Corte Costituzionale, sentenza n. 78/2019

All’Università di Catania veniva nominata, per chiamata diretta, una professoressa che era moglie di un altro professore, appartenente allo stesso dipartimento che aveva chiesto l’attivazione della procedura.

Si è posto il problema dell’eventuale estensione del divieto, previsto dalla legge 240/2010 per parenti e affini fino al quarto grado, anche al caso dei coniugi, dato che in questo caso il livello di familiarità sarebbe della massima intensità.

Infatti all’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge n. 240 del 2010 (c.d. Legge Gelmini),  non si prevede, tra le condizioni che impediscono la partecipazione ai procedimenti di chiamata dei professori universitari, il rapporto di coniugio con un docente appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata.

Tuttavia, secondo la Corte Costituzionale, pronunciatasi con la decisione n.78 del 9 aprile 2019, nel caso del rapporto tra marito e moglie vi sono una serie di considerazioni che rendono la questione diversa rispetto a quella della partecipazione dei parenti e degli affini alla stessa procedure, e ciò rende possibile al legislatore trattare diversamente il caso dei coniugi.

Vi è, in particolare,  la tutela dell’ordinamento al principio dell’unità familiare.

Inoltre, si legge nella sentenza, un eventuale divieto potrebbe essere facilmente aggirato, dato che potrebbe essere eluso semplicemente non sposandosi.

L’Ordinanza di rimessione: la legge è irragionevole dove prevede l’ostatività del rapporto di affinità e non il coniugio

La sentenza della Corte Costituzionale muove dall’Ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, il quale ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 1, lettera b), ultimo periodo, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario), nella parte in cui non prevede – tra le condizioni che impediscono la partecipazione ai procedimenti di chiamata dei professori universitari – il rapporto di coniugio con un docente appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata, ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo.

Tale disposizione normativa vieta la partecipazione ai procedimenti di chiamata di coloro che abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la stessa chiamata, ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo, ma non prevede espressamente il rapporto di coniugio

Ad avviso del giudice a quo, la disposizione censurata violerebbe, in primo luogo, l’art. 3 Cost. per l’irragionevolezza insita nella mancata previsione del rapporto di coniugio tra le situazioni ostative alla partecipazione alle procedure selettive, a fronte della espressa previsione del rapporto di affinità, il quale presuppone il rapporto coniugale.

Sarebbe violato anche l’art. 97 Cost., per contrasto con il principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

La distinzione tra parenti, affini e coniugi è ragionevole, perché il matrimonio richiede un altro bilanciamento degli interessi in gioco

Secondo la Corte Costituzionale, la norma è legittima anche se non prevede il coniugio tra le condizioni che precludono la partecipazione ai procedimenti di chiamata.

La Consulta premette che la previsione dei divieti citati serve a garantire l’imparzialità delle procedure. Attraverso la previsione di limitazioni riferite alla situazione soggettiva dei possibili candidati, la legge n. 240 del 2010 ha inteso rafforzare, in termini assoluti e preclusivi, le garanzie di imparzialità della scelta dell’amministrazione.

Il fatto che essa non includa il coniugio come motivo di incandidabilità degli aspiranti alla chiamata non può ritenersi, pertanto, irragionevole.

Secondo la sentenza, il coniugio richiede un diverso bilanciamento, poiché esso pone a fronte dell’imparzialità non soltanto il diritto a partecipare ai concorsi, ma anche le molteplici ragioni dell’unità familiare, esse stesse costituzionalmente tutelate.

Le peculiarità del rapporto matrimoniale rispetto alle altre condizioni di parentela ed affinità

Devono essere tenute presenti, si legge nel provvedimento, le peculiarità del vincolo matrimoniale rispetto a tutte le altre situazioni personali contemplate dalla disposizione censurata.

In particolare, il matrimonio scaturisce di frequente da una relazione che, nell’università come altrove, si forma nell’ambiente di lavoro dove si radicano le prospettive future di entrambe le parti. Si caratterizza per l’elemento volontaristico, viceversa mancante negli altri rapporti considerati, e comporta convivenza, responsabilità e doveri di cura reciproca e dei figli, così come previsto dal codice civile.

La considerazione di tali elementi differenziali vale a giustificare, su un piano di ragionevolezza, il trattamento riservato dalla disposizione censurata al vincolo derivante dal matrimonio. Se, da un lato, la comune residenza coniugale costituisce elemento di garanzia dell’unità familiare, dall’altro lato, la presenza dell’elemento volontaristico può rendere eludibile e, quindi, priva di effetti, la eventuale previsione normativa dell’incandidabilità del coniuge, frustrandone così le stesse finalità.

Appare dunque più aderente alle esigenze qui in gioco un bilanciamento che affidi la finalità di garantire l’imparzialità, la trasparenza e la parità di trattamento nelle procedure selettive a meccanismi meno gravosi, attinenti ai componenti degli organi cui è rimessa la valutazione dei candidati

È inoltre significativo, osservano i giudici costituzionali,  che in altri sistemi giuridici vicini al nostro, da un lato, vengono promossi percorsi accademici che favoriscono l’unità familiare, e dall’altro lato,  l’esigenza di preservare l’accesso alla carriera accademica da possibili condizionamenti è soddisfatta attraverso meccanismi diversi dalla drastica previsione dell’incandidabilità.

L’attuale regolazione delle situazioni che precludono la partecipazione alle procedure di chiamata costituisce, dunque, il risultato di un bilanciamento non irragionevole tra la pluralità degli interessi in gioco. La disposizione censurata non si pone, secondo la sentenza 78/2019, in contrasto con il parametro di cui all’art. 3 Cost., né lede i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

L'articolo Marito e moglie nella stessa procedura: nessun divieto proviene da Giurdanella.it.

La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità: ne deriva l’obbligo dei commissari di astenersi e, in mancanza, l’annullamento di tutti gli atti della procedura successivi alla nomina della commissione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente una violazione della normativa in materia di conflitto di interesse della commissione: uno dei commissari aveva avuto esperienze professionale con una concorrente, anche se risalente nel tempo (14 anni prima), e un altro aveva un figlio che aveva lavorato presso la medesima concorrente, seppure all’interno di un rapporto di somministrazione del lavoro.

Le norme sul conflitto di interesse e sull’obbligo di astensione dei dipendenti pubblici

Secondo il Consiglio di Stato, la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Si tratta della disciplina che si ricava dal combinato disposto dell’art. 42 del Codice Appalti e dell’art. 7 del D.P.R. 16 aprile 2013 n. 62.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

Il Codice Appalti specifica che, in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Il caso di rapporto di lavoro risalente nel tempo e del lavoro per tramite di agenzie interinali

Alla luce di queste norme si ricava che, nella specie che è dinnanzi al Consiglio di Stato, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.

E’ anche irrilevante che il rapporto di lavoro non fosse stato diretto con l’operatore economico concorrente, ma per tramite di un’agenzia interinale. L’inesistenza di un contratto di lavoro diretto non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo

La compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità.

Le conseguenze del conflitto di interesse dei commissari sulla procedura di gara d’appalto

Il Consiglio di Stato chiarisce che in presenza di elementi idonei a compromettere l’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità non è sufficiente, dato che c’è “il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo”.

Al contrario la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara.

Ciò posto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”.

L'articolo Commissari di gara, conflitto di interessi e obbligo di astensione proviene da Giurdanella.it.

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 91 del 19 aprile 2017 la delibera dell’ANAC del 29 marzo 2017 recante “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari” (Delibera n. 328).

Clicca qui per il testo della delibera ANAC in Gazzetta

L'articolo Inconferibilità e incompatibilità di incarichi: Delibera dell’ANAC proviene da Giurdanella.it.

Cosa prevede la delega?

L’art. 7 prevede che il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per modificare la disciplina di:

• Presidenza del Consiglio;
• Ministeri;
• Agenzie governative nazionali;
• Enti pubblici non economici.

E’ prevista inoltre una delega (da esercitarsi nei dodici mesi successivi a ciascun decreto legislativo delegato) per l’emanazione di disposizioni integrative e correttive, rispetto a ciascun decreto legislativo che sia adottato.

Alcuni principi e criteri direttivi riguardano l’amministrazione sia centrale sia periferica, dello Stato, altri riguardano solo l’amministrazione centrale e le Prefetture.

Con riferimento all’amministrazione centrale e a quella periferica i principi e i criteri che il Governo deve rispettare sono:

• riduzione di uffici e di personale preposti ad attività strumentali (e correlativo rafforzamento degli uffici che erogano prestazioni a cittadini e imprese);
• “possibilità” di gestione unitaria dei servizi strumentali (mediante uffici comuni e “previa l’eventuale” collocazione delle sedi in edifici comuni o contigui);
• razionalizzazione delle funzioni di polizia, al fine di evitare sovrapposizioni di competenze e di favorire la gestione associata dei servizi strumentali;
• riordino delle funzioni di polizia di tutela dell’ambiente e del territorio – ed in questo ambito, riorganizzazione delle funzioni del Corpo forestale dello Stato, con loro “eventuale assorbimento” nelle funzioni delle altre forze di polizia (ferma restando “la garanzia degli attuali livelli di presidio dell’ambiente e del territorio e la salvaguardia delle professionalità esistenti”);
• riordino nel campo della sicurezza e dei controlli nel settore agroalimentare.

Con  riferimento alla sola amministrazione centrale, il Governo dovrà precisare:

1) le competenze regolamentari e quelle amministrative funzionali al mantenimento dell’unità dell’indirizzo e alla promozione dell’attività dei Ministri da parte del Presidente del Consiglio dei ministri;

2) le attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei ministri in materia di analisi, definizione e valutazione delle politiche pubbliche;

3) i procedimenti di designazione o di nomina di competenza, diretta o indiretta, del Governo o di singoli Ministri, in modo da garantire che le scelte, quand’anche da formalizzarsi con provvedimenti di singoli Ministri, siano oggetto di esame in Consiglio dei ministri;

4) la disciplina degli uffici di diretta collaborazione dei Ministri, dei vice ministri e dei sottosegretari di Stato, con determinazione da parte del Presidente del Consiglio dei ministri delle risorse finanziarie destinate ai suddetti uffici, in relazione alle attribuzioni e alle dimensioni dei rispettivi Ministeri, anche al fine di garantire un’adeguata qualificazione professionale del relativo personale, con eventuale riduzione del numero e pubblicazione dei dati nei siti istituzionali delle relative amministrazioni;

5) le competenze in materia di vigilanza sulle agenzie governative nazionali, al fine di assicurare l’effettivo esercizio delle attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei ministri, nel rispetto del principio di separazione tra indirizzo politico e gestione;

6) razionalizzazione con eventuale soppressione degli uffici ministeriali le cui funzioni si sovrappongono a quelle proprie delle autorità indipendenti;

Con riferimento alle amministrazioni competenti in materia di autoveicoli:

• riorganizzazione, anche mediante eventuale accorpamento, delle funzioni svolte dagli uffici del Pubblico registro automobilistico e dalla Direzione generale per la motorizzazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con conseguente introduzione di un’unica modalità di archiviazione finalizzata al rilascio di un documento unico contenente i dati di proprietà e di circolazione di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi.

Con riferimento alle Prefetture-Uffici territoriali del Governo:

• razionalizzazione della rete organizzativa e revisione delle competenze e delle funzioni attraverso la riduzione del numero, in base a criteri inerenti all’estensione territoriale, alla popolazione residente, all’eventuale presenza della città metropolitana, alle caratteristiche del territorio, alla criminalità, agli insediamenti produttivi, alle dinamiche socio-economiche;
• trasformazione della Prefettura-Ufficio territoriale del Governo in Ufficio territoriale dello Stato, quale punto di contatto unico tra amministrazione periferica dello Stato e cittadini;
• attribuzione al Prefetto della responsabilità dell’erogazione dei servizi ai cittadini, nonché di funzioni di coordinamento dei dirigenti degli uffici facenti parte dell’Ufficio territoriale dello Stato – e di rappresentanza dell’amministrazione statale;
• coordinamento e armonizzazione delle disposizioni riguardanti la Prefettura-Ufficio territoriale del Governo;
• confluenza nell’Ufficio territoriale dello Stato di tutti gli uffici periferici delle amministrazioni civili dello Stato;
• definizione dei criteri per l’individuazione e l’organizzazione della sede unica dell’Ufficio territoriale dello Stato;
• individuazione delle competenze in materia di ordine e sicurezza pubblica nell’ambito dell’Ufficio territoriale dello Stato, fermo restando quanto previsto dalla legge 1° aprile 1981, n. 121;
• individuazione della dipendenza funzionale del prefetto in relazione alle competenze esercitate.

Clicca qui per consultare il testo del ddl Riforma Pa

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L'articolo Riforma PA, nuove regole su inconferibilità e incompatibilità proviene da Giurdanella.it.

In particolare, l’Antitrust osserva che:

Non può essere condivisa la tesi, sostenuta dal dott. De Luca, secondo la quale, in assenza delle deleghe, alla vicenda in esame andrebbe riconosciuto “uno status d’incompatibilità solo potenziale, ma non ancora effettiva”. Si deve diversamente ritenere che, ai sensi della legge n. 400/1988, l’attribuzione delle deleghe da parte del Ministro sia un atto successivo e non necessario per l’acquisizione della funzione, non suscettibile, pertanto, di escludere l’effettività dell’incarico né di sollevare il titolare dall’obbligo di rispettare i divieti introdotti dalla legge sul conflitto di interessi.

In conclusione, il regime delle incompatibilità di cui alla legge n. 215/2004 trova comunque applicazione, a prescindere dal fatto che non si sia concluso l’iter di nomina a Vice Ministro. Ciò perché lo stesso dott. De Luca, per effetto del D.P.R. 3 maggio 2013 e del giuramento prestato quale Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti, ha comunque assunto il relativo incarico di governo, incompatibile con la carica di sindaco del comune di Salerno, ai sensi degli artt. 1, comma 2 e 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e dell’art. 13, comma 3, del decreto legge n. 138 del 2011 (convertito con legge n. 148/2011).

.    .    .

Autorità garante della concorrenza e del mercato

Adunanza del 28 novembre 2013 

Conflitto di interessi – Vincenzo De Luca – vice Ministro Infrastrutture e Trasporti e sindaco del Comune di Salerno – chiusura del procedimento per incompatibilita’

SENTITO il Relatore Presidente Giovanni Pitruzzella;

VISTA la legge 20 luglio 2004, n. 215;

VISTI gli artt. 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, ai sensi del quale “fermo restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a 5.000 abitanti”;

VISTO il Regolamento concernente “Criteri di accertamento e procedure istruttorie relativi all’applicazione della legge 20 luglio 2004, n. 215, recante norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi”, adottato dall’Autorità con delibera del 16 novembre 2004 (di seguito Regolamento);

VISTO il D.P.R. 3 maggio 2013, con il quale il dott. Vincenzo De Luca è stato nominato Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti;

VISTA la dichiarazione relativa alle situazioni di incompatibilità, pervenuta il 30 luglio 2013, nella quale il dott. De Luca ha comunicato di ricoprire la carica elettiva di sindaco del comune di Salerno, informando l’Autorità che il “Consiglio comunale ha attivato la procedura di incompatibilità di cui alla legge n. 148/2011 ai sensi dell’art. 69 del TUEL 267/2000”;

VISTA la richiesta di informazioni che l’Autorità ha inviato all’interessato in data 13 agosto 2013;

VISTE le risposte fornite dal dott. De Luca in data 28 agosto e 11 settembre 2013;

VISTA la propria delibera del 18 settembre 2013, con la quale l’Autorità, in relazione alla mancata cessazione dell’incompatibilità pendente, ha disposto l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 6 della legge n. 215/2004 e dell’art. 8 del Regolamento, per violazione dell’art. 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e dell’art. 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, fissando il termine per la conclusione del procedimento al 30 novembre 2013;

VISTA la comunicazione delle risultanze istruttorie, inviata e notificata all’interessato in data 24 ottobre 2013, nella quale, ai sensi dell’art. 14, comma 3 del Regolamento, veniva fissato il termine di conclusione degli accertamenti al 13 novembre 2013, concedendo contestualmente 15 giorni per la presentazione di memorie o documenti;

VISTA la memoria conclusiva presentata dalla Parte in data 25 novembre 2013, successivamente alla scadenza del termine di 15 giorni fissato dal Collegio nella precedente comunicazione del 24 ottobre 2013;

VISTA l’istanza della Parte, di proroga del termine di conclusione del procedimento, pervenuta in data 28 novembre 2013;

CONSIDERATO che, alla data del presente provvedimento, il dott. De Luca non ha ancora provveduto a risolvere l’incompatibilità pendente e che la carica di sindaco risulta tutt’ora iscritta all’Anagrafe degli amministratori locali e regionali, presso il Ministero dell’Interno;

VISTI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue:

I. Premessa

1. Il dott. Vincenzo De Luca è stato nominato Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti con D.P.R. del 3 maggio 2013, previa delibera del Consiglio dei Ministri del 2 maggio 2013, giurando nelle mani del Presidente del Consiglio dei Ministri, secondo la procedura di cui all’art. 10, comma 1, della legge n. 400/1988.

2. Con la medesima delibera, il Consiglio dei Ministri ha avviato il procedimento di nomina del Sottosegretario De Luca a Vice Ministro alle infrastrutture e ai trasporti, ai sensi dell’art. 10, comma 3, della citata legge n. 400/1988. Tale procedura non si è tuttavia perfezionata, poiché, secondo l’iter previsto dal citato art. 10, comma 3, ai fini della nomina (che avviene mediante Decreto del Presidente della Repubblica), è necessario che al soggetto interessato siano attribuite “deleghe relative ad aree o progetti di competenza di una o più strutture dipartimentali ovvero di più direzioni generali. In tale caso la delega, conferita dal Ministro competente, è approvata dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri”. Deleghe che, nella specie, non sono state finora conferite dal competente Ministro.

3. Con la dichiarazione prevista dall’art. 5, comma 1, della legge n. 215/2004, resa il 30 luglio 2013 in seguito a formale sollecito degli uffici, la Parte ha confermato di ricoprire la carica elettiva di sindaco del comune di Salerno, informando altresì l’Autorità che il “Consiglio comunale ha attivato la procedura di incompatibilità di cui alla legge n. 148/2011 ai sensi dell’art. 69 del TUEL 267/2000”.

4. In data 13 agosto 2013, l’Autorità ha formalmente invitato il dott. De Luca a rendere note, entro il termine di 30 giorni, le modalità con le quali lo stesso intendesse risolvere l’incompatibilità fra la carica di sindaco e quella di Sottosegretario di Stato, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, “fermo restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a 5.000 abitanti”.

5. L’interessato, con nota dell’11 settembre 2013, si è limitato a comunicare che la questione era all’attenzione del Consiglio comunale che, nella seduta del 2 settembre 2013, aveva deciso di consultare la Commissione Consiliare Permanente “Statuto”, al fine di esprimere “il relativo parere in argomento, riservando, all’esito, le successive determinazioni di questo consesso”.

6. In relazione alla mancata cessazione dell’incompatibilità, l’Autorità ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’avvio del presente procedimento, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 215/2004 e dell’articolo 8 del Regolamento, per violazione dell’art. 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e del menzionato art. 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, fissando il termine per la conclusione dello stesso al 30 novembre 2013.

7. In costanza del procedimento come sopra avviato, il dott. De Luca non ha provveduto a quanto necessario ai fini della cessazione dell’incompatibilità (l’incarico di sindaco di Salerno risulta tutt’ora iscritto all’Anagrafe degli amministratori locali e regionali, presso il Ministero dell’Interno).

8. L’Autorità, in data 22 ottobre 2013, valutata la non manifesta infondatezza delle proposte formulate dalla Direzione Conflitto di Interessi, ha autorizzato l’invio alla Parte della comunicazione delle risultanze istruttorie. Ai sensi dell’art. 14, comma 3, del Regolamento, l’Autorità ha altresì fissato la data di conclusione degli accertamenti al 13 novembre 2013, assegnando alla Parte il termine di 15 giorni per la produzione di eventuali memorie o documenti.

9. La Parte ha presentato all’Autorità le proprie deduzioni solo in data 25 novembre 2013.

10. Successivamente, in data 28 novembre, il dott. De Luca ha inviato all’Autorità un’istanza di proroga del termine di conclusione del procedimento, rivolta a consentire allo stesso di presentare un documentazione integrativa, con particolare riferimento alla corrispondenza intercorsa con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e Presidenza del Consiglio dei Ministri;

II. Le risultanze istruttorie

11. La sussistenza dell’incarico di sindaco del comune di Salerno risulta provata in via documentale dalla dichiarazione prodotta dal dott. De Luca nell’ambito degli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 5, comma 1, della legge n. 215/2004 ed è stata confermata nella memoria difensiva presentata all’Autorità del 25 novembre 2013.

12. Il dott. De Luca risulta tuttora iscritto quale sindaco del comune di Salerno all’Anagrafe degli amministratori locali e regionali, presso il Ministero dell’Interno.

III. Le argomentazioni della Parte

13. La memoria difensiva presentata dalla Parte in data 25 novembre 2013 fa valere, in primo luogo, il mancato perfezionamento della procedura di nomina a Vice Ministro per le infrastrutture e i trasporti. In merito, il dott. De Luca, ritiene che l’attribuzione delle deleghe sia “elemento costitutivo dell’atto di nomina, con la conseguenza che fino a quando il procedimento di nomina risulta privo di tale attribuzione deve considerarsi in uno stadio di mera aspettativa della sua efficacia”.

14. Secondo la Parte, “tale è precisamente, all’attualità, lo status giuridico dello scrivente che in data 3 maggio ha prestato giuramento nelle mani del Presidente del Consiglio, controfirmando per accettazione l’atto di nomina, ma che non ha ancora ricevuto alcuna delega per l’effettivo esercizio della funzione. Tale circostanza è di specifico rilievo anche in ordine al prospettato profilo d’incompatibilità in oggetto. Come è noto, secondo consolidati indirizzi giurisprudenziali, confermati anche dalle più recenti pronunce in materia della Corte Costituzionale, nonché alla luce della più recente evoluzione legislativa di settore, lo status d’incompatibilità è volto ad evitare cumuli di cariche che ne pregiudicano il proficuo e funzionale esercizio. In tale contesto è proprio l’aspetto funzionale che assume prevalenza nei confronti di valutazioni volte alla tutela di altri profili. Ed è del tutto evidente come l’incompatibilità della funzione ne presuppone l’effettiva attribuzione”.

15. Sulla base delle considerazioni che precedono la Parte sostiene che, in presenza del mancato conferimento delle deleghe, “non può configurarsi un munus pubblico” perché “il Vice Ministro non è componente di nessun organo collegiale, a differenza dei ministri che partecipano al relativo consiglio. Ne consegue che unico veicolo attributivo del munus è rappresentato dall’attribuzione di deleghe da parte degli organi ad esso sovraordinati, ossia il Ministro ed il Consiglio dei Ministri, secondo lo schema legale disciplinato dalla legge n. 81/2001”. Inoltre, non appare ragionevole e conforme ai principi dell’ordinamento “pretendere che il titolare di cariche pubbliche, per rimuovere l’incompatibilità, debba esercitare il diritto di opzione al buio. Tale, infatti, è la condizione dello scrivente, cui non è ancora dato conoscere quali debbano essere le attribuzioni inerenti la carica di Vice Ministro”. Tanto considerato, ad avviso della Parte la vicenda in esame andrebbe più correttamente configurata, come “uno status d’incompatibilità solo potenziale, ma non ancora effettiva”.

16. Le suddette argomentazioni possono essere estese, ad avviso della Parte, anche alla carica di Sottosegretario di Stato (rivestita comunque dallo stesso dott. De Luca a prescindere dal perfezionamento o meno della nomina a Vice Ministro), per la quale sussiste analogo regime d’incompatibilità con quella di sindaco, ai sensi della normativa prima richiamata. Secondo il dott. De Luca, infatti, “anche per sostanziare il munus del Sottosegretario valgono le medesime considerazioni innanzi esposte. L’unica differenza attiene solo il profilo dimensionale delle attribuzioni esercitate, che la legge prevede più ampie per la carica di Vice Ministro, dovendo riferirsi ad ambiti dipartimentali, ovvero ad una pluralità di direzioni generali”.

IV. Considerazioni in diritto

17. In via preliminare, si osserva che l’istanza di Parte, di proroga del termine di conclusione del procedimento, acquisita in data 28 novembre 2013, non può essere accolta perché, in primo luogo, tardiva. Peraltro, il Collegio ha tenuto conto della memoria difensiva, del 25 novembre 2013, nella quale la Parte non ha esposto la necessità di produrre documentazione integrativa. Si rileva, ancora, che l’acquisizione della corrispondenza intercorsa con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con la Presidenza del Consiglio dei Ministri appare irrilevante ai fini della decisione da assumere – con conseguente assenza dei presupposti per concedere la richiesta proroga (sia pur tardivamente presentata) – in quanto è stato accertato (né la circostanza è revocata in dubbio neanche dalla Parte) che il dott. De Luca, per effetto del D.P.R. 3 maggio 2013 e del giuramento prestato quale Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti, ha effettivamente assunto la carica di Sottosegretario di Stato; circostanza, questa, idonea, di per sé, come emerge chiaramente dalle considerazioni che seguono, ad integrare gli estremi della fattispecie disciplinata dall’art. 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e dall’art. 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2001, n. 148.

18. Ciò premesso, va ricordato che, a decorrere dalla presente legislatura, i titolari di cariche governative, come individuati dall’art. 2, comma 1, della legge n. 215/2004, non possono ricoprire la carica di sindaco in un comune con più di 5.000 abitanti, ai sensi dell’art. 13, comma 3, del decreto legge n. 138 del 2011 (convertito con legge n. 148/2011). Tale disposizione, che ha implicitamente modificato la lettera a) dell’art. 2, comma 1, della legge n. 215 del 2004, prevede che “fermo restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a 5.000 abitanti”.

19. Con riferimento alle cariche monocratiche elettive sopra indicate, le cui elezioni sono state svolte prima della data di entrata in vigore della citata norma, è di recente intervenuto il decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, convertivo con modifiche dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, che, all’art. 29 bis, prevede: “le disposizioni di cui all’articolo 13, comma 3, primo periodo, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, non si applicano alle cariche elettive di natura monocratica relative ad organi di governo di enti pubblici territoriali con popolazione tra 5.000 e 20.000 abitanti, le cui elezioni sono state svolte prima della data di entrata in vigore del medesimo decreto”. Quest’ultima norma non trova applicazione al caso di specie perché, nonostante il dott. De Luca sia stato eletto sindaco di Salerno in data anteriore all’entrata in vigore del decreto legge n. 138/2011, il comune presso cui ricopre tale incarico ha un numero di abitanti superiore a 20.000 unità.

20. Il dott. De Luca, nelle memorie difensive presentate all’Autorità, sostiene comunque l’inapplicabilità dell’incompatibilità relativa alla propria posizione di sindaco, assumendo il mancato perfezionamento della procedura di nomina a Vice Ministro per le infrastrutture e i trasporti – derivante dalla mancata attribuzione delle deleghe di cui all’art. 10, comma 3 della legge n. 400/88 – nonché, per le medesime ragioni, il mancato incardinamento nella posizione di Sottosegretario di Stato, di cui al D.P.R. 3 maggio 2013. L’incompatibilità prevista dalla legge non assumerebbe, pertanto, il carattere dell’effettività ma rappresenterebbe un evento soltanto eventuale, identificandosi, fintanto che non si siano prodotti tutti i presupposti necessari, come una incompatibilità allo stato “potenziale”. Stesse argomentazioni sono richiamate dalla Parte con riferimento alla carica di Sottosegretario di Stato.

21. Tale tesi difensiva non può essere condivisa, quanto meno in relazione al conferimento dell’incarico di Sottosegretario di Stato, di cui il dott. De Luca è stato investito con D.P.R. 3 maggio 2013.

22. L’attribuzione delle deleghe è, in effetti, un elemento costitutivo del procedimento di nomina a Vice Ministro, ai sensi dell’art. 10, comma 3, della legge n. 400/1988, secondo il quale, il titolo di Vice Ministro può essere attribuito a non più di dieci sottosegretari “se ad essi sono conferite deleghe relative ad aree o progetti di competenza di una o più strutture dipartimentali ovvero di più direzioni generali”. In tale caso “la delega, conferita dal Ministro competente, è approvata dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri”. In tale procedimento il conferimento di poteri delegati è elemento costitutivo del “titolo” di Vice Ministro, unitamente al necessario pre-requisito di base, costituito dalla carica di Sottosegretario di Stato, nell’ambito della quale la qualifica di Vice Ministro rappresenta un rafforzamento funzionale, identificato in una più ampia ed incisiva responsabilizzazione politica ed operativa fissata nelle deleghe, oggetto di specifica approvazione da parte del Consiglio dei Ministri nell’ambito del procedimento di nomina.

23. Nella procedura di nomina dei sottosegretari di Stato (figura ugualmente incompatibile ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge sul conflitto di interessi), non è, invece, prevista alcuna preventiva attribuzione di deleghe. Per l’assunzione della carica è, infatti, sufficiente il perfezionamento del relativo atto di nomina, unitamente al successivo giuramento, ai sensi dell’art. 10, commi 1 e 2, della legge n. 400/1988, che così dispongono: “i sottosegretari di Stato sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro che il Sottosegretario è chiamato a coadiuvare, sentito il Consiglio dei Ministri”. “Prima di assumere le funzioni i sottosegretari di Stato prestano giuramento nelle mani del Presidente del Consiglio dei Ministri con la formula di cui all’articolo 1”.

24. Secondo il tenore letterale della norma, ai fini della titolarità della carica di Sottosegretario di Stato e delle funzioni ad essa correlate, l’attribuzione delle deleghe è un evento ulteriore ed eventuale che non incide sul perfezionamento dell’atto di nomina: i sottosegretari, in assenza delle deleghe, assumono comunque la funzione di governo e la titolarità dei poteri di cui all’art. 10, commi 3 e 4, della legge n. 400/1988 (coadiuvano il Ministro e possono intervenire, quali rappresentanti del Governo, alle sedute delle Camere e delle Commissioni parlamentari, sostenere la discussione in conformità alle direttive del Ministro e rispondere ad interrogazioni ed interpellanze).

25. Anche la legge sul conflitto di interessi prende in considerazione il giuramento come elemento fondativo dell’ingresso nella relativa qualifica e nelle connesse responsabilità, dal momento che, per i soggetti indicati nell’art. 1, comma 2, della legge (fra i quali anche i sottosegretari di Stato), indica tale atto quale momento a decorrere dal quale il titolare di carica risulta sottoposto al regime delle incompatibilità ivi previsto ed è conseguentemente obbligato a far cessare “gli incarichi e le funzioni indicati dal comma 1” (art. 2, comma 3, della legge n. 215/2004).

26. Alla luce di tale quadro normativo, non può essere condivisa la contraria tesi sostenuta nelle memorie difensive, secondo la quale, in assenza delle deleghe, alla vicenda in esame andrebbe riconosciuto “uno status d’incompatibilità solo potenziale, ma non ancora effettiva”. Si deve diversamente ritenere che, ai sensi della legge n. 400/1988, l’attribuzione delle deleghe da parte del Ministro sia un atto successivo e non necessario per l’acquisizione della funzione, non suscettibile, pertanto, di escludere l’effettività dell’incarico né di sollevare il titolare dall’obbligo di rispettare i divieti introdotti dalla legge sul conflitto di interessi.

27. In conclusione, con riguardo alla situazione del dott. De Luca, il regime delle incompatibilità di cui alla legge n. 215/2004 trova comunque applicazione, a prescindere dal fatto che non si sia concluso l’iter di nomina a Vice Ministro. Ciò perché lo stesso dott. De luca, per effetto del D.P.R. 3 maggio 2013 e del giuramento prestato quale Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti, ha comunque assunto il relativo incarico di governo, incompatibile con la carica di sindaco del comune di Salerno, ai sensi degli artt. 1, comma 2 e 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e dell’art. 13, comma 3, del decreto legge n. 138 del 2011 (convertito con legge n. 148/2011).

L’Autorità, tutto ciò premesso e considerato:

Delibera

che la carica di sindaco del comune di Salerno, ricoperta dal Sottosegretario di Stato alle infrastrutture e ai trasporti, dott. Vincenzo De Luca, è incompatibile ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004 e dell’art. 13, comma 3, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.

La presente delibera sarà comunicata al soggetto interessato, inviata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati e pubblicata nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Il provvedimento sarà altresì trasmesso al Consiglio comunale di Salerno, secondo quanto previsto dall’art. 6, comma 1, lettera a) della legge n. 215/2004.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’art. 135, comma 1, lettera b) del Codice del processo amministrativo (decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro il termine di sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente delle Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

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Tuttavia non tutte le società rientrano nell’applicazione del decreto, ma solo quelle che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche (le società strumentali) o di gestione di servizi pubblici, purché siano sottoposte a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c.(controllo di diritto, di fatto, indiretto) da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.

Le norme non si applicano invece a «enti di diritto privato regolati o finanziati», ossia alle società e gli altri enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, nei confronti dei quali l’amministrazione che conferisce l’incarico: 1) svolga funzioni di regolazione dell’attività principale che comportino, anche attraverso il rilascio di autorizzazioni o concessioni, l’esercizio continuativo di poteri di vigilanza, di controllo o di certificazione; 2) abbia una partecipazione minoritaria nel capitale; 3) finanzi le attività attraverso rapporti convenzionali, quali contratti pubblici, contratti di servizio pubblico e di concessione di beni pubblici. Sembrerebbe che tale triplice condizione vada intesa in senso cumulativo.

Inoltre l’inconferibilità e l’incompatibilità non attiene a tutti gli incarichi di gestione all’interno della società, ma solo a presidente con deleghe di gestione diretta e di amministratore delegato. È per esempio possibile indicare come consiglieri d’amministrazione senza deleghe dirigenti e dipendenti dell’ente controllante, purché non rientrino tra quanti (articolo 9, comma 1) non abbiano incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati (Delibera Civit 47/2013). Per l’incarico di presidente del CDA, quindi, l’inconferibilità non sussiste se gli sono attribuito i soli poteri organizzativi dei lavori dell’organo o i poteri codicistici di rappresentanza legale.

Sono tre le cause di inconferibilità degli incarichi: la presenza di condanne penali anche non definitive per reati contro la pubblica amministrazione, laprovenienza da incarichi e cariche in enti privati, nonchè da organi di indirizzo politico. Lo svolgimento di funzioni in organi di indirizzo politico costituirà invece causa di incompatibilità.

Esiste altresì un articolato apparato sanzionatorio: si va dalla nullità dell’atto di conferimento dell’incarico adottato in violazione di legge alla nullità dei relativi contratti, dalla decadenza dall’incarico alla risoluzione del relativo contratto dopo 15 giorni dalla contestazione della causa di incompatibilità da parte del responsabile anticorruzione. Sul versante soggettivo invece, si va dall’obbligo, per quest’ultimo, di segnalazione delle possibili violazioni alla Corte dei Conti all’Avcm e all’Autorità nazionale anticorruzione (che ha poteri di sospensione della procedura di conferimento dell’incarico) alla previsione di responsabilità erariale per le conseguenze economiche degli atti nulli adottati e, infine, alla sospensione per tre mesi dal conferimento di incarichi per i componenti degli organi interessati.

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