La Comunicazione, approvata dal Consiglio Direttivo dell’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti il 9.1.2020, individua un decalogo di regole che le amministrazioni dovrebbero seguire quando affidano un incarico legale all’esterno.

Tali regole, in definitiva, partono dal presupposto che “il rapporto con un avvocato per esserne difesi o consigliati in vista di un possibile contenzioso non è un rapporto contrattuale come gli altri”.

Si sollecita, a questo proposito, una distinzione tra incarico legale e servizi legali veri e propri: il primo è a un singolo incarico di patrocinio o di assistenza, mentre il secondo è un appalto di servizi, che ha ad oggetto un servizio legale prestato per un determinato arco temporale e per un determinato corrispettivo.

Per quanto riguarda l’incarico, l’UNAA sottolinea lo spazio di discrezionalità delle amministrazioni nel decidere se realizzare oppure no una “gara”, per poi identificare i caratteri che tale procedura competitiva dovrebbe avere.

Inoltre il Comunicato approfondisce le questioni della gestione degli elenchi e dell’equo compenso.

Di seguito si riporta il testo del Comunicato

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Con il presente documento l’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti intende proporre una sintesi della disciplina attuale dell’affidamento degli incarichi legali, redatta attraverso poche indicazioni, semplici e operative, che possano essere seguite dalle P.A.

1. Un’amministrazione deve, prima di tutto, decidere se vuole affidare un appalto o un incarico di difesa o assistenza, perché sono due cose diverse.

La distinzione tra incarico legale e appalto di servizi legali è fondamentale.

Un inquadramento dei due concetti è stato dato dalla ormai “storica” – ma tuttora attuale – sentenza del Consiglio di Stato, V Sezione, 2730 dell’11.5.2012. Perché ci sia un appalto, deve esserci un “quid pluris” rispetto a un singolo incarico di patrocinio o di assistenza. Insomma: è appalto quando ha ad oggetto un servizio legale prestato per un determinato arco temporale e per un determinato corrispettivo. E il “quid pluris” sta nel fatto che la prestazione di patrocinio o di assistenza si inserisce in un quadro più ampio, divenendo modalità di un servizio più complesso e articolato da prestare all’amministrazione.

La distinzione tracciata dalla sentenza 2730 cit. risulta ancora più netta dopo il decreto legislativo 50 del 2016: gli appalti di servizi legali sono quelli di cui all’allegato IX del nuovo codice, mentre i servizi legali individuati all’art. 17, lett. d) sono espressamente esclusi dal codice.

A chiarire tale distinzione alla stregua del nuovo codice è soprattutto il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato numero 2017 del 3.8.2018 (che sul punto non presenta sostanziali differenze rispetto alla precedente sentenza del Consiglio di Stato 2730 del 2012).

Sono due modelli contrattuali diversi, dunque. E l’amministrazione può avere necessità di ricorrere all’uno o all’altro dei due. Se un’amministrazione decide di dar corso ad un appalto di servizi legali, è perché le sue esigenze lo giustificano. Perché, ad esempio, intende affidare l’intero contenzioso di suo interesse per una durata predeterminata.

Tali conclusioni sono espressamente condivise anche dalle linee guida 12 del 2018 dell’ANAC, che confermano come l’incarico legale affidato per un’esigenza puntuale ed episodica costituisca un contratto d’opera intellettuale e non un appalto.

E’ dunque necessario muovere da una domanda di base: che cosa cerca l’amministrazione? Un avvocato cui dare un singolo incarico, o un appaltatore di servizi legali?

 2. Per dare un incarico legale, un’amministrazione può fare una gara oppure no: dipende da ciò che in concreto ritiene opportuno.

Il punto più problematico è questo: se esista o no un obbligo di fare una “gara” – genericamente intesa, ricomprendendovi ogni confronto comparativo – quando si affida un singolo incarico legale, al di fuori dei casi di appalto.

La possibilità dell’affidamento diretto a un determinato professionista è ammessa dalle linee guida 12/2018 dell’ANAC “solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre.”

Tali affermazioni dell’ANAC derivano da un presupposto: l’applicabilità dei generali principi posti dall’articolo 4 del codice dei contratti pubblici anche ai servizi legali esclusi di cui all’articolo 17 lett. d). E’ dai principi dell’articolo 4 che l’ANAC pretende di “declinare” tutta una serie di indicazioni e regole per l’affidamento degli incarichi legali.

Non si intende qui esaminare la correttezza di tale impostazione. Si intende guardare ai materiali normativi e giurisprudenziali disponibili e fondare su di essi alcune indicazioni operative alle amministrazioni.

E’ in questa prospettiva che si delinea una conclusione precisa: la possibilità di non procedere a una “gara” per l’affidamento di incarichi legali è una possibilità ordinaria.

Fare una “gara” tra legali è sempre difficile. E sono numerose le ipotesi in cui farlo diventa estremamente difficile o finanche impossibile. La questione è già chiaramente espressa nella sentenza del Consiglio di Stato 2730 del 2012: l’iter del giudizio è aleatorio, gli aspetti delle prestazioni da fornire non sono predeterminabili, mancano insomma le basi oggettive per fissare i criteri di valutazione necessari.

Inoltre, come pure rileva la sentenza, l’attività del professionista si colloca in un contesto che è quello dell’amministrazione della giustizia, al di fuori del campo regolato dai contratti pubblici.

Le questioni sollevate non sono evidentemente legate al codice previgente.

E la definitiva conferma della loro rilevanza si ha con la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 6 giugno 2019 (C 264/2018). Definitiva sia per la chiarezza dei contenuti, sia perché le sentenze interpretative della Corte di Giustizia hanno una portata generale e prevalente sulle disposizioni incompatibili degli ordinamenti interni.

Afferma la Corte che gli incarichi legali sono esclusi dalla normativa appaltistica generale – ai sensi dell’art. 10, lettera d), I e II) della direttiva 24/2014, corrispondente alle ipotesi dell’articolo 17 d) del codice dei contratti pubblici – in quanto diversi da ogni altro contratto, perché le relative prestazioni possono essere rese “solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza“.

All’intuitus personae la Corte ricollega la libera scelta del difensore e la fiducia tra cliente e avvocato, e ne ricava la difficoltà di descrivere oggettivamente le qualità attese dal legale incaricato.

E alla riservatezza nel rapporto tra avvocato e cliente la Corte ricollega la salvaguardia del pieno esercizio dei diritti di difesa e la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato, che potrebbe essere minacciata dal dover precisare le condizioni di attribuzione dell’incarico.

E poi, rileva la Corte, c’è un ulteriore profilo. I servizi legali possono partecipare, “direttamente o indirettamente, all’esercizio di pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela di interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche“: ciò che pure li rende incomparabili con ogni altro servizio.

Insomma: molti sono i profili in gioco e i valori coinvolti.

Naturalmente, un’amministrazione ben può fare una “gara” – nel senso di comparare tra loro più professionisti per individuare il soggetto da incaricare – se ritiene che vi siano ragioni e condizioni che rendano opportuno farla (e se ritiene che – nella fattispecie concreta – il modo in cui concretamente viene effettuata la comparazione non leda alcuno dei valori ora ricordati).

 3. Deve esserci in ogni caso la reciproca fiducia.

E’ un rapporto speciale, quello tra avvocato e cliente, anche quando il cliente è una pubblica amministrazione.  E la fiducia è, semplicemente, il fondamento di questo rapporto. Se viene meno la fiducia, viene meno il rapporto. Il che vuol dire che se la fiducia manca sin dall’inizio, allora quel rapporto non deve neppure sorgere.

Non è facile descrivere oggettivamente cosa sia la fiducia. Ancor meno facile è dire come si configuri la fiducia (e tra chi debba intercorrere) quando il rapporto sia con un soggetto collettivo caratterizzato da precise regole del suo operare, qual è un ente pubblico. E in realtà non tutti i contenziosi e le vertenze in cui un’amministrazione si ritrovi coinvolta hanno bisogno dello stesso grado di fiducia. Ma il sistema non può ignorare che quello è il fondamento del rapporto.

L’esistenza della fiducia non richiede, da parte dell’amministrazione che conferisce un incarico, una motivazione specifica fondata su criteri oggettivi; ma certo la fiducia non può essere in contrasto con dati oggettivi. Non può cioè giustificare delle scelte irragionevoli.

Anche la scelta del legale effettuata con gara non può prescindere dalla fiducia.

Ed è giustificato che un’amministrazione cambi il proprio avvocato se ciò avvenga quale conseguenza del venir meno di un’effettiva “sintonia” o di carattere generale o sulla specifica vertenza.

4. Anche se non viene fatta una gara, vanno rispettati i principi dell’azione amministrativa.

Un’amministrazione deve comunque rispettare i principi generali dell’azione amministrativa, cioè quelli dell’articolo 1 della legge 241, e rendere le sue scelte verificabili sotto il profilo della congruità.

Un simile obbligo finisce quasi per privare di rilievo pratico la questione dell’applicabilità o meno dei principi di cui all’articolo 4 del codice dei contratti pubblici, che sono in larga parte coincidenti con quelli dell’articolo 1 della legge 241.

Insomma, è necessaria un’attività amministrativa procedimentalizzata, come si afferma nel parere del Consiglio di Stato 2017/2018. Ciò si concreta – anche in mancanza di un confronto comparativo tra più legali – nell’acquisizione del curriculum del professionista per verificarne la pertinenza e l’adeguatezza all’incarico da conferire, nella verifica che non vi siano incompatibilità, nell’acquisizione e nella valutazione del preventivo.

5. Se viene fatta una gara, è una gara.

Il convincimento diffuso di dover comunque “fare una gara” – anche soltanto nella forma dell’acquisizione di più preventivi – spinge talvolta le amministrazioni a contattare i legali con modalità e approcci che paiono finalizzati a una scelta predeterminata.

In modi altrettanto discutibili possono svolgersi poi anche le gare vere e proprie, caratterizzate talora dalla prefissazione di criteri “sartoriali”, da valutazioni dei curricula palesemente ingiustificate, da procedure interrotte senza ragione, da graduatorie mai rese disponibili.

La commistione tra volontà di effettuare una scelta intuitu personae e la percezione di doversi comunque cautelare da censure ed esposti può generare delle fattispecie penalmente rilevanti.

Se viene fatta una gara, anche quando non è necessaria, è una gara, con tutte le conseguenze.

6. Devono essere rispettati l’equo compenso e i parametri.

Non è facile fare una gara tra legali, perché non è facile individuare quali siano i criteri da considerare: ognuno solleva problemi, e al tempo stesso può non essere pertinente.

Considerare l’aspetto economico è già di per sè riduttivo, perché il dato economico non può essere da solo idoneo all’instaurazione di un rapporto fiduciario. E, comunque, anche qui ci sono dei limiti precisi.

L’art. 19 quaterdecies, co. 3, del d.l. 16.10.2017 n. 148, conv. l. 4.12.2017 n. 172 stabilisce che la pubblica amministrazione “garantisce il principio dell’equo compenso”, nel rapporto con la generalità dei professionisti: il che, evidentemente, significa che deve farne applicazione.

L’art. 13 bis della legge professionale forense n. 247/2012 stabilisce che l’equo compenso è quello “conforme” ai parametri. Se si è dentro ai parametri, in altre parole, il compenso deve ritenersi non iniquo. E comunque sotto ai limiti non si può andare: il d.m 10.3.2014 n. 55, quale modificato dal d.m 8.3.2018 n. 37, disciplina i parametri prevedendo in particolare l’inderogabilità dei minimi.

La mancata applicazione del combinato disposto di cui alla disciplina dell’equo compenso ed alla modificata disciplina dei parametri determina quindi violazione di legge (oltre che – da altro punto di vista – potendo in ipotesi integrare un comportamento di rilevanza disciplinare per il legale coinvolto).

Dunque, la disciplina legislativa dell’equo compenso quale risultante dalle norme citate condiziona ogni procedura di scelta dell’avvocato. E c’è un limite economico inderogabile negli affidamenti da parte di un’amministrazione.

Di ciò vi è un espresso riconoscimento nelle stesse linee guida ANAC n. 12/2018, in particolare laddove si afferma che le amministrazioni “sono tenute ad accertare la congruità e l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 8 marzo 2018, n. 37”; e che “il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.

E della nuova disciplina dell’equo compenso non può non tener conto la Corte dei conti, chiamata a conoscere delle ipotesi in cui sussiste un effettivo danno erariale. Applicare ciò che è previsto per legge non può certo integrare danno erariale, né la giurisdizione contabile può, evidentemente, indurre all’“iniquità”.

7. Va considerato che ogni pratica fa storia a sè.

Tolte le cause veramente seriali (rare), ogni causa – e ogni questione che possa portare a una causa – ha proprie particolari ragioni e caratteristiche. Non solo le situazioni sono sempre diverse le une dalle altre; ma la stessa situazione può essere diversa a seconda del momento in cui si pone (oltreché a seconda di chi valuti, in particolare all’interno degli enti pubblici elettivi, gli interessi in gioco).  Ed è necessario che le forme delle procedure di affidamento siano funzionali a come l’amministrazione valuta in concreto la fattispecie.

Ciò che è già stato fatto non deve necessariamente continuare a essere fatto, o essere fatto nello stesso modo: la coerenza non è un valore, se le situazioni sono diverse.

Né la rotazione dei legali incaricati è una regola, se deve essere garantita la libertà di scelta nel difendersi. Non è la necessità della rotazione, ma la necessità di considerare le situazioni concrete a dover orientare le scelte dell’ente.

8. Può essere fatto un elenco, oppure no, ma non è opportuno farlo gestire da altri.

Dai principi generali del codice dei contratti pubblici (posti dall’art. 4), l’ANAC ricava una serie di istruzioni comportamentali agli enti pubblici. Tra le quali, fare un elenco di avvocati.

Ma quello dell’ANAC sulla predisposizione degli elenchi è un “suggerimento” (perché tale è per il modo stesso in cui è formulato, con il riferimento alle “migliori pratiche“). Dunque, da un lato non può essere assolutizzato; e, d’altro lato, non sembra risolvere granché i problemi, e ne crea di nuovi.

In particolare, gli elenchi – come intesi dall’ANAC – scontano una contraddizione di fondo, perché dovrebbero essere al contempo aperti alle richieste di inserimento, ma anche ristretti, limitati a coloro che soddisfino al meglio le esigenze dell’amministrazione.

Ma, soprattutto, gli elenchi non forniscono di per sè una risposta alla domanda su come scegliere tra gli avvocati inseriti in essi; ed anzi, non possono neppure precludere l’individuazione di un professionista esterno all’elenco.

In base a tali considerazioni è forte il dubbio che la redazione, l’aggiornamento, la gestione di un elenco di avvocati per ogni amministrazione comporti una gran mole di adempimenti “di sistema” – sia per le amministrazioni, sia per gli avvocati – senza una corrispondente utilità.

Ma, poiché gli elenchi non sono un obbligo, ogni singola amministrazione potrà fare le sue valutazioni, comparare costi e benefici, e se ritiene che si tratti di un adempimento non proporzionato agli obiettivi, ben potrà prescinderne.

Quel che non è opportuno fare, è delegare a soggetti estranei all’amministrazione – in specie a operatori commerciali – un’attività di tenuta, di gestione e di utilizzo di tali elenchi.

Ferma la possibilità per ogni amministrazione di acquisire sul mercato i servizi che ritiene utili nella gestione delle proprie funzioni, la situazione che si determina nelle ipotesi ora accennate è delicata.

Da un lato, l’operatore commerciale che fornisca questo tipo di servizi ha un oggettivo interesse a enfatizzarne il ruolo, e dunque a enfatizzare la doverosità e gravosità degli adempimenti procedimentali cui l’amministrazione è sottoposta. E, d’altro lato, l’inserimento di un soggetto terzo nel rapporto tra l’ente e il legale da incaricare può presentare margini di rischio nell’inquadramento della fattispecie.

9. Si deve far attenzione alle insidie di un mercato complicato.

Il “mercato” dei servizi legali è ampio, non ancora suddiviso in specializzazioni, ed esposto alle più varie forme di promozione e di autopromozione.

E’ evidente la delicatezza di quelle situazioni in cui, per farsi coadiuvare nella ricerca di un legale, le amministrazioni si rivolgano ad operatori commerciali che vengano incaricati, con un vero e proprio appalto di servizi, di fornire assistenza e addirittura di gestire la selezione.

Sotto altro profilo, le amministrazioni non devono chiedere ciò che non può essere dato: non può essere richiesto al legale, per partecipare ad una gara, che violi precetti quali l’articolo 28 del codice deontologico forense in tema di riserbo e segreto professionale ed i connessi principi generali di segretezza e riservatezza di cui all’art. 13 del codice deontologico forense. Né può finire per darsi incentivo a prassi di divulgazione di notizie sulla propria clientela da parte del professionista, ciò che pure può integrare una condotta indebita ai sensi dell’articolo 35 del codice deontologico forense.

10. Va sempre tenuto presente con chi e con che cosa si ha a che fare.

Il rapporto con un avvocato per esserne difesi o consigliati in vista di un possibile contenzioso non è un rapporto contrattuale come gli altri.

Vi è la correlazione dell’attività dell’avvocato ai diritti inviolabili di difesa ex art. 24 della Costituzione. Ciò è ben chiaro, con riferimento alla difesa in giudizio. Ma vale anche per un’attività tipica dell’avvocato quale la consulenza e l’assistenza legale ove connessa all’attività giurisdizionale (cfr. art. 2 co. 6 della legge 247).

Quel che merita di essere ulteriormente rilevato è che – su questo tema – vengono in gioco la difesa e l’assistenza dell’amministrazione pubblica. E l’attività dell’avvocato incaricato da una pubblica amministrazione in qualche misura viene a trovarsi connessa all’esercizio dei poteri pubblici, quando sia l’esercizio di tali poteri ad essere coinvolto nel contenzioso.

Vengono in considerazione, dunque, altri principi costituzionali, espressi in particolare dall’articolo 113 Cost. – che, nel prevedere che tutti gli atti amministrativi siano impugnabili, evidentemente impone che l’amministrazione sia posta in grado di difenderli – e dall’art. 97 Cost., nel suo riferimento ai principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione.

L’attività difensiva e quella di consulenza si riflettono sull’agire amministrativo e sulle sue regole fondamentali e in realtà sulle basi stesse dello Stato di diritto.

Bisogna guardare le cose anche da questa prospettiva. Ed è ciò che ha fatto la Corte di Giustizia nella citata sentenza 6/6/2019: in essa l’argomentazione si basa sulla libera scelta del difensore, sulla fiducia che il cliente deve avere nell’avvocato, sulla salvaguardia del pieno diritto alla difesa, sulla tutela della possibilità di rivolgersi in piena libertà al proprio avvocato.

L’amministrazione che conferisce un incarico non ha a che fare solo con l’avvocato e con i valori costituzionali cui la funzione dell’avvocato risponde. Ha a che fare con sè stessa.

*Comunicazione n. 1/2020 approvata dal Consiglio Direttivo dell’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti il 9.1.2020

L'articolo Gare per i servizi legali: le indicazioni dell’Associazione Avvocati Amministrativisti proviene da Giurdanella.it.

Tar Lazio – Roma, sez. II, 30 settembre 2019, n. 11411

La giustizia amministrativa torna sulla questione della legittimità delle procedure di affidamento di incarichi professionali a professionisti senza un compenso, contro i quali gli ordini professionali hanno in questi anni intrapreso una lotta decisa.

Secondo il Tar Lazio, è legittima la procedura del Ministero dell’Economia, con la quale veniva ricercato un soggetto altamente specializzato, al fine di svolgere consulenze a titolo gratuito, che avevano ad oggetto “il diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie”.

A parere dei giudici amministrativi, per le Pubbliche Amministrazioni non esiste un divieto di incarichi a titolo gratuito, neanche per effetto dell’obbligo di equo compenso.

Nulla impedisce, infatti, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza senza pretendere e ottenere alcun corrispettivo in denaro, mentre il professionista stesso può ricavare stimoli professionali e vantaggi curriculari.

La consulenza occasionale non è un incarico di lavoro autonomo o un appalto professionale

L’incarico affidato dal Ministero dell’Economia era di durata biennale, era previsto senza possibilità di rinnovo, ma con possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.

A parere della sentenza in commento, il carattere eventuale ed occasionale della consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni, non la rende qualificabile come contratto di lavoro autonomo.

Ciò viene desunto anche dalla previsione della possibilità, per il professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento, senza che militino in senso contrario il preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso.

L’obbligo di preavviso non eliminerebbe il carattere eventuale della consulenza, ma obbedirebbe ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo, dato che un’interruzione potrebbe determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.

Dall’altro lato, la procedura non era un servizio professionale da svolgere sulla base del codice appalti, data l’assenza di una previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché mancando una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.

La possibilità di un incarico a titolo gratuito non è vietato dalla legge, e anzi è nell’interesse del professionista

Secondo la sentenza del Tar Lazio,  nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto di conferire incarichi a titolo gratuito.

Infatti lo stesso obbligo di un equo compenso deve intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo. Mentre non si può desumere un obbligo implicito di onerosità di tutte le prestazioni.

E pertanto nessuna norma impedisce al professionista (secondo il TAR senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico) di prestare la propria consulenza senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.

I vantaggi per il professionista che presta la propria opera a titolo gratuito

L’attività di consulenza, pur non dando vantaggi economici, potrebbe arrecare vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae, in particolare per professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.

D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari, oggetto della consulenza.

Di seguito un estratto della sentenza:

(…)

Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense, in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari”.

VIII.1 – La genericità non costituisce un vizio dell’avviso ma un elemento che lo caratterizza, in forza del quale anzi esso è assolutamente legittimo.

Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai suindicati professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la fornitura di un servizio professionale.

IX – Proprio in ragione del carattere eventuale ed occasionale della consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni, non può questa qualificarsi come contratto di lavoro autonomo, che, rispetto alle Pubbliche Amministrazioni, è ammissibile se si ravvisano tutti i presupposti indicati all’art. 7, commi 6 e 6 bis, del d.lgs n. 165/2001, di cui in questa sede si lamenta la violazione.

IX.1 – Ciò si desume ulteriormente dalla previsione della possibilità, per il professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento.

IX.2 – Non militano in senso contrario né il prescritto preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso.

Per quanto concerne il preavviso, esso obbedisce ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo.

L’obbligo di concludere l’incarico è funzionale ad un’azione della Pubblica Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.

IX.3 – Alla luce di quanto evidenziato non si ravvisa la dedotta violazione delle norme appena citate.

X – Non si tratta neppure di servizio il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici.

X.1 – Conduce a tale conclusione l’assenza della previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.

Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs n. 50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.

X.1 – La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.

XI – Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.

XI.1 – Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.

XI.2 – Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso, diffusamente ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed erroneamente invocata a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere ostativo.

Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.

XI.3 – Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.

Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae.

Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini curriculari.

Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della consulenza, ove acquisita.

Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.

D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitar

L'articolo Incarichi professionali a titolo gratuito nella P.A.: quando sono legittimi proviene da Giurdanella.it.

Si terrà il prossimo 25 gennaio, dalle 15.00 alle 19.00, presso il TAR Catania il convegno dal titolo “L’affidamento dei servizi Legali: quali regole per la P.A. dopo le linee guida Anac 12/2018?“

L’evento, diviso in tre parti sarà preceduto dai saluti del dottor Pancrazio Savasta, presidente TAR Sicilia-Catania.

Durante la prima parte (ore 15.00 – 17.00) verranno affrontati i seguenti argomenti:

Lo stato dell’arte nell’affidamento dei servizi legali e le posizioni degli attori del sistema 

Introduce e modera: avv. Dario Sammartino (delegato provinciale Amministrativisti.it)

• Le decisioni delle Autorità Indipendenti: Antitrust, Anac e le Linee guida 12/2018 in vigore dal 28 novembre (avv. Carmelo Giurdanella, presidente Amministrativisti.it)
• La giurisprudenza amministrativa sugli incarichi legali (avv. Lucia Di Salvo, associazione Avvocati Amministrativisti della Sicilia, Palermo)
  
• Gli interventi della Corte dei conti (avv. Giuseppe Zito, avvocatura dello Stato di Catania)
  
• La posizione dell’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti (avv. Luca Barone, delegato  Amministrativisti.it)
  
• Gli orientamenti del Consiglio Nazionale Forense in sede disciplinare (avv. Diego Geraci, Consigliere Nazionale Forense)
  

La seconda parte (ore 17 – 17:30) riguarderà i problemi del mondo legale nell’affrontare le procedure di gara

Intervista: criticità e disagi per uno studio legale nella partecipazione alle gare. Interviene l’Avv. Francesco Paolo Bello (Polis Avvocati s.t.a. cooperativa, Bari).

La terza parte (ore 17.30 – 19.00), invece, si svolgerà come segue

Tavola rotonda: le amministrazioni si confrontano sulle migliori pratiche 

Modera e conclude: avv. Carmelo Giurdanella 

Parteciperanno:

avv. Innocenza Battaglia (Comune di Adrano)
avv. Eliana Benvegna (Comune di Palermo),
avv. Sergio Boncoraglio (Comune di Ragusa),
avv. Angela Bruno (Comune di Vittoria),
avv. Antonella Cordaro (Comune di Bronte),
avv. Miriam Dell’Ali (Comune di Modica),
avv. Vincenzo Reina (Università di Catania)
avv. Agata Senfet (Comune di Acireale),
avv. Maria Paola Ziccone (ASEC spa)

Nel corso dell’incontro verrà presentato il volume “I nuovi parametri forensi dopo il D.M. 37/2018”, Maggioli editore.

Il convegno è organizzato da Amministrativisti.it ed è in fase di accreditamento presso l’ordine degli avvocati di Catania.

Di seguito la locandina dell’evento

L'articolo L’affidamento dei servizi legali dopo le linee guida proviene da Giurdanella.it.

Le Linee guida entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Le Linee Guida n. 12 come approvate dall’ANAC

La Relazione AIR

Il Parere del Consiglio di Stato

Le Linee Guida, non vincolanti, intervengono in un settore dove i dubbi interpretativi si sono moltiplicati dall’approvazione del nuovo Codice Appalti del 2016.

Al riguardo, l’Autorità aderisce all’impostazione palesata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017 del 3 agosto 2018. L’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio).

Invece l’incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).

L’affidamento all’esterno dei servizi legali

L’ANAC premette che la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato e di quelle non statali autorizzate ai sensi dell’articolo 43 del citato regio decreto, spetta   all’Avvocatura dello Stato ed è possibile richiedere l’assistenza di avvocati del libero foro solo per ragioni assolutamente eccezionali (ad esempio, in caso di conflitto di interessi), previa in ogni caso l’acquisizione del parere dell’Avvocato generale dello Stato per le Amministrazioni statali o, per le amministrazioni non statali autorizzate al patrocinio, dell’organo di vigilanza in ipotesi diversa dal conflitto di interesse (ai sensi dell’articolo 43 del regio decreto n. 1611/1933).

L’affidamento a terzi dei servizi legali è possibile, inoltre, sempre che non siano presenti idonee professionalità all’interno della stazione appaltante medesima. A tal fine, l’ente è tenuto a operare preliminarmente una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del proprio personale, a svolgere l’incarico.

Gli affidamenti che costituiscono contratto d’opera professionale

Possono essere ricondotti nell’elenco di cui all’articolo 17, comma 1, lettera d), quindi di contratti esclusi dalla normativa appalti, esclusivamente le tipologie di servizi legali ivi indicate, che non rientrino negli affidamenti ricompresi nell’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici

A tal fine, rileva la circostanza che l’incarico venga affidato, nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina
applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria.

Gli affidamenti che costituiscono appalto di servizi

Tra i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici rientrano tutti i servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici.

I relativi affidamenti costituiscono appalti e comprendono i servizi non ricompresi da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore.

L'articolo Affidamento di servizi legali: le Linee Guida Anac proviene da Giurdanella.it.

Nel caso deciso da Tar Campania, Sez. I., 23 maggio 2018, n. 3391, un professionista partecipava alla selezione indetta dal Comune di Afragola per il conferimento di un posto di incarico di prestazione professionale, collocandosi nella graduatoria finale in quarta posizione.

Successivamente, il Comune decideva di procedere allo scorrimento della graduatoria fino alla terza posizione e successivamente, con apposita determinazione dirigenziale il medesimo Comune decideva di distribuire il tetto ore mensile tra le figure professionali già esistenti senza procedere allo scorrimento della graduatoria fino alla quarta posizione, provocando il ricorso al Tar del quarto classificato.

Il ricorso del professionista è stato dichiarato è inammissibile per difetto di giurisdizione. A questo proposito i giudici campani applicano, anche alla decisione sullo scorrimento della graduatoria, l’orientamento in base al quale gli atti inerenti ad una selezione per il conferimento di incarichi professionali a termine, cui non consegue la costituzione di un rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2015, n. 5370).

A tal proposito si fa rinvio a quanto stabilito dalle Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 3 gennaio 2007, n. 4 ) per cui il conferimento, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell’ente medesimo costituisce espressione non già di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all’instaurazione di un rapporto di c.d. ‘parasubordinazione’ – da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo – anche nella ipotesi in cui la collaborazione assuma carattere continuativo, ed il professionista riceva direttive ed istruzioni dall’ente, con conseguente attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.

Ne deriva, quanto alla fase anteriore alla costituzione del rapporto privatistico di lavoro autonomo, che a fronte dell’eventuale assenza o illegittimità del procedimento selettivo si pone una individuazione del contraente anch’essa permeata dei caratteri della vicenda soltanto privatistica, cosicché i privati possono invocare tutela delle proprie situazioni soggettive (quand’anche qualificabili non come diritti soggettivi perfetti, ma come interessi legittimi di diritto privato, così come avviene in tema di offerta o promessa al pubblico) dinanzi al giudice ordinario, restando la pubblica amministrazione soggetta ai soli principi di imparzialità e buon andamento, ex art. 97 Cost., in una determinazione che ben potrebbe essere assunta da un privato committente.

Le medesime conclusioni, secondo la sentenza del Tar Campania, si impongono anche quando si contesta il mancato scorrimento della graduatoria in relazione ad una vicenda che mantiene, comunque, la sua natura privatistica.

La decisione di procedere o meno allo scorrimento della graduatoria si innesta, comunque, su una vicenda privatistica (id est, l’instaurazione di un rapporto di lavoro di diritto privato) e, quindi, deve ritenersi attratta alla giurisdizione del giudice ordinario.

In allegato, Tar Campania, Sez. I., 23 maggio 2018, n. 3391

L'articolo Graduatorie di professionisti per affidamento di incarichi, giurisdizione del giudice ordinario proviene da Giurdanella.it.

L’Anac ha previsto delle indicazioni operative in merito all’applicazione del principio dell’equo compenso, al fine di coordinare la disciplina della determinazione dell’importo a base di gara con le nuove disposizioni normative di cui all’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, come segnalato anche dal Consiglio di Stato nel parere 2698 del 22/12/2017.

Secondo l’Autorità nelle gare per l’affidamento di servizi professionali l’equo compenso non è garantito dal divieto di compensi inferiori a quelli determinati dai decreti ministeriali, ma dall’utilizzo di formule che scoraggiano i ribassi eccessivi, come la formula bilineare per valutare i ribassi.

In allegato il documento in consultazione.

Equo compenso, le indicazioni operative nelle nuove linee guida

1. Le stazioni appaltanti definiscono l’importo a base di gara in coerenza con le indicazioni contenute nel decreto del Ministro della Giustizia del 17 giugno 2016.

2. Al fine di ridurre il ricorso a ribassi eccessivi rispetto al prezzo a base di gara, nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio del prezzo, è preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del ricorso alla formula classica
dell’interpolazione lineare. È opportuno attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull’equo compenso di cui dell’articolo 13 bis delle legge 31 dicembre 2012, n. 247.

3. Non possono essere richieste al professionista prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazioni dell’importo a base di gara.

4. L’equità del compenso è, altresì, valutata in relazione alla presenza nel contratto di clausole
vessatorie di cui all’articolo 13-bis, commi 4 e 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, che possono determinare un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionistI

La relazione dell’ANAC sull’equo compenso

L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, con l’inserimento dell’articolo 13 bis delle legge 31 dicembre 2012, n. 247, ha sancito l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione.

Il medesimo articolo, riferito alla prestazioni professionali degli avvocati, ha definito equo il compenso proporzionato «alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della Giustizia adottato ai sensi dell’art. 13, comma 6». La trasposizione di tale previsione agli incarichi inerenti i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura porterebbe a ritenere equo il compenso che “tiene conto” dei parametri previsti dal decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Tuttavia, i corrispettivi determinati sulla base del predetto decreto sono utilizzati dalle stazioni
appaltanti, in virtù di quanto previsto dall’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio. Appare evidente che i corrispettivi di cui al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 non possono essere sia compenso del professionista per le prestazioni svolte sia importo a base di gara dell’affidamento, verrebbe meno il principio base delle procedure ad evidenza pubblica del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo.

Partendo, quindi, dal presupposto che il concorrente presenta in sede di offerta un ribasso sull’importo a base di gara, determinato sulla base dei corrispettivi di cui al citato decreto del Ministero della giustizia, così come previsto dal Codice dei contratti pubblici, si pone il problema di definire quale sia il compenso equo ai sensi dell’articolo 19-quaterdecies, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, tenuto conto che si potrebbe verificare l’ipotesi che il ribasso offerto sia così elevato da rendere non equo il compenso per l’attività professionale, seppur derivante da una libera scelta dell’operatore economico e non da un’imposizione della stazione appaltante.

Per ovviare all’ipotesi di cui sopra, la soluzione più scontata sarebbe quella di imporre un tetto massimo al ribasso offerto ma non può ritenersi percorribile in quanto, nella sostanza, comporterebbe la predeterminazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l’appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando il principio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ampiamente affermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Una soluzione più appropriata potrebbe essere di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo; partendo dal presupposto che la formula classica dell’interpolazione lineare, come evidenziato nelle Linee guida n. 2, accentua la concorrenza inducendo i concorrenti a formulare offerte aggressive per conseguire un punteggio particolarmente elevato a fronte di punteggi ridotti per gli altri concorrenti, si potrebbe ricorrere alla formula bilineare.

Come noto, la funzione bilineare, ove il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolata ad esempio come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato, ha proprio il vantaggio di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto. Ciò, unitamente all’attribuzione di un punteggio elevato al punto di flesso, disincentiva i concorrenti a presentare offerte oltre la media di mercato e il prezzo di aggiudicazione potrebbe ritenersi equo proprio perché tiene conto della media di mercato.

L’equità del compenso deve essere, altresì, valutata anche in relazione alla presenza nel contratto di clausole vessatorie di cui all’articolo 13-bis, commi 4 e 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, che possono determinare un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista, o alla richiesta di prestazioni aggiuntive nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza oneri aggiuntivi a carico della stazione appaltante.

Uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture nelle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

L’intervento dell’Autorità è anche volto a integrare le Linee Guida n. 1 con riferimento agli strumenti elettronici per l’edilizia, in particolare per la progettazione.

Equo compenso e Pubblica Amministrazione: rivoluzione per i professionisti

L'articolo L’Equo compenso dei professionisti secondo l’ANAC proviene da Giurdanella.it.

 Questo, in sintesi, l’approdo del Tar Calabria, laddove doveva decidere sull’applicazione del principio di rotazione anche agli incarichi professionali, trattandosi di procedure “sotto soglia” e di affidamento diretto (Tar Calabria, sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007)

In sostanza, secondo il TAR, la decisione di affidare un ulteriore incarico al professionista, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, doveva essere motivata, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione.

Del tutto insufficienti, pertanto, sotto tale profilo, i generici riferimenti, contenuti nella determina annullata, alla “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta per l’incarico”.

Il caso del professionista tecnico, che riceve 3 incarichi in tre anni dalla stessa amministrazione, in contrasto con il principio di rotazione negli inviti e negli incarichi.

Nel caso di specie, oggetto di Tar Calabria, sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007, è stato dichiarato illegittimo l’affidamento diretto senza motivazione di un incarico ad un architetto che era già stato destinatario di altri incarichi: ciò che rileva, secondo la citata sentenza, è la violazione del principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali, non essendo stata motivata e giustificata l’attribuzione, per la terza volta nell’arco di soli 3 anni, con affidamento diretto, di un ulteriore incarico professionale al medesimo professionista.

E’ stata ravvisata in altre parole l’avvenuta violazione del principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, per la terza volta nell’arco di soli 3 anni, con affidamento diretto, di un ulteriore incarico professionale ad un architetto.

Il principio di rotazione ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l’affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio

Il caso del professionista affidatario dell’incarico mediante affidamento diretto ex art. 36 comma 1 lett. a del codice appalti. I principi delle linee guida Anac e del Consiglio di Stato

Nel caso, come quello di specie, dell’affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016, il suddetto principio opera al momento dell’assegnazione del contratto.

In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l’affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.

Allo stesso tempo viene citato il parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all’affidamento sotto soglia, dove è scritto che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.

In sostanza, la decisione di affidare un ulteriore incarico al ricorrente, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, doveva essere motivata, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione. Del tutto insufficienti, pertanto, sotto tale profilo, i generici riferimenti, contenuti nella determina annullata, alla “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta per l’incarico”.

Si riporta di seguito la sentenza Tar Calabria, sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007

Pubblicato il 14/05/2018

N. 01007/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01084/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2017, proposto da Antonino Pezzo, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Carratelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani n. 110;

contro

Comune di Sant’Onofrio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Caruso Frezza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Rosa Maria Laria in Catanzaro, Vico 3° Gelso Bianco n. 12;

nei confronti

Universita’ degli Studi della Calabria – Dipartimento Ing. Informatica, Modellistica, Elettronica e Sistemistica, Pasquale Romano Mazza non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva:

a) della determinazione n.75 del 27.6.2017;

b) della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Sant’Onofrio n.50 del 29.6.2017;

c) della determinazione n.200 del 28.12.2016;

d) della determinazione n.35 del 21.03.2017;

e) della determinazione n.57 dell’11.5.2017;

f) nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare della deliberazione della Giunta Comunale n.47 del 22.6.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sant’Onofrio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2018 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia in esame investe la legittimità dell’annullamento in autotutela, da parte del Comune di Sant’Onofrio, di una determinazione firmata dall’allora responsabile dell’area tecnica dell’Ente, con la quale è stato conferito un incarico professionale al ricorrente per un compenso di € 35.000,00 (oneri previdenziali inclusi, oltre IVA), concernente la “progettazione, direzione lavori, […] collaudo, rilievi, indagini e prove di laboratorio per verifiche sismiche, ed attività connesse alla funzione di coordinatore per la progettazione in materia di sicurezza dei lavori, relativamente all’intervento di miglioramento sismico della sede del Comune di Sant’Onofrio” (determinazione n.118 del 20 luglio 2016).

1.1. Hanno formato oggetto di gravame, inoltre, gli atti che, nel prosieguo, hanno riguardato la realizzazione dell’intervento di miglioramento sismico, vale a dire, in particolare, la presa d’atto dell’annullamento d’ufficio da parte della Giunta comunale, la determina di affidamento all’Università della Calabria di “indagini strumentali” nonché l’assegnazione ad altro professionista della progettazione di fattibilità tecnica ed economica, definitiva ed esecutiva, dell’intervento in parola.

2. Gli atti sono stati censurati dal ricorrente per violazione delle norme sul procedimento amministrativo (artt. 1, 3, 21 septies, 21 octies e 21 nonies l. 7 agosto 1990 n.241), sull’ordinamento degli enti locali (art. 51 l. 9 giugno 1990, n. 142 e art. 107 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) e del codice dei contratti pubblici (artt.30, 32, 34 e 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) nonché per eccesso di potere (“per difetto di motivazione, per difetto di presupposti e per difetto di istruttoria, per illogicità, per irragionevolezza, per contraddittorietà e per sviamento dalla causa tipica”).

3. Ha dedotto il ricorrente, con il primo motivo, che l’atto annullato in via di autotutela non è affetto da nullità ex art. 21 septies l. 241/1990 non essendo riscontrabili mancanze “strutturali” né difetto assoluto di attribuzione atteso che “il potere esercitato con la determina n. 118/2016 rientrava perfettamente nelle previsioni di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000”. In tale direzione ha pure contestato che la cit. delibera possa qualificarsi “nulla o inesistente” sulla scorta delle le cause indicate dal Comune di Sant’Onofrio, quali la mancata iscrizione nel bilancio del finanziamento ottenuto per l’effettuazione degli interventi di miglioramento sismico, la mancanza del parere di regolarità contabile relativamente alla determina, l’omessa pubblicazione nell’albo pretorio e l’omessa protocollazione interna nonché, infine, la asserita violazione dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016. La determina attributiva dell’incarico, oltre a non essere nulla o inesistente, non sarebbe neanche annullabile a mente del secondo comma dell’art. 21 octies della l. 241/1990 posto che “i rilievi formulati […] attengono, appunto, a pretese carenze nella fase procedimentale (acquisizione visti, pubblicazione, etc.)”.

3.1. Né, argomenta ancora il ricorrente, ragioni di illegittimità della determina di incarico possono derivare dalla (presunta) violazione degli artt. 51 della l. 142/1990 e 107 del d.lgs. 267/2000, concernenti le attribuzioni dei dirigenti. Contrariamente a quanto indicato negli atti impugnati – segnatamente il provvedimento di annullamento d’ufficio(sub a) e la presa d’atto della Giunta (sub b) – la determina annullata non necessitava, infatti, della preventiva “ispirazione” da parte dell’organo politico, anche in considerazione dell’avvenuto finanziamento dell’opera da parte della Regione Calabria e della sollecitazione, da parte del Dipartimento Regionale, a compiere gli adempimenti necessari per l’avvio della procedura.

4. Con il secondo e il terzo motivo di ricorso viene denunciato il vizio di eccesso di potere e, relativamente agli atti impugnati sub a) e b), anche l’illegittimità per difetto di motivazione quanto alla sussistenza effettiva di interesse pubblico all’annullamento, in via di autotutela, della menzionata determinazione. Ulteriori censure afferiscono alla violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 36 d.lgs. 50/2016 e alla contraddittorietà e all’illogicità manifesta del provvedimento in autotutela, per avere il Comune “revocato” l’incarico al ricorrente e affidato lo stesso, con aggravio di costi, ad altri soggetti in palese contrasto col principio di economicità sancito dal codice dei contratti pubblici.

5. Costituitosi, il Comune di Sant’Onofrio ha puntualmente controdedotto rispetto a tutti i motivi di ricorso e ne ha chiesto la reiezione perché infondato.

6. Con ordinanza del 26 ottobre 2017 questo Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare proposta dall’arch. Pezzo ritenendo l’atto attributivo dell’incarico al ricorrente “gravemente viziato per mancata osservanza delle regole di contabilità, oltre che in contrasto con il principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali”.

7. In vista dell’udienza di merito del 31 gennaio 2018 le parti hanno prodotto memorie riaffermando, in buona sostanza, le ragioni già in precedenza esplicitate, sottese alle rispettive domande, e hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni formulate.

8. All’udienza del 28 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

9.1. Va posto subito in rilievo che il Collegio ritiene decisivo, ai fini del riconoscimento della illegittimità della determina annullata in autotutela, l’avvenuta violazione del principio di rotazione nel conferimento degli incarichi professionali, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, per la terza volta nell’arco di soli 3 anni, con affidamento diretto, di un ulteriore incarico professionale al ricorrente.

9.1.1. La latitudine applicativa del principio – che ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l’affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio – è ampia e ricomprende già la fase della individuazione degli operatori cui indirizzare gli inviti. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che esso possa configurarsi in termini di “obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; Consiglio di Stato, sez.VI, 31 agosto 2017, n.4125). In ogni caso, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, “il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento” (Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 412).

9.1.2. Nel caso, come quello di specie, dell’affidamento diretto ex art. 36, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016, il suddetto principio opera al momento dell’assegnazione del contratto. In tema, in modo chiaro, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge che “il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì chel’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”. La stazione appaltante, o il RUP, quindi, nel momento in cui propone al responsabile del servizio l’affidamento, è tenuta a indicare la motivazione di tale scelta “in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”. In modo altrettanto perentorio, nel parere del Consiglio di Stato n. 1329 del 13 settembre 2016 espresso sullo schema di linee guida relative all’affidamento sotto soglia, è scritto che “ben diverso è il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un onere motivazionale più stringente, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile”.

In sostanza, la decisione di affidare un ulteriore incarico al ricorrente, secondo le convergenti indicazioni della giurisprudenza, del parere espresso dal Consiglio di Stato e dalla stessa ANAC, doveva essere motivata, a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie, in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione. Del tutto insufficienti, pertanto, sotto tale profilo, i generici riferimenti, contenuti nella determina annullata, alla “adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla […] prestazione richiesta per l’incarico”.

9.2. L’impugnata determina di annullamento d’ufficio interviene inoltre su un provvedimento assunto in palese violazione delle norme, dettate dal d.lgs 267/2000, che disciplinano l’iter procedimentale necessario per l’assunzione di validi impegni di spesa da parte dell’ente comunale, configurandosi quale atto di “gestione fuori bilancio”, espressamente vietato ex art. 162, comma 4, T.U. Enti locali.

9.2.1. Il conferimento dell’incarico è avvenuto in difetto delle condizioni richieste dall’art. 191, comma 1, T.U. cit. per “effettuare spese” da parte degli enti locali, vale a dire la sussistenza del previo impegno contabile in bilancio e l’attestazione della relativa copertura finanziaria. L’art. 191 del T.U. subordina l’effettuazione di qualsiasi spesa da parte di province, comuni e comunità montane alla previa adozione di delibere autorizzative degli impegni contabili regolarmente assunti nel rispetto delle previsioni di bilancio informate al canone del pareggio (in assenza delle quali è previsto il ricorso ad un procedimento discrezionale di ricognizione postuma del debito da parte dell’ente locale ex art. 194). In assenza dell’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione e dell’attestazione della copertura finanziaria, “il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura” (art. 191, comma 4). L’inosservanza delle prescrizioni contabili e delle forme ritenute fondamentali da parte del legislatore comporta quindi la personale responsabilità di chi ha disposto la spesa non potendo gli amministratori sovrapporre o sostituire le proprie scelte a quelle assunte dagli organi deliberanti attraverso, ad esempio, irrituali conferimenti di incarichi (cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. I, 4 gennaio 2017, n. 80; Cassazione civile, sez. III, ordinanza, 19 maggio 2017, n. 12608).

9.2.2. Nel caso di specie è incontestato che la determina del 20 luglio 2016, attributiva dell’incarico al ricorrente, addirittura preceda l’approvazione del bilancio di previsione del Comune di Sant’Onofrio e non è parimenti dubbio che il finanziamento regionale destinato all’intervento di miglioramento sismico è stato iscritto nel bilancio comunale il successivo 18 novembre, con la delibera della Giunta Comunale n. 48 del 18 novembre 2016, poi ratificata dal Consiglio Comunale in data 29 dicembre 2016.

10. Conclusivamente, nel caso in esame, l’affidamento dell’incarico concernente il “miglioramento sismico” della sede del Comune di Sant’Onofrio – conferito dal responsabile del competente servizio comunale in macroscopica violazione delle norme contabili racchiuse nel d.lgs 267/2000 – è stato effettuato su basi fiduciarie del tutto disancorate dal segnalato criterio di rotazione della scelta operata, avendo questa premiato, con motivazione assolutamente inconsistente se non di mera forma, il concorrente già affidatario di servizi analoghi negli anni precedenti.

Tanto è sufficiente per configurare l’illegittimità del provvedimento annullato d’ufficio, così superando le censure sollevate con il primo motivo di ricorso.

11. Evidente, poi, che nessuno spazio applicativo può trovare la “sanatoria”, invocata dal ricorrente, di cui al secondo comma, primo periodo, dell’art. 21 octies l.241/1990, trattandosi, anzitutto, di atto non vincolato e comunque venendo in rilievo, con riferimento al principio di rotazione, vizi incidenti sul processo decisionale e sulla stessa individuazione del destinatario dell’incarico e pertanto violazioni di carattere sostanziale, direttamente incidenti sulla correttezza dell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione. Analogamente è a dirsi circa l’impraticabilità della convalida, pure essa invocata dal ricorrente, posto che, considerata la natura di affidamento diretto ad personam dell’atto annullato e la conclamata violazione del principio di rotazione, condurrebbe alla reiterazione del vizio del provvedimento originario.

12. L’atto di autotutela, per altro verso, con ciò venendo al secondo e terzo motivo di ricorso, è immune dal vizio di eccesso di potere, è motivato – anche con riferimento alla necessità di evitare “infondati affidamenti” su atti amministrativi illegittimi e conseguenti, possibili indebiti esborsi di pubblico denaro – e in definitiva, quindi, è assunto nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 21 nonies l.241/1990. Non hanno fondamento neppure le censure relative alla violazione del principio di economicità sull’esclusivo presupposto della maggiore spesa impegnata dal Comune di Sant’Onofrio per effetto dell’annullamento dell’incarico al ricorrente, avendo l’ente del tutto legittimamente deciso – “onde garantire la migliore efficacia dell’intervento progettuale” – di coinvolgere strutture universitarie nell’espletamento dello stesso e di strutturare l’attività commissionata “per competenze specialistiche”. La ontologica diversità degli incarichi attribuiti al Dipartimento di ingegneria ed elettronica dell’Università della Calabria e all’ing. Mazza consente infine di superare l’obiezione del ricorrente relativa alla violazione dell’art. 36 d.lgs 50/2016 per superamento della “soglia” di € 40.000 ivi contemplata ai fini dell’affidamento diretto.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’amministrazione che liquida in complessivi euro 2.000,00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario, Estensore

Roberta Mazzulla, Referendario

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In questo momento esistono due orientamenti in materia di affidamenti di incarichi agli avvocati: quello sposato dalla Corte dei Conti, in base al quale l’affidamento del singolo servizio legale non ha carattere fiduciario e quindi va trattato alla stregua di qualsiasi affidamento di servizi, e quello, sostenuto anche dal Consiglio di Stato, che invece considera essenziale l’elemento della fiduciarietà nella scelta dell’avvocato.

Secondo la Corte dei Conti, si applicano le regole in materia di selezione pubblica, e, in particolare il principio di rotazione, l’obbligo di redigere un apposito regolamento interno, il divieto di affidamento diretto. (Corte dei Conti, 22 maggio 2018 – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna – Delibera n. 105/2018/VSGO)

La ricostruzione del regime giuridico dell’affidamento dei servizi legali. Gli incarichi agli avvocati devono seguire le stessa procedure degli altri servizi. 

La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19 aprile 2016, del d.lgs.18 aprile 2016, n.50. 

A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.

Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.

L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento della Corte dei Conti in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.

Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico.

Con la recente sent. n. 334 del 6 febbraio 2017, il TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, nel giudicare l’affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Secondo i giudici contabili tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.

Sul punto la Corte dei Conti si riallaccia anche all’ANAC che, con delibera n. 1158/2016, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell’affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.

Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile. 

Viene anche precisato che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.

Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all’affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

La differenza, ormai scomparsa, tra singolo patrocinio legale e servizi legali comprendenti una consulenza più ampia

La Corte dei Conti precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, n. 19/2009).

In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania – Salerno, Sez. II, sent. n. 1197/2016). La distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.

L’incarico al legale avente ad oggetto ad oggetto uno studio, una ricerca o un parere legale

Per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente, ricordano i giudici contabili, che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati.

Infine, viene ricordato che per i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza che i dati di cui al comma 1, i relativi atti di conferimento (questi ultimi completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato), nonché l’afferente comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, debbano essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso, ai sensi dell d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”), all’art. 15 (“Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza”), comma 4, .

Le carenze di un Comune nell’affidamento dei servizi legali per il singolo patrocinio

Alla luce del quadro normativo così ricostruito, i giudici contabili hanno rilevato una serie di mancanze nel Comune sotto scrutinio. In particolare.

• Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente
• Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione alla presenza di un ufficio legale interno, che deve essere considerato il normale affidatario di incarichi legali
• Ricorso all’affidamento diretto (l’affidamento diretto degli incarichi di patrocinio legale, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
• Mancato rispetto della disciplina sulla trasparenza (in particolare degli obblighi di comunicazione.

Il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida Anac sui servizi legali: i servizi legali non sono servizi come tutti gli altri

Tuttavia l’assimilazione dei servizi legali agli altri servizi è tutt’altro che pacifica.

In realtà il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul progetto di Linee guida dell’Anac, obietta che “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”. (Consiglio di Stato, Comm. Speciale, parere n. 2109 del 6 ottobre 2017).

La stessa posizione è stata assunta anche dal Consiglio Nazionale Forense.

Rimane da vedere quali delle due impostazioni verrà accolta dalle Linee guida dell’ANAC in consultazione sull’affidamento dei servizi legali, che nella prima versione riprendeva proprio l’impostazione dei giudici contabili.

L'articolo Affidamento dei Servizi Legali: gli incarichi agli avvocati sono appalti di servizi proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che si tratta, anzitutto, di verificare se la legge consente la gratuità di un contratto di prestazione di servizi (professionali), che preveda esclusivamente un consistente rimborso delle spese contrasti o se ciò non sia difforme rispetto al dettato normativo dell’appalto pubblico (di servizi).

Infatti, l’art. 3 (definzioni), lett. ii), del d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 definisce gli “appalti pubblici” come «contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi», derivando queste connotazioni di onerosità dal diritto europeo.

Secondo i canoni dettati dalle direttive europee , l’“onerosità” muove dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un “elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta”, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale.

Infatti, si legge dalla sentenza: “Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/10/2017

N. 04614/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 294 del 2017, proposto da:
Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Angelo Secchi, 9;

contro

Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Catanzaro, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Catanzaro, Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro, Ordine dei Geologi della Provincia di Catanzaro, Collegio dei Geometri e Geometri Laureati della Provincia di Catanzaro, Collegio dei Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catanzaro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Cosco in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 88;
Consiglio Nazionale degli Ingegneri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Passeggiata di Ripetta, 16;
Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Colabianchi, Marco Antonucci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alberto Colabianchi in Roma, via Oslavia 30;
Consiglio Nazionale dei Geologi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Jouvenal, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniela Jouvenal Long in Roma, Piazza di Pietra, 26;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE I n. 02435/2016, resa tra le parti, concernente la DETERMINA DI APPROVAZIONE BANDO E DISCIPLINARE DI GARA DI PROCEDURA APERTA PER L’ AFFIDAMENTO DELL’ INCARICO PER LA REDAZIONE DEL PIANO STRUTTURALE DEL COMUNE DI CATANZARO (PROT AGID N 20160009935 DEL 14/11/2016).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Catanzaro, dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Catanzaro e dell’Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro e dell’Ordine dei Geologi della Provincia di Catanzaro e del Collegio dei Geometri e Geometri Laureati della Provincia di Catanzaro e del Collegio dei Periti Industriali e Periti Industriali Laureati della Provincia di Catanzaro e del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e del Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori e del Consiglio Nazionale dei Geologi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Zimatore, Verbaro per sé e per delega di Gualtieri, Jouvenal e Colabianchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di Catanzaro ha interposto appello avverso la sentenza 13 dicembre 2016, n. 2435 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. I, che ha accolto il ricorso dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori, dell’Ordine degli Ingegneri, dell’Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro, dell’Ordine dei Geologi della Calabria, del Collegio dei Geometri e del Collegio dei Periti Industriali della Provincia di Catanzaro avverso i provvedimenti dirigenziali comunali dell’ottobre 2016 di approvazione del bando e del disciplinare di gara della “procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro e relativo regolamento urbanistico”, nonché del capitolato speciale, ed ancora avverso la presupposta delibera di Giunta comunale del 17 febbraio 2016 con cui è stata condivisa la possibilità di formulare un bando contemplante incarichi professionali a titolo gratuito.

La delibera di Giunta, dando attuazione alla deliberazione consiliare n. 25 del 13 maggio 2015 disponente la predisposizione di un nuovo strumento urbanistico generale, rilevava l’assenza di copertura finanziaria per una spesa stimata in circa euro 800.000,00; e stabiliva, previo parere favorevole della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Calabria, del 29 gennaio 2016, di formulare un bando che prevedesse incarichi professionali da affidare a titolo gratuito, delegando il dirigente del Settore Pianificazione Territoriale all’approvazione dello stesso.

Tali atti sono stati impugnati dagli indicati ordini professionali con il ricorso in primo grado, articolato in censure incentrate sull’illegittimità del bando di gara nella parte in cui ha previsto la natura gratuita del contratto di appalto di servizi, indicando, al punto 2.1 del bando, un corrispettivo pari ad euro uno, laddove l’appalto si caratterizza come contratto a titolo oneroso, sia nella disciplina del Codice civile, sia in quella dei contratti pubblici.

2. – La sentenza qui appellata ha accolto il ricorso, nell’assunto che si verta di un appalto di servizi (avente ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del piano strutturale del Comune di Catanzaro” in forma imprenditoriale) e che non è configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero atipico rispetto alla disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

3. – L’appello critica la sentenza deducendo motivi in rito (di inammissibilità del ricorso di primo grado) e nel merito, essenzialmente convergenti nell’allegazione dell’erroneità della sentenza gravata per avere individuato una corrispondenza tra onerosità dell’incarico professionale e garanzia dei requisiti di qualità dell’offerta, e dunque dell’appalto di servizi.

4. – Si sono costituiti in resistenza l’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, l’Ordine degli Ingegneri, l’Ordine dei Dottori Agronomi e Dottori Forestali della Provincia di Catanzaro, l’Ordine dei Geologi della Calabria, il Collegio dei Geometri, il Collegio dei Periti Industriali della Provincia di Catanzaro, il Collegio Nazionale degli Ingegneri, il Collegio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori, il Consiglio Nazionale dei Geologi, chiedendo la reiezione dell’appello.

5. – Nella camera di consiglio del 9 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello, sollevata dal Consiglio Nazionale dei Geologi nell’assunto che il Comune di Catanzaro si sia limitato ad una mera reiterazione delle censure in primo grado.

L’appello evidenzia con chiarezza le specifiche censure sulle statuizioni in rito e nel merito della sentenza impugnata. La tipologia delle censure dedotte, convergenti in un dissenso di base sull’impianto motivazionale della prima sentenza, comporta che l’appellante abbia dovuto sollecitare al giudice di appello un vero e proprio riesame dei motivi originariamente formulati.

2.- Il primo motivo di appello, in rito, con cui si deduce l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso introduttivo, è infondato.

Anzitutto, sotto il profilo della tardività dell’impugnativa della deliberazione di Giunta municipale n. 33 del 17 febbraio 2016, atto presupposto della determinazione indittiva del bando, vale rilevare che la medesima è stata fatta oggetto di gravame in via cautelativa.

La delibera, nel recepire la proposta del dirigente del Settore Pianificazione Territoriale e PUC, si limita a «condividere la possibilità di formulare un bando che preveda incarichi professionali a titolo gratuito, delegando il Dirigente del Settore Pianificazione territoriale all’approvazione dello stesso con determinazione dirigenziale». Si tratta dunque di un atto, che, seppure presupposto, è privo di autonoma lesività, come si inferisce anche dal letterale tenore: poteva dunque, se del caso, essere impugnato solamente con il bando di gara, mediante il quale è divenuto attuale l’interesse al ricorso.

2.1.-L’eccezione di difetto di interesse e di legittimazione al ricorso degli Ordini e Collegi professionali è poi argomentata nella considerazione che la natura onerosa di un incarico professionale non è un interesse generalizzato ed omogeneo delle categorie professionali, ma solo di quei professionisti che considerano la retribuzione elemento indispensabile del rapporto d’opera intellettuale.

La sentenza bene ha evidenziato che va riconosciuta «la legittimazione ad agire dell’ordine professionale che faccia valere l’interesse omogeneo della categoria, anche se in concreto il provvedimento ritenuto lesivo sia ritenuto “vantaggioso” da singoli professionisti». La legittimazione attiva degli ordini professionali, enti esponenziali della categoria unitariamente considerata, va infatti affermata nei confronti di atti che si assumano lesivi dell’interesse istituzionale della categoria stessa (Cons. Stato, VI, 18 aprile 2012, n. 2208).

Appare difficilmente contestabile che il bando di indizione della gara per un appalto di servizi gratuito interferisce sugli interessi collettivi ed istituzionalizzati degli ordini professionali oggi appellati, e non tutela interessi di singoli iscritti o di gruppi di iscritti.

2.2.-Quanto, poi, all’inammissibilità per mancata notifica ai controinteressati, individuabili nell’ambito degli ordini e collegi professionali, vale rilevare che l’impugnazione di un bando di gara non ha controinteressati, posto che, per costante giurisprudenza, la qualifica di controinteressato richiede un requisito formale (usualmente dato dall’indicazione del nominativo nel provvedimento amministrativo impugnato) ed un requisito sostanziale (costituito dalla sussistenza di un interesse favorevole al mantenimento della situazione attuale definita dal provvedimento stesso).

3. – Il secondo e terzo, tematicamente centrali, motivi di appello censurano, con argomenti complementari, la sentenza che ha ritenuto non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito (finalizzato alla pianificazione urbanistica, e con rimborso delle sole spese previamente autorizzate dal RUP), e dunque (ha ritenuto) illegittima la relativa gara, in quanto non conforme al paradigma normativo dell’art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50 del 2016, e inoltre perché inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.

Per l’appello, l’ordinamento in generale in realtà non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione appellante aggiunge che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti è qui -necessariamente- avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo (pari a zero in tutte le offerte), che rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica : vale a dire, è avvenuta circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione all’offerta tecnica, e secondo i criteri comunque a tale scopo fissati dal disciplinare di gara alla pagina 16.

I motivi d’appello, ritiene il Collegio, sono fondati.

Il bando di gara qualifica l’”affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale comunale del Comune di Catanzaro e relativo R.E.U.” alla stregua di un appalto di servizi, e, tra le “informazioni complementari” (punto VI.3), precisa che «l’appalto è a titologratuito. E’ prevista una somma totale di €. 250.000,00 comprensiva di IVA a solo titolo di rimborso spese per come indicato nel disciplinare di gara». Il capitolato speciale, all’art. 4, conferma : «si precisa che l’incarico è a titolo gratuito e che l’importo del rimborso di tutte le spese documentate e preventivamente autorizzate dal RUP, di qualunque genere ed in ogni caso dovute relative alle prestazioni da effettuare, sostenute dai professionisti costituenti il Gruppo di progettazione incaricato e dai propri consulenti e collaboratori per lo svolgimento dell’incarico affidato ammonta ad € 250.000,00, finanziati con fondi del bilancio comunale». Analogo contenuto si desume dal disciplinare di gara, il quale precisa che l’importo dell’appalto posto a base di gara è [con evidente significato] di euro 1,00, e che il costo della polizza assicurativa, riferita all’incarico professionale, rientra nel rimborso spese.

Il Collegio rileva che si tratta, anzitutto, di verificare se la legge consente la gratuità di un siffatto contratto : cioè se un contratto di prestazione di servizi (professionali), che preveda il solo (seppure ampio) rimborso delle spese contrasti o non contrasti con il paradigma normativo dell’appalto pubblico (di servizi), posto che l’art. 3 (definzioni), lett. ii), del d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 definisce gli “appalti pubblici” come «contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi», derivando queste connotazioni di onerosità dal diritto europeo.

In particolare, per gli appalti nei settori ordinari, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, afferma:

– considerando (4): «La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico».

– art. 2 (definzioni) n. 5): ««appalti pubblici»: contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

Occorre dunque chiarire la portata ed il significato, nei particolari contesti detti, dell’espressione «a titolo oneroso».

Va considerato che la nozione è replicata anche per le contestuali direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE. L’intero settore degli appalti pubblici e delle concessioni è dunque caratterizzato da questa necessaria connotazione.

Ciò rilevato, si deve considerare che il fondamento della disciplina sui contratti pubblici riposa in principi generali del diritto dell’Unione Europea: il divieto di discriminazione in base alla nazionalità (art. 18 T.F.U.E.), le libertà di circolazione delle merci, di prestazione dei servizi, di stabilimento, e di circolazione dei servizi, le regole di concorrenza enucleate dall’art. 101 del T.F.U.E.. I contratti pubblici debbono perciò formarsi in un mercato concorrenziale e la loro disciplina è improntata alla concorrenza.

La caratterizzazione di “onerosità” appare da riferire a questa contestualizzazione al mercato di matrice europea; sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione.

Il tema ha naturalmente diverse declinazioni, a seconda che riguardi contratti “attivi” (comportanti per l’Amministrazione un’entrata) o contratti “passivi” (comportanti per l’Amministrazione una spesa). Per quanto riguarda gli appalti pubblici, si verte in principio di contratti passivi e su questi occorre concentrare l’attenzione.

La par condicio tra partecipanti alla gara, presidio della concorrenzialità, è necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato.

In una tale prospettiva – osserva il Collegio – una lettura sistematica delle previsioni ricordate, con considerazione degli interessi pubblici immanenti al contratto pubblico e alle esigenze che lo muovono, induce a ritenere che l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Del resto, quanto alla ragione economica del contraente, la giurisprudenza da tempo ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici; a loro è stato ritenuto non estensibile il principio del c.d. “utile necessario” fondato sull’innaturalità ed inaffidabilità, per un operatore del mercato, di un’offerta in pareggio, perché contro il naturale scopo di lucro (Cons. Stato, V, 20 febbraio 2009, n. 1018 e n. 1030; VI, 16 giugno 2009, n. 3897; V, 10 settembre 2010, n. 6528; V, 13 luglio 2010, n. 4539; V, 26 agosto 2010, n. 5956; III, 9 agosto 2011, n. 4720; III, 20 novembre 2012, n. 5882; VI, 23 gennaio 2013, n. 387; III, 15 aprile 2013, n. 2056; V, 16 gennaio 2015, n. 84; III, 17 novembre 2015, n. 5249; III, 27 luglio 2015, n. 3685; V, 13 settembre 2016, n. 3855). Il fatto stesso della presenza di questa consolidata giurisprudenza dimostra che l’utile finanziario in realtà non è considerato elemento indispensabile dal diritto vivente dei contratti pubblici: e conferma l’assunto qui testé enunciato.

La circostanza che l’offerta senza prefissione di utile presentata da un siffatto tipo di soggetto non sia presunta, solo per questo, anomala o inaffidabile, e non impedisca il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico, dimostra che le finalità ultime per cui un soggetto può essere ammesso a essere parte di un contratto pubblico possono prescindere da una stretta utilità economica.

E’ proprio per questo riguardo che è stato rilevato come non contrasti con la definizione di operatore economico contenuta nelle direttive europee la detta connotazione propria delle associazioni di volontariato.

A maggiore ragione, dunque, può esservi ammesso l’aspirante contraente cui si chiede di prescindere non già da un’utilità economica, ma solo da un’utilità finanziaria : perché l’utilità economica si sposta su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore, evidentemente diligente, della prestazione richiesta dall’Amministrazione.

Conseguenza di una tale considerazione è la preferenza, nell’ordinamento dei contratti pubblici, per un’accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell’espressione «contratti a titolo oneroso», tale da dare spazio all’ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’Amministrazione appaltante.

L’assunto trova del resto conforto nella giurisprudenza europea, per la quale vale ricordare Corte Giust. U.E., 12 luglio 2011, in causa C-399/98 (Bicocca), a tenore della quale la direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica (art. 28 legge n. 1150 del 1942 e art. 12 legge reg. Lombardia n. 60 del 1977) che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla stessa direttiva. Detta sentenza, per quanto qui rileva, ha affermato (§§ 76 e ss.) che se si ha riguardo all’obiettivo della direttiva 93/37/CEE sugli appalti pubblici di lavori, la sua previsione secondo cui «gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso» va interpretata “in modo da assicurare l’effetto utile della direttiva medesima”: infatti per attribuire a un contratto pubblico il carattere di oneroso non è necessario un esborso pecuniario, perché ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria.

Quel ragionamento incentrato sul principio dell’effetto utile, che vuole che le disposizioni siano lette, di preferenza, nel senso di favorire il raggiungimento dell’obiettivo da esse prefissato, avvalora le considerazioni qui sopra svolte.

Del resto, non è inconferente rilevare che assume ormai particolare pregnanza nell’ordinamento, evidenziando il rilievo dell’economia dell’immateriale, la pratica dei contratti di sponsorizzazione, che ha per gli stessi contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. art. 199-bis d.lgs. n. 163 del 2006), e una particolare applicazione nel settore dei beni culturali (art. 120 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42). La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica: il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria – ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor.

Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.

L’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi contemplato dal bando qui gravato: il che rappresenta un interesse economico, seppure mediato, che appare superare – alla luce della ricordata speciale ratio – il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico, e consente una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del piano strutturale del Comune di Catanzaro.

L’effetto, indiretto, di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell’esecuzione della prestazione professionale, appare costituire, nella struttura e nella funzione concreta del contratto pubblico, di cui qui si verte, una controprestazione contrattuale anche se a risultato aleatorio, in quanto l’eventuale mancato ritorno (positivo) di immagine (che è naturalmente collegato alla qualità dell’esecuzione della prestazione) non può dare luogo ad effetti risolutivi o risarcitori.

Non vi è dunque estraneità sostanziale alla logica concorrenziale che presidia, per la ricordata matrice eurounitaria, il Codice degli appalti pubblici quando si bandisce una gara in cui l’utilità economica del potenziale contraente non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale.

Il mercato non ne è vulnerato. Al tempo stesso, non si vede per quale ragione le dette considerazioni di economia dell’immateriale non possano essere prese in considerazione quando giovano, come qui patentemente avviene, all’esigenza generale di contenimento della spesa pubblica.

4. – Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte.

E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche.

La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.

La descritta concezione “debole” di «contratto a titolo oneroso» va dunque ulteriormente valutata in compatibilità con il d.lgs. n. 50 del 2016 anche per ciò che riguarda la procedura di scelta del contraente, improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che, di suo, si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Ma la caratterizzazione che si è finora esaminata corrisponde fatalmente a una lex specialis del tutto particolare, che non può che riservare punti zero alla componente economica. Sicché il vaglio della domanda si esaurisce nella valutazione dell’offerta tecnica, in ipotetica criticità con la configurazione di tale criterio ad opera dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre dunque valutare la compatibilità di una siffatta tipologia contrattuale con le regole dell’evidenza pubblica ed i principi eurounitari, in particolare sotto il profilo della suscettibilità di adeguata valutazione delle offerte prive di un contenuto economico. Si tratta di una valutazione da svolgere in concreto ed ex ante.

A questo riguardo, osserva il Collegio che i criteri di aggiudicazione enucleati alle pagg. 16 e seguenti del disciplinare di gara, basati sulla componente tecnica (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), cui sono attribuiti novanta punti, e residualmente sul tempo, al quale sono riservati dieci punti, appaiono comunque sufficientemente oggettivi per una valutazione dell’offerta e non contrastano dunque con il rammentato art. 83. E’ questo, del resto, il solo modo in cui può essere inteso in un tal caso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un tale carattere sintetico e sincopato del criterio di aggiudicazione in concreto stabilito è infatti coerente con la delineata nozione di onerosità del concreto contratto, che impone un’applicazione adattata della disciplina del Codice degli appalti pubblici sui criteri di aggiudicazione.

4.1.- Occorre aggiungere, vista anche la riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado da parte del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e da parte dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, dell’Ordine degli Ingegneri ed altri della Provincia di Catanzaro, che nel caso di specie la scelta di questo contratto risulta presidiata, per l’assoluta particolarità della fattispecie, da un’attenta valutazione a monte in ordine alla necessarietà di pervenire al nuovo piano strutturale, oltre che della non (integrale) copertura in bilancio del costo stimato, anche nella misura minima, del compenso professionale.

Al contempo, il valore dell’appalto è stato parametrato al valore della prestazione, ad evitare l’elusione delle regole dell’evidenza pubblica.

Il ricorso ad un siffatto contratto è stato sottoposto al parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Calabria, che, con atto 10 febbraio 2016, ha ritenuto, seppure con ragionamento diverso, che l’Amministrazione comunale può «procedere alla indizione di un bando pubblico per il conferimento di incarico gratuito di redazione del nuovo piano di sviluppo comunale, con la previsione del mero rimborso delle spese sostenute. Tuttavia, il bando dovrà integrare tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta, onde consentire la valutazione oggettiva degli elaborati tecnici che vengono così prodotti, senza pretesa di corrispettivo, dai tecnici interessati a prestare appunto gratuitamente la propria opera professionale».

5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

La complessità e novità della questione trattata costituisce motivo per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

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Lo ha stabilito la Corte di Cassazione (sentenza n. 24654 del 19 novembre 2014) decidendo in merito ad un ricorso avverso una sentenza della Corte di appello di Salerno che aveva riformato la pronuncia del giudice di primo grado e revocato un decreto ingiuntivo a favore di due professionisti per le prestazioni professionali rese quali componenti di una commissione di valutazione delle offerte in una gara di appalto.

Secondo gli ermellini, la fase della deliberazione a contrarre (ravvisabile, a loro giudizio, nella delibera dell’organo esecutivo) costituisce una mera attività interna alla stessa amministrazione, meramente preparatoria al conferimento dell’incarico.

La sola deliberazione della Giunta, quindi, non è giudicata idonea a dar luogo all’incontro di consensi e sarebbe irrilevante ai fini dell’individuazione della disciplina negoziale.

La Cassazione, quindi, non ritiene che l’incontro di consensi sia avvenuto con la conoscenza della deliberazione da parte di chi è stato individuato per l’espletamento dell’incarico e con la sua accettazione, di fatto, per comportamento concludente (lo svolgimento dell’attività richiesta).

Secondo la suprema Corte è necessaria la materiale stipulazione documentale del contratto – che nel caso era di opera professionale – secondo le normali disposizioni degli art. 1325 e 1350 del codice civile.

Tale contratto, a detta della Corte, potrebbe essere susseguente ad un’attività negoziale esterna dell’ente pubblico.

L’altra censura che i giudici avanzano rispetto alle procedure seguite nel caso in esame, è quella che la Giunta svolgerebbe un’attività di contrattazione che non le è propria.

La Cassazione, individua, nel sindaco (legale rappresentante dell’Ente) il soggetto che dovrebbe stipulare il contratto con i professionisti incaricati.

In effetti, però, non è stato dato rilievo al fatto che, con la separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali, spetta solo ai dirigenti la stipulazione dei contratti.

Secondo la sentenza in esame, il momento che genera, ex art. 1372 cod. civ., l’insorgere dei diritti e delle obbligazioni di ciascuna delle parti è costituito dalle peculiari pattuizioni del sindaco (molto meglio sarebbe stato fare riferimento ai dirigenti o a chi svolge funzioni di tipo dirigenziale).

Lo specifico contenuto negoziale (che potrebbe anche non coincidere con il contenuto della delibera della giunta) dovrà essere trasfuso nel contratto e solo questo sarà oggetto dei controlli dell’autorità tutoria.

Le argomentazioni dei giudici di piazza Cavour, possono, evidentemente, essere applicate anche ad altri tipi d’incarichi professionali, assegnati con mera delibera dell’esecutivo.

L’esempio più comune continuano a restare gli incarichi affidati agli avvocati o quelli a consulenti tecnici di parte.

E’ di tutta evidenza, invece, che esulano dal ragionamento degli ermellini tutti gli incarichi conferiti dal dirigente, sulla base del codice dei contratti.

La Giunta, quindi, dovrebbe limitarsi ad assegnare le somme al dirigente (o titolare di posizione organizzativa), il quale procederà ad espletare l’attività negoziale con il professionista ed a riportarne il contenuto nel contratto.

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