Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531

Non si può parlare di concorso pubblico, e quindi di giurisdizione amministrativa, in presenza di una procedura dove il dirigente di struttura complessa, all’interno di un’Azienda Sanitaria, viene scelto sulla base di una procedura in cui un Commissione individui una rosa di candidati idonei, tra i quali viene scelto discrezionalmente il vincitore.

Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.

Il Consiglio di Stato, con sentenza 2531/2019, ribadisce la consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, per cui la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).

Ne consegue che il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico.

Il Consiglio di Stato, citando le Sezioni Unite della Cassazione, ribadiscono che la privatizzazione del pubblico impiego si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).

Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato

Pubblicato il 18/04/2019

N. 02531/2019REG.PROV.COLL.

N. 05950/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5950 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli n. 67;

contro

Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli n. 39;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del -OMISSIS-, del Direttore Generale dell’Azienda, di revoca della delibera n.-OMISSIS-, relativa alla selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta; nonché della deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica” e di tutti gli atti preordinati e connessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Felice Laudadio su delega di Maria Laura Rita Laudadio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente appello è stata impugnata, per motivi di giurisdizione, la sentenza del Tar Campania Napoli n.-OMISSIS-, pronunciata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto avverso il provvedimento del 23 gennaio 2018 del direttore generale dell’azienda ospedaliera di Caserta di revoca della delibera n.-OMISSIS-, con cui era stata indetta la selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (procedura nel frattempo quasi conclusa con la individuazione della appellante, non essendo stato possibile indicare una terna di candidati), e avverso la deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica”.

La sentenza di primo grado ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dall’Azienda Ospedaliera resistente, sulla base della natura privatistica dei provvedimenti adottati, anche se costituenti atti di macro organizzazione, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie e delle Aziende Ospedaliere, strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

In particolare, il giudice di primo grado, richiamando la giurisprudenza della Cassazione e di questo Consiglio, ha affermato la estraneità della procedura per il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa, disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. 502/1992, così come novellato dalla L. 189/2012, ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, a cui manca la caratteristica essenziale delle procedure concorsuali pubbliche, ovvero la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei candidati più capaci e meritevoli. Quanto alla revoca della delibera del 24 novembre 2015, con cui era stata indetta la precedente procedura concorsuale, ha richiamato la giurisprudenza del giudice amministrativo relativa alla natura privatistica degli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie e ne ha quindi affermato la natura di atto di diritto privato.

E’ stato formulato un unico motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 c.p.a. e dei principi fondamentali in materia di giurisdizione, contestando che la revoca di una precedente procedura e la indizione di una nuova procedura per l’incarico di direttore di unità operativa complessa possano essere qualificati come atti di natura privata; è stata altresì prospettata, in caso di tale interpretazione, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto consentirebbe assunzioni nel pubblico impiego in violazione delle norme sui pubblici concorsi.

Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (essendo sopravvenuto il licenziamento disciplinare della appellante) e comunque contestandone la fondatezza.

Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione.

Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.

In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).

Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).

Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.

Tale orientamento, condiviso dal Collegio, conduce a ritenere superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, citata nell’atto di appello, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure in questione nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.

La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha, infatti, anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).

“Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358).

Sotto tale profilo, nel caso di specie, gli atti impugnati rientrano integralmente nella giurisdizione del giudice ordinario; sia la delibera con cui è stata revocata la indizione della procedura concorsuale del 2015, sia quella di indizione della nuova procedura costituiscono atti relativi a procedure selettive pacificamente appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario; inoltre, comunque, riguardano le scelte organizzative imprenditoriali della azienda anch’esse per la giurisprudenza, anche della Sezione, rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

Ne deriva che deve essere affermata, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto alla prospettata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, è evidente la manifesta infondatezza della stessa.

La Corte costituzionale ha, infatti, già ritenuto compatibili con l’art. 97 della Costituzione le procedure di selezione per gli affidamenti di incarichi nell’ambito del servizio sanitario nazionale, in quanto il principio dell’accesso per concorso pubblico viene interpretato nel senso che devono essere adottate “modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa. Occorre, altresì, che tale attività, oltre ad essere svolta mediante l’impiego di criteri oggettivi e predeterminati, culmini nella formazione di una graduatoria in base alla quale procedere alla individuazione dei tre aspiranti al conferimento dell’incarico dirigenziale” (Corte cost. sentenza n. 181 del 2006 rispetto alla legittimità costituzionale di una legge regionale che introduceva il criterio della terna prima che fosse previsto dalla legge statale). La Corte Costituzionale ritiene, infatti, rispettato il principio del concorso pubblico qualora sia comunque prevista una procedura selettiva che garantisca “criteri di valutazione idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti, in particolare per l’assegnazione di natura incarichi fiduciaria” (Corte cost. sentenza n. 7 del 2011) o che siano assicurate “previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori” (sentenza n. 363 del 2006; n. 215 del 2009). “Esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all’interno dell’amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse rispetto al concorso pubblico”, a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti (Corte cost. sentenza n. 149 del 2010).

L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nonché assegnazione del termine, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., per la riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario in primo grado.

In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado in ordine alla inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

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Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2531

Il Consiglio di Stato, sulla base della giurisprudenza della Cassazione, ha affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende Sanitarie, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).

Pertanto se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N.

Infatti, si legge nella sentenza, “le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda.

Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale.

Ne consegue che il Consiglio di Stato ha ritenuto superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure per il conferimento di incarichi dirigenziali nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.

Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato

Pubblicato il 18/04/2019

N. 02531/2019REG.PROV.COLL.

N. 05950/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5950 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli n. 67;

contro

Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli n. 39;

nei confronti

-OMISSIS-, -OMISSIS-non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente l’impugnativa del provvedimento del -OMISSIS-, del Direttore Generale dell’Azienda, di revoca della delibera n.-OMISSIS-, relativa alla selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta; nonché della deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica” e di tutti gli atti preordinati e connessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda ospedaliera Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Antonio Lamberti e Felice Laudadio su delega di Maria Laura Rita Laudadio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente appello è stata impugnata, per motivi di giurisdizione, la sentenza del Tar Campania Napoli n.-OMISSIS-, pronunciata in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, che ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso proposto avverso il provvedimento del 23 gennaio 2018 del direttore generale dell’azienda ospedaliera di Caserta di revoca della delibera n.-OMISSIS-, con cui era stata indetta la selezione per il conferimento dell’incarico quinquennale di Direzione della U.O.C. di Anatomia patologica dell’Azienda Sant’Anna e San Sebastiano di Caserta (procedura nel frattempo quasi conclusa con la individuazione della appellante, non essendo stato possibile indicare una terna di candidati), e avverso la deliberazione, n. -OMISSIS-del Direttore U.O.C. Gestione Risorse Umane di “indizione avviso di selezione pubblica, per titoli e prova colloquio, per il conferimento di incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di Anatomia Patologica”.

La sentenza di primo grado ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dall’Azienda Ospedaliera resistente, sulla base della natura privatistica dei provvedimenti adottati, anche se costituenti atti di macro organizzazione, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie e delle Aziende Ospedaliere, strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

In particolare, il giudice di primo grado, richiamando la giurisprudenza della Cassazione e di questo Consiglio, ha affermato la estraneità della procedura per il conferimento dell’incarico di direttore di unità operativa complessa, disciplinata dall’art. 15 del D.lgs. 502/1992, così come novellato dalla L. 189/2012, ai procedimenti concorsuali, trattandosi di una procedura idoneativa preordinata all’attribuzione di incarico dirigenziale di natura fiduciaria e discrezionale, a cui manca la caratteristica essenziale delle procedure concorsuali pubbliche, ovvero la valutazione comparativa dei candidati ai fini della selezione dei candidati più capaci e meritevoli. Quanto alla revoca della delibera del 24 novembre 2015, con cui era stata indetta la precedente procedura concorsuale, ha richiamato la giurisprudenza del giudice amministrativo relativa alla natura privatistica degli atti di macro organizzazione delle Aziende sanitarie e ne ha quindi affermato la natura di atto di diritto privato.

E’ stato formulato un unico motivo di appello relativo alla violazione dell’art. 7 c.p.a. e dei principi fondamentali in materia di giurisdizione, contestando che la revoca di una precedente procedura e la indizione di una nuova procedura per l’incarico di direttore di unità operativa complessa possano essere qualificati come atti di natura privata; è stata altresì prospettata, in caso di tale interpretazione, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, per violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto consentirebbe assunzioni nel pubblico impiego in violazione delle norme sui pubblici concorsi.

Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera eccependo l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse (essendo sopravvenuto il licenziamento disciplinare della appellante) e comunque contestandone la fondatezza.

Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere esaminata la questione di giurisdizione.

Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario.

In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 maggio 2016 n. 9281).

Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).

Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità.

Tale orientamento, condiviso dal Collegio, conduce a ritenere superato quanto espresso dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, 3 febbraio 2014, n. 2290, citata nell’atto di appello, che ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure in questione nel caso siano dedotti il difetto di motivazione e il difetto di presupposti dei provvedimenti.

La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha, infatti, anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).

“Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358).

Sotto tale profilo, nel caso di specie, gli atti impugnati rientrano integralmente nella giurisdizione del giudice ordinario; sia la delibera con cui è stata revocata la indizione della procedura concorsuale del 2015, sia quella di indizione della nuova procedura costituiscono atti relativi a procedure selettive pacificamente appartenenti alla giurisdizione del giudice ordinario; inoltre, comunque, riguardano le scelte organizzative imprenditoriali della azienda anch’esse per la giurisprudenza, anche della Sezione, rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria.

Ne deriva che deve essere affermata, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice ordinario.

Quanto alla prospettata questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 97 della Costituzione, è evidente la manifesta infondatezza della stessa.

La Corte costituzionale ha, infatti, già ritenuto compatibili con l’art. 97 della Costituzione le procedure di selezione per gli affidamenti di incarichi nell’ambito del servizio sanitario nazionale, in quanto il principio dell’accesso per concorso pubblico viene interpretato nel senso che devono essere adottate “modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa. Occorre, altresì, che tale attività, oltre ad essere svolta mediante l’impiego di criteri oggettivi e predeterminati, culmini nella formazione di una graduatoria in base alla quale procedere alla individuazione dei tre aspiranti al conferimento dell’incarico dirigenziale” (Corte cost. sentenza n. 181 del 2006 rispetto alla legittimità costituzionale di una legge regionale che introduceva il criterio della terna prima che fosse previsto dalla legge statale). La Corte Costituzionale ritiene, infatti, rispettato il principio del concorso pubblico qualora sia comunque prevista una procedura selettiva che garantisca “criteri di valutazione idonei a garantire la competenza e la professionalità dei soggetti, in particolare per l’assegnazione di natura incarichi fiduciaria” (Corte cost. sentenza n. 7 del 2011) o che siano assicurate “previste procedure imparziali e obiettive di verifica dell’attività svolta, per la valutazione di idoneità ad altri incarichi dirigenziali, in grado di garantire la selezione dei migliori” (sentenza n. 363 del 2006; n. 215 del 2009). “Esigenze obiettive, quali la necessità di valorizzare le esperienze lavorative maturate all’interno dell’amministrazione, possono giustificare la validità di procedure di selezione diverse rispetto al concorso pubblico”, a condizione che il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sia assicurato in via alternativa con adeguati criteri selettivi idonei a garantire la professionalità dei soggetti prescelti (Corte cost. sentenza n. 149 del 2010).

L’appello è, quindi, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza impugnata e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, nonché assegnazione del termine, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., per la riassunzione del giudizio davanti al giudice ordinario in primo grado.

In considerazione della particolarità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l’effetto conferma la sentenza di primo grado in ordine alla inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, con gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giorgio Calderoni, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

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Il Tar Umbria si pronuncia sulla selezione pubblica di una società multiservizi a partecipazione pubblica, chiarendo che l’accertamento del diritto di un soggetto ad essere ammesso e/o collocata in posizione utile in graduatoria, per ottenere l’ammissione all’assunzione a tempo indeterminato, spetta al giudice ordinario.

La giurisdizione amministrativa è limitata alle Pubbliche Amministrazioni

Il ragionamento del Tar parte dal principio che la giurisdizione del Giudice amministrativo “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.a”, prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve ritenersi sussistente nei soli casi di procedure attuate da uno dei soggetti rientranti nella nozione di Pubblica Amministrazione ai sensi dell’art 1 comma 2 del citato decreto e che siano finalizzate alla instaurazione di un rapporto di lavoro di tipo pubblicistico (Cass. Sez. Un. n. 28330 del 2011).

Per quanto riguarda specificamente le società partecipate, già sotto la vigenza dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, la giurisprudenza ha affermato che le società di capitali, deputate alla gestione dei servizi pubblici locali, anche ove interamente partecipate dal Comune, costituiscono soggetti di diritto privato e che l’obbligo di adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale, su di esse gravante ai sensi dell’art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, si inserisce, pur sempre, nell’agire iure privatorum che le caratterizza.

La giurisdizione amministrativa ex art. 7, comma 2, cod. proc. amm. presuppone, secondo la giurisprudenza citata, la riconducibilità del provvedimento all’esercizio di un potere pubblicistico, che non è configurabile quando una società di capitali assume nuovo personale, anche se mediante procedure selettive rispettose dei principi di imparzialità e trasparenza (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2014, n. 5944; cfr. anche TAR Umbria, 29 gennaio 2014, n. 85).

Lo stesso principio, secondo il Tar, deve ritenersi vigente alla luce dell’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 19 agosto 2016, n. 175, recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, il quale – ribadendo i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico – espressamente prevede che “Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.

Concorsi e organismi di diritto pubblico

Secondo il Tar il fatto che la società sia organismo di diritto pubblico non muta nulla dal punto di vista della natura del rapporto di lavoro.

Infatti non può configurarsi alcun rapporto di lavoro pubblico, seppur contrattualizzato, in relazione alle procedure selettive finalizzate all’assunzione di personale da destinare alle dipendenze delle predette società; pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo non può ravvisarsi in relazione all’insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società privata, anche quando qualificabile come “organismo di diritto pubblico”, perché comunque non annoverabile tra le Amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2013, n. 570).

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Il Tar Trento si pronuncia su una procedura di appalto, mediante l’applicazione del Codice Appalti, realizzata da Autostrada del Brennero (Tar Trento, 3 ottobre 2018, n. 201 )

La natura di organismo di diritto pubblico della società autostradale

Il Tar, innanzi tutto, richiama la giurisprudenza amministrativa in materia di organismi di diritto pubblico.

Infatti,  trattandosi di un appalto di servizi indetto da una società di diritto privato che opera come concessionario autostradale, acquista rilievo decisivo stabilire se tale società possa essere qualificata come un organismo di diritto pubblico, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), del decreto legislativo n. 50/2016.

Sulla questione si è pronunciato il Consiglio di Stato, negando la natura di Organismo di diritto pubblico del concessionario stradale, alla luce del fatto che “non sono emersi elementi tali da escludere che la Autostrada del Brennero s.p.a. agisca come impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali. Ed invero, nessuna norma dell’atto costitutivo o dello statuto offre argomenti per ritenere che la stessa operi senza dover sopportare il correlativo rischio d’impresa.” (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3345).

La giurisdizione ordinaria su società a partecipazione pubblica che non sono organismi di diritto pubblico

Premessa l’inapplicabilità della normativa sugli O.D.P. alla società autostradale, il Tar chiarisce la giurisdizione sugli appalti gestiti dalla medesima rimane del giudice ordinario, anche se il concessionario si assoggetta alla normativa del Codice degli appalti pubblici.

Infatti  non vale a radicare la giurisdizione dei TAR il fatto che la società a partecipazione pubblica abbia indetto una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del miglior contraente.

Secondo un consolidato orientamento citato dal Tar (Cons. Stato, Sez. V, n. 3345/2016), il riparto di giurisdizione si fonda su criteri legali e obiettivi, e non può dipendere dalle scelte di una delle parti, sicché non rileva il fatto che la società Autostrada del Brennero abbia autonomamente deciso di affidare il servizio uniformandosi alla disciplina pubblicistica dettata dal codice dei contratti pubblici.

In allegato Tar Trento, 3 ottobre 2018, n. 201

L'articolo Gli appalti di società pubbliche non organismi di diritto privato proviene da Giurdanella.it.

La Suprema Corte ha messo in rilievo che la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché la P.A. ne possegga – in tutto o in parte- le azioni, in quanto il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia.

Così la Cassazione: “Ne consegue che sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto le vicende concernenti la revoca degli amministratori di società per azioni di cui la P.A. sia anche unico soci”.

Gli atti impugnati sono espressione non già di potestà amministrativa bensì frutto di una volontà essenzialmente privatistica, sicché “la posizione soggettiva degli amministratori revocati è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilità di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

Clicca qui per il testo della sentenza della Cassazione

L'articolo Nomina e revoca amministratori società partecipate: è competente il giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio si è così espresso: “Non sussiste, in relazione alla controversia in esame, la giurisdizione del giudice amministrativo e, (…) conseguentemente, non è esperibile il procedimento di cui all’art. 117 c.p.a. avverso il silenzio.

Il TAR Lazio ha ravvisato che, se da un lato l’azione contro il silenzio implica la sussistenza di un interesse legittimo, e dunque l’obbligo, in capo all’amministrazione, di adottare un provvedimento amministrativo, dall’altro, nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio, la controversia riguarda la mancata pubblicazione degli esiti di una procedura selettiva interna indetta da una società di capitali che, pur essendo a totale partecipazione pubblica e sottoposta a controllo analogo, svolge un’attività di diritto privato quando procede al reclutamento del proprio personale.

A tal proposito, le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza 27 marzo 2017, n. 7759, hanno affermato che le società in house costituiscono in realtà mere articolazioni della pubblica amministrazione, ma con riferimento alla sola materia del danno erariale, e che, quindi, riguardo al reclutamento del personale va mantenuta ferma la giurisdizione ordinaria, “trattandosi di atti posti in essere da un soggetto di diritto privato nell’esercizio di poteri privatistici”.

Clicca qui per il testo della sentenza.

L'articolo Reclutamento personale società in house: si applica la giurisdizione del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

Così il Collegio: “Secondo le disposizioni di cui agli artt. 103 della Costituzione e 7 del codice del processo amministrativo la giurisdizione del giudice amministrativo riguarda solo le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione (cfr. Cass., sez. un., ord. n. 19677/2016)”.

Inoltre, i giudici del TRGA Trento hanno ravvisato che “il tenore letterale della richiamata disposizione codicistica, secondo cui le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa sono quelle “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”, depone per tale delimitazione della giurisdizione amministrativa di recente confermata anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 12 maggio 2017, n. 2/2017″. 

Si legge, infine: “L’art. 13, comma 6 bis, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, prevede che l’onere relativo al pagamento del contributo unificato di cui agli artt. 9 e seguenti del citato d.P.R., è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, il che sta a significare, in primo luogo, che l’obbligo del rimborso deriva direttamente ed automaticamente dalla legge senza la necessità di una specifica statuizione al riguardo nella sentenza ed è sottratto alla potestà del giudice, sia quanto alla possibilità di disporne la compensazione, sia quanto alla determinazione del suo ammontare (giurisprudenza consolidata: per tutte, C. d. S., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3153; id., sez. III, 13 marzo 2014, n. 1160; id., sez. V, 2 maggio 2013, n. 2388; TAR Piemonte, sez. II, 21 luglio 2014, n. 1288; TAR Basilicata, 28 febbraio 2013, n. 105).

Pertanto, tale controversia è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, potendo trovare compimento mediante l’attivazione dell’ordinaria azione esecutiva.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 23/05/2017

N. 00177/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso numero di registro generale 45 del 2017, proposto da Cooperativa Muratori & Cementisti (CMC), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con le imprese Carron Cav. Angelo S.p.A., Torricelli s.r.l., Ladurner s.r.l. e Tehnik Bau s.r.l. (già Trentino Impianti s.r.l. consorzio stabile), rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Eugenia Lo Bello, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, piazza Cesare Battisti n. 26;

contro

Atzwangher S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Tassan Mazzocco e Alfonso Polillo, con domicilio eletto presso il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol, in Trento, via Calepina, n. 50;

nei confronti di

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato n. 1592/2016, con attestazione di passaggio in giudicato di data 24.01.2017, confermativa della impugnata sentenza n. 410/2015 del Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, di cui pure si chiede l’ottemperanza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva di Atzwangher S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 112, 113 e 114 del cod. proc. amm.;

Visti gli artt. 9 e 11 del cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 il consigliere Antonia Tassinari e uditi per la parte ricorrente l’avvocato Nicola Stolfi in sostituzione dell’avvocato Maria Eugenia Lo Bello e per Atzwangher S.p.A. l’avvocato Alfonso Polillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 410 del 2015, depositata il 26 ottobre 2015, questo Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol, dopo aver respinto il ricorso principale proposto da Atzwanger s.p.a. e, in ragione di ciò, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa Muratori & Cementisti ha, poi, condannato Atzwanger s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio a favore della Provincia di Trento, liquidate in euro 5.000,00 (cinquemila) oltre a oneri di legge e ha compensato le spese di giudizio fra le altre parti. A seguito dell’impugnazione in appello di detta sentenza da parte di Atzwanger s.p.a. il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1592 del 2016, depositata il 21 aprile 2016 (e passata in giudicato come da attestazione del 24.1.2017), dopo aver respinto l’appello principale confermando la sentenza di primo grado e dichiarato, conseguentemente, improcedibile l’appello incidentale proposto da Cooperativa Muratori & Cementisti, ha, poi, condannato Atzwanger al pagamento delle spese di giudizio, liquidandole in complessivi euro 30.000 oltre agli accessori di legge, da dividersi in parti uguali tra gli intimati Provincia autonoma di Trento e Cooperativa Muratori & Cementisti. Atzwanger ha provveduto al pagamento di Euro 15.000,00 a titolo di rifusione delle spese, a favore di Cooperativa Muratori & Cementisti, come da condanna prevista nella sentenza di secondo grado, ma non ha provveduto a rimborsare alla Cooperativa medesima né il contributo unificato pari ad Euro 9.000,00 versato per la proposizione dell’appello incidentale, né il contributo unificato pari ad euro 6.000,00 versato per la proposizione del ricorso incidentale nel giudizio di primo grado. Non essendo andate a buon fine le ripetute richieste di pagamento, la Cooperativa Muratori & Cementisti, ritenendo sussistente, quanto al rimborso dei contributi unificati versati, l’inadempimento da parte di Atzwangher degli obblighi nascenti dalle sentenze di primo e secondo grado e previsti per legge, ha proposto l’azione di ottemperanza in esame per conseguirne l’attuazione instando, altresì, per il riconoscimento degli interessi legali dalla sentenza al saldo nonchè delle spese e competenze di causa e del contributo unificato versato per il presente giudizio.

Si è costituita in giudizio Atzwangher, eccependo l’inammissibilità del ricorso in ragione della omissione della attestazione di conformità all’originale con riguardo alla copia digitale per immagini della procura alle liti allegata al ricorso notificato e alla copia digitale per immagini delle relate di notifica. Peraltro, la ricorrente, in prossimità della camera di consiglio del 4 maggio 2017, ha provveduto a regolarizzare tali atti: l’eccezione, quindi, è divenuta irrilevante.

La società Atzwangher, inoltre, ha rilevato che l’ottemperanza, data la difformità, quanto alle spese di giudizio, del dispositivo della sentenza di secondo grado rispetto a quella di primo grado, deve essere chiesta al Consiglio di Stato argomentando, infine, in ordine all’infondatezza nel merito del ricorso.

Nel corso della udienza camerale del 4 maggio 2017 il Collegio ha sottoposto al contraddittorio e alla discussione delle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del cod. proc. amm., la questione, rilevata d’ufficio, della insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di ottemperanza, proposta nei confronti di una parte privata, anche in relazione alla natura di obbligazione ex lege della rifusione del contributo unificato, direttamente derivante dalla sentenza.

Per consentirne l’approfondimento ai difensori, il Collegio ha disposto un breve rinvio all’odierna udienza, in vista della quale la parte ricorrente, replicando con una memoria alla suddetta questione, ha sostenuto la giurisdizione del giudice amministrativo, dato che l’art. 112 del codice del processo amministrativo prevede il giudizio di ottemperanza per ottenere l’esecuzione delle sentenze anche a carico delle parti diverse dall’amministrazione.

Alla camera di consiglio odierna il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Pregiudizialmente rileva la questione, rilevata d’ufficio ed indicata in udienza, che attiene alla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della fattispecie in esame, relativa all’ottemperanza del giudicato chiesta nei confronti di una parte privata.

La controversia in esame concerne le modalità dell’esecuzione delle sentenze sopra indicate, segnatamente per quanto riguarda l’obbligo di rifusione del contributo unificato versato, obbligo in ordine al quale è sorta la controversia ora in esame tra la società Atzwangher e la Cooperativa Muratori & Cementisti, alla quale è estranea la pubblica amministrazione o soggetti ad essa equiparati.

I) Ritiene il Collegio che il giudizio fuoriesca dall’ambito della giurisdizione amministrativa, sulla base delle considerazioni che seguono.

Secondo le disposizioni di cui agli artt. 103 della Costituzione e 7 del codice del processo amministrativo la giurisdizione del giudice amministrativo riguarda solo le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione (cfr. Cass., sez. un., ord. n. 19677/2016).

Il tenore letterale della richiamata disposizione codicistica, secondo cui le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa sono quelle “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”, depone per tale delimitazione della giurisdizione amministrativa di recente confermata anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 12 maggio 2017, n. 2/2017, che il Collegio condivide.

La controversia, inoltre, ha ad oggetto un diritto soggettivo di contenuto patrimoniale e, nonostante in particolari materie indicate dalla legge la giurisdizione amministrativa attenga anche a diritti soggettivi oltrechè a interessi legittimi, ciò avviene nell’ambito, appunto, delle particolari materie di giurisdizione esclusiva, ambito che esula in tutta evidenza dalla fattispecie in esame.

Non assume rilevanza, alla luce di quanto precede, il richiamo di parte ricorrente alla disposizione del primo comma dell’art. 112 cod. proc. amm., il quale prevede che l’obbligo di eseguire il giudicato grava non solo sull’amministrazione ma anche sulle altri parti. La giurisdizione deve, infatti, desumersi sulla base dei criteri generali di riparto e non direttamente dalle “norme sul rito che presuppongono (e non pongono) la giurisdizione”.

II) Se le argomentazioni che precedono risultano di per sé decisive al fine di affermare la devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario della controversia in esame, giova sviluppare il ragionamento con riferimento allo specifico oggetto del contendere, costituito, come si è detto, dall’obbligo o meno della rifusione dei contributi unificati versati dalla Cooperativa per la proposizione dei ricorsi incidentali di primo e di secondo grado.

Vale, infatti, evidenziare, che l’art. 13, comma 6 bis, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, prevede che l’onere relativo al pagamento del contributo unificato di cui agli artt. 9 e seguenti del citato d.P.R., è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, il che sta a significare, in primo luogo, che l’obbligo del rimborso deriva direttamente ed automaticamente dalla legge senza la necessità di una specifica statuizione al riguardo nella sentenza ed è sottratto alla potestà del giudice, sia quanto alla possibilità di disporne la compensazione, sia quanto alla determinazione del suo ammontare (giurisprudenza consolidata: per tutte, C. d. S., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3153; id., sez. III, 13 marzo 2014, n. 1160; id., sez. V, 2 maggio 2013, n. 2388; TAR Piemonte, sez. II, 21 luglio 2014, n. 1288; TAR Basilicata, 28 febbraio 2013, n. 105. Inoltre, per esplicita prescrizione del citato art. 13, l’obbligo del rimborso è a carico del soccombente anche quando le spese siano state compensate e questi non si sia costituito in giudizio.

La natura di obbligazione ex lege comporta che la sentenza rileva unicamente quale presupposto per l’individuazione della parte soccombente e quindi obbligata ex lege a rimborsare il contributo unificato alla parte vittoriosa e che il capo della sentenza che esplicitamente o implicitamente (potendo, come detto, anche non esservi una statuizione specifica relativa al contributo che, purtuttavia, è dovuto) dispone sul contributo unificato non ha natura decisoria, essendo privo di contenuto condannatorio o declaratorio (cfr. Cass. civ., VI, n. 22867/2016 che, sia pure con riguardo al contributo aggiuntivo, dichiara la questione insuscettibile di impugnazione).

L’insussistenza di un contenuto decisorio sul contributo unificato, e quindi di un giudicato, determina non solo l’improponibilità di un giudizio per la sua ottemperanza stante l’inesistenza, nel caso, di un dictum del giudice di cui ottenere l’esecuzione, ma, altresì la possibilità per il beneficiario della restituzione, che risulta titolare di un diritto già liquido corrispondente all’importo del contributo unificato, di azionare la sentenza quale titolo esecutivo (cfr. Cass. civ., VI, n. 23830/2015) al fine di ottenere dalla parte soccombente quanto dovuto ex lege.

Così ricostruiti i termini della questione ne discende che la fattispecie in esame, in cui rileva la valenza di titolo esecutivo della sentenza ai sensi dell’art. 115 cod. proc. civ., esula dalla giurisdizione amministrativa, per essere propria di quella ordinaria e più propriamente del giudizio di esecuzione davanti al giudice civile.

All’odierna ricorrente spetta pertanto attivare, sulla base del titolo esecutivo costituito dalle sentenze dei giudici amministrativi di primo e di secondo grado, nei confronti della soccombente obbligata ex lege Atzwangher, l’ordinaria azione esecutiva, nell’ambito della quale potranno eventualmente trovare definizione, tramite i rimedi e gli incidenti previsti dal titolo V del libro terzo del c.p.c., eventuali controversie (non appartenenti alla giurisdizione amministrativa) emergenti tra le due parti private.

In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.

La peculiarità della questione consente di disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in ottemperanza in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei signori magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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