Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622

Il Consiglio di Stato ha chiarito il regime dell’impugnabilità dei pareri di precontenzioso Anac, e in particolare di quelli non vincolanti per le pubbliche amministrazioni, alla luce dei principi generali sulla lesività degli atti amministrativi.

I pareri vincolanti e non vincolanti nel precontenzioso ANAC

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Pertanto,  in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

L’impugnazione del parere non vincolante

L’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC, a parere del Consiglio di Stato, non è da escludersi in assoluto.

Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

Infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito, in linea generale, che il parere non è sottratto al sindacato giurisdizionale, e però è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

L'articolo L’impugnabilità dei pareri ANAC non vincolanti proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie l’appellante si era limitata ad impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara non impugnando alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua posizione giuridica, (come la deliberazione dell’Amministrazione dell’indizione di una nuova gara) e limitandosi a riportare, nell’oggetto della domanda, una mera clausola di stile “nonché, occorrendo, degli atti presupposti e/o procedenti non ancora cogniti, essendone negato l’accesso”.

Il Collegio ha rilevato che la giurisprudenza ha da tempo affermato che l’utilizzo di formule di stile come quelle utilizzate, nonché di formule analoghe, non sono utili ad estendere l’impugnazione nei confronti di atti non specificamente indicati in epigrafe (gli atti presupposti), quale appunto la deliberazione di indizione della nuova gara.

Ad avviso del Collegio il generico richiamo, nell’epigrafe del ricorso, alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti, o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati devono essere puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure; ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa.

Nel caso in esame, dal ricorso non si evince in alcun modo, chiaramente ed inequivocabilmente, che parte appellante abbia inteso contestare la decisione di indire la nuova gara con la conseguenza che, mancando l’impugnativa del relativo provvedimento, il ricorso di primo grado non può che dichiararsi inammissibile.

Infatti, nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possano connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6012).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01242/2016REG.PROV.COLL

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6133 del 2015, proposto da:
Lami Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Colarizi, Ermes Coffrini, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, viale Bruno Buozzi, 87;

contro

Consorzio della Bonifica Burana, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Ventura e Francesca Giuffré, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Giuffré in Roma, via dei Gracchi, 39;

nei confronti di

Impresa Idraulica Fratelli Sala Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Fregni, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo De Magistris in Roma, via Pompeo Magno, 2/B;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00310/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori per la messa in sicurezza dell’impianto irriguo di Sabbioncello.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Burana e dell’Impresa Idraulica Fratelli Sala Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Massimo Colarizi, Federico Ventura e Francesca Giuffré;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, con la sentenza 26 marzo 2015, n. 310, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della deliberazione n. 359-2014 del 30.10.2014 del comitato amministrativo del consorzio Burana, contenente l’affidamento dei lavori per l’intervento provvisionale di messa in sicurezza dell’impianto irriguo Sabbioncello in Comune di Quingentole (MN).
Il TAR ha rilevato sinteticamente che la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva di una gara alla quale la medesima non ha mai partecipato, senza peraltro avere impugnato gli atti presupposti e immediatamente lesivi della posizione della ricorrente e cioè la deliberazione indicata e gli atti d’indizione della nuova gara; ne discende, per il TAR, che gli atti suindicati sono divenuti inoppugnabili con la conseguenza che nessun vantaggio l’interessata può ottenere attraverso la proposizione dell’odierna impugnativa.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone la violazione e l’erronea applicazione delle norme e dei principi in tema di interesse alla proposizione del ricorso giurisdizionale, e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituivano l’Amministrazione appellata ed il controinteressato, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 19 gennaio 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che, previa gara ad evidenza pubblica, l’appellato Consorzio della Bonifica di Burana, in attuazione dell’ordinanza del Presidente della Regione Emilia Romagna 3.7.2013, n. 77, riferita agli eventi sismici del maggio 2012, aveva affidato, con contratto in data 14.2.2014, alla società appellante Lami Costruzioni S.r.l. la realizzazione dell’impianto irriguo Sabbioncello di via Sabbioncello n. 10.
Successivamente, in data 3.7.2014, con provvedimento prot. n. 30717/Area 1/Antimafia, il Prefetto della Provincia di Modena aveva adottato un’Informazione Interdittiva Antimafia ex artt. 84, comma 4, e art. 91, comma 6, d.lgs. n. 159-2011, nei confronti dell’appellante Lami Costruzioni S.r.l. per tentativo di infiltrazioni mafiose.
In base a detto provvedimento della Prefettura di Modena, il Consorzio Bonifica di Burana, in ottemperanza all’art. 92, comma 3 e comma 4, d.lgs. n. 159-2011, nel rispetto dell’art. 3.3 (controlli antimafia) delle Linee Guida Antimafia dettate dal Ministero dell’Interno, Comitato di Coordinamento per l’alta sorveglianza delle grandi opere, aveva risolto il predetto contratto d’appalto sottoscritto con la società appellante Lami Costruzioni.
Successivamente, l’Amministrazione ha indetto una nuova gara ad evidenza pubblica per l’assegnazione dei lavori sopra indicati, con Deliberazione 22.7.2014, n. 224, lavori che venivano aggiudicati in via definitiva alla società Idraulica Fratelli Sala S.r.l., odierni appellati.
Nel contempo, il Gruppo Interforze aveva ritenuto, alla luce della richiesta di riesame inoltrata dal titolare dell’impresa Lami Costruzioni s.r.l., in considerazione di sopravvenute circostanze favorevolmente valutate, non più sussistente il pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata nei confronti della Lami Costruzioni s.r.l. e, pertanto, il Prefetto della Provincia di Modena in data 5.9.2014 provvedeva alla revoca della misura Interdittiva e all’iscrizione della società Lami Costruzioni s.r.l. nella cosiddetta White List.
L’appellante Lami Costruzioni s.r.l. impugnava quindi l’aggiudicazione definitiva di questa nuova gara, instaurando codesto giudizio, al concreto esame del Collegio.
2. Il Collegio rileva che l’appellante si è limitata ad impugnare l’aggiudicazione definitiva della gara (Deliberazione del 30.10.2014, n. 359-2014), non impugnando alcun atto presupposto e immediatamente lesivo della sua posizione giuridica, segnatamente la scelta dell’Amministrazione di indire una nuova gara, assunta con la Deliberazione 22.7.2014, n. 224 e limitandosi a riportare, nell’oggetto della domanda, una mera clausola di stile “nonché, occorrendo, degli atti presupposti e/o procedenti non ancora cogniti, essendone negato l’accesso”.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che l’utilizzo di formule di stile come quelle utilizzate, nonché di formule analoghe, non sono utili ad estendere l’impugnazione nei confronti di atti non specificamente indicati in epigrafe (gli atti presupposti), quale appunto la deliberazione di indizione della nuova gara 22.7.2014, n. 224.
Infatti, già ai sensi della previgente norma sancita dall’art. 6, r.d. n. 642-1907 e oggi, ratione temporis, dall’art. 40 c.p.a., come interpretato dalla costante giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2417; sez. III, 14 gennaio 2014 n. 101; sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2960; sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6012), nel processo amministrativo l’individuazione degli atti impugnati deve essere operata non con riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo del gravame e dal contenuto delle censure dedotte sicché è possibile ritenere che sono oggetto di impugnativa tutti gli atti che, seppure non espressamente indicati tra quelli impugnati ed indipendentemente dalla loro menzione in epigrafe, costituiscono senz’altro oggetto delle doglianze di parte ricorrente in base ai contenuti dell’atto di ricorso; il generico richiamo, nell’epigrafe del ricorso, alla richiesta di annullamento degli atti presupposti, connessi e conseguenti, o la mera citazione di un atto nel corpo del ricorso stesso non sono sufficienti a radicarne l’impugnazione, in quanto i provvedimenti impugnati devono essere puntualmente inseriti nell’oggetto della domanda ed a questi devono essere direttamente collegate le specifiche censure; ciò perché solo l’inequivoca indicazione del petitum dell’azione di annullamento consente alle controparti la piena esplicazione del loro diritto di difesa.
Nel caso in esame, dal ricorso non si evince in alcun modo, chiaramente ed inequivocabilmente, che parte appellante abbia inteso contestare la decisione di indire la nuova gara con la conseguenza che, mancando l’impugnativa del relativo provvedimento (citata Deliberazione 22.7.2014, n. 224), il ricorso di primo grado non può che dichiararsi inammissibile.
Infatti, nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possano connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6012).
3. Atteso che l’espressione utilizzata dalla difesa avversaria per la sua genericità di formulazione è pertanto inidonea a ricomprendere nell’oggetto del ricorso anche gli atti non espressamente menzionati e censurati, quale appunto l’atto presupposto ovvero la Deliberazione 22.7.2014, n. 224 di scelta dell’Amministrazione di indire una nuova gara, si deve rilevare, come è noto, che condizione essenziale per poter contestare in sede giudiziaria la determinazione negativa della stazione appaltante e per essa della commissione di gara nella nuova gara, è l’avvenuta presentazione nei termini fissati dal bando o dalla lettera d’invito della domanda di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).
Nel caso di specie, l’appellante Lami Costruzioni s.r.l. non ha partecipato alla gara e, quindi, non ha alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 aprile 2011, n. 4).
Il principio sopra esposto, in coerenza con i principi affermati anche in sede comunitaria, può essere derogato riconoscendo la legittimazione a ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in tre specifiche ipotesi:
– Quando, a prescindere, dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell’amministrazione di indire la gara;
– Quando il ricorrente non abbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa in quanto l’Amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;
– Infine, quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente.
Nessuna di dette ipotesi è ricorrente nel caso in esame, con la conseguenza che deve confermarsi l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
4. In ogni caso, le censure riproposte nell’odierno atto d’appello avverso gli atti impugnati sono del tutto infondate.
Infatti, la Stazione Appaltante ha risolto il contratto con l’Impresa Lami Costruzioni s.r.l. in maniera del tutto legittima a seguito del verificarsi di eventi che, incontestabilmente, integravano cause di risoluzione del contratto, come nella specie il sopraggiungere, nel corso del rapporto contrattuale, del provvedimento Interdittivo Informativo Antimafia della Prefettura di Modena a carico della Lami Costruzioni.
In primo luogo, parte appellante pare dolersi non dell’indizione della nuova gara, che come detto, non è stata oggetto di alcuna impugnazione, o della risoluzione del contratto a causa del provvedimento Informativo Interdittivo Antimafia, ma esclusivamente dell’eventuale mancato pagamento, da parte della Stazione Appaltante, delle lavorazioni eseguite e del rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione, nei limiti delle utilità conseguite dall’Amministrazione, petitum che attenendo all’esecuzione del contratto, non rientra nella, giurisdizione del giudice adito.
In secondo luogo, l’appellante afferma la natura non vincolata, ma discrezionale del potere di risoluzione/recesso esercitato dal Consorzio di Burana al ricevimento dell’Informativa Interdittiva Antimafia della Prefettura di Modena, affermazione del tutto confutata da un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467 e sez. V, 3 ottobre 2005, n. 5247), atteso in particolare che la Stazione appaltante non ha facoltà di sindacare il contenuto dell’Informativa prefettizia, poiché è al Prefetto che la legge demanda in via esclusiva la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa.
5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 2000,00 ciascuno, oltre accessori di legge, a favore del Consorzio e del controinteressato costituiti in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente FF
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Impugnazione atti. Non basta il generico richiamo proviene da Giurdanella.it.

Con sentenza n. 1225 del 28 febbraio 2013 il Consiglio di Stato, sez. IV, confermando sul punto la pronuncia di primo grado resa dal Tar Lazio-Roma, ha negato la sussistenza di un'autonoma legittimazione ad agire in capo al socio privato, distinta da quella della società mista cui appartiene, ai fini dell'impugnazione di specifici atti delle cd. gare a doppio oggetto.

Tali gare si caratterizzano per la duplicità dei risultati cui tendono: il primo è rappresentato dalla costituzione della società mediante la scelta del socio privato (primo oggetto) mentre il secondo è costituito dalla realizzazione dell'opera mediante affidamento al socio privato di compiti operativi di rilievo economico cui è interessata l'amministrazione.

Orbene, nonostante le indubbie differenze con il regime ordinario delle società commerciali (il cui socio pacificamente è privo di autonoma legittimazione ad agire) evidenziate dall'appellante, in assenza di un'ipotesi di sostituzione processuale espressamente prevista dalla legge, l'interesse sostanziale del socio privato ad assumere compiti operativi è tutelato quale interesse legittimo nella sola prima fase della gara, “ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento”. Ciò, affermano i giudici di Palazzo Spada, “perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa”.

Pertanto, l'interesse del socio privato all'affidamento della commessa pubblica “è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.)”.

Di seguito lo stralcio della pronuncia in commento:

DIRITTO

A. L’appello n. 5618 del 2012 proposto da ARCEA S.p.a..(omissis)

B. L’appello n 3237 del 2012 proposto da Consorzio 2050.

1. Il Consorzio 2050 ha pacificamente impugnato in termini la delibera CIPE n. 55 del 2 aprile 2008, ma il TAR ha escluso in radice la sussistenza di una sua legittimazione soggettiva: la posizione giuridica fatta valere sarebbe unicamente imputabile ad ARCEA S.p.a. (società della quale il Consorzio è socio di minoranza) e non potrebbe che esser fatta valere da quest’ultima, in assenza di fattispecie di sostituzione processuale, espressamente contemplate dalla legge. Per dirla con le parole del Giudice di prime cure, “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)”

Il Consorzio sul punto articola una serie di censure, per poi riproporre i motivi non esaminati dal primo giudice. Occorre dunque approfondire la questione della legittimazione.

2. Secondo il Consorzio 2050, l’interesse legittimo sarebbe autonomamente radicato in capo al medesimo dall’essere l’aggiudicatario della primigenia selezione pubblica finalizzata all’individuazione del socio operativo, sicché la detta posizione non sarebbe riducibile al mero conferimento di capitale di rischio come nella generalità delle società commerciali, bensì sostanziata dall’aspettativa, ingenerata proprio dalla procedura di evidenza pubblica (cd gara a doppio oggetto), circa lo svolgimento di ben individuati compiti di impresa: in tale direzione, non sarebbe un caso che i rapporti tra ARCEA e Consorzio 2050 non siano regolati esclusivamente da Statuto ed atto costitutivo, ma anche da un apposito contratto di servizi.

Del resto – secondo l’appellante – l’avere l’ordinamento inibito ai soci privati di società pubbliche lo svolgimento di altre attività commerciali diverse da quelle specifiche per le quali la società è costituita, non farebbe che dare corpo alla tesi appena esposta, atteso che, diversamente ragionando si chiederebbe alla società privata un sacrificio a fronte di un’aspettativa che però non è giuridicamente tutelata se non in “occasionale” connessione con la tutela riconosciuta e domandata dal soggetto societario interposto.

3. La tesi contiene senza dubbio elementi di verità. Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto.

Se questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice.

Resta da vedere come questo interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata.

3.1. La risposta è negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinchè questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società.

L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento.

Non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario

3.2. Potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse.

4. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).

E’ del resto la soluzione che, seppur in tema di accesso, la Sezione ha già dichiarato preferibile proprio con riferimento ad un contenzioso instaurato da Consorzio 2050 (cfr. Sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4671).

C. Entrambi gli appelli sono in conclusione respinti.

Avuto riguardo alla novità delle questioni ed all’oggettiva dinamicità e mutevolezza del quadro normativo, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge entrambi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

L'articolo Società miste: per il CdS il socio privato non ha autonoma legittimazione ad agire proviene da Giurdanella.it.

Di seguito, la massima dell'ordinanza:

1. L’atto amministrativo generale, o l’atto di normazione secondaria presupposto debbono essere impugnati entro i predetti termini decadenziali – non assieme all’atto conclusivo della procedura – solo ove immediatamente lesivi di una situazione soggettiva protetta: situazione, quella appena indicata, ritenuta ravvisabile quando l’atto presupposto risulti di per sé ostativo per la realizzazione dell’interesse finale perseguito (ovvero in rapporto ad una procedura concorsuale, il cui bando sia per talune ditte preclusivo della partecipazione cfr. in tal senso Cons. St., Ad. Plen., 23.1.2003, n. 1 e successiva, pacifica giurisprudenza conforme).
La sussistenza di ragioni per pervenire ad un diverso indirizzo è stata affermata dalla sezione con ordinanze nn. 351 del 18.1.2011 e 2633 in data 8.5.2012; in entrambi i casi, tuttavia, l’Adunanza Plenaria non ha esaminato la questione per difetto di rilevanza (Cons. St., Ad. Plen. 7.4.2011, n. 4 e 31.7.2012, n. 31)
Ad avviso del Collegio, la questione merita quindi di essere nuovamente sollevata.
2.  La sussistenza di giusti motivi per un indirizzo evolutivo, rispetto alla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, risultano già esposti nelle ordinanze della sezione sopra ricordate, nei termini di seguito sintetizzati:
– la volontà deflattiva del contenzioso, sottostante all’indirizzo di immediata impugnabilità delle sole clausole escludenti, non ha trovato rispondenza nei fatti, con reiterate impugnazioni che, dopo la conclusione delle procedure di gara, postulano l’annullamento del bando e quindi l’azzeramento delle procedure stesse, con notevole aggravio di spese per l’amministrazione e danno per le imprese aggiudicatarie incolpevoli, sulle cui offerte non fosse emerso o riconosciuto alcun vizio;
– i principi di buona fede e affidamento, di cui agli articoli 1337 e 1338 cod. civ., dovrebbero implicare che le imprese, tenute a partecipare alla gara con attenta disamina delle prescrizioni del bando, fossero non solo abilitate, ma obbligate a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando stesso, eventuali cause di invalidità della procedura di gara così come predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale; quanto sopra, in linea con la ratio ispiratrice dell’art. 243 bis del codice degli appalti (d.lgs. n. 163/2006), nel testo introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 (informativa preventiva dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale).
Il Collegio condivide le predette osservazioni e ritiene che le imprese partecipanti a procedure contrattuali ad evidenza pubblica dovrebbero ritenersi tenute ad impugnare qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima, entro gli ordinari termini decadenziali.
La questione sopra indicata appare connessa alla vera e propria svolta, impressa al contenzioso in materia di pubblici appalti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, ispirata al superamento di indirizzi giurisprudenziali, che finiscono per determinare una “litigiosità esasperata”, senza garantire il soddisfacimento dell’interesse primario di ciascun concorrente (aggiudicazione dell’appalto) e rendendo “estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) l’esecuzione dell’opera pubblica”.
3.  Fra tali indirizzi, sembra al Collegio che possa annoverarsi quello riconducibile alla ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, limitativa dell’immediata impugnabilità dei bandi di gara (o di concorso) – senza necessità di attendere i relativi atti applicativi – solo con riferimento alle clausole impeditive dell’ammissione di soggetti interessati alla selezione, ovvero impositive di oneri sproporzionati per la partecipazione, o di condizioni non comprensibili; quanto sopra, nella presupposizione che in ogni altro caso mancherebbe una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto.
Tale conclusione – oltre a non condurre, come già in precedenza rilevato, ad una riduzione del contenzioso, che viene normalmente avviato su ogni questione prospettabile (con aggravata lesione degli interessi sia pubblici che privati, in caso di azzeramento dell’intera procedura dopo la conclusione della stessa) – appare non più convincente anche sul piano dei principi, regolatori dell’impugnativa di atti amministrativi generali, destinati alla cura concreta di interessi pubblici nei confronti di destinatari indeterminati, ma determinabili. Con la domanda di partecipazione alla gara, infatti, le imprese concorrenti divengono titolari di un interesse legittimo, quale situazione soggettiva protetta corrispondente all’esercizio di un potere, soggetto al principio di legalità ed esplicato, in primo luogo, con l’emanazione del bando. A qualsiasi vizio di quest’ultimo si contrappone, pertanto, l’interesse protetto al corretto svolgimento della procedura, nei termini disciplinati dalla normativa vigente in materia e dalla lex specialis; l’inoppugnabilità della disciplina di gara contenuta nel bando, alla scadenza degli ordinari termini decadenziali, appare dunque conforme alle esigenze di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

Qui il testo integrale dll'ordinanza

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