In particolare, detta sentenza ha rilevato che “l’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che sono escluse dalle procedure di affidamento e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Tali considerazioni trovano giustificazione nel fatto che la stazione appaltante deve verificare in concreto e caso per caso la presenza di un vero e proprio condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, fatto quest’ultimo non in grado di provare la riconducibilità delle offerte ad uno stesso centro decisionale.

Pertanto, l’esistenza della prova di un collegamento concreto tra due imprese non può fondarsi soltanto sulla partecipazione dello stesse ad un medesimo consorzio stabile.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 16/01/2017

N. 00725/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9990 del 2016, proposto da:
XXXX, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Grisostomi Travaglini e Maria Teresa Capozza, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Civitavecchia, 7;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, domiciliata presso l’Avvocatura Capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

nei confronti di

Soc Elba Assicurazioni Spa non costituito in giudizio;
Soc Vega Srl non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. 20685 del 1° agosto 2016 con la quale Roma Capitale ha richiesto alla Elba Assicurazioni Spa la escussione della cauzione provvisoria emessa in data 11 novembre 2014 ed avente come contraente la XXXX;

– del verbale di gara, relativo alla seduta pubblica del 6 luglio 2016, in parte qua, ossia nella parte in cui ha inteso escludere la XXXX dalla gara di cui è controversia;

di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso, oltre a quelli espressamente impugnati come specificati nell’epigrafe del ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2016 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone che Roma Capitale, con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 14 novembre 2014, ha indetto una procedura di accordo quadro, suddiviso in lotti, per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria su edifici residenziali a reddito di proprietà o in uso a Roma Capitale per il periodo di due anni.

Soggiunge, tra l’altro, che il punto III.2.1 del bando di gara, con riferimento alle condizioni di partecipazione, ha stabilito che l’operatore economico deve dichiarare l’insussistenza delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare, l’insussistenza dell’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006.

Rappresenta altresì che, con nota del 23 luglio 2015, l’amministrazione ha definitivamente escluso la ricorrente dalla procedura di gara in ragione dell’anomalia delle offerte presentate.

Con successiva nota del 1° agosto 2016, l’amministrazione capitolina ha invitato la Società Elba Assicurazioni Spa, ai sensi dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, entro il termine di quindici giorni, a voler escutere la cauzione provvisoria emessa in favore di Roma Capitale ed avente come contraente la società XXXX.

Ciò in quanto, nel corso della seduta pubblica svoltasi in data 6 luglio 2016, relativamente all’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in discorso, la Società XXXX è stata esclusa dalla partecipazione alla gara atteso che, a seguito delle verifiche effettuate nell’ambito del protocollo di vigilanza collaborativa siglato tra l’ANAC e Roma Capitale il 29 luglio 2015, è stata accertata la non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente”.

Il ricorso è articolato nelle seguenti censure:

– la determinazione di esclusione non impugnata e non annullata cristallizzerebbe definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara, sicché la seconda esclusione, formalizzata nel corso della seduta pubblica del 6 luglio 2016, configurerebbe un provvedimento nullo per inesistenza del destinatario; in altri termini, il provvedimento di esclusione del 6 luglio 2016 adottato nei confronti del ricorrente, successivo al precedente provvedimento di esclusione del 23 luglio 2015, risulterebbe diretto ad un soggetto che non è più parte del procedimento e, come tale, andrebbe considerato nullo per difetto del destinatario;

– il provvedimento di esclusione impugnato, inoltre, sarebbe nullo in quanto materialmente impossibile atteso che l’oggetto del provvedimento è l’esclusione della ricorrente dalla gara dalla quale era già stata esclusa sin dal luglio 2015;

– i provvedimenti impugnati, comunque, sarebbero nulli per difetto assoluto di potere o di attribuzione e di competenza essendosi il potere di esclusione nei confronti del concorrente consumatosi una volta esercitato;

– i provvedimenti gravati sarebbero stati adottati in difetto di qualunque presupposto in quanto la ricorrente non avrebbe reso alcuna dichiarazione mendace avendo legittimamente dichiarato di non trovarsi, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in qualsiasi relazione e di avere formulato, quindi, l’offerta autonomamente;

– nessuna forma di controllo societario o collegamento sostanziale, infatti, risulterebbe sussistere tra la ricorrente e la COGERP Srl atteso che la giurisprudenza amministrativa avrebbe posto in rilievo come non si possa ravvisare alcuna forma di collegamento in relazione alla distinta e autonoma partecipazione alla gara di due imprese partecipanti ad un consorzio;

– la mera partecipazione delle imprese a un determinato consorzio stabile non rappresenterebbe un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale;

– sulla base della nota Anac del 6 aprile 2016, non si comprenderebbe in ragione di quali elementi l’Autorità abbia accertato il presunto collegamento ed abbia, quindi, ritenuto accertata la presunta non veridicità delle dichiarazioni rese dalla ricorrente;

– la ricorrente non sarebbe stata posta nella condizione di percepire l’iter logico giuridico sotteso alla determinazione escludente e l’amministrazione non avrebbe eseguito alcuna verifica in contraddittorio con l’interessata;

– Roma Capitale non avrebbe richiesto alla ricorrente né la conferma della validità dell’offerta né il rinnovo del deposito cauzionale, atteso che la stessa risultava definitivamente esclusa dalla gara sin dal 23 luglio 2015;

– la richiesta di escussione della cauzione sarebbe nulla per difetto dell’oggetto e, in ogni caso, sconterebbe una illegittimità derivata dalla illegittimità del provvedimento di esclusione.

Roma Capitale ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’Anac ha eccepito l’inammissibilità del ricorso nei suoi confronti in quanto l’attività svolta sarebbe di natura meramente endoprocedimentale ed ha concluso per la reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 20 dicembre 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il Collegio rileva in via preliminare che non può essere disposta l’estromissione dell’Anac dal giudizio in quanto l’Autorità ha posto in essere atti che, sebbene di natura endoprocedimentale, assumono sicuro rilievo nella dinamica del rapporto controverso.

3. Con nota del 1° agosto 2016, come sopra indicato, l’amministrazione capitolina ha invitato la Società Elba Assicurazioni Spa, ai sensi dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, entro il termine di quindici giorni, a voler escutere la cauzione provvisoria emessa in favore di Roma Capitale ed avente come contraente la società XXXX.

Ciò in quanto, nel corso della seduta pubblica svoltasi in data 6 luglio 2016, relativamente all’aggiudicazione provvisoria della procedura aperta in discorso, la Società XXXX è stata esclusa dalla partecipazione alla gara atteso che, a seguito delle verifiche effettuate nell’ambito del protocollo di vigilanza collaborativa siglato tra l’ANAC e Roma Capitale il 29 luglio 2015, è stata accertata la non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente”.

Dal verbale di aggiudicazione provvisoria del 6 luglio 2016, emerge che:

con nota del 9 febbraio 2016, l’ANAC, all’esito dei primi controlli espletati, ha comunicato di avere riscontrato collegamenti tra varie partecipanti, tra cui Cogerp Srl e XXXX;

l’Anac, pertanto, ha richiesto alla stazione appaltante chiarimenti e documentazione in merito alle dichiarazioni rese dai suddetti concorrenti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006;

con nota del 6 aprile 2016, l’Anac ha rappresentato la non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ha determinato, pertanto, l’esclusione ope legis delle imprese dalla procedura di gara.

In particolare, con riferimento alla detta sequenza di atti, dalla nota trasmessa all’Autorità Nazionale Anticorruzione dalla Guardia di Finanza – Nucleo Speciale Anticorruzione – in data 4 febbraio 2016, risulta che Cogerp Srl è collegata con la XXXX  – tramite il Consorzio stabile Scarl ITEAM CONSTRUCTION & ENGINEERING essendo socio dello stesso.

L’Anac, con nota del 6 aprile 2016 indirizzata a Roma Capitale, ha successivamente evidenziato che, dall’analisi della documentazione prodotta, emerge che nessuno degli operatori economici partecipanti alla gara, per i quali è stata accertata, dai controlli eseguiti dall’Autorità con il supporto della Guardia di Finanza, comunicati con nota del 9 febbraio 2016, una qualche forma di “collegamento societario” rilevante ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, ha dichiarato l’esistenza di tali collegamenti nella documentazione amministrativa presentata ai fini della partecipazione alla procedura selettiva. L’Autorità ha aggiunto che, come noto, tali situazioni di controllo o di qualsivoglia relazione, anche di fatto, tra imprese partecipanti alla medesima gara devono essere dalle stesse obbligatoriamente dichiarate al momento della presentazione dell’offerta, anche se tali circostanze non costituiscono di per sé motivo di esclusione, dal momento che la stazione appaltante è tenuta, in ogni caso, a verificare in concreto l’esistenza di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, con l’attivazione di un apposito subprocedimento di verifica in contraddittorio con le concorrenti interessate. Per tali motivi, ha proseguito l’Anac, l’assenza tout court di dichiarazioni o peggio, come nel caso di specie, l’espressa dichiarazione “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente” sottoscritta e presentata alla stazione appaltante dagli operatori economici segnalati nella nota Anac del 9 febbraio scorso, stante la sua accertata non veridicità, determina ope legis l’esclusione di tali concorrenti dalla procedura di gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per i provvedimenti di competenza nonché la denuncia alla competente Autorità giudiziaria dei concorrenti autori di dichiarazioni mendaci ai sensi dell’art. 76 d.P.R. n. 445/2000.

Di qui, il contenuto del richiamato verbale di gara del 6 luglio 2016.

In definitiva, nel caso di specie, il collegamento societario “non dichiarato” tra la ricorrente e la Cogerp si concreterebbe nell’essere entrambe consorziate nello stesso consorzio stabile.

4. Le censure relative alla nullità dell’atto devono essere disattese.

L’accertamento della non veridicità delle dichiarazioni rilasciate in sede di presentazione dell’offerta relativamente alla circostanza “di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. del codice civile con alcun soggetto e di avere formulato l’offerta autonomamente” costituisce il presupposto, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis vigente, per procedere, oltre che all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11.

Di talché, occorre ritenere che, al di là del nomen iuris utilizzato nella nota del 1° agosto 2016 nel qualificare il presupposto a base dell’atto, la manifestazione di volontà espressa dalla stazione appaltante sia stata finalizzata all’escussione della cauzione provvisoria, per cui Roma Capitale ha esercitato un potere non ancora consumato.

5. Il secondo gruppo di doglianze, invece, è fondato laddove la ricorrente sostiene di non aver reso alcuna dichiarazione mendace atteso che la mera partecipazione delle imprese a un determinato consorzio stabile non rappresenterebbe un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale.

L’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che sono escluse dalle procedure di affidamento e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

La ratio cui è ispirata l’art. 38, comma 1, lett. m-quater, è quella di garantire che il libero confronto concorrenziale tra le imprese non sia vulnerato dalle presentazione di più offerte che potrebbero rispondere ad una strategia comune in quanto imputabili ad un unico centro decisionale.

La stazione appaltante, pertanto, è tenuta a verificare, caso per caso, la sussistenza in concreto di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta.

Nel caso di specie, la situazione di collegamento sostanziale tra le imprese è stata sic et simpliciter desunta dalla partecipazione della ricorrente e di altro concorrente ad un medesimo consorzio stabile.

Il Collegio ritiene che tale situazione di per sé sola non possa comprovare l’imputabilità delle offerte ad uno stesso centro decisionale.

La giurisprudenza (cfr. Cons, Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801) in una vicenda per alcuni versi analoga a quella in esame, ha chiarito come non possa essere invocata la falsità della dichiarazione di una consorziata per non aver indicato di far parte di un consorzio stabile ovvero di trovarsi in una situazione di controllo ovvero in una relazione tale con altra partecipante da far ritenere che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale.

L’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicataria potrebbe giustificarsi, infatti, solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure (diversamente sarebbe, qualora risultasse dimostrata la sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata non indicataria).

Pertanto, non può interpretarsi il combinato disposto degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. Stato, VI, 12 giugno 2008, n. 2910).

La giurisprudenza, in definitiva, ha precisato che l’esistenza di un collegamento sostanziale tra due imprese non può desumersi meramente dalla partecipazione ad un consorzio stabile.

Il Collegio ritiene che tale assunto, se vale quando alla gara abbiano preso parte un consorzio stabile ed una consorziata non indicataria, debba valere a maggior ragione quando alla gara abbiano preso parte due consorziate di uno stesso consorzio stabile, sicché il rapporto di “collegamento sostanziale” a base della ritenuta non veridicità della dichiarazione resa dalla ricorrente, che ha costituito il presupposto per l’adozione degli atti impugnati, non può dirsi configurato.

6. La fondatezza di tali censure determina la fondatezza del ricorso ed il suo accoglimento a cui consegue, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

7. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, sono poste a favore della ricorrente ed a carico, in parti uguali, della stazione appaltante e dell’Anac.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna Roma Capitale ed Anac, in parti uguali, al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il TAR Lazio sulla partecipazione di più imprese di uno stesso Consorzio proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si sarebbe dovuto procedere all’esclusione da una gara di appalto di una società, nella quale un membro su tre del consiglio di amministrazione era in comune sia al Broker che aveva predisposto gli atti di gara sia ad una società agente della società vincitrice.

Si legge dalla sentenza: “L’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione”.

E ancora: “Tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici”

Pertanto, l’art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 riguarda il personale in senso lato, cioè non solo i soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 09/01/2017

N. 00021/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Unipolsai Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Diego De Carolis, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, c.so Vittorio Emanuele II, 161;

contro

Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Tiziana Di Lorito, Pietro Referza, con domicilio eletto presso lo studio Paola Di Lorito in Pescara, via Caravaggio,174;

nei confronti di

Società Cattolica di Assicurazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuele Grippo, Gaetano Alfarano, Stefano Durante, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Durante in Pescara, piazza della Rinascita, 65;
Dughera Assicurazioni Group S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Acerbo, Gianni Piscione, con domicilio eletto presso lo studio Gianni Piscione in Pescara, via Parco Nazionale D’Abruzzo N. 5;

per l’annullamento

dei verbali n. 1 del 09 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016 con i quali la Commissione giudicatrice della procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi RCA e All Risks di TUA S.p.A. nella parte in cui ha ammesso la società controinteressata alla suddetta gara; dell’avviso di gara pubblicato sul sito TED Europa.eu; del Disciplinare di Gara n. 331/2016 pubblicato sul sito della stazione appaltante; di tutti gli atti generali, strumentali e istruttori.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tua S.p.A. – Trasporto Unico Abruzzese, della Società Cattolica di Assicurazione e di Dughera Assicurazioni Group S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2016 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Diego de Carolis per la società ricorrente, l’avv. Pietro Referza per la parte resistente, gli avv.ti Gianni Piscione e Gaetano Alfarano per le società controinteressate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che la ricorrente ha impugnato i verbali della procedura aperta per l’affidamento con il metodo del prezzo più basso dei servizi assicurativi RCA e “all risks” di TUA S.p.A. società unica abruzzese di trasporto (gara numero 331 del 2016, lotto 1 RCA), indetta con bando pubblicato in GUCE n. 88 del 6 maggio 2016; e con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Società Cattolica Assicurazioni.

Che, tra l’altro, la ricorrente ha denunciato che tra la Gesti.ass. S.r.l, cioè il broker incaricato dalla società pubblica resistente del servizio di consulenza e di redazione e/o collaborazione nel predisporre gli atti di gara, e la Cattolica vi sarebbero legami dovuti ai componenti delle due compagini societarie.

Che viene pertanto denunciato un conflitto di interessi, sanzionato con l’obbligo di esclusione, tra il Broker incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione degli atti di gara e la società Cattolica; con conseguente contrasto con gli art. 42 e 80 del codice dei contratti pubblici, e quindi l’illegittimità dell’ammissione alla gara di Cattolica e il conseguente obbligo di escluderla e di aggiudicare la gara alla ricorrente stessa;

che, in particolare, vengono indicati specifici rapporti societari e familiari che intercorrerebbero fra l’organo di amministrazione di quest’ultimo Broker Gesti Ass. S.r.l. e quello di un’agenzia generale di Cattolica Assicurazione (Dughera Assicurazioni Group S.r.l.), la quale, verosimilmente, sarà la beneficiaria delle provvigioni, atteso che materialmente rilascia le polizze assicurative e gestisce sul territorio il rapporto assicurativo, curando l’esecuzione del contratto di servizio;

che più in particolare viene dettagliatamente allegato che tra i tre membri del consiglio di amministrazione della Dughera srl sono presenti, oltre a tale Dughera Chiara, anche l’amministratore unico e socio maggioritario (con il 98,33%) della società Fel Fin srl che detiene il 76% delle quote del Broker Gesti Ass srl (e di cui è membro del consiglio di amministrazione) cioè Dughera Gianfilippo (l’altro socio, per il restante 24%, Carini Maria Rosaria, potrebbe esserne il coniuge, ma ciò viene esposto in modo dubitativo) e Giudo Ciuffo, qualificato come delegato di Cattolica;

che in sostanza ci sarebbero identità soggettive e legami personali tra alcuni componenti del consiglio di amministrazione di Dughera srl, agente della concorrente aggiudicataria Cattolica, e del consiglio di amministrazione del Broker Gest Ass srl che ha concorso alla preparazione degli atti di gara;

che non appare necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Broker Gesti Ass srl, atteso che il medesimo non riceve un danno immediato e diretto dall’eventuale accoglimento del presente ricorso;

che, nel merito, l’Amministrazione resistente si difende non contestando specificamente i legami enunciati dalla ricorrente, ma evidenziando che in concreto nessun vantaggio competitivo si sarebbe determinato in favore di Cattolica, atteso il notevole ribasso di prezzo dalla medesima operato e il sistema meccanico di aggiudicazione;

rilevato che Cattolica ha peraltro ammesso esplicitamente che Dughera Assicurazioni srl è un proprio agente e non ha contestato i fitti rapporti societari e familiari esistenti tra la compagine gestionale di tale agente e quella del Broker incaricato della predisposizione degli atti di gara (cfr. pag. 7 della memoria del 13 luglio 2016);

che TUA spa ha ammesso che il Broker Gesti Ass srl ha partecipato ai lavori preparatori dell’appalto pubblico come consulente scelto a seguito di procedura selettiva specifica (cfr. pag. 2 della memoria di costituzione);

che, ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”;

che il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”;

che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”;

che, nel caso di specie, a tacer d’altro, un membro su tre del consiglio di amministrazione (nella persona di Dughera Gianfilippo) è comune sia al Broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice (il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dalla Cattolica a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara, come si evince dai verbali n. 1 del 9 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016);

che l’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione;

che tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata Cattolica, con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici;

che la ricorrente, seconda classificata, chiede anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nell’esecuzione del servizio;

che il contratto è stato stipulato e l’aggiudicataria esegue il servizio dal 30 giugno 2016 (pag. 1 memoria Cattolica del 16 novembre 2016), e che esso ha durata fino al 30 giugno 2019, con facoltà di rinnovo per ulteriore triennio;

ritenuto, ai sensi dell’articolo 122 cpa, che dall’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, che doveva essere esclusa per le ragioni indicate, debba conseguire l’aggiudicazione in favore della ricorrente, seconda classificata, con conseguente subentro nel contratto in corso di esecuzione, per le porzioni temporali residue e alle condizioni offerte dalla ricorrente stessa;

ritenuto che le spese, liquidate in dispositivo, debbano seguire il criterio della soccombenza nei confronti dell’Amministrazione resistente e possano essere compensate con la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e dichiara inefficace il contratto nelle more stipulato con la controinteressata con conseguente diritto al subentro della ricorrente, secondo quanto indicato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente della somma complessiva di euro 3.000,00 a titolo di spese processuali, oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: obbligo di astensione per conflitto di interessi proviene da Giurdanella.it.

Il collegio ha quindi rimarcato che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare ai partecipanti di una gara i precedenti professionali negativi. Rientra poi nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante,  valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti e tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.

Pertanto, essendo tale valutazione di stretta spettanza della stazione appaltante, non è ammissibile che sia eseguita, a monte, dalla concorrente che autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00122/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4464 del 2015, proposto da:
Securline Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con Cosmopol s.p.a., mandante, rappresentate e difese dall’avvocato Donato Pennetta, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 20;

contro

Regione Campania in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Palma, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

nei confronti di

Security Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione III, n. 01712/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale della Campania – lotto 1 – risarcimento .danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Security Service s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Rossella Verderosa su delega dell’avvocato Donato Pennetta, Maria Vittoria de Gennaro in dichiarata sostituzione dell’avvocato Rosaria Palma e Andrea Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 143/2015, Securline Service s.r.l., e Cosmopol s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, impugnavano:

a) l’aggiudicazione definitiva in favore di Security Service s.r.l. della gara per l’affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale Campania – lotto 1”

2) i verbali di gara, in modo particolare di quelli di verifica della documentazione amministrativa della Security Service s.r.l. cui avevano avuto accesso.

Le ricorrenti chiedevano inoltre la declaratoria del loro diritto a ottenere l’aggiudicazione definitiva ed a sottoscrivere il relativo contratto.

Le ricorrenti riferivano di avere partecipato in raggruppamento fra di loro alla gara per l’affidamento triennale dei “Servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale Campania – Lotto 1”, gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 d. lgs n.163/2006.

Alla gara partecipavano nove concorrenti. Verificate le rispettive offerte economiche, risultava classificata al primo posto nella graduatoria provvisoria La Vigilante s.r.l. che, però, con nota prot. n. 587399 del 5 settembre 2014, veniva esclusa dalla gara per non aver giustificato l’anomalia dell’offerta economica.

La Vigilante s.r.l. impugnava l’esclusione dinanzi al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli che, con sentenza n. 5781/2014, in accoglimento del ricorso, invitava la Stazione appaltante a rivalutare le giustificazioni presentate dalla ricorrente. Effettuato il riesame, La Vigilante s.r.l. era tuttavia di nuovo esclusa.

Di conseguenza la Regione Campania, in data 25 novembre 2014, aggiudicava in via definitiva l’appalto a Security s.r.l., seconda in graduatoria provvisoria.

A seguito di accesso agli atti, ammesso in data 4 dicembre 2014, le ricorrenti ravvisavano la presenza di vizi inerenti la documentazione amministrativa tali da inficiare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Security s.r.l.; presentavano quindi il suddetto ricorso, deducendo le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 7, punto 1, lett. e) del Disciplinare di gara;

2) violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all’art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006;

3) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006.

Le ricorrenti formulavano quindi le conclusioni sopra riportate.

L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale deducendo che le ricorrenti dovevano essere escluse dalla gara perché la mandante, nella domanda di partecipazione, aveva reso dichiarazione mendace – o quanto meno erronea – circa il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006.

Più in particolare, la ricorrente incidentale rilevava che, all’8 maggio 2014, data di presentazione dell’offerta,la mandante era stata destinataria di ben due provvedimenti di risoluzione contrattuale in altrettanti appalti, nei quali le venivano contestate gravi negligenze o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, chiedendo quindi l’esclusione del raggruppamento delle ricorrenti principali dalla gara e la conseguente inammissibilità del gravame da loro proposto.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1712 in data 24 marzo 2015, il Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione Terza, respingeva il ricorso principale e il ricorso incidentale.

2. Avverso la predetta sentenza Securline Service s.r.l., e Cosmopol s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, propongono il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 4464/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso principale di primo grado.

Si è costituita in giudizio Security Service s.r.l. chiedendo il rigetto principale e proponendo appello incidentale con il quale contesta il rigetto del ricorso incidentale di primo grado, formulando le conseguenti conclusioni.

Si è costituita in giudizio la Regione Campania, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 1 dicembre 2015.

3. Evidenti motivi di economia processuale impongono di esaminare preliminarmente l’appello incidentale che, se accolto, farebbe venire meno la legittimazione al ricorso delle ricorrenti in primo grado (C. di S., A,P., 7 aprile 2011, n. 4, e 30 gennaio 2014, n. 7).

L’appello incidentale contesta infatti il possesso, o la mancata dimostrazione, da parte delle appellanti principali dei requisiti professionali minimi, non avendo questi ultimi dichiarato di essere incorse in risoluzione per grave errore professionale nel corso dell’esecuzione di contratti con altre stazioni appaltanti, diverse dall’odierna appellata.

L’appello incidentale è fondato.

E’ pacifico in fatto che l’impresa mandante fra le appellanti è incorsa in provvedimenti di risoluzione contrattuale da parte di due stazioni appaltanti.

Le appellanti, l’Amministrazione e il primo giudice sostengono che quanto verificatosi in quelle vicende non incide sulla qualificazione professionale della suddetta Società, ma tale osservazione è irrilevante.

In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende.

C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.

Il Collegio condivide tale impostazione.

Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.

Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.

La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Quanto appena rilevato si attaglia con particolare evidenza al caso di specie nel quale le contestazioni mosse all’appellante riguardavano fatti palesemente meritevoli di attenta considerazione.

L’appellante incidentale ha riferito, senza contestazioni, che si tratta di vicende nelle quali la suddetta Società mandante ha ritardato nel riversare al committente somme di cui era entrata in possesso nell’esecuzione del servizio, ritenendo di essere a ciò legittimata sulla base di crediti vantati nei confronti della controparte.

L’omissione della dichiarazione di cui si tratta inficia quindi la partecipazione alla gara del raggruppamento formato dalle appellanti.

4. L’appello incidentale deve quindi essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4464/2015, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale e, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Condanna le appellanti, in solido, al pagamento di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo I partecipanti alla gara devono indicare i precedenti professionali negativi proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo il Tar ha statuito che l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di “un’offerta in perdita” – anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente – non costituisce  di per sé  motivo di esclusione dalla gara. 

I giudici amministrativi romani hanno osservato che “le cause di esclusione dalla gara – di cui è, tra l’altro, espressamente statuita la “tassatività” – sono espressamente individuate dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 nel “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, nel “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e, dunque, non ricomprendono anche l’ipotesi cui si discute, afferente le offerte che risultino inidonee a comportare un utile per la concorrente”

Inoltre hanno evidenziato che “L’eventuale previsione di clausole escludenti a livello di lex specialis di gara per le offerte in perdita, specificamente introdotte e formulate dalla stazione appaltante, non legittimano l’esclusione in quanto non possono che essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, in osservanza del dettato della legge e, in particolare, dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.”

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo L’offerta in perdita nella gara d’appalto: cosa accade? proviene da Giurdanella.it.

Il giudizio riguardava una procedura di gara concernente l’acquisizione della progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza delle falesie costiere di un comune leccese. L’Ati, seconda classificata alla gara, contestava l’aggiudicazione sostenendo che la ditta aggiudicataria doveva essere esclusa per avere presentato, in contrasto con la legge di gara, una proposta di miglioria condizionata contrastante con gli strumenti di tutela del territorio (PAI, vincolo archeologico e paesaggistico, Put) e integrante una variante non autorizzata al progetto preliminare.

Al riguardo, il Collegio ha statuito che “in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio;”.

Inoltre ha evidenziato che  la giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:

• I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
• II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
• III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Infine, ha osservato che eventualmente la sanzione per le opere aggiuntive e le migliorie non ammissibili non è la esclusione dell’impresa, bensì la non valutazione (o la ininfluenza) della proposta o dell’opera aggiuntiva.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Varianti migliorative, il Consiglio di Stato detta le regole proviene da Giurdanella.it.

In particolare, la pronuncia si inserisce nel solco della giurisprudenza relativa al rapporto intercorrente tra l’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli appalti, che sancisce l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti da parte dei soggetti che hanno commesso violazioni gravi, accertate in maniera definitiva alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, e l’art. 31, comma 8, del D.lgs. 69/2013, il quale prevede che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato (…) a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita’”.

Ora, una parte della giurisprudenza, tra cui la recentissima sentenza del 16 febbraio 2015 del Consiglio di Stato, sostiene che tale ultima disposizione abbia modificato, per incompatibilità, la prescrizione dell’art. 38 del codice, nella misura in cui il requisito della regolarità contributiva deve ritenersi sussistente non più al momento della domanda di ammissione alla procedura, quanto, piuttosto, alla scadenza dei 15 giorni assegnati dall’ente per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il Tar siciliano, invece, non condivide tale orientamento, asserendo che con riguardo alle ipotesi di verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), e di aggiudicazione del contratto di cui all’art. 11, comma 8 del codice, il requisito della regolarità contributiva debba sussistere al momento della dichiarazione, essendo preclusa una regolarizzazione postuma.

In particolare, i giudici palermitani hanno motivato tale assunto affermando che, se si aderisse all’opinione contraria, si determinerebbe un’interpretazione abrogatrice dell’art. 38, comma 1, lett. i) del codice e si sovvertirebbe il principio, posto a tutela della parità di trattamento, del possesso dei requisiti generali per tutta la durata della gara. Aderendo alla contraria opinione si finirebbe per negare che la regolarità contributiva costituisca un requisito necessario ai fini della partecipazione alla gara, dal momento che sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che siano disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva.

Inoltre, essi hanno sottolineato un’ulteriore conseguenza negativa, che deriverebbe dall’accoglimento dell’opinione opposta, consistente nella dilatazione dei tempi di gara dovuta al rilascio in un tempo più lungo del DURC, di quello che invece occorrerebbe effettuando un mero riscontro della regolarità alla data della dichiarazione.

Rimane, dunque, aperta la questione, in attesa che la giurisprudenza giunga ad una posizione condivisa e dirima i dubbi circa le modalità di coordinamento tra le due norme.

L'articolo Regolarizzazione del DURC nelle procedure di gara proviene da Giurdanella.it.

Il TAR Sicilia, sezione seconda di Catania (presidente Daniele Burzichelli, estensore Eleonora Monica),con ordinanza n.2555/2014, ha accolto il ricorso proposto da Fujifilm Italia s.p.a., assistita dagli avvocati Carmelo Giurdanella e Corrado Diaco e, con ordinanza numero 858 del 19 novembre 2014, ha sospeso gli atti impugnati, osservando come “il presente ricorso sia assistito dal fumus boni juris, essendo le deduzioni svolte dalla società ricorrente allo stato idonee ad inficiare le determinazioni assunte dall’amministrazione resistente con i provvedimenti impugnati“.

Si tratta degli apparecchi necessari per la mammografia, l’esame del seno effettuato tramite una bassa dose di raggi X, utilizzato come valido strumento diagnostico per identificare tumori e cisti. In atto, il programma nazionale di screening mammografico prevede l’offerta gratuita di una mammografia ogni due anni alle donne nella fascia d’età 50-69 anni. Il cancro al seno è in atto il tumore femminile più diffuso. Nel 2012 in Italia sono stati diagnosticati circa 46mila casi di cancro della mammella, un terzo dei complessivi casi di tumore tra le donne.

L’Amministrazione sanitaria messinese, per l’attivazione dei progetti “Screening Mammella”, dovrà ora tenere conto della migliore offerta, avanzata dalla ricorrente Fujifilm Italia.

Si allega il testo dell’ordinanza

L'articolo Gara d’appalto Asp Messina: accolto il ricorso di Fujifilm proviene da Giurdanella.it.

E’ quanto afferma la sentenza n. 4884/2013 della terza sezione del Consiglio di Stato (Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente – Bruno Rosario Polito, Consigliere Estensore), con la quale il massimo organo della giustizia amministrativa sembra attenuare drasticamente la portata del principio generale della continuità e concentrazione delle gare d’appalto. Il principio, almeno sulla carta, esige che le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche debbano essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione.

Invece i giudici di Palazzo Spada hanno lo scorso 3 ottobre ribaltato la sentenza n. 10488/2006 del Tar Campania con la quale si accoglieva il ricorso una società per l’annullamento di una gara d’appalto indetta da un’Azienda Ospedaliera. Il Tar riconosceva fondato ed assorbente di ogni altra doglianza il motivo di violazione del principio di continuità delle gare pubbliche, avuto riguardo all’andamento ed alla durata della operazioni per l’affidamento dell’appalto.

Una motivazione che non ha convinto i Consiglieri di Stato, secondo cui “E’ indubbio che il fattore tempo concorra a qualificare l’azione amministrativa nei profili del buon andamento e della pronta soddisfazione degli interessi di rilievo pubblico cui è preordinata; esso, tuttavia, assume valenza viziante dei provvedimenti adottati solo in presenza della violazione di specifiche disposizioni che, al decorso del tempo, colleghino la perdita della potestà di provvedere o nei casi in cui il ritardo sia espressione, sul piano sintomatico, di evidenti vizi di eccesso di potere e, in tema procedure concorsuali, induca al sospetto di una manomissioni dei plichi contenti le offerte delle ditte ammesse al concorso”.

Per i giudici di secondo grado non può neanche ricondursi effetto viziante al superamento del termine di 180 giorni per la validità delle offerte, stabilito dal capitolato di appalto. Detto termine, precisano i giudici, è infatti disponibile da parte dell’Amministrazione, che tra l’altro, una volta scaduto, si è attivata, con scelta discrezionale non sindacabile nel merito, per ottenere la dichiarazione delle ditte partecipanti di mantenere ferma l’offerta come originariamente articolata.

“In tale quadro l’invocato principio di continuità e/o speditezza delle operazioni di gara va coniugato con altri concorrenti principi che informano l’azione amministrativa nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, i quali si identificano nel favor partecipationis, nel soddisfacimento dell’interesse pubblico di pervenire alla scelta del contraente in base ad una pluralità di offerte fra loro comparabili, nella stessa conservazione dei valori giuridici”, conclude il Consiglio di Stato.

Leggi il testo integrale della sentenza n. 4884/2013 del Consiglio di Stato

L'articolo Continuità e concentrazione nelle gare d’appalto: il Consiglio di Stato attenua il principio proviene da Giurdanella.it.

E' il principio stabilito dalla Corte di Giustizia europea con una ordinanza nella quale, richiamando la normativa europea, viene affermato che “È ammesso a presentare un'offerta qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati nel bando di gara, si reputi idoneo a garantire l'esecuzione di un appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal suo status e dal fatto di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale”.

A parere della Corte, infatti, dalla normativa comunitaria e dalla giurisprudenza della stessa Corte risulta evidente l'illegittimità del divieto imposto ad una società semplice qualificabile come imprenditore, ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d'appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.

Così statuendo la Corte di giustizia si è posta in netta contrapposizione con la posizione espressa dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che, con il comunicato alle Soa n. 42 del 24 novembre 2004, aveva stabilito che “si deve escludere la possibilità di attestare le società semplici, in quanto costituite per lo svolgimento di attività (non commerciali) nelle quali non possono ricomprendersi i lavori pubblici ed in quanto escluse dall'elenco di cui all'art. 10 della legge quadro sui lavori pubblici”.

Pertanto, a parere dell'Authority, le società semplici possono essere costituite per svolgere attività non commerciale, per lo più agricola o professionale ovvero economica occasionale, tale da non assumere il carattere di vera e propria impresa. Secondo l'AVCP, poi, “tra i soggetti ammessi alle gare, elencati dall'art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i., sono indicate esclusivamente le società commerciali e non anche quelle semplici, per cui le società indicate nell'art. 10 appena citato non potranno che essere quelle costituite secondo uno dei tipi regolati nei capi III e ss. del Titolo V del codice civile che non include le società semplici”.

L'art. 3 del D.P.R. 34/2000 stabilisce che la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare ed a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica. Questa disposizione – ha osservato l'Autorità sempre nel comunicato alle Soa n. 42/2004 – “si riferisce, dunque, ai soggetti indicati dalla legge quadro come idonei concorrenti alle gare d'appalto, ai quali è riconosciuta la possibilità di conseguire l'attestazione di qualificazione, quale condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento dei lavori pubblici, ex art. 1, comma 3 del D.P.R. 34/2000”.

Di seguito, il testo integrale dell'ordinanza della Corte (settima sezione) del 4 ottobre 2012:

ORDINANZA DELLA CORTE (Settima Sezione)

4 ottobre 2012 (*)

«Appalti pubblici di lavori – Direttiva 93/37/CEE – Articolo 6 – Principi di parità di trattamento e di trasparenza – Ammissibilità di una normativa che limita la partecipazione delle gare d’appalto alle società che esercitano un’attività commerciale, con esclusione delle società semplici – Fini istituzionali e statutari – Imprese agricole»

Nella causa C‑502/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato, con decisione del 21 settembre 2011, pervenuta in cancelleria il 30 settembre 2011, nel procedimento

Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi

contro

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

con l’intervento di:

SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA,

Unione Provinciale Agricoltori di Brescia,

LA CORTE (Settima Sezione),

composta dal sig. J. Malenovský, presidente di sezione, e dai sigg. T. von Danwitz (relatore) e D. Šváby, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig. A. Calot Escobar

intendendo statuire con ordinanza motivata in conformità dell’articolo 104, paragrafo 3, primo comma, del suo regolamento di procedura,

sentito l’avvocato generale,

ha emesso la seguente

Ordinanza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), come modificata dalla direttiva 2001/78/CE della Commissione, del 13 settembre 2001 (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 93/37»).

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Vivaio dei Molini Azienda Agricola Porro Savoldi (in prosieguo: la «Savoldi»), società costituita nella forma di una società semplice, e l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (in prosieguo: l’«Autorità»), vertente sulla revoca dell’attestazione di cui beneficiava tale società al fine di poter partecipare alle gare d’appalto.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3        L’articolo 6 della direttiva 93/37, che figurava al titolo primo della stessa, rubricato «Disposizioni generali», conteneva un paragrafo 6 che enunciava quanto segue:

«Le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni fra i vari imprenditori».

4        Il titolo IV di tale direttiva, dedicato alle «[n]orme comuni di partecipazione», conteneva un capitolo 1, intitolato «Disposizioni generali», che comprendeva l’articolo 21, così formulato:

«I raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte. La trasformazione di tali raggruppamenti in una forma giuridica determinata non può essere richiesta per la presentazione dell’offerta, ma il raggruppamento prescelto può essere obbligato ad assicurare tale trasformazione quando l’appalto gli è stato aggiudicato».

5        L’articolo 24 della suddetta direttiva, inserito nel capitolo 2 di detto titolo, rubricato «Criteri di selezione qualitativa», così disponeva al suo primo comma:

«Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore:

a)      che sia in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali;

b)      relativamente al quale sia in corso una procedura di dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo oppure ogni altra procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali;

c)      nei confronti del quale sia stata pronunziata una condanna, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato che incida sulla sua moralità professionale;

d)      che, in materia professionale, abbia commesso un errore grave, accertato mediante qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice;

e)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi di sicurezza sociale secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

f)      che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo le disposizioni legali del paese dove egli è stabilito o del paese dell’amministrazione aggiudicatrice;

g)      che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste in applicazione del presente capitolo».

6        Ai sensi dell’articolo 26 della direttiva 93/37, contenuto all’interno del medesimo capitolo:

«1.      La prova della capacità finanziaria ed economica dell’imprenditore può essere fornita di norma mediante una o più delle referenze seguenti:

a)      idonee dichiarazioni bancarie;

b)      presentazioni di bilanci o di estratti dei bilanci dell’impresa quando la pubblicazione dei bilanci è prescritta dalla legislazione del paese dove l’imprenditore è stabilito;

c)      dichiarazione concernente la cifra d’affari, globale e in lavori, dell’impresa per i tre ultimi esercizi.

2.      Le amministrazioni aggiudicatrici precisano nel bando di gara o nell’invito a presentare l’offerta quale o quali delle referenze sopra menzionate hanno scelto e le altre referenze probanti, diverse da quelle di cui alle lettere a), b) e c), che intendono ottenere.

3.      Se per una ragione giustificata l’imprenditore non è in grado di dare le referenze chieste dall’amministrazione aggiudicatrice, egli è ammesso a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice».

La normativa italiana

7        La legge quadro n. 109 in materia di lavori pubblici dell’11 febbraio 1994 (Supplemento ordinario alla GURI n. 41, del 19 febbraio 1994; in prosieguo: la «legge n. 109/1994»), come risulta dall’ordinanza di rinvio, all’articolo 10, rubricato «Soggetti ammessi alle gare», prevedeva quanto segue:

«1.      Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati:

a)      gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;

(…)».

8        Ai sensi dell’articolo 2082 del codice civile, intitolato «Imprenditore»:

«È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi».

9        L’articolo 2135 dello stesso codice, nel testo risultante dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 228 del 18 maggio 2001, così dispone sotto la rubrica «Imprenditore agricolo»:

«È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

(…)».

10      L’articolo 2195 del codice civile, rubricato «Imprenditori soggetti a registrazione», fornisce l’indicazione delle categorie di imprenditori che si considerano esercitare attività commerciali. Esso è del seguente tenore:

«Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

1)      un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2)      un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3)      un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4)      un’attività bancaria o assicurativa;

5)      altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano».

11      L’articolo 2249 del codice civile, rubricato «Tipi di società», dispone quanto segue:

«Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.

Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.

Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per l’esercizio di particolari categorie d’imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo».

12      Gli articoli 2251‑2290 del codice civile disciplinano la società semplice. Secondo una consolidata interpretazione di diritto interno, la società semplice può essere costituita soltanto per l’esercizio di attività non commerciali – ossia per attività diverse da quelle menzionate dall’articolo 2195 del codice civile –, nel cui ambito viene tradizionalmente ricondotto l’esercizio delle attività agricole. Quindi, nella prassi nazionale, la forma della società semplice è solitamente riferita, anche se in modo non esclusivo, alla figura dell’imprenditore agricolo di cui all’articolo 2135 di detto codice.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

13      La Savoldi è un «imprenditore agricolo» ai sensi dell’articolo 2135 del codice civile, costituito nella forma della società semplice ai sensi degli articoli 2251 e seguenti dello stesso codice.

14      Durante il periodo in cui l’ordinamento italiano prevedeva, ai fini della partecipazione alle gare per appalti pubblici di lavori, l’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori, in applicazione della legge n. 57 del 10 febbraio 1962, la Savoldi aveva ottenuto l’iscrizione a tale albo nella categoria S1, avente ad oggetto opere di «movimento terra, demolizioni, sterri, sistemazione agraria e forestale, verde pubblico e relativo arredo urbano».

15      A seguito della soppressione, il 1° gennaio 2000, del sistema basato sull’albo, è stato istituito un sistema diffuso di qualificazione delle imprese che intendono partecipare alle pubbliche gare d’appalto. La gestione di tale sistema è stata affidata a società private, le società organismi di attestazione (in prosieguo: le «SOA»), che, fra l’altro, verificano ex ante la sussistenza in capo a ciascun operatore dei requisiti per la partecipazione alle pubbliche gare d’appalto. Le SOA sono sorvegliate dall’Autorità.

16      Con comunicazione n. 42/04, del 24 novembre 2004, l’Autorità ha vietato alle SOA di rilasciare l’attestazione per la partecipazione alle pubbliche gare d’appalto in favore delle società semplici.

17      Con atto del 3 agosto 2005, l’Autorità ha chiesto alla SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA le ragioni per cui aveva ritenuto di poter rilasciare alla Savoldi un’attestazione, nonostante il contenuto della comunicazione n. 42/04, che vieta in maniera generale la concessione di una siffatta attestazione a società costituite in tale forma.

18      Con decisione del 9 settembre 2005, la SOA CQOP Costruttori Qualificati Opere Pubbliche SpA ha revocato l’attestazione rilasciata alla Savoldi, che, di conseguenza, ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio.

19      Quest’ultimo, con sentenza n. 1206/06, ha respinto tale ricorso, ritenendo che l’articolo 10 della legge n. 109/1994 consenta la partecipazione alle pubbliche gare d’appalto solamente alle società commerciali e non anche alle società semplici, le quali non svolgono in via ordinaria e prevalente attività commerciale. Infatti, queste ultime non possono essere considerate «imprese», in quanto non esercitano, in generale, le attività commerciali previste all’articolo 2195 del codice civile.

20      La Savoldi ha proposto appello avverso detta sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, facendo valere argomenti vertenti sulla violazione del diritto interno e del diritto dell’Unione.

21      Dopo aver respinto gli argomenti relativi al diritto interno, il Consiglio di Stato ritiene che l’esito della controversia ad esso sottoposta dipenda dall’interpretazione che occorre fornire all’articolo 6, paragrafo 6, della direttiva 93/37.

22      A tale riguardo, esso ritiene che il diritto dell’Unione osti, in linea di principio, a una disposizione quale l’articolo 10 della legge n. 109/1994, che vieta a una persona giuridica avente natura di «imprenditore» ai sensi del diritto dell’Unione di partecipare alle gare d’appalto.

23      Per contro, il Consiglio di Stato si chiede, facendo riferimento alla sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki (C‑213/07, Racc. pag. I‑9999), se l’esclusione discussa nella fattispecie non possa considerarsi conforme al diritto dell’Unione alla luce della giurisprudenza della Corte che riconosce agli Stati membri un certo margine discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento e di trasparenza.

24      A tale riguardo, il Consiglio di Stato ricorda che, secondo la giurisprudenza nazionale, il divieto per le società semplici di partecipare alle pubbliche gare d’appalto è considerato ragionevole e non discriminatorio, in quanto giustificato dalla natura e dalla particolare disciplina di tali società.

25      Infatti, secondo tale giudice, la normativa nazionale non prescrive, anzitutto, per la società semplice, il possesso di un capitale o di un patrimonio minimo. Inoltre, nei confronti dei creditori di una simile società, risponderebbero dei debiti solamente, da un lato, il patrimonio della società – il quale può, tuttavia, essere di ammontare ridottissimo e del tutto insufficiente a soddisfare le pretese dei creditori – e, dall’altro, salvo patto contrario, i soci che hanno agito in nome e per conto della società. Infine, la normativa fallimentare italiana escluderebbe in linea di principio la società semplice dal fallimento, in quanto essa non esercita attività commerciale.

26      Il Consiglio di Stato si chiede altresì, richiamandosi alla sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa (C‑305/08, Racc. pag. I‑12129), se il legislatore nazionale possa limitare la capacità giuridica di determinati operatori – come quelli costituiti nella forma di una società semplice, che dovrebbero essere considerati «imprenditori» ai sensi della direttiva 93/37 –, non consentendo loro di partecipare a gare d’appalto riguardanti diverse prestazioni, in ragione del fatto che tali prestazioni sarebbero incompatibili con i fini istituzionali e statutari di tali operatori.

27      In tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se l’ordinamento comunitario e, segnatamente, l’articolo 6 della direttiva 93/37 (…) osti in via di principio a una previsione normativa nazionale [quale l’art. 10, comma 1, lettera a), della legge [n. 109/1994] (…)], il quale limita alle sole società che esercitano attività commerciali la possibilità di partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in tal modo escludendo taluni imprenditori (quali le società semplici) che non esercitano in via ordinaria e prevalente siffatta tipologia di attività; ovvero se il divieto in questione risulti ragionevole e non discriminatorio alla luce della particolare disciplina e del peculiare regime patrimoniale delle società semplici.

2)      [In caso di risposta negativa alla prima questione: s]e l’ordinamento comunitario e, segnatamente, l’articolo 6 della direttiva 93/37 (…) nonché il principio della libertà della forma giuridica dei soggetti ammessi a partecipare alle gare consenta al legislatore nazionale di limitare la capacità giuridica di un imprenditore (…), in considerazione delle peculiarità che caratterizzano la disciplina nazionale di tale imprenditore, precludendo allo stesso di partecipare alle gare pubbliche di appalto, ovvero se una tale limitazione risulti violativa dei principi di ragionevolezza e non discriminazione».

Sulle questioni pregiudiziali

28      Ai sensi dell’articolo 104, paragrafo 3, primo comma, del suo regolamento di procedura, qualora la risposta ad una questione pregiudiziale possa essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza, la Corte, dopo aver sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.

29      Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37, osti ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società semplice, qualificabile come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.

30      A tale riguardo, il giudice del rinvio si interroga, più precisamente, sulla possibilità di giustificare una siffatta esclusione generale dalla partecipazione alle gare d’appalto alla luce dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, o sulla base della circostanza che la partecipazione alle gare d’appalto dovrebbe considerarsi incompatibile con i fini istituzionali e statutari di una società semplice.

31      Per fornire una risposta a tali interrogativi, occorre rammentare che la Corte ha dichiarato che uno degli obiettivi della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto dell’Unione che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto. È d’uopo aggiungere, in proposito, che tale apertura alla concorrenza più ampia possibile è prevista non soltanto con riguardo all’interesse dell’Unione alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, bensì anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice considerata, la quale disporrà così di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (sentenza CoNISMa, cit., punto 37 e la giurisprudenza ivi citata).

32      Analogamente, la Corte ha dichiarato che la normativa dell’Unione osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda dall’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, il cui valore superi la soglia di applicazione delle direttive, candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, ad erogare il servizio in questione per il solo motivo che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche (sentenza CoNISMa, cit., punto 39 e la giurisprudenza ivi citata).

33      Infine, in base alla giurisprudenza della Corte, la normativa dell’Unione non richiede che il soggetto che stipula un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore, ossia come operatore economico. È sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine (sentenza CoNISMa, cit., punto 41 e la giurisprudenza ivi citata).

34      Di conseguenza, sia dalla normativa dell’Unione sia dalla giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal suo status nonché dal fatto di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale. L’effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara è valutata durante una fase ulteriore della procedura (v. sentenza CoNISMa, cit., punto 42 e la giurisprudenza ivi citata).

35      Dalle suesposte considerazioni risulta che non si può vietare, per principio, a un «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37 di partecipare a gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.

36      Orbene, il giudice del rinvio si chiede se dalle citate sentenze Michaniki e CoNISMa emerga che, in deroga al principio secondo cui non può essere imposta alcuna forma giuridica determinata, l’esclusione delle società semplici dalla partecipazione alle gare d’appalto sia ammissibile. A tale proposito il giudice del rinvio si interroga, da un lato, sulla portata dei principi di parità di trattamento e di trasparenza e, dall’altro, sull’importanza dei fini istituzionali e statutari delle società semplici per determinare la loro capacità a partecipare alle gare d’appalto.

37      Quanto ai principi di parità di trattamento e di trasparenza, secondo costante giurisprudenza, l’elenco tassativo di cui all’articolo 24, primo comma, della direttiva 93/37 delle cause di esclusione di un imprenditore dalla partecipazione ad un appalto fondate su elementi oggettivi, concernenti le qualità professionali di tale soggetto, non esclude la facoltà degli Stati membri di mantenere o di adottare norme materiali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto del principio di parità di trattamento, nonché del principio di trasparenza che quest’ultimo implica, i quali s’impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un siffatto appalto (sentenza Michaniki, cit., punto 44 e la giurisprudenza ivi citata).

38      Detti principi, che implicano, in particolare, che gli offerenti debbano trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice, costituiscono, infatti, la base delle direttive relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici, e l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di assicurarne il rispetto corrisponde all’essenza stessa di tali direttive (sentenza Michaniki, cit., punto 45 e la giurisprudenza ivi citata).

39      L’articolo 6, paragrafo 6, della direttiva 93/37 precisa del resto che le amministrazioni aggiudicatrici provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra i vari imprenditori (sentenza Michaniki, cit., punto 46).

40      Ne consegue che uno Stato membro ha il diritto di prevedere, in aggiunta alle cause di esclusione fondate su considerazioni oggettive di qualità professionale, tassativamente elencate all’articolo 24, primo comma, della direttiva 93/37, misure di esclusione destinate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti, nonché di trasparenza, nel contesto delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (sentenza Michaniki, cit., punto 47).

41      In tale contesto, quindi, occorre riconoscere a ciascuno Stato membro un certo margine di discrezionalità ai fini dell’adozione di provvedimenti destinati a garantire i principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza (sentenza Michaniki, cit., punto 55).

42      Infatti, ogni Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti idonei a provocare violazioni del rispetto di tali principi (v. sentenza Michaniki, cit., punto 56).

43      Tuttavia, gli obiettivi perseguiti nel caso di specie dalla normativa italiana non possono giustificare, a titolo dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’esclusione, per principio, delle società semplici dalla partecipazione alle gare d’appalto.

44      Infatti, nessun elemento del fascicolo consente di concludere che determinate caratteristiche delle società di cui al procedimento principale possano essere idonee a ledere, nel corso della procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici, i principi di trasparenza e di parità di trattamento.

45      A tale riguardo occorre sottolineare che dalla decisione di rinvio emerge che le società semplici si caratterizzano, rispetto alle società commerciali, per l’assenza di un capitale minimo, per la responsabilità, in linea di principio, limitata ai soci che hanno agito in nome e per conto della società nonché per l’esclusione dalle procedure fallimentari. Orbene, non può ritenersi che, a causa di tali caratteristiche, la partecipazione delle società semplici alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici possa essere idonea a ledere i principi di trasparenza e di non discriminazione.

46      Quanto alla questione della possibilità di ammettere una deroga al principio secondo cui non può essere imposta alcuna forma giuridica determinata per la partecipazione alle gare d’appalto, a causa di un’eventuale incompatibilità derivante dai limiti inerenti agli obiettivi istituzionali e statutari di società quali le società semplici, occorre richiamare la giurisprudenza pertinente della Corte.

47      Secondo tale giurisprudenza, è pur vero che gli Stati membri possono disciplinare le attività di soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca, non aventi finalità di lucro, ma volte principalmente alla didattica e alla ricerca. In particolare, essi possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari (sentenza CoNISMa, cit., punto 48).

48      Tuttavia, occorre sottolineare che l’attività degli imprenditori agricoli costituiti nella forma della società semplice consiste, conformemente all’articolo 2135 del codice civile, nella «coltivazione del fondo, [nella] selvicoltura, [nell’]allevamento di animali e [nelle] attività connesse». Inoltre, secondo le osservazioni scritte del governo italiano, le società semplici possono altresì svolgere attività «commerciale», purché essa sia accessoria e complementare all’attività principale, come emerge dal citato articolo 2135.

49      Tali società, quindi, perseguono incontestabilmente una finalità di lucro, ragion per cui non possono essere assimilate ad enti quali le università e gli istituti di ricerca, oggetto della citata sentenza CoNISMa, per i quali la Corte ha riconosciuto la facoltà degli Stati membri di autorizzarli o meno ad operare sul mercato.

50      In tali circostanze, la giurisprudenza derivante dalla citata sentenza CoNISMa non può consentire di derogare, per società quali le società semplici, al principio secondo cui non può essere imposta alcuna forma giuridica determinata ai fini della partecipazione alle gare d’appalto.

51      Alla luce dell’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere ai quesiti posti che il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.

Sulle spese

52      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Settima Sezione) dichiara:

Il diritto dell’Unione, e segnatamente l’articolo 6 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva 2001/78/CE della Commissione, del 13 settembre 2001, osta ad una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che vieta a una società quale una società semplice, qualificabile come «imprenditore» ai sensi della direttiva 93/37, di partecipare alle gare d’appalto esclusivamente a causa della sua forma giuridica.

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Il principio è stato affermato dalla prima sezione del Tar Toscana, con sentenza n. 1942/2012.

I giudici amministrativi dichiarano così irricevibile il ricorso proposto dall'impresa perdente contro l’aggiudicazione della gara in quanto la trasmissione via fax dell’esito della procedura è valida a tutti gli effetti. Naturalmente a prova del corretto esito dell'informazione, è necessario per la stazione appaltante produrre la ricevuta positiva del rapporto di trasmissione (cfr. Consiglio di Stato 6208/11).

Pertanto il termine entro cui si sarebbe dovuta impugnare l’aggiudicazione dei lavori iniziava a decorre dalla data in cui la comunicazione risultava ricevuta e non da quella di altre comunicazioni. Tutt'al più l'impresa avrebbe dovuto dimostrare il malfunzionamento dell’apparecchio. 

Di seguito il testo integrale della sentenza:

N. 01942/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00594/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Miam s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vecchione e Federico Liccardo, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Colzi in Firenze, via San Gallo 76;

contro
 

C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia s.p.a. in persona del Presidente del C.d.A. in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Geri, con domicilio eletto presso l’avv. Cristina De Bonfioli Cavalcabò in Firenze,
 

nei confronti di
 

Sudedil S.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, n.c;
 

per l'annullamento
 

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto i lavori di costruzione di un edificio per complessivi n. 32 alloggi, disposto con Decisione n. 451 del 14.02.2012;
2) del verbale di gara del 14.07.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta la verifica della documentazione amministrativa e tecnica delle concorrenti;
3) del verbale di gara del 20.07.2011 in seduta pubblica, nella quale si è proceduto all'apertura delle offerte economiche ed all'assegnazione dei punteggi definitivi;
4) del verbale di gara del 12.12.2011 in seduta pubblica, nella quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata;
5) della nota prot. 6681 del 3.04.2012 con la quale, all'esito del preavviso di ricorso ex art. 243 bis D.Lgs 163/06 formulato dalla ricorrente, è stata confermata l'aggiudicazione in favore della controinteressata;
6) del contratto di appalto la cui sottoscrizione è stata preannunziata nella nota prot. 6681 del 3.04.2012
giusta motivi aggiunti depositati in data 14/06/2012, per l'annullamento del verbale privo di data nel quale la Commissione ha proceduto al riesame dell'offerta dell'aggiudicatario integrando la motivazione, conosciuto attraverso il deposito in giudizio in data 11.5.12,
e di ogni altro atto connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione dei provvedimento impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C.A.S.A.L.P. Casa Livorno e Provincia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
 

Premesso che con il presente ricorso è impugnata l’aggiudicazione a favore della controinteressata di un appalto per la realizzazione di lavori pubblici, lamentando che nel progetto tecnico dell’aggiudicataria mancasse documentazione relativa alla sua offerta migliorativa di cui sarebbe stata prevista, dalla legge di gara, la produzione a pena di esclusione;
Considerato che:
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato tramite fax, e risulta ricevuto dalla ricorrente, il 14 febbraio 2012 mentre il ricorso è stato notificato il 10 aprile 2012, tardivamente rispetto alla conoscenza del provvedimento gravato;
– il fax rappresenta strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento amministrativo e garantisce in via generale una sufficiente certezza sulla ricezione del messaggio, sì da essere idoneo a fare decorrere termini perentori salva la prova contraria concernente la funzionalità dell’apparecchio ricevente (C.d.S. VI, 24 novembre 2011 n. 6208), che nel caso di specie non è stata fornita;
– la ricorrente non ha effettuato il procedimento di accesso informale ex art. 79, comma 5 quater, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che presumibilmente le avrebbe consentito di avere cognizione degli atti di gara e dei vizi denunciati;
Ritenuto pertanto di dichiarare irricevibile il ricorso e di condannare la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante, nulla spese per la controinteressata non costituita;
 

P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) a favore della stazione appaltante intimata; nulla spese per la controinteressata non costituita;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/12/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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