E’ questo il principio di diritto affermato dal Tar Lombardia, Milano, nella sentenza n° 910 del 9 aprile 2015, con cui i giudici milanesi si sono pronunciati in merito alle illegittimità, prospettate dal ricorrente, occorse nell’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di un centro diurno integrato, da affidarsi con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’ausilio del sistema di intermediazione telematica della regione Lombardia.

In particolare, il ricorrente lamentava l’impossibilità di compilare l’offerta, dal momento che il sistema informatico non consentiva di inserire un rialzo superiore al 100% rispetto all’importo indicato dal bando di gara, e ciò in disparte alla lex specialis che non specificava alcun limite massimo al valore percentuale di rialzo, né quale fosse il valore massimo ammesso dal sistema.

A ciò si aggiunge il fatto che, soltanto successivamente alla scadenza del termine per presentare l’offerta, la pubblica amministrazione ha precisato che i contenuti dell’offerta telematica e quella cartacea potessero non coincidere, diversamente da quanto invece sancito dal bando che richiedeva, a pena di esclusione, l’indicazione della percentuale di rialzo nell’offerta telematica.

Nel ritenere fondato il ricorso, data la totale arbitrarietà della mancata accettazione dell’offerta da parte del sistema, fondata sulla contraddittorietà tra la lex specialis che non indicava un tetto massimo tra la percentuale di rialzo e la piattaforma telematica, i giudici milanesi si sono espressi anche in merito alla eventuale rilevanza del momento in cui si verifichi si verifichi il problema tecnico al sistema.

Ebbene – ad avviso del Tar – ciò che assume pregnanza al fine di stabilire se il problema tecnico verificatosi nel corso delle procedura di gara possa incidere sulla legittimità dell’operato della pubblica amministrazione è il rispetto del termine perentorio per la presentazione dell’offerta.

Pertanto, qualora lo stesso non sia ancora scaduto, l’eventuale problema tecnico che inficia il sistema, non può essere imputato al concorrente, il quale ha invece il diritto di accedere anche nell’ultimo giorno utile, pena la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.

L'articolo Gare ed appalti on-line, i problemi tecnici e i termini proviene da Giurdanella.it.

Così ha affermato la Corte di Giustizia Europea con la sentenza del  16 aprile 2015 nella causa C-278/14 avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale circa l’interpretazione dell’articolo 23, paragrafo 8, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

La Corte al riguardo ha evidenziato che ai sensi dell’art. 23 della direttiva unica appalti (18/2004) “a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile… una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>“.

La Corte ha inoltre rilevato che tale previsione non è applicabile a un appalto pubblico il cui valore non raggiunga la soglia di applicazione prevista da tale direttiva. Pertanto, nell’ambito di un appalto pubblico non assoggettato alla predetta direttiva, ma che presenta un interesse transfrontaliero certo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, le norme fondamentali e i principi generali del Trattato, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non può respingere un’offerta che soddisfa i requisiti del bando di gara basandosi su motivi non previsti in tale bando.

Per ulteri approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Specifiche tecniche e marchi nelle gare d’appalto proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo il Tar ha statuito che l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di “un’offerta in perdita” – anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente – non costituisce  di per sé  motivo di esclusione dalla gara. 

I giudici amministrativi romani hanno osservato che “le cause di esclusione dalla gara – di cui è, tra l’altro, espressamente statuita la “tassatività” – sono espressamente individuate dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 nel “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, nel “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e, dunque, non ricomprendono anche l’ipotesi cui si discute, afferente le offerte che risultino inidonee a comportare un utile per la concorrente”

Inoltre hanno evidenziato che “L’eventuale previsione di clausole escludenti a livello di lex specialis di gara per le offerte in perdita, specificamente introdotte e formulate dalla stazione appaltante, non legittimano l’esclusione in quanto non possono che essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, in osservanza del dettato della legge e, in particolare, dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.”

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo L’offerta in perdita nella gara d’appalto: cosa accade? proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la pronuncia si inserisce nel solco della giurisprudenza relativa al rapporto intercorrente tra l’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli appalti, che sancisce l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti da parte dei soggetti che hanno commesso violazioni gravi, accertate in maniera definitiva alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, e l’art. 31, comma 8, del D.lgs. 69/2013, il quale prevede che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato (…) a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita’”.

Ora, una parte della giurisprudenza, tra cui la recentissima sentenza del 16 febbraio 2015 del Consiglio di Stato, sostiene che tale ultima disposizione abbia modificato, per incompatibilità, la prescrizione dell’art. 38 del codice, nella misura in cui il requisito della regolarità contributiva deve ritenersi sussistente non più al momento della domanda di ammissione alla procedura, quanto, piuttosto, alla scadenza dei 15 giorni assegnati dall’ente per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il Tar siciliano, invece, non condivide tale orientamento, asserendo che con riguardo alle ipotesi di verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), e di aggiudicazione del contratto di cui all’art. 11, comma 8 del codice, il requisito della regolarità contributiva debba sussistere al momento della dichiarazione, essendo preclusa una regolarizzazione postuma.

In particolare, i giudici palermitani hanno motivato tale assunto affermando che, se si aderisse all’opinione contraria, si determinerebbe un’interpretazione abrogatrice dell’art. 38, comma 1, lett. i) del codice e si sovvertirebbe il principio, posto a tutela della parità di trattamento, del possesso dei requisiti generali per tutta la durata della gara. Aderendo alla contraria opinione si finirebbe per negare che la regolarità contributiva costituisca un requisito necessario ai fini della partecipazione alla gara, dal momento che sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che siano disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva.

Inoltre, essi hanno sottolineato un’ulteriore conseguenza negativa, che deriverebbe dall’accoglimento dell’opinione opposta, consistente nella dilatazione dei tempi di gara dovuta al rilascio in un tempo più lungo del DURC, di quello che invece occorrerebbe effettuando un mero riscontro della regolarità alla data della dichiarazione.

Rimane, dunque, aperta la questione, in attesa che la giurisprudenza giunga ad una posizione condivisa e dirima i dubbi circa le modalità di coordinamento tra le due norme.

L'articolo Regolarizzazione del DURC nelle procedure di gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR Sicilia, sezione seconda di Catania (presidente Daniele Burzichelli, estensore Eleonora Monica),con ordinanza n.2555/2014, ha accolto il ricorso proposto da Fujifilm Italia s.p.a., assistita dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Corrado Diaco e, con ordinanza numero 858 del 19 novembre 2014, ha sospeso gli atti impugnati, osservando come “il presente ricorso sia assistito dal fumus boni juris, essendo le deduzioni svolte dalla società ricorrente allo stato idonee ad inficiare le determinazioni assunte dall’amministrazione resistente con i provvedimenti impugnati“.

Si tratta degli apparecchi necessari per la mammografia, l’esame del seno effettuato tramite una bassa dose di raggi X, utilizzato come valido strumento diagnostico per identificare tumori e cisti. In atto, il programma nazionale di screening mammografico prevede l’offerta gratuita di una mammografia ogni due anni alle donne nella fascia d’età 50-69 anni. Il cancro al seno è in atto il tumore femminile più diffuso. Nel 2012 in Italia sono stati diagnosticati circa 46mila casi di cancro della mammella, un terzo dei complessivi casi di tumore tra le donne.

L’Amministrazione sanitaria messinese, per l’attivazione dei progetti “Screening Mammella”, dovrà ora tenere conto della migliore offerta, avanzata dalla ricorrente Fujifilm Italia.

Si allega il testo dell’ordinanza

L'articolo Gara d’appalto Asp Messina: accolto il ricorso di Fujifilm proviene da Giurdanella.it.

Un’agenzia di scommesse ippiche nonostante avesse  i titoli migliori delle società concorrenti  non aveva vinto una gara da appalto bandita dall’ dall’U.N .I.R.E. (Unione nazionale incremento razze equine ora sopressa)  la quale invece aveva affidato illegittimamente delega all’ esercizio delle scommesse ad un’agenzia con titoli inferiori alla ricorrente. Ma oltre il danno ecco la beffa. L’agenzia vincitrice infatti apre una sede proprio di fronte  al locale offerto in gara dall’agenzia ingiustamente perdente.

Inizia così un lungo calvario giudiziario che termina con l’aggiudicazione a favore della ricorrente della delega alla gestione delle scommesse che gli spettava sin dall’inizio.

Non soddisfatta, l’agenzia ricorrente chiede il risarcimento dei danni derivati direttamente dal ritardo con il quale ha conseguito la concessione.

Il Tar Lazio, chiamato a giudicare sul risarcimento, ha rilevato come l’Agenzia ippica vincitrice , abbia percepito, così, per tutta la durata del contenzioso, i proventi della gestione delle scommesse la cui concessione è poi risultata di spettanza all’agenzia ricorrente che disponeva e aveva offerto in gara maggiori titoli di merito, soprattutto con riguardo alle caratteristiche costruttive e strutturali e alla dotazione dei locali offerti per l’apertura dell’ Agenzia, connotati tutti che costituivano, secondo quel bando, la base dei fattori di comparazione, in uno con la solidità finanziaria e la probità personale del candidato all’esercizio del delicato servizio pubblico di elevato tasso di responsabilità.

Pertanto, ad avviso del Tar Lazio è configurabile una responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione che ha impedito di fatto e di diritto per più di otto anni l’esercizio di una attività che senza gli acclarati provvedimenti illegittimi dell’amministrazione sarebbe stata svolta legittimamente da parte ricorrente, generando un considerevole e colpevole ritardo nel rilascio del prescritto titolo autorizzatorio e nell’inizio dell’attività das parte ricorrente, fonte di risarcibilità dei diritti patrimoniali consequenziali, derivante dalla violazione dei doveri che la Pubblica Amministrazione ha nei confronti della generalità dei cittadini in virtù della clausola generale del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 c.c. .

Infatti non può non osservarsi che il notevole ritardo nell’aggiudicazione della delega alla gestione delle scommesse è da attribuire a colpa dell’Amministrazione resistente, che ha tenuto un comportamento reiteratamente negligente che ha costretto parte ricorrente ad intraprendere una innumerevole serie di controversie giurisdizionali che di fatto hanno impedito l’esercizio dell’attività per oltre 8 anni, con la consequenziale mancata percezione delle redditività ed oneri passivi.

Pertanto alla luce di quanto sopra, il Tar Lazio, con sentenza n. 1545/14 ha riconosciuto all’agenzia ricorrente il diritto al risarcimento del  danno emergente relativo alle spese infruttuosamente sostenute per partecipare alla procedura di gara, e del lucro cessante , per il mancato esercizio dell’ attività nei primi e maggiormente redditizi anni di apertura delle sale destinate alla raccolta delle scommesse.

Per ulteriori approfondimenti si riporta il testo integrale della sentenza Tar Lazio

L'articolo TAR Lazio: risarcito danno esistenziale all’impresa in gara proviene da Giurdanella.it.

E’ quanto afferma l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16/2013, richiamando la precedente sentenza n. 8/2013.

Per i giudici di Palazzo Spada, questa è l’unica interpretazione possibile dell’art. 12 al fine di contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero dell’altrimenti inevitabile  annullamento di centinaia di gare. Se così non fosse, infatti, molte procedure risulterebbero viziate per la violazione di un mero canone formale, e cioè l’obbligo di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, pur in mancanza di indizi circa la manomissione o l’occultamento delle buste da parte dell’amministrazione.

Di seguito, il testo integrale della sentenza

N. 00016/2013REG.PROV.COLL.

N. 00016/2013 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2013, proposto da:
Cofely Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Mereu e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Bruno in Roma, via Savoia, 31, int. 2;

contro

Olicar S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) con il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Cons. Coop., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via di Ripetta, 142;
RTI – Cons Coop;

nei confronti di

Provincia Di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 00332/2012, resa tra le parti, concernente affidamento appalto per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Olicar Spa in Proprio E Quale Mandataria Rti e di Provincia Di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2013 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Mereu, Rossi, Ferrari e Andrea Manzi per delega di Garbati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso dinanzi al T.a.r. Sardegna, Olicar s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del R.t.i. con Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Conscoop, domandava l’annullamento degli atti del procedimento di gara indetto dalla Provincia di Cagliari per l’affidamento del “Servizio Energia: gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà e competenza della Provincia di Cagliari”, unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio a favore di Cofely Italia s.p.a.

Tra i motivi di censura formulati, per quanto qui di interesse, la ricorrente in primo grado lamentava la violazione del principio di pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Nel giudizio di prime cure Cofely Italia s.p.a. depositava memoria difensiva con contestuale ricorso incidentale.

In particolare, preso atto dell’assoluta mancanza di norme di riferimento nel D.Lgs. n. 163/2006, Cofely rilevava come l’obbligo di pubblicità riguardasse solo ed esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica, giammai quella di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

Con sentenza n. 332 depositata il 28 marzo 2012, il T.a.r. Sardegna rigettava il ricorso incidentale e accoglieva l’impugnazione principale di Olicar s.p.a..

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, quanto al ricorso incidentale, che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla Cofely Italia S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, con la conseguenza che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e delle preclusioni ivi previste.

Passando al ricorso principale, il TAR evidenziava che doveva essere accolto il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto in via subordinata dalla ricorrente in primo grado, con il quale si deduceva la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; infatti, dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica, mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.

Con ricorso in data 29 maggio 2012, Cofely Italia s.p.a. interponeva appello avverso l’anzidetta sentenza del Tribunale (iscritto al numero r.g. 4183/2012), riproponendo nella sostanza le tesi del ricorso incidentale proposto in primo grado e confutando le argomentazioni relative all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenuta non in seduta pubblica.

Si costituivano l’Amministrazione intimata ed la controinteressata Olicar, chiedendo il rigetto dell’appello; la controinteressata riproponeva le domande non esaminate in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a..

All’esito dell’udienza pubblica del 22 marzo 2013, la Quinta Sezione di questo Consiglio, con ordinanza n. 1976 depositata l’11 aprile 2013, dopo aver rigettato il primo motivo d’appello, con cui l’appellante ha censurato la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso incidentale dalla stessa formulato, volto a lamentare l’illegittimità della condotta serbata dalla Commissione di gara in quanto non ha disposto l’esclusione dell’ATI appellata per violazione dell’art. 23-bis, comma 9, D.L. n. 112/2008 e dell’art 113, comma 6, d.lgs. n. 267/2000, ritenendo che “il TAR sardo ha del tutto correttamente ed esaustivamente rigettato il motivo di diritto brevemente richiamato, rilevando la non applicabilità della previsione citata al caso di specie in ragione della non qualificabilità in termini di servizio pubblico locale degli affidamenti di cui le società odierne appellate sono destinatarie (servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici)”, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa alla pubblicità nell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, formulando i seguenti quesiti:

“ 1) se l’obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;

2) se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia già proceduto, prima della medesima data, all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;

3) se il principio positivizzato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28 luglio 2011, data della sua pubblicazione”.

Le parti hanno depositato memorie e la causa, discussa all’udienza pubblica del 17 giugno 2013, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’ordinanza di rimessione questo Consiglio è tornato ad occuparsi della questione riguardante l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, in particolare, l’eventualità che tale obbligo vada ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, ovvero se debba ritenersi applicabile anche per la gare indette prima di tale data.

Trattasi di un problema che tocca diversi ambiti, come il principio di pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione, la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, la buona fede e l’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione (meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa ed il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.

Tuttavia, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione 11 aprile 2013 si è pronunciata sul medesimo tema questa Adunanza Plenaria, con sentenza n. 8, pubblicata in data 22 aprile 2013, la quale, nell’esaminare analoga controversia, l’ha risolta nei seguenti termini:

«L’Adunanza plenaria condivide … le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

– il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

– con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

– questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

– né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta antecedente apertura dei plichi >>.

Tali principi, a ben vedere, trovano piena applicazione nella vicenda qui in esame, dato che:

– la gara d’appalto in questione è stata indetta dalla Provincia di Cagliari con bando spedito per la pubblicazione in data 29 dicembre 2010;

– la commissione ha eseguito la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica in data 20 aprile 2011;

– l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in data 31 maggio 2011;

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di Cofely Italia s.p.a. risale al giorno 22 settembre 2011.

Pertanto, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 52/2012, alla luce delle considerazioni che precedono, l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche deve ritenersi perfettamente valida ed efficace.

In conclusione, questa Adunanza Plenaria, nel pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, non può che aderire al percorso argomentativo già tracciato dal proprio precedente di cui alla sentenza n. 8 del 2013: del resto, l’orientamento volto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.

Non può, invero, non riconoscersi a tale tesi un’utilità non trascurabile dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.

Pertanto, sulla base dei principi di diritto, qui espressamente richiamati e ribaditi, enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2013, il motivo di appello relativo all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica va accolto.

Rimangono, dunque, a questo punto da esaminare le domande, non esaminate dal giudice di primo grado e riproposte da Olicar s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma secondo, c.p.a., relative alla (asserita) illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di segretezza, intangibilità e non conoscibilità delle offerte, per avere la commissione di gara omesso di verbalizzare le cautele osservate ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente all’apertura delle relative buste.

Tuttavia, sul punto, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover rinviare alla Sezione remittente per la decisione pronuncia su tali residue questioni controverse fra le parti, ai sensi dell’art. 99, comma quarto, c.p.a., peraltro già in corso di decisione da parte di questa medesima Adunanza plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), parzialmente pronunciando sull’appello, di cui in epigrafe, accoglie il motivo di appello proposto da Cofely Italia s.p.a. nei sensi di cui in motivazione.

Rinvia alla Sezione remittente per la decisione sulle residue questioni controverse fra le parti.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Il 27/06/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione

L'articolo Consiglio di Stato: la spending review sana violazione obbligo pubblicità apertura plichi proviene da Giurdanella.it.

Per agevolare la consultazione, si rende disponibile il testo integrale della pronuncia in commento (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2342 del 29 aprile 2013).

L'articolo Consiglio di Stato: no all’affidamento diretto di una fiera su suolo comunale proviene da Giurdanella.it.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo del nuovo Regolamento ex art. art. 6 comma 7 lett. N) del Dlgs n. 163/2006 (pubblicato in GU n. 106 dell’8 maggio 2013).

L'articolo Da oggi in vigore il nuovo regolamento sul parere di precontenzioso all’Avcp proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, la parte appellante contestava un’aggiudicazione risoltasi in favore di un’impresa che aveva prodotto un Durc riferito ad una procedura di gara diversa da quella per la quale è stato utilizzato. I Giudici di Palazzo Spada quindi sono stati chiamati a pronunciarsi in ordine alla capacità del Durc di attestare la regolarità contributiva di un operatore economico partecipante ad una gara di appalto, emesso per una differente procedura di gara.

Nonostante l’assunto di parte appellante si fondasse su tutta una serie di circolari che limitavano la validità ed efficacia del certificato alla singola procedura di selezione in relazione alla quale era stato richiesto (circolare Inail n. 7 del 5 febbraio 2008, circolare del Ministero del Lavoro n. 35 dell’8 ottobre 2010 e circolare Inps n. 145 del 17 novembre 2010), l’interpretazione dalle stesse suggerita si pone in contrasto con il principio di semplificazione dell’azione amministrativa nella misura in cui impone l’emissione di nuovi certificati pur in presenza di altri ancora validi in circolazione (il Durc ha validità trimestrale), attestanti la regolarità contributiva di quella stessa impresa.

Oltre a ciò la circolare per sua natura assolve ad una funzione illustrativa ed esplicativa di una norma di legge, e non può quindi porsi in contrasto con la normativa primaria o andare oltre il suo contenuto introducendo ulteriori prescrizioni.

Pertanto, conclude il giudice amministrativo rigetta l’appello cautelare, “considerato (…) che non vi sono norme primarie che prescrivano che il DURC per la partecipazione alle gare di appalto debba riferirsi alla specifica gara di appalto, mentre disposizioni contenute in circolari (come, ad esempio, nella circolare INAIL 5 febbraio 2008, n. 7; ma si veda anche la circolare del Ministero del lavoro 8 ottobre 2010, n. 35, e la circolare INPS 17 novembre 2010, n. 145), invocate dall’appellante, non appaiono rilevanti, non potendo essere considerate rilevanti le circolari che risultino contra legem (cfr., sul punto, Cons. St., sez. VI, 18.12.2012, n. 6487)”.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza n. 1465 del 23 aprile 2013 del Consiglio di Stato.

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