal decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197) rende obbligatoria la firma digitale per tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti;
c) quest’obbligo è confermato dall’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016;
d) in virtù di tale combinato disposto, la “sottoscrizione” prevista dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., dovrebbe ormai intendersi necessariamente come “sottoscrizione digitale”;
e) la mancanza di tale “sottoscrizione digitale” renderebbe il ricorso nullo a norma dell’art. 44, comma 1, lett. a).
15. Si tratta di una ricostruzione che, sebbene abbia qualche eco nella giurisprudenza amministrativa di primo grado dianzi richiamata, il Collegio non ritiene di poter condividere.
15.1. Per inquadrare il tema in termini corretti, conviene riportare le fonti che disciplinano il PAT, alcune delle quali sono state già richiamate nei paragrafi che precedono.
15.2. A regolare la materia concorrono:
a) l’art. 136 c.p.a., nel testo derivante dalle modifiche da ultimo introdotte dal citato decreto-legge n. 168/2016 e dalla successiva legge di conversione, e in particolare i commi 2 e 2 bis, i quali rispettivamente prescrivono:
“2. I difensori, le parti nei casi in cui stiano in giudizio personalmente e gli ausiliari del giudice depositano tutti gli atti e i documenti con modalità telematiche. In casi eccezionali, anche in considerazione della ricorrenza di particolari ragioni di riservatezza legate alla posizione delle parti o alla natura della controversia, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono dispensare, previo provvedimento motivato, dall’impiego delle modalità di sottoscrizione e di deposito di cui al comma 2-bis ed al primo periodo del presente comma; in tali casi e negli altri casi di esclusione dell’impiego di modalità telematiche previsti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 1, delle norme di attuazione, si procede al deposito ed alla conservazione degli atti e dei documenti.
2-bis. Salvi i casi di cui al comma 2, tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti sono sottoscritti con firma digitale. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”;
b) l’art. 13 delle disposizioni di attuazione del c.p.a., anche questo nel testo da ultimo vigente, e in specie il comma 1, il quale dispone:
“1. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e il DigitPA, sono stabilite, nei limiti delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico, tenendo conto delle esigenze di flessibilità e di continuo adeguamento delle regole informatiche alle peculiarità del processo amministrativo, della sua organizzazione e alla tipologia di provvedimenti giurisdizionali. Al fine di garantire la tenuta del sistema e la perfetta ricezione dei depositi, il Segretario generale della giustizia amministrativa può stabilire, con proprio decreto, i limiti delle dimensioni del singolo file allegato al modulo di deposito effettuato mediante PEC o upload. In casi eccezionali, e se non è possibile effettuare più invii dello stesso scritto difensivo o documento, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono autorizzare il deposito cartaceo”;
c) il d.P.C.M. n. 40/2016 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico) e in particolare, per quanto qui interessa, l’art. 9, commi 1 e 2, a detta dei quali:
“1. Salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD.
2. Salvo quanto previsto nei commi 8 e 9, il deposito degli atti processuali e dei documenti allegati avviene esclusivamente per via telematica”.
15.3. Messi a confronto i testi, appare che vengono usate alcune dizioni differenti per indicare processi informatici fra loro collegati: “modalità telematiche”, “documento (o copia) informatica”, “firma digitale”. Nel primo caso si intende la modalità di trasmissione (via PEC), nel secondo la natura del testo (informatico e non cartaceo, includendo nell’informatico anche la forma eventualmente di “immagine”), nel terzo la sottoscrizione digitale, che serve ad attestare la riferibilità dell’atto al suo autore e a renderne impossibile il ripudio.
15.4. In un caso particolare, ossia quando il documento originale è di natura “analogica” (dunque su carta, ma anche di formato multimediale: audio, video, etc.), la parte è tenuta ad una asseverazione del flusso digitale trasmesso: si tratta di una presa in carico di responsabilità.
15.5. Poste da un canto le rilevate oscillazioni terminologiche, risulta comunque evidente l’intenzione del legislatore di sostituire al processo amministrativo cartaceo un processo telematico (PAT). Il quesito che si pone è se, a fronte di tale indiscusso indirizzo politico, un ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma (tradizionalmente) cartacea, diverga in modo così radicale dallo schema legale del processo da dover essere considerato del tutto inesistente, abnorme o nullo.
16. A questo punto, si tratta di stabilire, in primo luogo, se il ricorso non redatto come documento informatico e sottoscritto con firma digitale possa ritenersi inesistente.
16.1. La tesi della inesistenza sarebbe in astratto anche sostenibile, ma alla sola condizione che, per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017 (fra i quali rientra certo quello in esame) il processo amministrativo cartaceo si possa ritenere irreversibilmente e totalmente scomparso. Se così fosse, dovrebbe effettivamente dirsi che, entrato in vigore il PAT, l’atto processuale cartaceo non sia de hoc mundo.
16.2. Così tuttavia non è, e non solo perché non si è giunti ad un punto di superamento della realtà materiale, da parte di quella digitale, tale per cui solo quest’ultima sarebbe rilevante per l’ordinamento giuridico; sul punto, del resto, il Collegio condivide il parere reso dall’Ufficio studi, massimario e formazione della G.A. in data 6 marzo 2017, secondo cui <<… La procedura informatica – per quanto possa esserne enfatizzata la natura – non è una fonte del diritto….>>.
16.3. L’analisi dell’ordinamento conferma tale assunto.
16.4. La disciplina del PAT, sebbene pienamente in vigore, conserva, infatti, carattere del tutto sperimentale (arg. ex art. 13, comma 1, primo periodo, disp. att. c.p.a.) e, come tale, soggetta alle integrazioni che risulteranno necessarie all’esito della predetta fase.
16.5. Ciò che più rileva, è che la normativa di settore conosce:
a) ipotesi in cui le disposizioni del processo telematico senz’altro non si applicano (le controversie di cui all’art. 22 e agli artt. 39 e seguenti del capo V della legge 3 agosto 2007, n. 124, recante “Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto”: art. 7, comma 5, del decreto-legge n. 168/2016);
b) ipotesi in cui le medesime disposizioni possono non applicarsi (art. 136, comma 2, secondo periodo, c.p.a.; art. 13, comma 1, ultimo periodo, disp. att. c.p.a.).
16.6. Da qui una prima conclusione di sistema: il c.d. processo cartaceo non solo non è scomparso ma rappresenta un elemento di chiusura dell’ordinamento per la migliore gestione di interessi ritenuti meritevoli di peculiare tutela (significativamente rappresentata dal modello cartaceo); ovvero, come garanzia estrema della continuità della funzione giurisdizionale in presenza di evenienze negative tali da rendere inutilizzabile il PAT; quest’ultimo, infatti, potrebbe rivelarsi capace, in assenza di opportuni correttivi individuati anche all’esito della sperimentazione, di creare significative criticità al sollecito e corretto svolgimento del processo, cui esso, invece, deve intendersi preordinato (in questo senso si è condivisibilmente orientata l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2017, n. 880).
16.7. L’art. 136 c.p.a. si limita a prescrivere l’obbligo di deposito degli atti processuali con modalità informatiche (comma 2) e quello della sottoscrizione digitale degli atti medesimi (comma 2 bis). A fronte di tali disposizioni, sembrerebbe apparentemente più categorica e restrittiva la formulazione dell’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016 che, nel confermare l’obbligo del deposito degli atti processuali per via telematica (comma 2), prescrive – come sopra ricordato – la redazione in formato di documento informatico, salvo diversa espressa previsione, del ricorso introduttivo, delle memorie, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti e di qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente da ausiliari del giudice.
16.8. La lettura del regolamento in questione, tuttavia, non conduce a conclusioni diverse da quelle sopra esposte per le seguenti ragioni:
a) la sottoscrizione digitale presuppone necessariamente il documento informatico (o la copia informatica); dunque anche l’art. 136 c.p.a. prescrive implicitamente l’obbligo di redigere gli atti processuali in forma di documento informatico;
b) lo stesso art. 9 prevede la possibilità di una “diversa espressa previsione” (una fattispecie è quella contemplata dal comma 2 ter dell’art. 136 c.p.a., con riserva ovviamente di vagliarne l’esatto ambito di applicabilità: cfr. T.a.r. Campania, n. 1694/2017, cit.);
c) in disparte tali rilievi (e dunque a voler assegnare, in ipotesi, un significato più radicale alla disciplina dettata dal d.P.C.M.), un regolamento non è comunque legittimato a intervenire sulla disciplina del processo, la quale è materia soggetta a riserva assoluta di legge (art. 111, primo comma, Cost.);
d) a norma dell’art. 13, comma 1, disp. att. c.p.a., il regolamento è comunque destinato a dettare solamente “le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico”, rimanendo del tutto estraneo al suo ambito applicativo ogni valutazione in termini di validità/invalidità (e ancor più di esistenza/inesistenza) degli atti processuali.
16.9. Se questo è il quadro normativo, sembra inevitabile concludere che il ricorso non redatto o comunque non sottoscritto in forma digitale, benché certamente non conforme alle prescrizioni di legge, non diverga in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento da dover essere considerato del tutto inesistente perché, anche alla luce del principio di strumentalità delle forme processuali, non si configura in termini di non atto (secondo la distinzione fra inesistenza e nullità da ultimo tracciata da Cass. civ., sez. un., 20 luglio 2016, n. 14916). In altri termini, si tratta di utilizzare, rovesciandolo, il percorso argomentativo seguito dalla Corte di cassazione nella ricordata decisione n. 17941/2016, la quale, nel processo tributario, ha escluso l’esistenza delle notifiche effettuate via PAT quando non sia “operativa la disciplina del c.d. processo tributario telematico”.
17. Per analoghe ragioni non appare sostenibile la tesi dell’abnormità.
17.1. Non solo – come è noto – la riflessione sull’atto abnorme è stata sviluppata con riguardo agli atti del giudice (dal giudice penale a partire dagli anni Trenta – si veda da ultimo Cass. pen., sez. V, 5 aprile 2016, n. 35377; sez. VI, 20 luglio 2016, n. 34881; sez. V, 12 ottobre 2016, n. 50065 – e poi anche dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione in sede disciplinare – cfr. da ultimo 6 dicembre 2011 n. 26138; 30 ottobre 2014 n. 23071), sicché appare subito tutta la difficoltà di riferire agli atti di parte un concetto o una categoria che ha origini ben differenti.
17.2. Soprattutto, nella vicenda in esame, non compaiono quelli che si ritengono i tratti essenziali dell’atto abnorme con riguardo alla componente strutturale della fattispecie (essere cioè il provvedimento avulso dall’ordinamento processuale perché portatore di un contenuto totalmente eccentrico e stravagante ovvero emesso del tutto al di fuori dei casi e delle ipotesi consentite) ovvero alla componente funzionale (con riguardo all’atto, che pur in sé non estraneo al sistema normativo, impedisca l’epilogo decisorio o comporti l’inefficienza o l’irragionevole durata del processo).
18. Più agevole è superare la tesi della nullità.
18.1. Vale senz’altro anche per il processo amministrativo il principio generale sancito dall’art. 156, primo comma, c.p.c., secondo il quale l’inosservanza di forme comporta la nullità degli atti del processo solo in caso di espressa comminatoria da parte della legge (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1290; Cass. civ., sez. un, n. 14916/2016, cit.), che non occorre invece per l’inesistenza (qui da escludere, come si è visto) perché “il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste, non solo, com’è ovvio, dal punto di vista storico-naturalistico, ma anche sotto il profilo giuridico” (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 14916/2016, cit).
18.2. Poiché nella disciplina del PAT manca una specifica previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, viene meno il presupposto necessario per dichiarare il ricorso nullo nella sua fase genetica, ovvero in relazione alla successiva notificazione e deposito; difettando, anche in questo caso, disposizioni che sanciscano la nullità dell’adempimento se realizzato in formato cartaceo.
19. Escluse l’inesistenza, l’abnormità o la nullità, la categoria che rimane, e che appare necessario utilizzare, è quella della irregolarità.
19.1. Questa appare perfettamente funzionale all’ipotesi di specie, poiché a ben vedere la prescrizione della forma e della sottoscrizione digitale è solo strumentale alla correntezza del PAT e non si pone a garanzia di altri superiori interessi.
19.2. Con tale conclusione è coerente la situazione di fatto (il rilievo è certo non decisivo, ma nemmeno privo di significato), nella quale gli atti processuali non costituiti come documento informatico sottoscritto con firma digitale sono tuttavia inseriti nel fascicolo della causa risultante dal portale della Giustizia amministrativa, con a margine l’annotazione, appunto, dell’irregolarità riscontrata dalla segreteria.
19.3. Le considerazioni svolte a proposito del ricorso valgono simmetricamente per il deposito dell’atto (seconda eccezione di nullità mossa dall’appellato).
19.4. Per mantenere intatte le finalità proprie del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perché non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità telematica, l’irregolarità che si verifica (diversa da quella per così dire “ordinaria”) non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a., secondo cui, in caso di atto irregolare, la costituzione dell’intimato – indipendentemente dalla tempestività della costituzione medesima rispetto al termine concesso al ricorrente per espletare l’adempimento (non venendo in rilievo una fattispecie di nullità) – comporterebbe sempre e comunque la sanatoria dell’atto irregolare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2012, n. 4651; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2724; sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 895; questa non sanabilità – sia detto per completezza – rende irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 3, c.p.a., ora sollevata dal T.a.r. Veneto con ordinanza 18 novembre 2016, n. 1281 e a suo tempo già dichiarata infondata dalla Corte costituzionale con sentenza 31 gennaio 2014).
19.5. Di conseguenza, accertata l’irregolarità dell’atto nel senso di cui si è detto, il Collegio – ai sensi del comma 2 dell’art. 44 c.p.a. – deve, sempre e comunque, fissare al ricorrente un termine per la sua regolarizzazione nelle forme di legge.
19.6. Tale termine, in quanto assegnato dal giudice (e in difetto di diversa previsione) è perentorio (art. 52, comma 1, c.p.a.). Alla sua mancata osservanza segue l’irricevibilità del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 788).
19.7. Le considerazioni che precedono sono formulate con riguardo agli atti di impulso di parte (ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ricorso incidentale, motivi aggiunti, appello principale e incidentale, ecc.), ma, con gli adattamenti del caso, sono suscettibili di essere estese a tutte le fattispecie in cui un atto del processo – a partire dagli atti della parte intimata (il che, ad esempio, ha particolare rilievo nell’ipotesi regolata dall’art. 101, comma 2, c.p.a.), delle altre parti del processo, del giudice e dei suoi ausiliari – sia redatto in forma cartacea anziché in forma digitale. La conseguenza, anche in questi casi, non può che essere la semplice irregolarità dell’atto con il correlato onere di regolarizzazione secondo termini (sempre dati dal giudice, quanto agli atti di parte), modalità ed effetti propri di ciascuna categoria di atti, salve inoltre quelle conseguenze ulteriori che si collocano però su un piano esterno rispetto all’atto in sé considerato (eventuale responsabilità disciplinare del giudice o dell’ausiliario in presenza dell’inosservanza dell’obbligo di regolarizzare; eventuale sostituzione dell’ausiliario).
20. A questo punto il Collegio deve darsi carico della terza eccezione dell’appellato che, se accolta, avrebbe carattere assorbente.
20.1. Con tale eccezione, la parte privata ha dedotto l’inammissibilità dell’appello per asserita violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a., in quanto il ricorso non conterrebbe una specifica censura del processo argomentativo seguito dalla sentenza gravata.
20.2. L’eccezione è infondata.
20.3. Con l’appello, il Comune legittimamente contesta l’iter logico seguito dalla sentenza impugnata e ribadisce la propria tesi dell’avvenuto trasferimento di proprietà dell’area controversa per effetto del giudicato civile ovvero, in subordine – in ciò facendo leva anche sulla giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione – a seguito della rinuncia fatta dal privato al proprio diritto dominicale con la richiesta di risarcimento del danno.
20.4. Vero è che l’art. 101, comma 1, c.p.a. impone alla parte appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, così sancendo l’inammissibilità di una mera riproduzione dei motivi di doglianza o delle difese di primo grado, poiché l’appello non è un iudicium novum, ma è un giudizio che ha a proprio oggetto le critiche rivolte al decisum di primo grado. Tuttavia il rispetto della suddetta prescrizione va commisurato alla specificità delle singole vicende processuali e alla natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge; in particolare, ove tali rilievi si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, come nel caso di specie, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle censure articolate in ricorso, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di prime cure, finisca per sollecitare al giudice di secondo grado un vero e proprio riesame degli argomenti originariamente formulati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1298), come, nella presente controversia, fa appunto il Comune nel proprio appello.
21. Respinta in questi termini l’eccezione di inammissibilità dell’appello, il Collegio assegna al Comune il termine perentorio di trenta giorni, a decorrere dalla comunicazione a cura della segreteria della presente decisione, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto esposto più dettagliatamente nei paragrafi che precedono.
22. Per il prosieguo del giudizio può essere fissata l’udienza pubblica del 22 giugno 2017 (in ragione dell’avvenuto passaggio dalla fase cautelare a quella di merito).
23. Ogni ulteriore decisione in rito, sul merito e quanto alle spese di lite va rinviata alla definizione della causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunziando sull’appello, come in epigrafe proposto:
a) respinge le eccezioni di nullità e di inammissibilità dell’appello formulate dalla parte appellata;
b) assegna al Comune appellante il termine perentorio di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto meglio esposto in motivazione;
c) fissa per il prosieguo del giudizio l’udienza pubblica del 22 giugno 2017;
d) rinvia alla definizione della causa ogni ulteriore determinazione su rito, merito e spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppe Castiglia | Vito Poli | |
IL SEGRETARIO
L'articolo PAT: sono irregolari gli atti cartacei senza firma digitale proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo PAT: nullità degli atti senza firma digitale conforme proviene da Giurdanella.it.
]]>Si legge dalla sentenza: “Nel nuovo regime, gli atti processuali di parte in formato elettronico possono essere depositati esclusivamente nei formati previsti dall’art. 12 delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016, tra cui quello in pdf c.d. “nativo digitale” ottenuto dalla trasformazione di un documento testuale”.
Pertanto, i giudici del TAR partenopeo hanno dichiarato la nullità della procura alle liti senza firma digitale, in quanto ciò costituisce una violazione dell’art. 8, comma 2, del D.P.C.M. n. 40/2016, secondo cui “nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l’asseverazione prevista dall’ articolo 22, comma 2, del CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale”.
Infine, essendo elemento indispensabile per la formazione dell’atto al fine della produzione di effetti anche per la parte processuale, la non apposizione della firma digitale diviene causa di nullità dell’atto.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 28/03/2017
N. 01694 /2017 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Campania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 119 del 2017, proposto da:
Poliambulatorio Roecker s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cristallino, domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, piazza Municipio, 64;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Napoli, via Santa Lucia, 81;
Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11 ;
A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Guglielmo Ara, Amalia Carrara, domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, piazza Municipio, 64;
per l’accertamento
della illegittimità del silenzio – rifiuto formatosi in merito alla istanza di accreditamento istituzionale con il Servizio Sanitario Nazionale, presentata dalla ricorrente in data 2 novembre 2007.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania e dell’A.S.L. Napoli 2 Nord;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente, già autorizzata dal Comune di Marano di Napoli all’esercizio di una struttura sanitaria per centro di diabetologia, impugna il silenzio – rifiuto serbato sulla istanza di accreditamento definitivo presentata alla Regione Campania in data 2 novembre 2007 per l’attività di diabetologia.
Espone che, con decreto n. 35 del 30 maggio 2016 avente ad oggetto “Assistenza Territoriale pazienti diabetici – Fabbisogno dei Centri di diabetologia”, la struttura commissariale incaricata dell’attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania ha proceduto alla ricognizione del fabbisogno assistenziale a livello regionale, all’esito della quale, preso atto dell’incremento di incidenza della malattia, ha deliberato di determinare detto fabbisogno in n. 59 centri antidiabete suddivisi tra le Aziende Sanitarie Locali, assegnando alla zona dell’A.S.L. Napoli 2 Nord – in cui rientra la società ricorrente – n. 11 centri di diabetologia.
Parte ricorrente rappresenta che, allo stato, nell’area dell’A.S.L. Napoli 2 Nord, il DCA n. 35/2016 prevede n. 2 centri antidiabete pubblici programmati e, pertanto, residuano ancora n. 9 presidi da rinvenire nel pubblico ovvero tra i privati.
In punto di diritto, il Poliambulatorio Roecker s.r.l. lamenta la violazione dell’art. 8 quater del D.Lgs. n. 502/1992 e dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e conclude con le richieste di accoglimento del ricorso, di declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di accreditamento presentata in data 2 novembre 2007, di assegnazione di un termine agli enti per concludere il procedimento e, infine, di nomina di un commissario ad acta che provveda in caso di ulteriore inerzia.
Si sono costituite le intimate amministrazioni che resistono al gravame proposto ex adverso.
La Regione Campania eccepisce la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 31, comma 2, del c.p.a., secondo cui l’azione avverso il silenzio può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Inoltre, oppone l’infondatezza della pretesa poiché, ai sensi dell’art. 1, comma 237 quater della L. Reg. n. 4/2011 il fabbisogno deve essere prioritariamente soddisfatto mediante l’accreditamento delle strutture provvisoriamente accreditate e, solo in seguito, di quelle di nuova realizzazione. Pertanto, secondo la Regione, non vi sarebbe alcuna inerzia sulla definizione del procedimento di accreditamento poiché il centro ricorrente non è mai stato accreditato transitoriamente, per cui non rientrerebbe tra le strutture cui va riconosciuto prioritariamente l’accreditamento definitivo.
Alla camera di consiglio del 22 marzo 2017, ai sensi dell’art. 73 comma 3 del c.p.a., il Tribunale ha sollevato rilievi in ordine alla regolarità del deposito telematico degli atti dell’A.S.L. Napoli 2 Nord.
Infine, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Viene in decisione il ricorso proposto dal Poliambulatorio Roecker s.r.l. avverso il silenzio – rifiuto serbato dalla Regione Campania sulla istanza di accreditamento istituzionale presentata in data 2 novembre 2007 dalla istante per l’attività di diabetologia.
Preliminarmente, occorre dare atto della sussistenza di profili di criticità nel deposito telematico degli atti da parte dell’A.S.L. Napoli 2 Nord.
L’Azienda Sanitaria si è costituita in giudizio depositando: a) scansione per immagini non asseverata di una memoria difensiva analogica priva di sottoscrizione autografa; b) copia digitale per immagini della procura alle liti in formato analogico a firma autografa del legale rappresentante dell’A.S.L.; c) documento informatico pdf, privo di firma digitale, recante attestazione di conformità della copia informatica della procura di cui alla lett. b) all’originale analogico dal quale è stata estratta.
Ritiene il Collegio che la memoria di costituzione e la procura alle liti debbano essere dichiarate nulle.
Quanto alla prima, sussiste violazione delle prescrizioni che disciplinano il processo amministrativo telematico in vigore dal 1 gennaio 2017, in base alle quali, salvo diversa espressa previsione, gli atti processuali delle parti, ivi inclusi il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti, vanno redatti in formato di documento informatico e devono essere sottoscritti con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del D.Lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 136, comma 2-bis del c.p.a.; art. 13, comma 1 ter, delle norme di attuazione al c.p.a.; art. 9, comma 1 del D.P.C.M. n. 40/2016).
Nel nuovo regime, gli atti processuali di parte in formato elettronico possono essere depositati esclusivamente nei formati previsti dall’art. 12 delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016, tra cui quello in pdf c.d. “nativo digitale” ottenuto dalla trasformazione di un documento testuale. Per quanto rileva nel presente giudizio, detta disposizione espressamente sancisce l’inammissibilità del formato utilizzato dalla difesa dell’A.S.L. Napoli 2 Nord statuendo che “non è ammessa la scansione di copia per immagine fatta eccezione per gli atti di cui ai successivi commi 3 e 4 ” (es. documenti da allegare e procura alle liti).
Peraltro tale conclusione non è contraddetta dall’art. 136, comma 2 ter, del c.p.a. che ammette la possibilità di depositare con modalità telematiche – previa asseverazione ex art. 22, comma 2, del D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale, C.A.D.) – la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme. Invero, per evitare di incorrere in una interpretazione abrogante o manipolatrice dell’art. 136 comma 2 bis e dell’art. 9, comma 1 del D.P.C.M. n. 40/2016, deve ritenersi che il comma 2 ter si applichi soltanto al deposito di atti precedenti alla piena operatività del p.a.t. legittimamente formati in analogico (T.A.R. Napoli, Sez. II, n. 1503/2017) ovvero qualora si intenda produrre un atto riferibile a distinti giudizi o copia di provvedimenti giurisdizionali ovvero, ancora, quando l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” sia imposta o aliunde consentita.
All’operatività della predetta disposizione nel caso in esame osta in ogni caso -oltre alla insussistenza di profili che impongano o consentano l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” – la carenza dell’attestazione di conformità del documento informatico all’originale analogico da cui è stato estratto il quale, a sua volta, non risulta neppure sottoscritto in forma autografa.
Oltre che per l’utilizzo di un formato diverso da quello consentito dalle vigenti disposizioni sul p.a.t., va inoltre dichiarata la nullità della memoria in quanto non sottoscritta con firma digitale prescritta nel processo amministrativo dall’art. 136, comma 2 bis del c.p.a. (cfr. anche art. 9 del D.P.C.M. n. 40/2016).
La medesima conclusione si impone anche per la procura alle liti, sussistendo violazione dell’art. 8 del D.P.C.M. n. 40/2016 poiché, pur essendovi deposito telematico della copia per immagini dell’originale analogico, l’asseverazione riportata in un diverso file non è stata sottoscritta con firma digitale. L’art. 8 prevede infatti che “Nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l’asseverazione prevista dall’ articolo 22, comma 2, del CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale”.
Con specifico riferimento alla carenza della firma digitale (vizio comune sia alla memoria di costituzione che alla asseverazione relativa alla procura alle liti), questo Tribunale ha rilevato in una recente pronuncia che tale formalità è essenziale ai fini della validità nonché della certezza circa la riferibilità dell’atto processuale al difensore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 892/2017) e costituisce frutto di una scelta legale sulla rilevanza giuridica di un tipo di sottoscrizione, anziché di un altro, nel processo amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1053/2017).
Trattandosi di profilo indispensabile per la formazione dell’atto e per la imputazione dei relativi effetti alla parte processuale, la mancata apposizione della firma digitale – quale unica modalità di sottoscrizione del documento secondo le disposizioni sul p.a.t. – è causa di nullità dell’atto.
La rigorosa conclusione che si assume in questa sede non può essere poi mitigata dall’avvenuta sottoscrizione da parte del difensore, mediante apposizione della firma digitale, in calce al “Modulo Deposito Atto/Documenti” utilizzato dall’A.S.L. Napoli 2 Nord ai sensi dell’art. 6, comma 2, delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016 (secondo cui “Il deposito degli atti successivi al ricorso introduttivo e dei relativi allegati, nei formati di cui all’articolo 12, si effettua utilizzando l’apposito modulo, denominato ModuloDepositoAtto, scaricabile dal Sito Istituzionale, in cui deve essere indicato il numero di ricorso generale attribuito dal S.I.G.A. al momento del deposito del ricorso introduttivo”).
Il Collegio è edotto dell’orientamento espresso da altri Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R. Reggio Calabria, sent. n. 209/2017; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, ordinanza n. 3231/2017) che hanno concluso per l’ammissibilità dell’atto processuale non sottoscritto digitalmente, depositato dopo l’entrata in vigore del p.a.t., qualora sia stata apposta la firma digitale in calce al “ModuloDepositoAtto”.
A sostegno di tale conclusione, è stato richiamato l’art. 6, comma 5, delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016 che all’ultimo alinea prevede che “la firma digitale PAdES, di cui al comma 4, si intende estesa a tutti i documenti in essi contenuti”. In proposito, è stata evidenziata la ratio del p.a.t., sottolineato il riferimento espresso al “ricorso” e rappresentato che, poiché i documenti allegati non devono essere firmati dal difensore ma al più autenticati, l’estensione della firma digitale PAdES “a tutti i documenti contenuti” non potrebbe non riferirsi, in senso omnicomprensivo, a tutti gli atti di parte allegati con il Modulo i quali, ove non sottoscritti ex ante dovranno ritenersi firmati soltanto al momento della sottoscrizione del Modulo di deposito.
Tuttavia, la Sezione ritiene di sostenere un diverso orientamento richiamando argomenti di ordine logico – giuridico e alla stregua dell’interpretazione letterale della disposizione.
Valgano le considerazioni di seguito illustrate.
Il p.a.t. implica l’adesione degli operatori ai parametri tecnici stabiliti, dovendosi in proposito ritenere che lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri, così da perseguire l’obiettivo della ragionevole durata del processo, oltre a quello di un più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione amministrativa (cfr. Relazione finale al cod. proc. amm.), contribuendo altresì ad assicurare la snellezza e la standardizzazione delle procedure, con conseguente incremento della trasparenza e riduzione dei costi delle medesime (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva, parere n. 66/2016 sullo schema di regolamento relativo alle regole tecnico – operative del p.a.t).
Sotto tale profilo, è noto che il codice del processo amministrativo ha operato, per quanto riguarda l’introduzione del p.a.t., una scelta sistematica (scolpita nella disposizione dell’art. 13, comma 1, delle norme di attuazione del c.p.a.) che rinvia sostanzialmente ad una fonte regolamentare la definizione delle regole tecnicooperative del nuovo processo amministrativo telematico.
L’opzione per la sede regolamentare è stata giustificata, nella Relazione di accompagnamento al codice del processo amministrativo, con la necessità di assicurare i due requisiti fondamentali della duttilità e tempestività di adattamento alle novità tecnologiche, in un contesto caratterizzato da una forte tecnicità e dalla continua evoluzione. Il rinvio ad una normativa di livello regolamentare è stato ritenuto lo strumento più idoneo per consentire l’introduzione del p.a.t., analogamente a quanto avvenuto con il D.M. 17 luglio 2008 che ha fissato le regole tecnico-operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile. Tale scelta è stata poi attuata con l’approvazione del D.P.C.M. n. 40/2016 (Regolamento recante le regole tecnico – operative per l’attuazione del p.a.t.) che presenta un sistema c.d. dualistico, incentrato sulla compresenza di: 1) regole tecniche contenute in n. 21 articoli con carattere di norme regolamentari; 2) specifiche tecniche per l’esecuzione del regolamento, contenute nell’Allegato ‘A’ al citato decreto e suddivise in n. 18 articoli modificabili, non con D.P.C.M., ma con provvedimento di natura non regolamentare dal Responsabile del SIGA, previa comunicazione al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale e, limitatamente ai profili inerenti la protezione dei dati personali, sentito il Garante per la protezione dei dati personali (cfr. art. 19, comma 2).
In un sistema processuale contraddistinto dai principi di legalità ex art. 111 della Costituzione e della gerarchia delle fonti, è evidente che le specifiche tecniche di natura non regolamentare contenute nell’Allegato A non possono contenere disposizioni contrastanti con le fonti normative superiori.
Dette specifiche tecniche riguardano le concrete modalità di svolgimento delle operazioni tecniche necessarie per la redazione e la sottoscrizione degli atti, per il deposito e la consultazione dei medesimi, e per ogni altra attività informatica inerente il processo amministrativo digitale.
Nel parere n. 66/2016 espresso sullo schema di regolamento, il Consiglio di Stato ha sottolineato un punto nodale e cioè che l’utilizzo di atti di natura non regolamentare è ammesso a condizione che questi ultimi disciplinino norme di carattere tecnico e non attengano a profili e materie facenti parte a pieno titolo della disciplina regolamentare (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. Atti Normativi, n. 3128/2012; n. 3092/2010).
Ne consegue che le specifiche tecniche vanno necessariamente coordinate con le disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo (fonte primaria) e nelle regole tecnico – operative (fonte secondaria regolamentare). In altri termini, ad esse deve riconoscersi un valore essenzialmente “neutro”, inidoneo ad innovare o modificare le regole processuali fissate da fonti normative gerarchicamente sovraordinate o, ancora, ad integrare il contenuto precettivo di queste ultime.
Deve quindi ritenersi che la disposizione contenuta nell’art. 6, comma 5 delle specifiche tecniche non possa in alcun modo derogare alle già richiamate previsioni processuali e regolamentari che espressamente sanciscono come indefettibile, salve ipotesi che non rilevano in questa sede, l’apposizione della “firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD” in calce “a tutti gli atti e i provvedimenti del giudice… e delle parti” (cfr. art. 136, comma 2 bis, del c.p.a. e 9, comma 1, del D.P.C.M. n. 40/2016). Non è quindi sostenibile una interpretazione del citato art. 6 comma 5 che consenta di prescindere dalla sottoscrizione con firma digitale di ogni singolo atto processuale di parte.
L’adesione alla diversa ermeneutica avrebbe, come non condivisibili corollari, quelli di ritenere sufficiente la firma del Modulo di Deposito e, di contro, dispensare le parti processuali dall’osservanza di una essenziale prescrizione formale – la sottoscrizione dell’atto processuale (ora da effettuare mediante apposizione della firma digitale) – alla cui omissione il codice di rito riconnette la conseguenza esiziale della nullità (cfr. art. 44 c.p.a.) o, nella giurisprudenza processualcivilistica, della inesistenza giuridica dell’atto (cfr. art. 125 c.p.c.; Cass. Civ., Sez. VI, n. 1275/2011). Ancora una volta, pertanto, si consentirebbe alle specifiche tecniche di introdurre una disciplina derogatoria ed innovativa di fonti normative processuali sovraordinate, il che non è giuridicamente consentito. Ammettere un atto processuale privo di sottoscrizione digitale per il solo fatto che sia stato firmato il Modulo di deposito si tradurrebbe quindi in una fictio iuris per il cui tramite si considererebbe come valido ed efficace un atto che, in realtà, è privo di un requisito essenziale.
Difatti, ai sensi degli artt. 21 e 35 del C.A.D. solo qualora provvisto di firma elettronica, il documento informatico assume valore legale e può soddisfare i requisiti della forma scritta, della identificabilità dell’autore, dell’integrità del documento e della sua immodificabilità. Tanto è reso manifesto anche dalla sovrimpressione sul documento informatico di specifici segni grafici che consentono al giudice di svolgere il controllo estrinseco in ordine alla provenienza dell’atto e alla imputabilità dei relativi effetti giuridici.
A tale proposito, si vuole anche rappresentare che il Collegio si è fatto carico di appurare – oltre che mediante il software Acrobat in dotazione, anche mediante una delle applicazioni on line (verificatore del Consiglio Nazionale del Notariato) presenti sul sito dell’Agenzia per l’Italia Digitale, AGID – l’esistenza della firma digitale sugli atti trasmessi dall’A.S.L. Napoli 2 Nord e tale accertamento ha avuto esito negativo a conferma del fatto che gli stessi non risultano sottoscritti secondo le disposizioni sul p.a.t. e del Codice dell’amministrazione digitale.
Alla stregua dell’interpretazione letterale, va poi evidenziato che l’art. 6 comma 5 delle specifiche tecniche si riferisce espressamente ai “documenti” e non agli atti processuali di parte; quindi solo con riferimento ai primi appare sostenibile l’estensione della firma digitale apposta sul “ModuloDepositoRicorso” o sul “ModuloDepositoAtto” ciò che, in ogni caso, postula che tale sottoscrizione elettronica – sebbene estesa – venga poi effettivamente impressa ai singoli allegati.
In proposito, la distinzione tra atti e documenti nel processo amministrativo è chiaramente delineata dall’art. 5 delle norme di attuazione al cod. proc. amm., secondo cui “Ciascuna parte, all’atto della propria costituzione in giudizio, consegna il proprio fascicolo, contenente gli originali degli atti ed i documenti di cui intende avvalersi nonché il relativo indice ”.
La previsione che estende la firma digitale anche ai documenti contenuti nel “ModuloDepositoRicorso” e nel “ModuloDepositoAtto” potrebbe trovare un proprio ambito applicativo nelle ipotesi di cui all’art. 22, comma 1, del C.A.D. che prevede espressamente l’eventualità che tali documenti debbano essere firmati (“I
documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo formati in origine su supporto analogico… hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata. La loro esibizione e produzione sostituisce quella dell’originale”) e di cui all’art. 136 comma 2 ter del c.p.a. (asseverazione di copia informatica di un documento formato su supporto analogico).
Tuttavia anche in tale prospettiva interpretativa – che comunque, per le ragioni illustrate, lascia fuori dal proprio ambito di applicazione gli atti processuali – per non incorrere nella richiamata fictio iuris contra legem si rende comunque necessario verificare che – tramite l’estensione contemplata dall’art. 6 delle specifiche tecniche, in conformità alla previsione dell’art. 24, comma 1, del C.A.D. (“La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata”) ed alle procedure previste dal successivo art. 35 C.A.D. – i documenti rechino effettivamente una sottoscrizione digitale, onde acclarare il rispetto dei principi di integrità ed immodificabilità sanciti dall’art. 21 del C.A.D. e, si aggiunge, occorre che tale firma sia percepibile dall’esterno anche per il tramite di adeguati segni ed evidenziazioni grafiche impresse sul documento.
Dalle considerazioni sviluppate deriva, pertanto, la declaratoria di nullità della memoria di costituzione dell’A.S.L. Napoli 2 Nord e della procura alle liti rilasciata ai difensori costituiti.
Il Collegio rileva, infine, che la questione relativa all’efficacia “sanante” della sottoscrizione del “ModuloDepositoAtto” in presenza di atti processuali privi di firma digitale – pur avendo ricevuto soluzione contraria in alcune pronunce di primo grado (T.A.R. Reggio Calabria, sent. n. 209/2017; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, ordinanza n. 3231/2017) – non ha dato luogo, allo stato, a significativi contrasti giurisprudenziali e, per tale motivo, non si ravvisano ragioni per disporre la rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 13 bis delle norme di attuazione al c.p.a.. Peraltro, vi è anche da rilevare, a sostegno di tale scelta, che il profilo di nullità esaminato non riguarda il ricorso giurisdizionale e, pertanto, non appare dirimente ai fini della decisione sulla impugnazione oggetto di giudizio.
Tanto premesso e venendo al ricorso proposto dal Poliambulatorio Roecker s.r.l., in accoglimento della eccezione processuale sollevata dalla Regione Campania, va dichiarata la irricevibilità del gravame.
Difatti, il ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. è stato proposto ben oltre il termine annuale decorrente dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento che, si rammenta, ha ad oggetto una istanza di accreditamento istituzionale avanzata nel 2007.
La disposizione contenuta nell’art. 31, comma 2, del c.p.a. risponde all’esigenza di evitare un indefinito prolungamento dei termini processuali per l’accertamento della illegittimità del silenzio mediante l’individuazione di uno specifico limite temporale, fermo restando che, come previsto dal succitato articolo “E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.
Tale argomentazione in rito non è stata contrastata dalla ricorrente con convincenti deduzioni difensive ed induce il Collegio a non seguire il proprio precedente citato in atti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5123/2016) che, peraltro, riguardava un giudizio nel corso del quale non era stata sollevata la scrutinata eccezione di tardività.
In conclusione, non resta che ribadire l’irricevibilità del ricorso con conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Campania nella misura indicata in dispositivo.
Viceversa, tali spese vanno compensate nei confronti del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario, all’esito di una valutazione complessiva dell’attività difensiva svolta in giudizio.
Infine, non si adottano statuizioni sulle spese di giudizio in relazione all’A.S.L. Napoli 2 Nord, tenuto conto della declaratoria di nullità della memoria di costituzione e della procura alle liti per le ragioni sopra indicate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.
Condanna il Poliambulatorio Roecker s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Campania che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Compensa le spese di giudizio nei confronti del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania. Nulla in ordine alle spese per l’A.S.L. Napoli 2 Nord.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita Salvatore Veneziano
IL SEGRETARIO
L'articolo PAT: nullità degli atti senza firma digitale conforme proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Gare telematiche: l’apposizione di firma e marcatura digitale equivale alla chiusura della busta proviene da Giurdanella.it.
]]>I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte. Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa”.
Nelle gare telematiche, attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Infine, nelle gare telematiche il concorrente ha il dovere di provvedere alla conservazione dell’offerta, garantendo che questa non venga modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Si riporta di seguito il testo della sentenza.
***
Pubblicato il 03/10/2016
N. 04050/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3112 del 2016, proposto dalla Casa di Cura Madonna del Rimedio Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Mauro Barberio C.F. BRBMRA68B16G113M e Stefano Porcu C.F. PRCSFN68M02G113Z, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n. 90;
contro
l’Azienda Sanitaria Locale N. 5 di Oristano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Salvatore Angelo Miscali C.F. MSCSVT62H23A380R, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Maria Adelaide Taras in Roma, via Ferruccio Amendola, n. 8;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. Sardegna, Cagliari, Sezione I, n. 102 del 5 febbraio 2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale N. 5 di Oristano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;l’
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Porcu Stefano e Salvatore Angelo Miscali;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Con ricorso al T.a.r. per la Sardegna r.g.n. 677 del 2015. la Casa di Cura Madonna del Rimedio S.p.a. impugnava il verbale di gara n. 4 del 17.07.2015 relativo alla “Procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura del servizio di prestazione professionale, noleggio di attrezzature e fornitura di materiale di consumo, per l’espletamento di prestazioni di Day Service di Chirurgia della cataratta da effettuare presso i PP.OO. di Bosa e Ghilarza, per il periodo di 12 mesi” nella parte relativa alla propria esclusione dalla gara.
1.1. – Con motivi aggiunti depositati il 14 settembre 2015, impugnava anche la delibera n. 636 dell’8 settembre 2015 con cui la ASL n. 5 di Oristano approvava i verbali n. 1 del 17.4.2015, n. 2 del 28.4.2015, n. 3 del 2.7.2015 e n. 4 del 17.7.2015.
1.2. – La ricorrente lamentava l’illegittimità della propria esclusione per la violazione della lex specialis di gara e, nella specie, degli articoli 15 e 17 del capitolato speciale d’appalto; a suo dire, sarebbe stata rispettata la data del 9 luglio 2015 quale termine fissato per la presentazione dell’offerta, ovvero il caricamento – upload – sulla piattaforma della ASL del “foglio di lavoro excel”, su cui dovevano essere riportati gli elementi riepilogativi dell’offerta «che saranno tenuti in considerazione per il calcolo del punteggio per il prezzo complessivo offerto».
Poiché il file contenente il dettaglio dell’offerta economica della società ricorrente risulta marcato temporalmente in data 8 luglio 2015 (alle 12:03:31), l’offerta deve ritenersi tempestiva.
2. – Con la sentenza in epigrafe il ricorso veniva respinto, ritenendosi che il termine perentorio per la firma e marcatura temporale dell’offerta economica telematica coincidesse con il 13 aprile 2015, ore 12:00, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.
3. – Con l’appello in esame, la Casa di Cura lamenta l’erroneità e ingiustizia della sentenza, riproponendo con vari argomenti la censura rigettata.
4. – Resiste in giudizio l’Azienda sanitaria intimata.
DIRITTO
1. – L’appello è infondato.
2. – Il Collegio condivide quanto affermato dalla sentenza impugnata in relazione al profilo decisivo del mancato rispetto del termine previsto dalla lex di gara per la marcatura del dettaglio dell’offerta, che non coincide col termine indicato dalla ricorrente (9 luglio 2015), ma con la data del 13 aprile 2015, fissato dal Timing per la “firma e marcatura temporale dell’offerta economica”.
2.1. – La sentenza ha rilevato che l’art. 15 del capitolato speciale prevedeva una complessa regolamentazione delle fasi di presentazione e di caricamento delle offerte telematiche (economiche) sul portale della A.S.L. di Oristano che sinteticamente comprende:
1) predisposizione dell’offerta economica con l’inserimento dei prezzi offerti in un foglio di lavoro excel;
2) sul predetto fileexcel, l’applicazione della firma digitale;
3) sul medesimo file, l’applicazione della marcatura temporale (dopo averlo firmato digitalmente).
Tali operazioni, e in particolare la marcatura temporale del file dell’offerta economica, dovevano essere portate a termine entro le ore 12:00 del 13 aprile 2015 (data indicata nel timing di gara di cui all’art. 15 del capitolato speciale).
Il file dell’offerta, così predisposto, doveva essere salvato dal concorrente sul proprio personal computer, fino all’apertura del periodo in cui i concorrenti avrebbero dovuto procedere al caricamento (upload) sul portale telematico della ASL di Oristano (dalle ore 9:00 alle ore 13:00 del 9 luglio 2015.
La ricorrente, come essa stessa afferma, ha effettuato, invece, una marcatura temporale del dettaglio dell’offerta economica datata 8 luglio 2015 (ore 12:03:31); vale a dire, in una data successiva a quella prevista dal timing di gara di cui all’art. 15 del capitolato speciale per la predisposizione dell’offerta economica.
Pertanto, secondo il T.a.r., è legittima la sua esclusione dalla gara.
3. – L’appellante afferma, di contro, che ad una interpretazione puramente letterale dell’artt. 15 del capitolato speciale la procedura consta di due fasi: l’una, concernente l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale che doveva essere effettuata entro il 13 aprile 2015; l’altra, concernente la conseguente e successiva apposizione “sul file.zip (cartella)” della firma digitale e della marcatura temporale del dettaglio dell’offerta economica (penultimo capoverso art. 15), la quale doveva avvenire entro il 9 luglio.
A conferma della correttezza di tale interpretazione, la Casa di Cura adduce un ulteriore argomento tratto dalla prescrizione, a pag. 23 del Capitolato, dell’obbligo di firmare il dettaglio dell’offerta economica sia su supporto cartaceo in ogni pagina, sia su quello digitale.
Tale previsione non avrebbe alcun senso se il capitolato avesse ritenuto necessaria la marcatura dell’offerta economica entro lo stesso termine del 13 aprile 2015 previsto per la marcatura del file excel contenente gli elementi significativi dell’offerta; quel termine, infatti, si riferisce alla marcatura non già cartacea, bensì esclusivamente digitale prevista per la scheda di offerta resa disponibile nel format predefinito dal sistema.
3.1. – Non può condividersi la doglianza dell’appellante.
La tesi sostenuta si incentra sostanzialmente su una interpretazione letterale distorta, da cui si intende desumere la diversità dei files concernenti, l’uno, l’offerta economica telematica, e, l’altro, il dettaglio dell’offerta economica, da presentare in due fasi diverse, con distinti termini di scadenza.
Ma la tesi trascura che i files, pur distinti, sono complementari e rappresentano entrambi la predisposizione dell’offerta economica in busta chiusa.
3.2. -Va precisato che ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.
Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.
Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.
I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).
Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
3.3 – Così richiamati i tratti salienti della gara telematica, è palese che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente al dettaglio dell’offerta economica, che sono elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di offerta in forma cartacea.
3.4. – La tesi dell’appellante mostra, invece, di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione (il cui termine era fissato alla data dell’8 maggio 2015 ore 17).
I files delle offerte telematiche, in altri termini, vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.
3.5. – Nella gara in esame, il termine di ricevimento offerte (punto IV.3.4 del bando di gara) era fissato per il 13 aprile 2015 ore 12,00.
Entro tale termine andavano apposte la firma e la marcatura dell’offerta telematica, come dispone chiaramente il penultimo capoverso dell’art. 15 del capitolato speciale, che dopo aver descritto quali dati dovevano essere contenuti nel dettaglio dell’offerta economica, precisa che i file devono essere inseriti in una cartella zip firmata e marcata temporalmente, entro il termine ultimo di scadenza di presentazione dell’offerta, ovvero entro il 13 aprile 2015.
Invece, entro il 9 luglio 2015 (inizio upload ore 9:00 e fine ore 13:00) le ditte ammesse alle fasi successive di gara dovevano procedere al caricamento, ossia al materiale trasferimento, dell’offerta economica telematica nel sistema del Gestore della piattaforma CSA Med, per lo svolgimento della gara con software elettronico; mentre il dettaglio dell’offerta doveva essere caricato entro il 13 luglio 2015 (inizio upload ore 9:00 e fine ore 13:00).
4. – In conclusione, l’appello va respinto, con conseguente rigetto del ricorso introduttivo.
5. – Le spese dei due gradi di giudizio si compensano tra le parti, attesa la novità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello r.g.n. 3112 del 2016, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata e respinge il ricorso introduttivo.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Paola Alba Aurora Puliatti | Lanfranco Balucani | |
IL SEGRETARIO
L'articolo Gare telematiche: l’apposizione di firma e marcatura digitale equivale alla chiusura della busta proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Istanze telematiche alla Pa: è sufficiente la pec proviene da Giurdanella.it.
]]>Un notevole passo in avanti in tale direzione è stato compiuto con l’emanazione del Codice dell’amministrazione digitale, di cui al d.lgs. 82/2005, che rappresenta una pietra miliare nell’abbattimento della burocrazia amministrativa.
Sul punto, si segnala l’importanza di un recente arresto del Tar Campania, che con la sentenza n° 1450/2015 è intervenuto a dirimere una controversia avente ad oggetto la legittimità del rigetto di un’istanza presentata alla pubblica amministrazione a mezzo pec, ma non accompagnata dalla firma digitale.
Ebbene i giudici partenopei hanno reputato del tutto illegittimo un siffatto modus operandi.
La pec e la firma digitale sono due strumenti differenti che non necessariamente debbono coesistere al fine di garantire la certezza che un determinato documento sia attribuibile al suo reale autore.
Ciò emerge a chiare lettere da una interpretazione letterale dell’art. 65, comma 1, del d.lgs. 82/2005 che ricostruisce in chiave alternativa i rapporti tra le modalità di presentazione delle istanze alla pa in via telematica.
Tra queste il 1°comma alla lett c)bis sancisce la validità delle istanze, nonché delle dichiarazioni, presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni mediante la propria casella di posta elettronica certificata purché le relative credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, e ciò sia attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in suo allegato.
La portata di tale norma è stata peraltro chiarita dal D.P.C.M. 22 febbraio 2013, che all’art. 61 sancisce: “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c- bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica”.
Da siffatte disposizioni va quindi dedotto, ad avviso del Tar, che “l’invio effettuato richiedendo la ricevuta completa, sostituisce nei confronti della pa la firma elettronica”.
Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza
L'articolo Istanze telematiche alla Pa: è sufficiente la pec proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Consiglio di Stato: firma digitale… senza copia del documento di identità proviene da Giurdanella.it.
]]>Se il principio può sembrare pacifico agli addetti ai lavori, così non è stato per un consorzio il quale, non essendo risultato vincitore in una gara telematica, ha convenuto dinanzi al Tribunale Amministrativo la società aggiudicataria, chiedendone l’esclusione per non aver allegato copia del documento di identità del legale rappresentante alle dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione.
Richiamando tutta la normativa applicabile al caso di specie, il Consiglio di Stato ha costruito una chiara e puntuale motivazione a sostegno della propria decisione.
L’art. 295 del D.P.R. n. 207/2010, prevedendo che le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, richiama l’art. 77 del Codice dei Contratti Pubblici il quale, al comma 6 lettera b) statuisce che “le offerte presentate per via elettronica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82” (Codice dell’Amministrazione Digitale), senza richiamare ulteriori prescrizione o formalità.
Anche l’art. 38 del D.P.R. 445 del 2000 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) rimanda espressamente al CAD prevedendo che le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se eseguite ai sensi dell’art. 65. Il comma 3, invece, prescrive un ulteriore adempimento, ossia l’allegazione della copia del documento di identità per le dichiarazione sostitutive di atto di notorietà.
L’ art. 65, al comma 1 del CAD, nell’indicare le modalità di valida presentazione per via telematica di istanze e dichiarazioni alle pubbliche amministrazioni e ai gestori di servizi pubblici, prevede alla lettera a) la sottoscrizione “mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato”, ricomprendendovi a tutti gli effetti anche le dichiarazioni di cui al comma 3 dell’art. 38 del D.P.R. 445 del 2000.
Secondo il Consiglio di Stato quindi, dal combinato disposto dell’art. 65 comma 1 lett. a) del CAD e dell’art. 77 comma 6 lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici si può giungere alla sola conclusione che “l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, sia di per sé idoneo a soddisfare i requisiti richiesti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 83 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante”. Questo in quanto la norma primaria di riferimento non subordina in alcun modo il riconoscimento di tale validità alla condizione che l’apposizione della firma digitale, come invece succede per la firma autografa, sia accompagnata dall’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante.
Se si giungesse ad una conclusione differente, continua il Consiglio di Stato, si priverebbe “di utilità pratica la previsione di legge che riconosce all’apposizione della firma digitale un particolare grado di certezza ed attendibilità”.
Articolo pubblicato su LeggiOggi.it il 9.10.2013
L'articolo Consiglio di Stato: firma digitale… senza copia del documento di identità proviene da Giurdanella.it.
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