In particolare, la modifica attiene alla proroga, fino al 31 dicembre 2021, del termine entro il quale le Pubbliche Amministrazioni posso acquistare beni e servizi informatici in deroga al d.lgs. 50/2016, allo scopo di agevolare la diffusione del lavoro agile nel settore pubblico e di garantire la maggiore accessibilità possibile ai servizi pubblici on line.
Secondo il dossier della Camera dei Deputati, pubblicato il 24 febbraio 2021, “L’articolo 1, comma 11, proroga dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021 il termine entro il quale le pubbliche amministrazioni sono autorizzate ad acquistare beni e servizi informatici e servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ed in deroga al Codice dei contratti pubblici e ad ogni altra disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere. Resta fermo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile e dei servizi in rete quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’emergenza epidemiologica da COVID-19“.

Le amministrazioni potranno quindi, per tutto il 2021, acquisire tali prodotti e servizi mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
I prodotti e i servizi dovranno essere scelti preferibilmente tra quelli basati sul modello cloud SaaS (software as a service) e con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale, soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 2018/1807 del Parlamento europeo del 14 novembre 2018.

I commi successivi della norma rimangono invece invariati.
Il comma 2 dell’articolo 75 del DL 18/2020 prevede la trasmissione al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri degli gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate da parte delle amministrazioni procedenti.

Ai sensi del comma 3, le amministrazioni, prima di stipulare il contratto, sono tenute ad acquisizione una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario che attesti il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), nonché l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Il comma 3-bis dell’articolo 75 del D.L. 18/2020 introduce alcune condizioni sul contenuto dei contratti relativi agli acquisti di servizi
informatici e di connettività, quali durata massima (36 mesi), facoltà di recesso unilaterale per l’Amministrazione e rispetto dei principi di interoperabilità, di portabilità dei dati personali e dei contenuti senza ulteriori oneri per il committente.
Infine, il comma 4 impone che gli acquisti in deroga siano inclusi in progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione e prevedano qualora sia possibile, l’integrazione con le piattaforme abilitanti previste dal Codice dell’amministrazione digitale (CAD D.Lgs. 82/2005).

Per ulteriori approfondimenti Leggi qui i nostri articoli sull’argomento.

L'articolo Novità in tema di acquisti digitali della P.A.: la modifica all’art. 75 del Decreto Cura Italia proviene da Giurdanella.it.

Uno dei settori più problematici riguarda gli acquisti informatici, in quanto sempre più spesso anche gli enti della sanità pubblica necessitano di acquistare hardware e software per svolgere le loro funzioni e, con l’entrata in scena del NSO, sono sorti dubbi sulla natura e sulla qualificazione delle operazioni. 

Le linee guida del Ministero dell’Economia e delle Finanze, a cui fa espresso rinvio il D.M. 7 dicembre 2018, come modificato e integrato dal D.M. 27 dicembre 2019, per delimitare l’ambito oggettivo del NSO rinviano alla normativa in materia di IVA, stabilendone i criteri per l’individuazione.

Secondo il MEF le ordinazioni che devono essere sottoposte al Nucleo Smistamento Ordini sono quelle espressamente previste dal D.P.R. n. 633/1972, e cioè cessione di beni e prestazioni di servizi: per l’acquisto della parte hardware non vi sono particolari dubbi, essendo gli acquisti equiparati alla cessione di beni ex art. 2, comma 1, D.P.R. 633/1972; per l’acquisto dei software, invece, sono necessarie particolari precisazioni, che andranno ovviamente ad influire sulla stessa decorrenza dell’obbligo, visto che è diversa in base alla natura dell’operazione (1 febbraio 2020 per la cessione di beni e 1 gennaio 2021 per la fornitura di servizi).

Ai fini IVA non sempre la cessione dei software equivale ad una prestazione di servizi: infatti, si distingue generalmente tra software standardizzato, rientrante nella categoria della cessione di beni, e software personalizzato, che rappresenta una prestazione di servizi, ma tale distinzione generica non basta. 

L’acquisto di un software standardizzato può confluire nella diversa categoria della prestazione di servizi in due ipotesi:

• se la consegna avviene attraverso un canale telematico;
• se viene trasferita anche la licenza d’uso del software personalizzato a seguito di lavori di adattamento. 

Per quanto riguarda la seconda ipotesi, ai fini IVA, la realizzazione di un software funzionale alle esigenze del committente, attraverso operazioni di adattamento sul software standardizzato rappresenta una “consulenza tecnica”, e per tale caratteristica confluisce nella categoria delle prestazioni di servizi (con obbligo di effettuare le operazioni tramite NSO dal 1 gennaio 2021).

Questa modalità di distinzione tra i due tipi di operazioni è emersa dalla risoluzione n. 456/E/2008, che ha recepito l’orientamento della Corte di giustizia nella causa C-41/04 del 27 ottobre 2005.

Nel caso di acquisto di un software standardizzato non elaborato si configura, invece, una cessione di bene, trattandosi del trasferimento di un diritto di proprietà intellettuale (e quindi l’obbligo di ordinare tramite NSO decorre dal 1 febbraio 2020).

Infine un diverso criterio di distinzione si rinviene nel caso in cui il fornitore sia di un altro Paese membro dell’Unione Europea.

In tale ipotesi il criterio di qualificazione è rappresentato dalle modalità di consegna del software: se la consegna avviene tramite l’utilizzo di dispositivi fisici, l’operazione viene catalogata come cessione di beni; se, invece, il trasferimento avviene tramite canali elettronici la vendita viene qualificata come prestazione di servizi. 

L'articolo NSO: la disciplina per gli acquisti informatici del SSN proviene da Giurdanella.it.

Si prevedono norma in deroga al Codice appalti, fino a tutto il 2020, al fine di permettere un più facile acquisto di servizi informatici, in particolare per permettere il lavoro da casa ai dipendenti e l’accesso ai servizi da casa agli utenti, nell’ottica di contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19.

La procedura di scelta

Per questi motivi, le amministrazioni aggiudicatrici, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Gli acquisti devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione.

La procedura negoziata dovrà avvenire selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa» (di cui all’apposita sezione speciale del registro delle imprese).

Le altre deroghe

Delle deroghe sono previste anche con riferimento all’accertamento dei requisiti e alla stipula del contratto.

Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica antimafia.

Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini sospensivi di standstill di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Di seguito si riporta il testo del Decreto “Cura Italia” sugli appalti informatici

Art. 75

Acquisti per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese)

1.Al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile di cui all’articolo 18 della legge 22 maggio 2017, n. 8, favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, quali ulteriori misure di contrasto agli effetti dell’imprevedibile emergenza epidemiologica da COVID-19, le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’articolo 3 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 24 marzo 2015, n. 33.

2. Le amministrazioni trasmettono al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate.

3. Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

4. Gli acquisti di cui al comma 1 devono essere relativi a progetti coerenti con il Piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. Gli interventi di sviluppo e implementazione dei sistemi informativi devono prevedere, nei casi in cui ciò è possibile, l’integrazione con le piattaforme abilitanti previste dagli articoli 5, 62, 64 e 64-bis dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. 5. Le amministrazioni pubbliche procedono ai sensi del comma 1 con le risorse disponibili a legislazione vigente. Dall’attuazione della disposizione non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

L'articolo Acquisti informatici e cloud, le deroghe per gli appalti a causa del Coronavirus proviene da Giurdanella.it.

Consiglio di Stato, sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270

Dopo la sentenza n. 9227/2018 del Tar Lazio, che riaffermava la necessità di un apporto “umano” al procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato (sentenza n. 2270/2019), che si è dovuto pronunciare sulle medesime procedure del MIUR per l’assegnazione dei posti ai docenti (c.d. piano straordinario), spinge l’acceleratore sull’informatizzazione della PA, pur individuando diverse cautele e problematicità nel passaggio tra procedure tradizionali e procedure informatiche.

I docenti contestavano  che l’intera procedura di assegnazione dei posti del MIUR era stata gestita da un sistema informatico per mezzo di un algoritmo (il cui funzionamento sarebbe rimasto sconosciuto) ed era sfociata in provvedimenti privi di alcuna motivazione, senza l’individuazione di un funzionario dell’amministrazione che abbia valutato le singole situazioni ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il procedimento amministrativo informatizzato del Ministero dell’Istruzione, ma non perché (come aveva ritenuto il TAR Lazio) l’intervento umano sia essenziale nella procedura.

Al contrario, nell’ottica di una maggiore digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, il fatto che l’intera procedura sia demandata ad un sistema informatizzato è corretto e auspicabile nell’ottica di una maggiore efficienza ed economicità, con riferimento a procedura dove non vi sia l’esercizio di un potere discrezionale.

E non solo: l’esclusione dell’intervento umano, per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, serve a evitare interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

Tuttavia tale digitalizzazione deve essere conforme ai principi fondamentali dell’attività amministrativa, che devono applicarsi alla regola tecnica seguita dall’algoritmo automatizzato.

Ciò vuol dire, in pratica, che l’algoritmo “delegato” alla decisione amministrativa deve essere pienamente conoscibile, e quindi sindacabile dal giudice amministrativo.

Il che comporta, tra le altre conseguenze, che la formula tecnica, che di fatto rappresenta l’algoritmo, deve essere corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice.

In mancanza della totale trasparenza e conoscibilità dell’algoritmo, nelle modalità dettagliate dalla sentenza in commento, la procedura informatizzata è illegittima e il provvedimento finale da annullare.

La premessa: la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica è fondamentale per la qualità dei servizi ai cittadini e per l’efficienza ed economicità

Il Consiglio di Stato sottolinea quelli che ritiene gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un “algoritmo” – ovvero di unasequenza ordinata di operazioni di calcolo–che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande.

L’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.

Ciò sarebbe, invero, conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (art. 1 l. 241/90), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all’amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l’accelerazione dell’iter procedimentale.

L’amministrazione-robot non solo è legittima, può essere anche preferibile all’intervento umano

Per questa ragione, in tali casi – ivi compreso quello di specie, relativo ad una procedura di assegnazione di sedi in base a criteri oggettivi – l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporterebbe, infatti, numerosi vantaggi quali, ad esempio, la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, non solamente l’esclusione dell’intervento del funzionario persona fisica rispetta i principi dell’attività amministrativa, ma addirittura serve a rinforzarne l’imparzialità.

Niente di più lontano da quanto affermato dal Tar Lazio citato, sentenza n. 9227/2018, secondo cui  le procedure amministrative informatiche, nonostante il loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possono mai soppiantare l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere.

Al contrario, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’assenza di intervento umano in un’attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall’uomo), e l’affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell’art. 97 Cost. coerenti con l’attuale evoluzione tecnologica.

Il procedimento amministrativo informatico e le regole fondamentali dell’attività amministrativa da applicare anche all’algoritmo

L’utilizzo di procedure “robotizzate” non può, tuttavia, essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa.

Pertanto il provvedimento del Consiglio di Stato si sforza di individuare il rapporto tra le regole amministrative e l’algoritmo.

Difatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva.

Questa regola algoritmica, quindi, deve rispettare le quattro condizioni previste dalla sentenza:

1. possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, come si è detto, deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza (art. 1 l. 241/90), di ragionevolezza, di proporzionalità, etc.;
2. non può lasciare spazi applicativi discrezionali (di cui l’elaboratore elettronico è privo), ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i più improbabili (e ciò la rende in parte diversa da molte regole amministrative generali): la discrezionalità amministrativa, se senz’altro non può essere demandata al software, è quindi da rintracciarsi al momento dell’elaborazione dello strumento digitale
3. vede sempre la necessità che sia l’amministrazione a compiere un ruolo ex ante di mediazione e composizione di interessi, anche per mezzo di costanti test, aggiornamenti e modalità di perfezionamento dell’algoritmo (soprattutto nel caso di apprendimento progressivo e di deep learning);
4. deve contemplare la possibilità che  sia il giudice a dover svolgere, per la prima volta sul piano ‘umano’, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica, con la conseguenza che la decisione robotizzata impone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti.

In definitiva, secondo i giudici di Palazzo Spada, l’algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un “atto amministrativo informatico”, con i conseguenti corollari di questa qualificazione.

La prima cautela nel passaggio alla procedura informatizzata: la regola della piena trasparenza e conoscibilità dell’algoritmo

L’applicazione delle regole di cui sopra all’algoritmo, ad avviso della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, comporta un duplice ordine di conseguenze, che sono altrettante cautele che devono essere seguite nel passaggio dal procedimento amministrativo tradizionale a quello informatico.

In primo luogo, il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola, anche se espressa in un linguaggio differente da quello giuridico.

Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.

Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato.

In altri termini, il Consiglio di Stato rammenta che la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (che richiede conoscenze tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica” del medesimo sia comprensibile.

Tale formula tecnica, che di fatto rappresenta l’algoritmo, deve essere corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice.

La seconda cautela: la sindacabilità dell’algoritmo da parte del giudice amministrativo

In secondo luogo, oltre a essere conoscibile in sé, l’algoritmo deve anche essere soggetto alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo.

La suddetta esigenza risponde infatti all’irrinunciabile necessità di poter sindacare come il potere sia stato concretamente esercitato, ponendosi in ultima analisi come declinazione diretta del diritto di difesa del cittadino, al quale non può essere precluso di conoscere le modalità (anche se automatizzate) con le quali è stata in concreto assunta una decisione destinata a ripercuotersi sulla sua sfera giuridica.

Solo in questo modo è possibile svolgere, anche in sede giurisdizionale, una valutazione piena della legittimità della decisione; valutazione che, anche se si è al cospetto di una scelta assunta attraverso una procedura informatica, non può che essere effettiva e di portata analoga a quella che il giudice esercita sull’esercizio del potere con modalità tradizionali.

In questo senso, la decisione amministrativa automatizzata impone al giudice di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione.

In secondo luogo, conseguente al primo, il giudice deve poter sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo.

La conseguenza pratica: il procedimento amministrativo è illegittimo se il funzionamento dell’algoritmo non è conoscibile e comprensibile

Alla luce delle riflessioni che il Consiglio di Stato ha realizzato sul procedimento amministrativo informatico, è stata ritenuta illegittima la procedura messa in atto dal Miur per l’assegnazione dei posti, sussistendo nel caso di specie la violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, poiché, in particolare, non è dato comprendere per quale ragione le legittime aspettative di soggetti collocati in una determinata posizione in graduatoria siano andate deluse.

Infatti, coerentemente con le premesse di cui sopra, l’impossibilità di comprendere le modalità con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili, costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura.

L’art. 1, comma 100, della legge n. 107/15, prevede che: “i soggetti interessati dalle fasi di cui al comma 98, lettere b) e c), se in possesso della relativa specializzazione, esprimono l’ordine di preferenza tra posti di sostegno e posti comuni.

Esprimono, inoltre, l’ordine di preferenza tra tutte le province, a livello nazionale”; al successivo comma 101 si prevede che: “la provincia e la tipologia di posto su cui ciascun soggetto è assunto sono determinate scorrendo, nell’ordine, le province secondo le preferenze indicate e, per ciascuna provincia, la tipologia di posto secondo la preferenza indicata”.

I risultati scaturiti dalla procedura automatizzata, secondo la sentenza, paiono porsi in contrasto con le disposizioni, che ai fini dell’assegnazione  dei posti prevedono lo scorrimento dei posti secondo le preferenze indicate da ciascun aspirante, che invece sembrerebbero essere state ignorate.

Il robot è meglio dell’umano: una china scivolosa?

La sentenza del Consiglio di Stato, pur apprezzabile nello sforzo di estendere i principi generali di diritto amministrativo anche alla creazione e al funzionamento dei logaritmi informatici, presenta diversi passaggi discutibili.

Tra tutti, quello in cui afferma che “l’utilizzo di una procedura informatica che conduca direttamente alla decisione finale non deve essere stigmatizzata, ma anzi, in linea di massima, incoraggiata: essa comporta (…) l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata”.

Ma il principio generale qui affermato con leggerezza, per cui l’informatica è superiore all’uomo, quanto meno sotto il profilo della garanzia di assoluta imparzialità dell’amministrazione, porta con sé delle conseguenze enormi, almeno potenzialmente.

Proprio nello stesso periodo della pubblicazione della sentenza veniva diffusa dalla stampa la notizia dell’utilizzo, da parte di una grande multinazionale, di un sistema informatico per determinare in modo automatico la produttività dei singoli dipendenti, e conseguentemente il licenziamento di quelli meno produttivi.

Se il principio è quello affermato dal Consiglio di Stato, per cui l’I.A. garantisce maggiore imparzialità e buon andamento rispetto alle persone fisiche, cosa impedisce di utilizzare un software del genere per i dipendenti pubblici, magari sotto l’insegna della lotta ai “fannulloni”?

L'articolo Atti e procedimenti amministrativi informatici: promossa la P.A. Robot, se l’algoritmo è conoscibile proviene da Giurdanella.it.

Pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo.

Il Tar Lazio si pronuncia sul procedimento amministrativo del MIUR,  piano straordinario di mobilità territoriale e professionale, nel quale era stata prevista una informatizzazione totale della procedura, senza alcun intervento umano (Tar Lazio, Sez. III bis, 10 settembre 2018, n. 9227)

I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso nella parte in cui veniva denunciato che il c.d. piano straordinario  non era stato corredato da alcuna attività amministrativa ma è stato demandato ad un algoritmo per effetto del quale sono stai operati i trasferimenti e le assegnazioni in evidente contrasto con il fondamentale principio della strumentalità del ricorso all’informatica nelle procedure amministrative, e quindi con effettuazione di attività provvedimentale senza la previa attività istruttoria e procedimentale.

Dirimente, secondo il Tar Lazio, che è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola.

Al riguardo ritiene la Sezione che alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione.

Gli istituti del procedimento amministrativo richiedono che il privato si posso rapportare con l’essere umano

Nella sentenza si legge che un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6,7,8,9,10 della legge 7.8.1990 n. 241 hanno apprestato.

Punto cardine del ragionamento del TAR Lazio è che gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche.

Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale.

I precedenti in materia di procedimento amministrativo informatico e di c.d. strumentalità dello strumento informatico

A sostegno delle proprie argomentazioni il Tar riporta una serie di precedenti, relativi all’utilizzo degli strumenti informatici nelle procedure concorsuali.

Di recente è stato affermato dalla giurisprudenza, sia pure nel caso di esclusione da una procedura concorsuale per problematiche discendenti dall’impiego della modalità informatica prescritta dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione. Si è precisato sul punto che “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27 giugno 2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda”» ( T.A.R. Puglia – Bari, n.896/2016)

Si tratta di principi espressa nei medesimi sensi con il precedente di cui a T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III bis, n.8312/2016, affermando che : “3.2.1.Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti”.

I principi costituzionali impediscono che un procedimento amministrativo sia esclusivamente informatico

Alla luce dei citati precedenti, il Tar ribadisce che affidare all’attivazione di meccanismi e sistemi informatici e al conseguente loro impersonale funzionamento, il dipanarsi di procedimenti amministrativi,  non è conforme al vigente plesso normativo complessivo e ai dettami dell’art. 97 della Costituzione, ai principi ad esso sottesi, agli istituti di partecipazione procedimentale definiti agli artt. 7,8, 10 e 10 – bis della L. 7.8.1990, n. 241, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3, stessa legge, al principio ineludibile dell’interlocuzione personale intessuto nell’art. 6 della legge sul procedimento e a quello ad esso presupposto di istituzione della figura del responsabile del procedimento.

Tali procedimenti amministrativi sono sovente incidenti su interessi, se non diritti, di rilievo costituzionale, che invece postulano, onde approdare al corretto esito provvedimentale conclusivo, il disimpegno di attività istruttoria, acquisitiva di rappresentazioni di circostanze di fatto e situazioni personali degli interessati destinatari del provvedimento finale, attività, talora ponderativa e comparativa di interessi e conseguentemente necessariamente motivazionale, che solo l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo può svolgere.

La conclusione e il principio di diritto è che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possono mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere.

Pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, il funzionario persona fisica deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo.

Secondo i giudici amministrativi,  i valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo impediscono la “deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale”.

In allegato la sentenza integrale Tar Lazio, Sez. III bis, 10 settembre 2018, n. 9227

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Il Tar Trento, con sentenza del 15 aprile 2015 n° 149, si è espresso in merito a tale quesito.

La questione su cui i giudici trentini si sono pronunciati verteva sulla legittimità di un provvedimento implicito, pronunciato on-line, con cui è stata negata al ricorrente l’ammissione ad un concorso per l’assegnazione di una farmacia nella provincia di Trento, cui faceva seguito la presentazione di un’istanza alla provincia.

In realtà, la piattaforma non permise al ricorrente di trasmettere la domanda alla provincia, in quanto lo stesso risultava avere già presentato due domande ai concorsi banditi da due regioni, che tuttavia erano state dichiarate inammissibili in virtù del fatto che lo stesso aveva omesso di indicare un indirizzo di posta elettronica.

Giova precisare che il limite di due domande è stato posto con il d.l. 1/2012, avente per oggetto la fissazione dei criteri per l’apertura delle farmacie, nonché l’obbligo per le regioni e la province autonome di Trento e Bolzano di bandire concorsi straordinari per l’apertura delle nuove sedi rese disponibili, e che invece con il d.l. 95/2012 si è sancita la realizzazione di una piattaforma tecnologica ed applicativa unica per lo svolgimento delle predette procedure.

Ebbene il Tar, nel ritenere fondato il ricorso proposto dal ricorrente, in quanto la presentazione della domanda, poi dichiarata inammissibile, non può essere equiparata ad una partecipazione effettiva, si è pronunciato in relazione alla responsabilità della pubblica amministrazione.

Secondo i giudici trentini il procedimento informatico non va considerato alla stregua di un’ amministrazione parallela, che opera in un regime di indipendenza da mezzi e uomini, con la conseguenze che l’insorgere di eventuali errori o criticità in seno allo stesso, ma più in generale tutte le risposte del sistema informatico sono invece oggettivamente imputabili all’Amministrazione, come plesso, e dunque alle persone che ne hanno la responsabilità.

Pertanto “se lo strumento informatico determina situazioni anomale, vi è anzitutto una responsabilità di chi ne ha predisposto il funzionamento senza considerare tali conseguenze; ma v’è altresì la responsabilità, almeno omissiva, del dipendente che, tempestivamente informato, non si è adoperato per svolgere, secondo i principi di legalità e imparzialità, tutte quelle attività che, in concreto, possano soddisfare le legittime pretese dell’istante, nel rispetto, comunque recessivo, delle procedure informatiche”.

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Inizia ad essere attuata dunque la disposizione del Decreto Crescita che stabilisce che, a partire dal 1° gennaio 2013, i contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture, possono essere redatti dai notai solo con atto pubblico notarile informatico.

Secondo quanto rende noto il Consiglio nazionale del Notariato, il primo atto è stato stipulato in Puglia, in provincia di Brindisi, tra un Comune ed una società che si era aggiudicata l'appalto per la gestione del servizio integrato di igiene urbana.

Secondo le nuove norme che introducono il principio dell'informatizzazione di questa ampia categoria di contratti della Pubblica Amministrazione, il notaio, per la conservazione degli atti notarili informatici, si avvale di una struttura tecnologica – messa a punto dalla società informatica del Notariato, Notartel, con il coordinamento della Commissione Informatica del Consiglio Nazionale del Notariato – idonea a custodire ma anche a preservare la validità giuridica nel tempo del documento informatico, senza nessun aggravio di costi a carico del cliente.

Questo nuovo sistema di conservazione ha la funzione di accogliere e conservare gli atti notarili e i relativi allegati, formati sin dall’origine su supporto informatico nei formati abitualmente utilizzati dalla Pubblica Amministrazione e firmati digitalmente. Ogni notaio ha a disposizione uno spazio dove memorizzare i propri originali. Il notaio opera esclusivamente all’interno del suo spazio e invia al sistema di conservazione un insieme di documenti (“plico”) costituenti un originale notarile informatico, che potrà in qualunque momento essere visualizzato dal notaio stesso, il quale ne potrà estrarre copia. Il sistema verifica anche che i documenti presenti nel plico siano conformi ai formati previsti dalla legge.

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