a) è illegittimo il silenzio serbato dalla Prefettura sull’istanza di aggiornamento dell’interdittiva antimafia, avanzata dall’impresa ricorrente al fine di ottenere un riesame dell’interdittiva in precedenza emessa nei suoi confronti;

b) non vale a legittimare l’inerzia della Prefettura l’eventuale pendenza del controllo giudiziario, ex 34 bis, d.lgs. n. 159/2011, disposto a carico dell’impresa istante e ancora in atto.

Nel caso di specie l’impresa ricorrente ha impugnato il silenzio serbato dalla Prefettura competente e ha altresì chiesto la condanna della medesima alla conclusione, mediante un provvedimento espresso, del procedimento di riesame della documentazione antimafia.

Ebbene, in via preliminare i giudici amministrativi hanno ribadito che sussiste “un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di evadere le istanze di aggiornamento dell’informazione antimafia di segno interdittivo”, poiché l’interdittiva -misura di carattere provvisorio- limita la capacità di contrarre degli operatori economici ed è emessa sulla base di elementi storico/statici che impongono un aggiornamento periodico della stessa, “pena l’indebita compressione di valori costituzionali di libertà di impresa”.

In seconda battuta, poi, il Collegio ha descritto le diverse funzioni espletate rispettivamente dall’interdittiva antimafia e dal controllo giudiziario.

In particolare ha evidenziato che:

1) il controllo giudiziario dell’azienda ex art. 34-bis, comma 6 del d.lgs. n. 159/2011 persegue una finalità “dinamica”, essendo teso a fornire assistenza all’impresa interdetta nell’ottica di un suo risanamento, e vuole garantire una “prosecuzione assistita” dell’attività al fine di consentire un reinserimento dell’impresa nel contesto economico sano;

2) l’interdittiva antimafia ex art. 91, del d.lgs. n. 159/2011, per converso, ha la funzione di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose e gli accertamenti espletati in tal caso dall’Autorità prefettizia sono rivolti al passato, tant’è che si parla di valutazioni di carattere “storico” e “statico”.

La pronuncia, dunque, ha ribadito che proprio dalla natura statica della valutazione sottesa all’interdittiva antimafia (che si limita semplicemente a fotografare una certa realtà per come essa è in un dato momento storico) deriva la scelta legislativa di disciplinare un meccanismo di necessario aggiornamento della stessa, come previsto all’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159/2011.

Ne discende che il Prefetto, una volta spirato il periodo di efficacia di dodici mesi della misura interdittiva, dovrà procedere, d’ufficio o su istanza di parte, all’aggiornamento della misura, attualizzandola ogniqualvolta sopraggiungano circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa.

In altri termini, al carattere provvisorio dell’interdittiva antimafia, previsto dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011, fa da pendant l’obbligo della Prefettura di provvedere all’aggiornamento della stessa.

Di conseguenza, dinanzi a una richiesta di revisione dell’interdittiva antimafia la Prefettura sarà sempre tenuta a provvedere in senso favorevole o sfavorevole all’istante e non potrà limitarsi a mantenere un contegno inerte.

Neppure potrà, preso atto della contestuale pendenza della misura del controllo giudiziario a carico dell’impresa istante, rinviare la conclusione del proprio procedimento al momento (futuro ed incerto nel quando) della definizione del controllo giudiziario.

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Tra le disclipline rilevanti per la partecipazione agli appalti pubblici rientra anche la c.d. normativa antimafia.

Proprio sulle interferenze tra misure antimafia e disciplina degli appalti pubblici l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha pubblicato una rassegna che fa il punto delle problematiche più ricorrenti.

Di seguito si riporta il testo della Rassegna

Rassegna ragionata degli atti dell’Autorità in tema di riflessi dell’interdittiva antimafia sulla partecipazione alle gare e sull’esecuzione dei contratti pubblici 2015-2019 (a cura di Maria Pia Santoro)

INDICE

1. Introduzione

2. Obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016

3. Affidamento, esecuzione dei contratti pubblici e interdittiva antimafia

3.1. Documenti di gara e stipula del contratto

3.2. Il requisito dell’iscrizione nelle white list

3.3. La sorte dei contratti in corso di esecuzione

4. L’annotazione dell’interdittiva nel casellario informatico

1) INTRODUZIONE

Come è noto, gli operatori economici che intendono concorrere all’affidamento dei contratti pubblici devono possedere non solo le specifiche capacità tecniche-professionali ed economico-finanziarie necessarie per eseguire il contratto e disciplinate dall’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ma anche i requisiti di moralità, individuati dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016.

Quest’ultima disposizione recepisce nell’ordinamento interno la disciplina eurounitaria in materia di requisiti generali di partecipazione (art. 38 direttiva 2014/23/UE; art. 57 direttiva 2014/24/UE; art. 80 direttiva 2014/25/UE), sostituendo il precedente art. 38 d.lgs. 163/2006. La previsione in esame si applica sia ai contratti di appalto sia a quelli di concessione, stante il richiamo contenuto nell’art. 164, comma 2, d.lgs. 50/2016 a diverse disposizioni della Parte I e della Parte II del d.lgs. 50/2016, tra cui quelle relative ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione; sia ai contratti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore, sia ai contratti nei settori ordinari sia a quelli nei settori speciali, stante l’espresso richiamo al citato art. 80 ad opera dell’art. 133, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Tra le novità dell’articolato in esame rispetto al previgente testo dell’art. 38 si segnala la previsione del secondo comma, in virtù del quale la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (c.d. “codice antimafia”), o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, d.lgs. 159/2011, costituisce motivo ostativo alla partecipazione alle gare e, quindi, all’affidamento di contratti pubblici (art. 80, comma 2, d.lgs.50/2016). Tale disposizione è stata introdotta dal nuovo codice ed ha il pregio di aver raccordato la disciplina del d.lgs. 159/2011 con quella del d.lgs. 50/2016, facendo chiarezza circa il corretto inquadramento degli strumenti di controllo antimafia nell’ambito della contrattualistica pubblica sia in fase di gara sia in fase di esecuzione.

Per meglio comprendere tale aspetto, giova ricordare che la documentazione antimafia è disciplinata dal d.lgs. 159/2011, che ne individua le tipologie, il soggetto competente a rilasciarla, gli effetti giuridici, i soggetti sottoposti a verifica. Più precisamente, tale documentazione è costituita dalla comunicazione antimafia e dall’informazione antimafia: la prima consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 67 del medesimo decreto (art. 84, comma 2) (2) ed ha validità di sei mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2); la seconda contiene anche l’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese “raggiunte” (art. 86, comma 3) ed ha validità di dodici mesi dalla data di acquisizione (art. 86, comma 2). La documentazione antimafia può essere liberatoria, se favorevole all’interessato, o interdittiva, se a lui sfavorevole e si sostanzia in un provvedimento amministrativo avente natura cautelare e preventiva, finalizzato a salvaguardare l’ordine pubblico economico e il corretto confronto concorrenziale, impedendo che imprese interdette possano contrarre con la pubblica amministrazione. Allo stesso tempo, il provvedimento in parola mira a tutelare la legalità, l’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), evitando che interessi estranei a quest’ultima possano influenzarne le scelte e gli indirizzi (3).

Sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, che non contemplava una disposizione simile a quella sopra richiamata, e dell’art. 91, comma 3, d.lgs. 159/2011, in virtù del quale le stazioni appaltanti richiedono la documentazione antimafia al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula dei subcontratti, era sorto il dubbio circa la valenza da attribuire a tale documentazione liberatoria. Più precisamente, si discuteva se quest’ultima fosse necessaria solo ai fini della stipulazione del contratto o anche ai fini della partecipazione alla gara. La disposizione dell’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016, segna inequivocabilmente l’adesione del legislatore a quest’ultima opzione4.

Con riferimento alla fase dell’esecuzione, si segnala che secondo l’art. 108, comma 2, d.lgs. 50/2016 le stazioni appaltanti risolvono il contratto qualora, durante il periodo di efficacia dello stesso, sia intervenuto un provvedimento definitivo che disponga l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione nei confronti dell’appaltatore. La disposizione ha un parallelo nel d.lgs. 159/2011, ove è previsto che di norma, qualora sia accertata la sussistenza della causa ostativa in esame nel corso dell’esecuzione del contratto, le amministrazioni revocano le autorizzazioni, le concessioni e recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione della restante parte del contratto, nei limiti delle utilità conseguite (art. 94, comma 2, d.lgs. 159/2011).

2) OBBLIGHI DICHIARATIVI DI CUI ALL’ART. 80, COMMA 2, D.LGS. 50/2016

I requisiti di partecipazione devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta e devono persistere per tutta la durata della procedura, fino alla stipula del contratto e alla sua successiva esecuzione5. Conseguentemente, con delibera n. 97 del 7 febbraio 2018, l’Autorità ha sottolineato, in sede di precontenzioso, che sussiste l’obbligo di escludere il concorrente dalla gara, qualora in fase di comprova risulti che quest’ultimo, alla data della presentazione dell’offerta, era privo di un requisito di partecipazione, avendolo acquisito in un momento successivo.

L’assenza dei motivi di esclusione di cui al citato comma 2, come del resto accade per gli altri requisiti di partecipazione indicati nell’art. 80, deve, quindi, essere dichiarata da ciascun concorrente al momento della presentazione della domanda. Al riguardo si ricorda che con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016, l’Autorità ha inteso fornire al mercato chiarimenti anche in merito alla definizione dell’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 in quanto tale disposizione, nel testo allora vigente, non individuava i soggetti nei cui confronti operava la causa esclusione in parola. L’Autorità ha ritenuto che in assenza di specifiche indicazioni normative nel codice dei contratti pubblici, il motivo di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 doveva essere riferito ai medesimi soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 159/2011. Con il successivo Comunicato del Presidente del 8.11.2017, l’Autorità è tornata sull’argomento, dando atto delle modifiche apportate dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 al citato art. 80, comma 2. Tale disposizione prevede ora che la causa di esclusione ivi contemplata deve essere riferita a tutti i soggetti contemplati dalla medesima norma al successivo comma 36. In questo modo il legislatore ha uniformato l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80, commi 1 e 2, d.lgs. 50/2016.

Con atto di segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018, l’ANAC ha sottolineato l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il codice dei contratti pubblici e il codice antimafia, laddove nell’individuare l’ambito soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di capitali, il primo fa riferimento alle società fino a tre soci (all’art. 80, comma 3), mentre il secondo fa riferimento alle società fino a quattro soci (art. 85, comma 2, lett. c), considerato che la ratio delle due disposizioni non può che essere la medesima, ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a capitale sociale ristretto hanno un presumibile e altamente probabile potere di controllo all’interno della società.

Più volte l’Autorità si è occupata dalla correttezza e/o completezza delle dichiarazioni rese dal concorrente, chiarendo, in base ad un’interpretazione sostanzialistica dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, che non è richiesta una duplice dichiarazione riferita alla medesima persona fisica, se quest’ultima, nell’ambito della stessa compagine, ricopre più cariche e/o ruoli rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016. Conseguentemente, con deliberazione n. 99 del 20 febbraio 2018, l’Autorità ha censurato l’operato di una stazione appaltante, che aveva disposto l’esclusione dalla gara di un operatore economico per non aver presentato il DGUE completo della dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione con riferimento anche al direttore tecnico. Dalla documentazione versata in atti e dalle memorie difensive presentate dalle parti è risultato, infatti, che: a) la stessa persona fisica ricopriva la posizione di legale rappresentante e direttore tecnico; b) era già stata dichiarata l’assenza delle cause di esclusione ex art. 80 con riferimento alla posizione di legale rappresentante.

Con deliberazione n.1127 del 5 dicembre 2018, l’Autorità, in sede di precontenzioso, ha censurato l’operato di una stazione appaltante, che aveva applicato ad un concorrente la sanzione pecuniaria, allora prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016, in relazione alla mancata indicazione nel DGUE dei nominativi dei soggetti tenuti alla dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016. L’Autorità, considerando il tenore letterale dell’art. 80 nonché quanto indicato nel citato comunicato del 26 ottobre 2016, applicabili ratione temporis, ha ritenuto che il concorrente fosse obbligato ad effettuare la dichiarazione circa la sussistenza o meno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 con riferimento ai soggetti sottoposti alla verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 d.lgs. 159/20117, senza la necessità di specificare il nominativo degli stessi in quanto tale indicazione, per ragioni di celerità e semplificazione procedurale, veniva differita al momento della verifica delle dichiarazioni e, quindi, ad un momento evidentemente successivo alla fase di ammissione. Conseguentemente, l’Autorità ha concluso che l’irregolarità riscontrata dalla stazione appaltante, a fronte dell’inesistenza di un obbligo normativo di indicare il nominativo dei soggetti tenuti alla dichiarazione in parola, non potesse considerarsi essenziale, da ciò derivandone l’illegittimità dell’applicazione della sanzione pecuniaria comminata all’istante ai sensi dell’allora art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

3) AFFIDAMENTO, ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI E INTERDITTIVA ANTIMAFIA

L’introduzione nell’ambito dei requisiti generali dell’assenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016 rende opportuno sottolinearne gli aspetti che la differenziano dalla causa ostativa di cui all’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016. Potrebbe sembrare, infatti, che tra le due disposizioni ci sia una sovrapposizione in quanto il citato comma 1 vieta la partecipazione alle gare all’operatore economico che sia stato condannato con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile o con sentenza di applicazione della pena su richiesta, per i delitti, consumati o tentati, ivi previsti, tra cui figura anche il delitto di associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.) e i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis, e quelli posti in essere al fine di agevolare l’attività delle associazioni contemplate dalla medesima norma. In realtà, le disposizioni in parola (art. 80, comma 1 e comma 2), pur apprestando ambedue uno strumento di tutela dell’amministrazione anche nei confronti dei fenomeni mafiosi, hanno presupposti diversi: mentre il primo comma dell’art. 80 richiede che i fatti delittuosi ivi contemplati siano stati accertati dall’autorità giudiziaria con sentenza definitiva o decreto penale divenuto irrevocabile, per il secondo comma è sufficiente una considerazione unitaria degli elementi di fatto che, ‹‹valutati nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio››(8).

Il codice dei contratti pubblici si preoccupa di raccordare la normativa antimafia anche con la disciplina della partecipazione in forma aggregata alla gara, regolando nell’ambito dell’art. 48, comma 17 e 18, d.lgs. 50/2016 le sopravvenienze ostative, che colpiscono il mandatario o il mandante. Tali disposizioni non rappresentano una novità in quanto riproducono sostanzialmente il contenuto dell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163/2006. Più precisamente, si osserva che nell’ambito dei raggruppamenti temporanei di imprese l’efficacia preclusiva dell’interdittiva conosce dei temperamenti, in considerazione del fatto che tale provvedimento potrebbe colpire solo uno degli operatori economici riuniti e non l’intero raggruppamento.

La tematica è stata puntualmente affrontata dall’ANAC nel parere AG 68/15/AC del 21 maggio 2015, ove quest’ultima è stata chiamata a valutare se l’interdittiva antimafia imponesse l’adozione di un provvedimento vincolato di annullamento dell’aggiudicazione, in considerazione sia del principio di immodificabilità del raggruppamento sia della lettura combinata dell’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011 e dell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006, applicabile ratione tempors. Nel caso posto all’attenzione dell’Autorità, il provvedimento interdittivo interessava la mandataria di un raggruppamento aggiudicatario di un contratto di appalto. L’Autorità, in quell’occasione, ha evidenziato alcune deroghe poste alla regola generale sancita dall’ art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011: la prima è quella prevista dall’art. 95, comma 1, d.lgs. 159/2011, in virtù del quale, nel caso in cui l’aggiudicatario sia un raggruppamento e l’informazione antimafia interdittiva riguardi la sola mandante, il contratto può essere stipulato ed eseguito dal citato raggruppamento, purché l’impresa interdetta ne sia estromessa o venga sostituita; la seconda deroga era quella contenuta nell’art. 37, comma 18, d.lgs. 163/2006 (oggi riprodotta nell’art. 48, comma 17, d.lgs. 50/2016), in virtù del quale, se l’interdittiva colpisce l’impresa mandataria nel corso di esecuzione del contratto, la stazione appaltante può, in alternativa all’esercizio della facoltà di recesso, proseguire «il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire». La previsione contenuta al citato comma 18 (come quella contenuta al comma 19 relativa alla mandante), secondo l’Autorità, non era suscettibile di applicazione analogica, disciplinando casi tassativi di possibile sostituzione dell’impresa mandataria (o mandante) all’interno del raggruppamento che costituiscono un’eccezione alla regola generale di immodificabilità del raggruppamento9. In considerazione del dettato normativo appena ricordato, nel citato parere l’Autorità ha concluso che, ferme restando le predette deroghe nei confronti della mandante con riferimento alla fase antecedente la stipula del contratto e con riferimento alla fase di esecuzione del contratto nei confronti della mandante/mandataria, permangono le regole generali stabilite all’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011, con la conseguenza che, nel caso sottoposto all’Autorità, il provvedimento interdittivo, adottato dal Prefetto e riguardante la mandataria del raggruppamento aggiudicatario, doveva indurre la stazione appaltante a revocare l’aggiudicazione definitiva, trattandosi di fase di gara antecedente la stipula del contratto ed essendo la destinataria del provvedimento interdittivo la società mandataria.

Con delibera del 23 marzo 2016 n. 334, l’Autorità ha ritenuto ammissibile in fase di esecuzione il subentro di una delle mandanti, in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, nel ruolo di mandataria in conseguenza della fuoriuscita della mandataria originaria. Nel motivare la propria decisione, l’ANAC ha ricordato che secondo la giurisprudenza amministrativa le disposizioni dell’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. 163/2006, applicabili ratione temporis, configurano ipotesi eccezionali, riferite a situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto già affidato (Cons. Stato Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986). Ciò significa che il principio generale dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare – secondo cui l’aggiudicazione di contratto pubblico disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore del medesimo raggruppamento così come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta – viene armonizzato con l’esigenza di garantire chi partecipa in formazione soggettivamente complessa contro gli eventi (fallimento o, se imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione, ovvero anche nei casi previsti dalla normativa antimafia), che possono colpire soltanto alcuni dei componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. La delibera in esame ha sottolineato anche che la giurisprudenza amministrativa ha accolto le indicazioni fornite dall’Autorità con determinazione del 6 novembre 2013, n. 5, con le quali ha ribadito di ritenere «ammissibile il mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara […] e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione», ed ha sottolineato che «la prosecuzione del rapporto in diversa composizione e il conferimento di un nuovo mandato ad uno delle componenti del raggruppamento superstite rientra nella discrezionalità della stazione appaltante (Cons. Stato sez. V 9 aprile 2015, n. 1800)». Più recentemente, l’Autorità è stata interpellata da una stazione appaltante circa le determinazioni da adottare nel caso in cui una società mandante di un raggruppamento, composto da tre membri, sia stata prima colpita da interdittiva prefettizia, e poi, sempre nel corso della medesima gara abbia ottenuto la revoca di tale provvedimento. Nella specie, la mandataria, avuta notizia dell’interdittiva antimafia, emessa nei riguardi di una delle mandanti, comunicava a quest’ultima di ritenere risolto il contratto, avente ad oggetto la costituzione del raggruppamento, e informava la stazione appaltante che l’altra mandante sarebbe subentrata nelle quote di attività indicate nella domanda di partecipazione in capo alla mandante intedetta. Quest’ultima, una volta ottenuta la revoca dell’interdittiva, chiedeva, però, di essere riammessa alla gara. Con delibera del 27 luglio 2017 n. 831, l’Autorità ha ritenuto che la stazione appaltante non avesse ‹‹la facoltà di disporre la riammissione di una società alla gara in qualità di mandante di un RTI poiché da quest’ultimo definitivamente estromessa nonostante l’intervenuta revoca della misura interdittiva antimafia (parere n. 831 del 27 luglio 2017)». Argomenta l’Autorità che ‹‹il contratto con cui viene costituito un RTI è un accordo negoziale di natura privatistica in base al quale più parti effettuano il conferimento di un mandato collettivo irrevocabile ad un soggetto terzo, prescelto come capogruppo, che dovrà agire in nome dei mandanti per effettuare un’offerta congiunta e che dunque la Stazione appaltante non potrebbe comunque imporre alla mandataria del RTI di reintegrare la mandante legittimamente estromessa indipendentemente dal suo consenso (……) la società non partecipa come concorrente singola ma in qualità di mandante di un RTI costituendo e che pertanto anche nel caso in cui fosse riammessa non potrebbe comunque partecipare alla gara stante l’ormai intervenuta risoluzione del contratto di RTI e la dichiarata mancanza di interesse da parte del RTI alla sua reintegrazione….››.

3.1.) DOCUMENTI DI GARA E STIPULA DEL CONTRATTO

Nella Nota illustrativa che accompagna il Bando-tipo n. 1, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha dato atto di aver ivi inserito una serie di previsioni funzionali ad aumentare il livello di trasparenza delle procedure e a prevenire fenomeni di illegalità e corruzione negli appalti pubblici, tenendo conto sia delle novelle legislative sul punto sia delle migliori pratiche amministrative osservate. In questo senso, sono contemplati, unitamente ai controlli antimafia prima della stipula del contratto, i protocolli di legalità, le misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego e l’utilizzo delle white list. Più precisamente – per quanto qui rileva – il Bando-tipo prevede la possibilità di integrare i protocolli di legalità mediante apposita dichiarazione di accettazione, ove questi siano vigenti per il settore o per il territorio, e chiarisce che la mancata accettazione delle clausole contenute negli stessi costituisce causa di esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 1, comma 17, della l. 6 novembre 2012, n. 190. A tal riguardo, l’Autorità ha ritenuto opportuno precisare che per i protocolli di “nuova generazione” è prevista la possibilità di introdurre la clausola risolutiva espressa di cui all’art. 1456 del c.c., connessa ad alcune tipologie di reati, secondo lo schema-tipo di cui all’allegato C delle “Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra ANAC-Prefetture-

UTG ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa” (10) Nel Bando tipo, inoltre, l’ANAC ha subordinato la stipula del contratto al positivo esito delle procedure previste dalla normativa vigente in materia di lotta alla mafia e al controllo del possesso dei requisiti prescritti, fatto salvo quanto previsto dall’art. 88 comma 4-bis e 89 e dall’art. 92, comma 3, d.lgs. 159/2011. Al riguardo, è opportuno anche ricordare il parere di precontenzioso, adottato con delibera del 28 marzo 2018 n. 329, grazie al quale l’Autorità ha chiarito che, in base all’art. 88 d.l.gs. 159/2011, il Prefetto rilascia la comunicazione antimafia entro trenta giorni e che decorso tale termine è possibile procedere alla stipula del contratto anche in assenza della comunicazione, previa acquisizione dell’autocertificazione da parte dell’aggiudicatario, prevedendo nel contratto apposita condizione risolutiva nel caso in cui dovesse emergere una comunicazione interdittiva a carico di quest’ultimo.

3.2.) IL REQUISITO DELL’ISCRIZIONE NELLE WHITE LIST

Il comma 52, art. 1, l. 6 novembre 2012, n. 190 ha previsto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori pubblici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa operanti nei settori maggiormente esposti a rischio di infiltrazione mafiosa, espressamente indicati nel successivo comma 53, vale a dire: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania dei cantieri. La disposizione in parola non prevedeva però alcun obbligo di utilizzare i predetti elenchi ai fini delle verifiche antimafia, necessarie per l’affidamento delle attività sopra indicate, conseguentemente, il d.p.c.m. 18 aprile 2013, all’art. 2, comma 2 ha riconosciuto carattere volontario all’iscrizione de qua, in considerazione dell’originaria formulazione del citato comma 52 (11).

Successivamente, la predetta norma è stata modificata dall’art. 29, comma 1, d.l. 90/2014, convertito dalla l. 114/2014, il quale dispone che per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria, da ottenere indipendentemente dalle soglie stabilite dal d.lgs.159/2011, è obbligatoriamente acquisita attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. L’iscrizione nell’elenco tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta. La Prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.

Con atto di segnalazione del 21 gennaio 2015 n. 1, l’Autorità, tenuto conto della predetta modifica normativa, ha evidenziato che è esplicitamente sancito l’obbligo per le stazioni appaltanti di consultare gli elenchi in esame, ma non quello degli operatori economici, che svolgono attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, di iscriversi nei citati elenchi. Tale obbligo, tuttavia, è ricavabile in via interpretativa dal comma 2, dell’art. 29, d.l. 90/2014 che, introducendo un regime transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco, lascia presupporre l’obbligo di iscrizione nelle white list, nella misura in cui la citata iscrizione risulta essere, di fatto, una condizione per ricevere l’affidamento dei relativi contratti. Con il medesimo atto l’Autorità, tenuto conto della ratio legis che ha ispirato la novella normativa sopra brevemente descritta, e della necessità di rendere il sistema delle verifiche antimafia coerente, ha segnalato che sarebbe stato opportuno modificare il d.p.c.m. 18 aprile 2013, nel senso di prevedere espressamente l’obbligatorietà dell’iscrizione negli elenchi di che trattasi, salva ogni altra modifica dello stesso comma 52.

Coerentemente con tale indirizzo interpretativo, nella Nota illustrativa che accompagna il Bando-tipo n. 1, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, l’Autorità ha chiarito che, nell’ipotesi di servizi o forniture rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa di cui al citato comma 53, è stata prevista la necessità di richiedere, a pena di esclusione dalla gara, l’iscrizione del concorrente nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure, in ossequio a quanto previsto nella circolare del Ministero dell’Interno del 23 marzo 2016, l’intervenuta presentazione della domanda di iscrizione (12).

L’Autorità è tornata sul punto nel parere di precontenzioso di cui alla delibera del 12 dicembre 2017 n. 1297, con cui si è pronunciata sull’illegittimità dell’esclusione di un concorrente, che, pur avendo
dichiarato di aver presentato regolare domanda di iscrizione nella white list della Prefettura di appartenenza, era stato escluso dalla gara in quanto quest’ultima era ancora in istruttoria e, quindi, l’operatore economico non risultava iscritto nella white list, come invece richiesto dal disciplinare di gara. Nel caso di specie, secondo l’ANAC, l’interpretazione cui si è attenuta la stazione appaltante non è corretta in quanto non sembra aver tenuto conto delle espresse indicazioni fornite dal Ministero dell’Interno con la circolare prot. n. 25954 del 23 marzo 2016, richiamata dall’istante, proprio al fine di chiarire le procedure da seguire, qualora l’impresa non risulti ancora iscritta alla white list. L’ANAC ha, infatti, sottolineato che, secondo la circolare in questione, la Prefettura, anche per le domande presentate prima del 7 gennaio 2016 e ancora in attesa di iscrizione, effettua l’inserimento dei dati nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. L’impresa, che, pur avendo presentato domanda di iscrizione nella white list, non risulta ancora iscritta, se è interessata a partecipare ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, non può essere pregiudicata dalla mancata conclusione della relativa procedura di iscrizione, per causa ad essa non imputabile. ‹‹Pertanto la S.A., dopo aver accertato che l’impresa abbia assolto l’onere di richiedere l’iscrizione, potrà dare avvio all’iter contrattuale››.

Allo stesso modo nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, l’ANAC ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dalla circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016 e dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, conseguentemente, ai fini della partecipazione a procedure ad evidenza pubblica è necessario o essere iscritti alla white list oppure aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.

Con delibera n. 48 del 29 maggio 2019, emessa in sede di precontenzioso, l’Autorità ha rimarcato che l’iscrizione nelle white list rientra tra i requisiti soggettivi e la sua carenza determina l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione. Con ulteriore delibera n. 763 del 4 settembre 2019, emessa in sede di precontenzioso, l’Autorità ha chiarito che la mancata allegazione, in sede di presentazione dell’offerta, dell’iscrizione nelle white list, richiesta dal bando di gara e, comunque, debitamente menzionata nel DGUE firmato digitalmente, non determina l’esclusione automatica del concorrente. L’ANAC, in virtù del principio di analogia, ha ritenuto di poter trattare tale “mancanza” alla stregua di quanto previsto dal Consiglio di Stato in merito alla mancata allegazione della certificazione di qualità aziendale da parte di un concorrente. Più precisamente, secondo l’Alto Consesso, «Trattandosi di mera “documentazione” del possesso di un requisito, di per sé non idonea ad alterare, in senso anticoncorrenziale, il contenuto delle offerte, l’art. 46, comma 1 d.lgs. cit. impone all’amministrazione (in applicazione del canone della doverosità del soccorso istruttorio) l’obbligo di invitare il concorrente che ne abbia omesso l’allegazione (o ne abbia fornito insufficiente attestazione) alla relativa integrazione o, eventualmente, alla presentazione di chiarimenti: il che obbedisce (nella prospettiva generale della integrabilità delle dichiarazioni meramente formali: cfr. art. 6, comma 1, lett. b) l. n. 241/1990) all’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare d’appalto, evitando che queste ultime possano essere alterate, pregiudicate o condizionate da carenze di ordine meramente formale, suscettibili di regolarizzazione.

Ne discende che la clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulti, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato

all’art. 46, comma 1 bis d.lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua (Cons. di Stao, sez. V, n. 5425/2018)». Conseguentemente, nel caso di specie l’Autorità, considerata anche superata la distinzione tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, ha ritenuto non conforme alle disposizioni di legge l’esclusione immediata del concorrente senza la preventiva attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

3.3.) LA SORTE DEI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE

L’avvenuta interdizione determina un’incapacità giuridica ex lege ad essere titolare di rapporti giuridici con la pubblica amministrazione. Il legislatore, infatti, vieta alle amministrazioni di stipulare, approvare o autorizzare contratti o subcontratti, autorizzare, rilasciare o, comunque, consentire concessioni ed erogazioni di denaro a favore di operatori economici, nei confronti dei quali sussista una causa di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 84, comma 4, ed all’art. 91, comma 6, d.lgs. 159/2011 (art. 94, d.lgs. 159/2011). E’ implicito in tutti i casi appena menzionati un giudizio di riprovevolezza ed inaffidabilità nei confronti dell’operatore economico che, pur se dotato di adeguati mezzi economici e di un’idonea organizzazione, non merita l’affidamento dell’amministrazione e, pertanto, non può essere titolare di rapporti contrattuali con quest’ultima o destinatario di titoli abilitativi dalla stessa rilasciati o di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate” (art. 67, d.lgs. 159/2011).

Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, l’incapacità in parola ha natura parziale in quanto limitata ai rapporti giuridici con la pubblica amministrazione e temporanea in quanto può cessare o per effetto dell’annullamento (amministrativo o giudiziario del provvedimento de quo)13 o per effetto di un successivo provvedimento del Prefetto, che attesta il venir meno delle condizioni ostative precedentemente riscontate14. Il Consiglio di Stato, in relazione al riconosciuto carattere “parziale” dell’incapacità, ha precisato che l’art. 67 d.lgs. n. 159/2011 definisce le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, raggiunto dall’interdittiva, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi. Tale previsione è stata interpretata dalla giurisprudenza nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva, che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla pubblica amministrazione, anche a titolo risarcitorio in relazione ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto (Cons. Stato, Ad. plen. 3/2018). Secondo l’Alto Consesso l’espressione usata dal legislatore nell’articolo da ultimo citato e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere), “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’incapacità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa. In considerazione delle disposizioni normative sopra ricordate, l’ANAC, nel parere AG 68/15/AC del 21 maggio 2015, ha affermato che, in presenza di un’informazione antimafia interdittiva, le stazioni appaltanti devono di norma procedere alla revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula del contratto è già intervenuta, alla sua risoluzione in virtù di quanto previsto all’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. 159/2011. Tale regola generale conosce, tuttavia, alcune eccezioni.

La prima è prevista dallo stesso codice antimafia e segnatamente dall’art. 94, comma 3, in virtù del quale le stazioni appaltanti non procedono alla revoca o al recesso dal contratto nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi. La norma è ispirata all’esigenza di realizzare un bilanciamento tra contrapposti interessi in quanto, da un lato, la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica imporrebbero la cessazione di qualsiasi rapporto contrattuale con un operatore economico colpito da interdittiva, ma, dall’altro lato, la tutela dell’interesse pubblico all’esatto adempimento del contratto nei modi e nei termini originariamente previsti, ne giustifica la sua prosecuzione nel rigoroso rispetto dei limiti posti dal legislatore.

La seconda eccezione è prevista dall’art. 80, comma 2, d.lgs. 50/2016, che dopo la novella introdotta dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019 n. 55, fa salvo quanto previsto dall’art. 34-bis, commi 6 e 7, d.lgs. 159/2011, ciò significa che gli effetti dell’interdittiva sono sospesi nei confronti dell’impresa che abbia di propria iniziativa richiesto e poi ottenuto la misura del controllo giudiziario.

La terza eccezione è prevista dalla disposizione dell’art. 32, comma 10, d.l. 90/2014, che consente all’impresa interdetta la prosecuzione del contratto sotto la direzione di appositi amministratori straordinari nominati dal Prefetto. Più precisamente, nell’ipotesi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero la sua prosecuzione, al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, il Prefetto competente può disporre nei confronti dell’impresa interdetta le misure straordinarie previste dall’art. 32, d.l. 90/2014. Come precisato dall’ANAC nelle Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia del 27 ottobre 2015 (15), ‹‹la previsione in esame risulta preordinata al perseguimento di ben individuati interessi pubblici, che non si identificano nella mera ultimazione della prestazione oggetto dell’affidamento, esigenza quest’ultima, già considerata, dall’art. 94, comma 3, d.lgs. n. 159/2011, sia pure con riferimento ad alcune particolari situazioni. Il citato comma 10 configura, infatti, il completamento dell’esecuzione contrattuale o la sua prosecuzione come un mezzo per soddisfare interessi pubblici di rango più elevato, tassativamente elencati dalla norma››, e cioè: la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali; la salvaguardia dei livelli occupazionali; l’integrità dei bilanci pubblici. Ne consegue, secondo l’Autorità, che ‹‹esula dalle finalità perseguite dalle misure ex art. 32, comma 10, del d.l. n. 90/2014 il mero interesse dell’impresa interdetta a non subire l’interruzione del contratto con le conseguenti ricadute sul piano economico, ma anche del venir meno di un requisito per una futura, successiva qualificazione››. Il legislatore, infatti, vuole garantire attraverso una conformazione della libertà d’impresa la realizzazione di interessi pubblici superiori, che vengono messi in pericolo da situazioni di contiguità o di agevolazione mafiosa, ascrivibili a responsabilità dell’impresa e dei soggetti capaci di determinarne l’andamento. Ne è conferma, peraltro, la circostanza che si tratta di presidi a garanzia di uno specifico “contratto” (quello in relazione al quale vengono in evidenza le esigenze individuate dall’art. 32) e non della totalità delle commesse pubbliche, che costituiscono il portafoglio dell’impresa all’atto dell’adozione della misura.

Il legislatore precisa nel corpo dell’art. 32, comma 10, d.l. 90/2014 che il Prefetto competente può ricorrere alle misure ivi previste ‹‹ancorché ricorrano i presupposti di cui all’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159››. Al fine di evitare incertezze interpretative e chiarire il rapporto tra le due disposizioni in esame (art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011 e art. 32, comma 10, d.l. 90/2014) a seguito dell’entrata in vigore del d.l. 32/2014, è stato inserito, nell’ambito dell’art. 92 d.lgs. 159/2011, il comma 2 bis, in virtù del quale il Prefetto adotta l’informazione antimafia interdittiva e verifica altresì la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure di cui al citato articolo 32, comma 10. Ciò significa che la previsione di cui all’art. 94, comma 3, ha oggi carattere residuale e, pertanto, le stazioni appaltanti possono esercitare la facoltà ivi prevista solo nell’ipotesi in cui il Prefetto ritenga che nel caso di specie non ricorrano i presupposti per l’adozione delle misure straordinarie.

4) L’ANNOTAZIONE DELL’INTERDITTIVA NEL CASELLARIO INFORMATICO

Con Comunicato del Presidente del 27 maggio 2015, l’ANAC ha chiarito che sussiste la necessità di assicurare la più ampia pubblicità dell’informazione antimafia interdittiva, attraverso l’iscrizione della relativa annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016. Allo stesso modo, secondo l’Autorità, è necessario che integri detta annotazione con la notizia della eventuale adozione del provvedimento prefettizio che dispone ex art. 32 d.l. 90/2014 la misura della straordinaria e temporanea gestione nei confronti dell’operatore economico già interdetto. In tal modo, infatti, si consente di dare maggiore diffusione a quest’ultimo provvedimento, pubblicato sul sito web della Prefettura e dell’ANAC, assicurando la sua conoscibilità ai soggetti maggiormente interessati, vale a dire alle amministrazioni aggiudicatrici.

Con tale Comunicato, l’ANAC ha sottolineato che l’adozione dell’interdittiva rappresenta una misura anticipata a protezione degli appalti pubblici e, più in generale, dell’attività della pubblica amministrazione, al fine di prevenire ogni possibile inquinamento da parte di organizzazioni mafiose. In tale ottica l’art. 91, comma, 7-bis, d.lgs. 159/2011 prevede che l’interdittiva sia comunicata all’osservatorio dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’art. 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 8216. Come sottolineato nel Comunicato, l’annotazione sul casellario informatico ha la funzione di pubblicità notizia, essendo diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici circa l’esistenza di una causa, allo stesso tempo, ostativa alla partecipazione alle procedure di gara e risolutiva dei contratti già in essere.

Elenco degli atti citati:

1) Delibera n.763, 4.9.2019

2) Delibera n. 555, 12.6.2019

3) Delibera n. 487, 29.5.2019

4) Delibera n. 1127, 5.12.2018

5) Delibera n. 1072, 14.11.2018

6) Delibera n. 1071, 14.11. 2018

7) Delibera n. 9, 20.2.2018

8) Delibera n. 329, 28.3.2018

9) Delibera n. 97, 7.2. 2018

10) Atto di segnalazione n. 5, 12.12.2018

11) Delibera n. 1297, 12.12.2017

12) Delibera n. 1228, 22.11.2017

13) Delibera n. 83, 27.7.2017

14) Delibera n. 321, 29.3.2017

16 Per un approfondimento si rinvia a: ANAC, Relazione annuale 2018, presentata il 6 giugno 2019 alla Camera dei deputati, www.anticorruzione.it, p. 247 ss; ANAC, Le imprese destinatarie di interdittive antimafia (2014-2018), www.anticorruzione.it.
18
15) Comunicato Presidente ANAC 8.11.2017

16) Comunicato Presidente ANAC 26.10.2016

17) AG 68/15/AC 21.10.2015

18) AG 58/15/AP 22.7.2015

19) Atto di segnalazione n. 1, 21.1.2015

20) Parere di precontenzioso n. 52, del 22.5.2015

21) Prime linee guida per l’avvio di un circuito collaborativo tra ANAC-Prefetture-UTG ed enti locali per la prevenzione dei fenomeni di corruzione e l’attuazione della trasparenza amministrativa, 15 luglio 2014

22) Seconde linee guida per l’applicazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione anticorruzione e antimafia, 27 ottobre 2015

L'articolo Antimafia e appalti, il documento ANAC sugli effetti delle interdittive proviene da Giurdanella.it.

Infatti il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011 non dipende dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo.

Cons. St., sez. III, 9 aprile 2019, n. 2324

Il Consiglio di Stato, con sentenza 2324 del 2019, chiarisce quali sono i presupposti per la revoca dell’interdizione antimafia, stabilendo dei requisiti stringenti sugli elementi che devono essere posti a fondamento di tale revoca.

Il venire meno delle ricrostanze rilevanti, il decorso del tempo e gli elementi nuovi

La clausola rebus sic stantibus prevista dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 159 del 2011, prevede che “l’informazione antimafia, acquisita dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, con le modalità di cui all’articolo 92, ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione“.

Tuttavia vi è l’eccezione a questa durata annuale per il caso del “venir meno delle circostanze rilevanti”.

Ai sensi dell’art. 9, comma 5 del D. Lgs 159/2011, c.d. Codice Antimafia,  “il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa”.

Il Consiglio di Stato, a tale proposito, si richiama alla propria giurisprudenza, che ha costantemente evidenziato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 4602/2015; III, n. 292/2012; VI, n. 7002/2011) che, col decorso dell’anno, la misura interdittiva che rileva il pericolo di condizionamento mafioso non perde efficacia.

Il “venir meno delle circostanze rilevanti” di cui all’art. 91, comma 5, del d.lgs. n. 159 del 2011, non dipende, infatti, dal mero trascorrere del tempo, in sé, ma dal sopraggiungere di obiettivi elementi diversi o contrari che ne facciano venir meno la portata sintomatica (o perché ne controbilanciano, smentiscono e in ogni caso superano la valenza sintomatica, o perché rendono remoto, e certamente non più attuale, il pericolo).

L’oggetto della verifica della Prefettura sugli elementi nuovi favorevoli all’impresa

In caso di sopravvenienza di fatti favorevoli all’imprenditore (ad es. in relazione ai casi di modificazioni degli assetti societari e gestionali dell’impresa, in ipotesi capaci di modificare la valutazione alla base dell’informativa) spetta all’Amministrazione verificare nuovamente se persistano ragioni di sicurezza e di ordine pubblico tali da prevalere sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.

Tuttavia, sottolinea il Collegio, in caso di ripetute e strumentali reiterazioni di domande dirette ad ottenere un provvedimento di ritiro o di revoca di un’interdittiva in corso di validità, collegate alla affermata rilevanza di sopravvenienze e fatti nuovi asseriti come favorevoli al soggetto inciso, la Prefettura può limitarsi:

– a verificare se la domanda sia accompagnata da un fatto realmente nuovo, perché sopravvenuto ovvero non conosciuto, che possa essere ritenuto effettivamente incidente sulla fattispecie (es. effettiva cessione dell’impresa a soggetto del tutto estraneo al rischio di condizionamento o infiltrazione da parte della delinquenza organizzata);

– a valutare quindi se possano ritenersi venute meno quelle ragioni di sicurezza e di ordine pubblico in precedenza ritenute prevalenti sull’iniziativa e sulla libertà di impresa del soggetto inciso.

In caso di esito negativo di detta verifica, la Prefettura può semplicemente limitarsi a prendere atto della inesistenza di profili nuovi e, di conseguenza, adottare un atto di natura meramente confermativa.

L’irrilevanza dell’esclusione di un socio dalla società per la revoca dell’intedittiva

Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il provvedimento della Prefettura, che non ha considerato rilevante l’esclusione dalla società di un socio, che aveva a sua volta ricevuto le sue quote per cessione dall’ex socio tratto in arresto per associazione mafiosa, essendo stata la prima cessione un mero espediente per evitare l’interdittiva.

L'articolo Per la revoca dell’interdittiva antimafia servono elementi nuovi proviene da Giurdanella.it.

Tar Lombardia, sez. I, 3 dicembre 2018, n. 2707,

Nel caso di fronte al Tar lombardo, l’interdittiva antimafia era stata disposta in seguito a una condanna penale, nonostante successivamente alla condanna fosse stato avviato un procedimento conclusosi con la riabilitazione del reo, in quanto era emersa la sua volontà di non commettere più reati nonché di mutare condotta di vita per reinserirsi in modo retto nella società.

A tale proposito, il Collegio richiama l’orientamento consolidato per cui, ai fini dell’adozione di un’informativa, non occorre provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì solo la sussistenza di elementi sintomatico – presuntivi dai quali, secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale, sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata, dovendo detti elementi essere considerati in modo unitario e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.

Da questo punto di vista, la sentenza di assoluzione e la sentenza di riabilitazione in seguito a condanna non sono del tutto vincolanti per l’amministrazione.

Infatti, ricorda il TAR, neppure i provvedimenti di assoluzione in sede penale possono ritenersi idonei ad escludere in via automatica la sussistenza del rischio di infiltrazione mafiosa (C.S., Sez. III, 27.3.2018 n. 1901), ben potendo pertanto l’Amministrazione adottare un’interdittiva anche a fronte dell’avvenuta riabilitazione del condannato, attesa l’autonomia delle proprie valutazioni, rispetto a quelle operate in sede penale.

Tuttavia in questo caso devono essere evidenziate le ragioni a fondamento dell’inattendibilità della prognosi favorevole del giudice dell’esecuzione, o in assenza il provvedimento è annullabile per vizio di istruttoria e di motivazione.

In allegato la sentenza integrale Tar Lombardia, sez. I, 3 dicembre 2018, n. 2707,

L'articolo Condanna penale, riabilitazione e interdittiva antimafia proviene da Giurdanella.it.

La funzione dell’interdittiva antimafia

In fase di premessa, i giudici di Palazzo Spada, hanno specificato nuovamente le funzioni e le finalità dello strumento a disposizione del Prefetto contro le attività della c.d. criminalità organizzata.

L’interdittiva antimafia, di cui agli artt. 91 e ss., d.lgs. 6 settembre 2011, n.159, permette il prevenire rapporti contrattuali tra la pubblica amministrazione ed imprese che possono essere, direttamente o indirettamente, colluse con organizzazioni criminali a sfondo mafioso, impedendo il contatto dell’imprenditore in combutta con le organizzazioni mafiose con gli apparati pubblici.

I canoni di valutazione della collusione dell’impresa

In tal senso, la Terza Sezione ha ricordato i canoni di valutazione al fine di determinare la collusione dell’impresa, tramite la valutazione unitaria dei fatti e utilizzando la regola del “più probabile che non”, in cui l’onere probatorio deve spingersi fino a dimostrare la conformità a tali tratti caratteristici al di là di ogni ragionevole dubbio.

Ai fini della sua adozione, vi è la necessità, in primis, della presenza di elementi sintomatici- presuntivi dai quali sia altamente probabile il pericolo d’infiltrazione da parte della criminalità organizzata; ed in secondo luogo, la valutazione unitaria di tutti gli elementi affinché gli stessi possano acquistare rilevanza in connessione con gli atti, come già ampiamente dedotto dalla stessa Sezione nella sentenza del 18 aprile 2018, n. 2343.

Rilevante novità ricondotta all’applicazione dell’interdittiva antimafia, è quella della rilevanza degli elementi anche in tempi non contestuali all’eventuale emissione dell’ordinanza prefettizia, bastando che dal complesso della vicenda emergano indizi tali da giustificare il giudizio di attualità e concretezza dell’infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa, previo rituale riscontro degli oneri probatori prima ricordati ( Così, C.d.S., Sez. III, 16 maggio 2017, n. 2327; C.d.S., Sez. III, 5 maggio 2016, n. 2085).

I giudici del Consiglio di Stato hanno rammentato che i tentativi di infiltrazione mafiosa possono essere desunti anche da una sentenza penale, nonostante la stessa sia antecedente rispetto all’ordinanza in esame e anche quando la stessa sentenza sia stata impugnata dal soggetto interessato. In particolare, quando tale sentenza abbia condannato l’interessato per il delitto di usura ex. art. 644 c.p., dato l’irrilevanza ai fini dell’emanazione del suddetto provvedimento della antecedenza di suddetti elementi dato che la disposizione non prevede in alcun modo ciò, disponendo che, invece, pur quando siano stati commessi determinate fattispecie di reato caratterizzanti l’eventuale collusione dell’impresa con la criminalità organizzata, il Prefetto dovrà valutare tali accadimenti in vista del rilascio dell’informativa antimafia. (Così, C.d.S., Sez. III, 24 luglio 2015.)

In allegato la sentenza completa Cons. Stato, 9 ottobre 2018, n. 5784,

L'articolo Interdittiva antimafia e reati risalenti nel tempo proviene da Giurdanella.it.

Il Tar (Tar Toscana, Sez. II, 6 giugno 2018 n. 910) ha accertato il principio per cui il Prefetto nell’emanazione del provvedimento interdittivo, essendo quest’ultimo per sua stessa natura discrezionale, deve valutare una serie di indici fattuali che devono condurre verso una chiara situazione di infiltrazione mafiosa, secondo la logica del “più probabile che non”. Nel caso in esame, per il Tar Toscana, non basta la sola cessione del ramo d’azienda per accertare tale quadro fattuale.

Con la presente sentenza, il Tar Toscana ha accolto la richiesta di annullamento dei provvedimenti emessi dalla Prefettura di Lucca, avuto riscontro quanto sostenuto dal ricorrente, il quale deduceva che il condizionamento criminale sull’impresa colpita dall’interdittiva era desunto unicamente dall’affitto dell’azienda agricola, cessione che da sola non poteva giustificare l’ordinanza prefettizia.

I provvedimenti ex art. 84, d. lgs. 159/2011, quale tutela per l’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione.

In generale il Collegio si è soffermato sulla valenza garantistica ricoperta dai provvedimenti interdittivi, esempio classico della “forma di tutela avanzata avverso il fenomeno della penetrazione della mafia nell’economia legale” e ha ricordato, inoltre, che l’emissione di tali provvedimenti, come statuito dal Consiglio di Stato attraverso l’Adunanza Plenaria del 6 aprile 2018 n. 3, implica l’esclusione dell’imprenditore dalla titolarità di rapporti contrattuali con le Pubbliche Amministrazioni, comportandogli una particolare forma d’incapacità giuridica.

Differenze tra la comunicazione e l’interdittiva antimafia.

Il Tribunale nel motivare tale accoglimento ha evidenziato la differenza versante tra la comunicazione e l’interdittiva antimafia.

In particolare, la comunicazione consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all’art. 67 del medesimo d.lgs. n. 159/2011; l’interdittiva, ulteriormente alle circostanze appena delineate, può configurare anche la ulteriore sussistenza di tentativi d’infiltrazione mafiosa volti al controllo delle scelte e degli indirizzi di un’impresa soggetta ai controlli in materia.

Al contempo il Collegio ha sostenuto che l’interdittiva antimafia, a differenza della comunicazione, si dispone tramite una ponderazione discrezionale circa la sussistenza o meno di tentativi d’infiltrazione mafiosa, i quali devono risultare evidenti da specifici elementi fattuali che devono delineare indici certi e sintomatici di connessioni o collegamenti con associazioni criminali.

La necessaria valutazione complessiva dell’azienda ai fini dell’emanazione dell’interdittiva antimafia: non è sufficiente la cessione del ramo d’azienda.

In tale sede, il Tar ha appurato che l’affitto del ramo di azienda, nonostante in via astratta possa essere sintomatico del pericolo di tentativo di infiltrazione mafiosa, non è stata accertato all’interno di un quadro fattuale volto a dimostrare che fosse in atto un tentativo di condizionamento nei confronti del ricorrente, risultando non decisivo ai fini di una possibile ordinanza interdittiva.

Richiamando le sentenze del Consiglio di Stato (sez. III, 28 dicembre 2016 n. 5509; 29 dicembre 2016, n. 5533), e ricordando che il Prefetto nell’esercizio dei suoi poteri deve basarsi su fatti ed episodi i quali nel loro insieme configurino un quadro indiziario univoco e concordante avente valore sintomatico del pericolo di infiltrazioni mafiose nella gestione dell’impresa esaminata, il Collegio ha statuito definitivamente accogliendo il ricorso del ricorrente e provvedendo all’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si riporta di seguito il testo della sentenza Tar Toscana, Sez. II, 6 giugno 2018 n. 910

L'articolo Interdittiva antimafia e comunicazione antimafia: le differenze proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie si trattava di un’informativa prefettizia interdittiva adottata dalla Prefettura di Palermo nei confronti della società ricorrente, sulla base della quale si è avuto il diniego d’iscrizione alla c.d. “white list” e la risoluzione di una serie di rapporti contrattuali.

I giudici del TAR Palermo si sono così espressi: “La giurisprudenza amministrativa siciliana ha rivisto, di recente, i suoi precedenti rigorosi orientamenti in materia ed è pervenuta a soluzioni maggiormente favorevoli alle imprese, le quali sono considerate legittime destinatarie di interdittive negative solo quando la Prefettura indica atti idonei diretti in modo non equivoco a conseguire lo scopo di condizionarne le scelte gestionali (in tal senso decisione del CGA n. 247 del 29 luglio 2016)”.

E ancora: “Si è, inoltre, affermato che i legami di natura parentale, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente un’informativa negativa, assumendo rilievo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o all’amministratore della impresa, ovvero risulti sussistente un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata (per tutte CGA, 16 novembre 2016, n. 398 con richiamo a decisione n. 456 dell’8 maggio 2013)”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 26/04/2017

N. 01143/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 922 del 2016, proposto da:
“-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi e Salvatore Raimondi, presso il cui studio in Palermo, via Gaetano Abela, n. 10, è elettivamente domiciliato;

contro

– Ministero dell’Interno- U.T.G. – Prefettura di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, n. 8 è domiciliato per legge;
– Comune di Carini, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

– “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Rusconi e Salvatore Pensabene Lionti, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via Giusti, n. 45;
– “G.S.E. gestori servizi energetici”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giuseppe Nicastro in Palermo, Via Libertà 171;

per l’annullamento

– della nota della Prefettura di Palermo, Area I ordine e sicurezza pubblica, 12 febbraio 2016, prot. 17027, con la quale, con riferimento alla richiesta della ricorrente volta ad ottenere l’iscrizione nella White List, si comunica che essa risulta destinataria di informazione antimafia interdittiva n. 16402 dell’11 febbraio 2016 emessa dalla stessa Prefettura, ed inoltre si comunica che “ai sensi e per gli effetti dell’art. 10 bis della legge 241/90, questa Prefettura procederà all’emissione del provvedimento di rigetto dell’istanza di iscrizione nell’elenco delle White List, istituito presso questa Prefettura ai sensi del D.P. C. M. 18.4.2013 non ricorrendo le condizioni di cui all’art.2, comma 2, lettera b) del citato D.P. C. M.”;

– dell’allegata informazione antimafia interdittiva n. 16402 dell’11febbraio 2016 emessa dalla stessa Prefettura con cui si stabilisce che la ricorrente “è interdetta ai sensi degli artt. 84 e 91, comma 6, del D.Lgs. n.159/2011 “;

– della nota della Prefettura di Palermo, Area I ordine e sicurezza pubblica 25 febbraio 2016, n. 22866, con la quale si trasmette copia del provvedimento n. 22748 del 25 febbraio 2016, di rigetto dell’istanza formulata dalla ditta tendente ad ottenere l’iscrizione nella White List;

– del decreto del Prefetto di Palermo n. 22748 del 25 febbraio 2016, allegato alla nota di cui al punto 3, con il quale si pronunzia il diniego dell’iscrizione della ricorrente “nell’elenco dei fornitori prestatori di servizio ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 52 della legge n. 190/2012 (c. d. White List) “;

– della nota del “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni, 15 febbraio 2016, con cui si comunica alla ricorrente che “in ottemperanza alle disposizioni di cui all’art. 91 e 94 del D. Lgs. n. 159/2011 ed alla clausola risolutiva espressa contrattualmente prevista, tutti gli ordini/contratti devono intendersi risolti con effetto immediato”;

– della nota della G.S.E. – Gestore servizi energetici 19 febbraio 2016, con la quale si comunica alla ricorrente la risoluzione di diritto delle convenzioni in conto energia n. 108H36483007 e n. 0061244398607, nonchè la risoluzione di diritto delle convenzioni RID 021945 e RID 041698 e quindi la contestuale fuoriuscita dal contratto di dispacciamento del G.S.E.;

– della determina del Comune di Carini, ripartizione IV LL.PP. n. 51 del 16 marzo 2016, (in atto sconosciuta dalla ricorrente) con la quale si dispone la revoca dell’autorizzazione all’impresa -OMISSIS-per la fornitura di materiale in ferro presso la ricorrente, nonchè la nota prot. n. 13874 del 17 marzo 2016, con la quale si dà comunicazione di tale determina.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per la Prefettura di Palermo – Ufficio territoriale del Governo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie del “Consorzio stabile Sis” società consortile per azioni e di “G.S.E. gestori servizi energetici;

Vista l’ordinanza cautelare n. 574 del 29 aprile 2016;

Vista l’ordinanza del CGA n. 375 del 27 maggio 2016;

Vista la memoria dell’Avvocatura dello Stato;

Vista la memoria della ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 6 aprile 2017 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato.

FATTO

Con ricorso, notificato il 30 marzo 2016 e depositato il 7 aprile successivo, la società “-OMISSIS- esponeva di essere stata costituita nel 1973 e di operare nei seguenti settori: importazione, distribuzione, lavorazione e vendita di tondo per cemento armato qualificato; importazione di legnami da costruzione, progettazione e realizzazione strutture in legno; commercializzazione di laminati per l’edilizia e reti elettrosaldate.

Con istanza del 21 ottobre 2014, aveva chiesto l’iscrizione nella c.d. “white list” alla Prefettura di Palermo, la quale, con nota del 12 febbraio 2016, aveva preannunciato, ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, il rigetto della stessa, facendo riferimento all’(allegata) informativa interdittiva prot. n. 16402 del giorno precedente.

Con nota del 25 febbraio 2016, la Prefettura aveva trasmesso il provvedimento di rigetto dell’iscrizione nella c.d. “white list” e, in data 8 marzo 2016, aveva rilasciato copia del verbale di riunione del gruppo ispettivo misto del 1° febbraio 2016.

A seguito dell’informativa interdittiva: con nota del 15 febbraio 2016, il Consorzio Stabile SIS aveva comunicato la risoluzione degli ordini e dei contratti; con nota del 19 febbraio 2016, la G.S.E. – Gestore servizi energetici aveva comunicato la risoluzione di diritto delle convenzioni in conto energia n. I08H36483007 e n. O06I244398607 e di quelle RID 021945 e RID 041698, nonché la fuoriuscita dal contratto di dispacciamento; con determina n. 51 del 16 marzo 2016, il Comune di Carini aveva revocato l’autorizzazione alla ditta -OMISSIS- per la fornitura di materiali presso la ricorrente.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d.lgs.vo n. 159 del 6 settembre 2011. Eccesso di potere per mancata considerazione dei presupposti e difetto di motivazione.

Si sarebbero dovuto indicare le ragioni per le quali non si era ritenuto di disporre l’audizione dell’interessato prevista dall’art. 93 calendato.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84, 91, comma 6 e 93, comma 4, del d.lgs.vo n. 159 del 6 settembre 2011. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erronea e travisata valutazione dei presupposti.

Sussisterebbe difetto d’istruttoria e motivazione.

Per l’Ufficio territoriale del Governo, si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, che ha depositato vari documenti.

Si è costituito in giudizio anche il Consorzio stabile SIS s.c.p.a. e il Gestore dei servizi energetici – G.S.E. s.p.a., che hanno depositato distinte memorie con cui hanno essenzialmente rappresentato di avere adottato atti vincolati basati sull’informativa interdittiva prefettizia; hanno, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

Il Comune di Carini, seppur regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 574 del 29 aprile 2016, l’istanza cautelare è stata accolta ai fini della celere fissazione dell’udienza di merito.

Con ordinanza n. 375 del 27 maggio 2016, il CGA, delibando il fumus del ricorso, ha accolto l’appello cautelare e ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

In vista dell’udienza, l’Avvocatura ha depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.

La ricorrente ha depositato memoria di replica con cui ha insistito nelle proprie domande.

Alla pubblica udienza del 6 aprile 2017, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

La controversia ha ad oggetto un’informativa prefettizia interdittiva adottata dalla Prefettura di Palermo nei confronti della società ricorrente, sulla base della quale si è avuto il diniego d’iscrizione alla c.d. white list e la risoluzione di vari rapporti contrattuali.

Con il secondo motivo, di cui si ritiene opportuno anticipare la trattazione, si deduce la carenza d’istruttoria e, conseguentemente, di motivazione dell’informativa e, conseguentemente, l’illegittimità derivata degli ulteriori provvedimenti impugnati.

La doglianza, rimeditata dal Collegio alla luce delle indicazioni desumibili dalla decisione dell’appello cautelare, è fondata.

La giurisprudenza amministrativa siciliana ha rivisto, di recente, i suoi precedenti rigorosi orientamenti in materia ed è pervenuta a soluzioni maggiormente favorevoli alle imprese, le quali sono considerate legittime destinatarie di interdittive negative solo quando la Prefettura indica atti idonei diretti in modo non equivoco a conseguire lo scopo di condizionarne le scelte gestionali (in tal senso decisione del CGA n. 247 del 29 luglio 2016).

Si è, inoltre, affermato che i legami di natura parenterale, in sé considerati, non possono essere ritenuti idonei a supportare autonomamente un’informativa negativa, assumendo rilievo qualora emerga una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di controllo o di condizionamento sull’impresa da parte del soggetto unito da tali legami al responsabile o all’amministratore della impresa, ovvero risulti sussistente un intreccio di interessi economici e familiari, dai quali sia possibile desumere la sussistenza dell’oggettivo pericolo che rapporti di collaborazione intercorsi a vario titolo tra soggetti inseriti nello stesso contesto familiare costituiscano strumenti volti a diluire e mascherare l’infiltrazione mafiosa nell’impresa considerata (per tutte CGA, 16 novembre 2016, n. 398 con richiamo a decisione n. 456 dell’8 maggio 2013).

Nella specie, l’informativa è stata fondata sui seguenti elementi:

1) un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal GIP di Palermo il 3 giugno 2002 a carico di -OMISSIS- e altri, da cui era emerso che questi aveva indotto l’amministratore della società ad abbassare di 60 lire al chilo il materiale venduto;

2) un provvedimento di sequestro patrimoniale emesso dalla sezione misure di prevenzione del Tribunale di Palermo a carico dei -OMISSIS- (-OMISSIS-);

3) un’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal GIP di Palermo nel 1998, da cui era emerso che, all’esito di una perquisizione condotta presso uffici nella disponibilità di -OMISSIS-, classe 1945;

4) un collaboratore di giustizia (-OMISSIS-) che aveva riferito di incontri di soggetti al vertice di Cosa Nostra in un appartamento, posto al piano ammezzato dell’edificio ubicato in via -OMISSIS- classe 1945, che lo aveva acquistato nel 1978;

5) il signor -OMISSIS-

Prima di procedere all’esame di tali elementi, va rilevato che la società ricorrente, costituita nel 1973, opera nei settori dell’importazione, distribuzione, lavorazione e vendita di tondo per cemento armato qualificato; dell’importazione di legnami da costruzione, progettazione e realizzazione strutture in legno; della commercializzazione di laminati per l’edilizia e reti elettrosaldate.

Ciò precisato, il Collegio ritiene che gli elementi indicati dalla Prefettura, seppur articolati e sotto certi aspetti suggestivi, non riescono a sorreggere adeguatamente, alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali sopra accennati, l’impugnato giudizio prognostico negativo circa la permeabilità della ricorrente alle pressioni mafiose. Invero:

– Per quanto riguarda la prima delle circostanze poste a sostegno della determinazione, va rilevato che si tratta di un episodio risalente nel tempo (2002), il quale non denota una pressione criminale in senso proprio, in quanto si sostanzia nell’effettuazione di un modesto sconto su una fornitura (60 lire al chilo) di barre di ferro.

– In ordine alla seconda, deve essere evidenziato che la società ricorrente è un importante operatore nel settore edile e intrattiene rapporti con una molteplicità d’imprese tra cui non è anomalo che vi siano state anche quelle ritenute riconducibili a figure di spicco della criminalità mafiosa indicate dalla Prefettura.

– Per le stesse ragioni appare irrilevante la terza circostanza, essendo inconducente il fatto in sé considerato del rinvenimento del numero telefonico della società nell’agenda di un soggetto controindicato operante nel medesimo settore commerciale.

– Relativamente alla quarta, non sembra ragionevole che la proprietà di un ufficio ubicato insieme ad altre 19 unità immobiliari (come risulta da documentazione in atti) nello stesso piano (ma non in adiacenza) di un appartamento utilizzato per riunioni mafiose sia indicativa di un qualche collegamento operativo con dette riunioni e quindi della permeabilità dell’impresa. La neutralità di tale circostanza è, peraltro, dimostrata dal fatto che il signor -OMISSIS- ha acquistato l’appartamento nel 1978, ovverosia 13 anni prima dell’acquisto di quello nel quale si svolgevano le riunioni.

In merito alla quinta circostanza, è sufficiente richiamare il succitato consolidato orientamento in materia di neutralità dei rapporti parentali in sé considerati, rilevando che la Prefettura non ha indicato ulteriori elementi.

Riassumendo, l’informativa, pur motivatamente articolata e basata su di un complesso quadro investigativo, finisce per essere basata, in concreto, su un rapporto parentale, su ordinarie relazioni commerciali e sulla proprietà di un appartamento; ovverosia su elementi che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Prefettura, non appaiono essere tali da indicare, sul piano induttivo, “significativi” rapporti commerciali con soggetti di spicco delle consortiere mafiose.

Può essere assorbito il primo motivo, che, in quanto avente ad oggetto la mancata esplicitazione delle ragioni per le quali non si era ritenuto di disporre l’audizione dell’interessato, ha natura formale.

Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso è fondato e va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Si ritiene di compensare le spese avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali in materia di informative antimafia

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Aurora Lento, Consigliere, Estensore

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Interdittiva antimafia: il TAR Palermo sui presupposti applicativi proviene da Giurdanella.it.

Questi i principi salienti illustrati dalla sentenza: 

1. l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»;

2. quanto alla ratio dell’istituto dell’interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge; – ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;

3. è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il ‘concorso esterno’ o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante; – il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso.

Quindi, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.

Quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.

Infine, l’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato, n. 7260 del 2010).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 31/08/2016

N. 03754/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 579 del 2015, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, e U.T.G. – Prefettura di Milano, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la S.r.l. Finteco Lavori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato -OMISSIS-C.F. PSTDNL74S05E379Y, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pietro Catone in Roma, Via Asiago, n. 2;

nei confronti di

Il Comune di Cormano ed il Comune di Rivarolo Canavese, in persona dei rispettivi Sindaci p.t., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 1823 dell’11 settembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.r.l. Finteco Lavori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per la parte appellata l’avvocato -OMISSIS-e per il Ministero appellante l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al T.a.r. per la Lombardia, sede di Milano, n. r.g. 15 del 2014, la società Finteco Lavori S.r.l. (d’ora in avanti, Finteco) impugnava l’informazione antimafia emessa a suo carico dal Prefetto di Milano su richiesta del Comune di Rivarolo Canavese, in data 19 novembre 2013, nonché gli atti con i quali il Comune di Cormano ha disposto il recesso dal contratto di appalto per lavori di manutenzione straordinaria di copertura delle facciate del palazzo comunale, la determinazione con la quale il Comune di Rivarolo Canavese ha revocato l’aggiudicazione dell’appalto di opere da elettricista e il provvedimento dell’Autorità di vigilanza recante annotazione pregiudizievole nel casellario informatico.

2. – La Società ricorrente contestava le risultanze investigative acquisite a suo carico (note del Dipartimento della Pubblica Sicurezza – Direzione Centrale della Polizia Criminale – Servizio Analisi Criminale Gruppo Interforze Ricostruzione Emilia Romagna, n. MI-123-U-GIRER-1-2013-199 del 3 luglio 2013; della Questura di Aosta n. 1011/Antimafia/IIP.876/A/2011 del 26 lulgio 2013 e della Direzione Investigativa Antimafia – Centro Operativo di Torino, trasmessa dalla Prefettura di Torino con nota del 29 ottobre 2013).

2.1. – Secondo tali risultanze, «le molteplici sostituzioni degli organi sociali e delle quote societarie, i numerosi rapporti sia economici che personali intrattenuti dalla società in argomento con società e personaggi contigui alla criminalità organizzata, l’attuale convivenza di fatto di R.L.T. con il marito, attualmente sottoposto alla misura alternativa degli arresti domiciliari per violazione dell’art. 416-ter c.p. (scambio elettorale politico mafioso)», integrerebbero «un quadro indiziario complessivo ed elementi tali da far ritenere fondata l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata nei confronti della Finteco Lavori S.r.l.».

3. – La ricorrente a sostegno dell’impugnazione deduceva i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 della L. n. 241/90 e di ogni norma e principio in materia di garanzie nell’attuazione del contraddittorio procedimentale;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/90 ed eccesso di potere per difetto di motivazione;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 84, 67 e 91 del D.lgs. n. 159/2011; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento delle circostanze di fatto ed errore nei presupposti;

4) invalidità derivata degli atti del Comune di Cormano, della Città di Rivarolo Canavese e dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per violazione e falsa applicazione del D.lgs. n. 159/2011; invalidità propria e derivata per eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento delle circostanze di fatto ed errore nei presupposti;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 107 del D.lgs. n. 267/2000, incompetenza della Giunta comunale di Cormano, violazione e falsa applicazione dello Statuto del Comune di Cormano in ordine alle competenze della Giunta comunale, violazione e falsa applicazione dell’art. 94, comma 3, del D.lgs. n. 159/2011;

3.1.- La ricorrente proponeva anche una domanda risarcitoria.

4. – Con la sentenza n. 1823 del 2014, il T.a.r. adito (previa sospensione degli effetti dell’interdittiva con ordinanza cautelare n. 174 del 2014, confermata in appello, e conseguente ripresa dei lavori) ha ritenuto la propria competenza territoriale in relazione a tutti i provvedimenti impugnati; ha dichiarato la cessata materia del contendere con riferimento alle domande proposte contro il Comune di Cormano, atteso che quest’ultimo, in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 174/2014, ha autorizzato la ripresa dei lavori di cui è causa; ha accolto il ricorso avverso l’informativa del Prefetto per difetto di istruttoria e di motivazione; ha annullato gli atti del Comune di Rivarolo Canavese e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici; ha rigettato la domanda risarcitoria; ha compensato le spese di giudizio, salvo quelle del contributo unificato.

5. – Con atto notificato in data 16 gennaio 2014, il Ministero ha interposto appello avverso la sentenza.

5.1 – Il Ministero lamenta l’erroneità della decisione per violazione delle norme del codice antimafia, consistente nella inaccettabile equiparazione degli accertamenti del giudice penale strumentali al riconoscimento della colpevolezza degli imputati alle verifiche funzionali alla individuazione di elementi solo indiziari circa il collegamento dell’impresa con organizzazioni criminali.

L’Amministrazione deduce l’inidoneità delle circostanze di fatto valorizzate dalla sentenza impugnata ad inficiare il quadro sintomatico esistente a carico della società.

6. – Si è costituita la società appellata, eccependo la tardività dell’appello, notificato oltre il termine lungo dimezzato di tre mesi per la notifica degli appelli in materia di appalti, e, nel merito, la sua infondatezza.

7. – All’udienza pubblica del 26 maggio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato.

2. – Preliminarmente, va rigettata l’eccezione di tardività sollevata dall’appellata.

L’appello, notificato in data 12 marzo 2015 al procuratore costituito in primo grado presso il suo studio “nel verde canavese”, e all’impresa in data 8 aprile 2015, sarebbe stato proposto oltre il termine semestrale decorrente dalla pubblicazione della sentenza, che scadeva, compreso il periodo feriale di 45 gg. ante riforma, in data 26 febbraio 2015.

In ogni caso, ad avviso dell’appellata, andava applicato il dimezzamento dei termini processuali, tra cui il termine per proporre l’appello, così come in primo grado, secondo le norme del rito appalti di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a..

3. – Rileva il Collegio che dagli atti di causa risulta che in data 16 gennaio 2015 l’atto di appello è stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica alla Finteco, presso lo studio dell’Avv.-OMISSIS-di Viale Caldara n. 41 in Milano, domicilio eletto in primo grado, mediante servizio postale, ai sensi dell’art. 149 c.p.c..

Risulta anche che in data 19 gennaio 2015 è stata effettuata la consegna del plico affidato per la notifica, a mezzo del servizio postale, lo stesso 16 gennaio 2015, al comune di Cormano, presso il domicilio eletto, ossia presso gli Avvocati -OMISSIS-e -OMISSIS-in via Filippo Corridoni, n. 39.

Altra copia, adabundantiam, è stata consegnata all’UNEP per la notifica a mezzo del servizio postale alla Finteco, nella sua sede di via Pantano, n. 15, in Milano, nonché presso la Segreteria del TAR per la Lombardia e presso l’Avvocato -OMISSIS-in via Bastioni n. 2 Rivara (Torino), in data 10 marzo 2015.

E’ stata poi richiesta una rinotifica dell’atto di appello in data 3 aprile 2015 alla Finteco, presso la sede di Salassa (Torino) via ex Internati, n. 2.

Ritiene, pertanto, il Collegio che, considerando la prima notifica effettuata il 16/19 gennaio 2015, l’atto di appello sia stato notificato correttamente nel termine semestrale dalla pubblicazione della sentenza impugnata, che scadeva il 26 febbraio 2015.

3.1. – Inoltre, il Collegio rileva che non trova applicazione nella fattispecie l’art. 119, commi 2 e 7, c.p.a., che dimezza i termini per la proposizione dell’appello: infatti, non vengono impugnati, unitamente all’informativa antimafia, atti inerenti alla procedura di gara (ex art. 119, comma 1, lett. a), per i quali sussiste l’interesse pubblico specifico alla sollecita definizione delle relative controversie, sotteso alla disposizione che dimezza i termini processuali.

Nella fattispecie, la fase di affidamento si era in precedenza esaurita con la stipulazione dei contratti oggetto dei contestati atti risolutivi (recesso dal contratto di appalto disposto dal Comune di Cormano e determina di revoca dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Rivarolo Canavese).

Poiché gli atti impugnati – unitamente all’informativa – attengono alla fase esecutiva del rapporto, trovano applicazione le regole del rito ordinario (C.d.S., Sezione VI, n. 3999 del 4 luglio 2011).

4. – Nel merito, sono fondate le doglianze del Ministero.

4.1 – Il TAR ha ritenuto che «gli elementi posti a base dell’impugnata informazione interdittiva prefettizia siano privi del necessario carattere dell’oggettiva significatività, sicché il riscontrato pericolo di infiltrazioni mafiose riposa su elementi dubbi e non univoci, che non danno adeguato e preciso conto dei legami e della contiguità con esponenti della criminalità organizzata, incapaci pertanto di corroborare sufficientemente il giudizio di possibilità che l’attività imprenditoriale possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata».

Secondo il primo giudice, il Prefetto non avrebbe adeguatamente valutato alcune circostanze di fatto anteriori all’emissione dell’interdittiva e, in particolare, che:

– la Corte di Cassazione penale, Sez. I, con sentenza n. 27655 dell’11 luglio 2012, ha annullato, con rinvio, l’ordinanza n. 1208/2011 del Tribunale della Libertà di Torino, ritenendo non configurabile a carico del ricorrente l’aggravante di cui all’art. 7 del D.L. n. 152/1991 ed esprimendo perplessità in ordine alla stessa possibilità di qualificare il reato ascritto a -OMISSIS- come delitto di cui all’art. 416 – ter c.p.;

– il Tribunale di Torino, Sezione V penale, in data 6 novembre 2012 ha revocato la misura cautelare dell’obbligo di dimora imposta a -OMISSIS-.;

– il trasferimento, da parte di M.A., in data 23 luglio 2010, delle proprie quote della Finteco Lavori S.r.l. a V.A., è stato dichiarato inefficace nei confronti della Finteco Lavori S.r.l. a seguito di lodo arbitrale pronunciato su ricorso ex art. 825 c.p.c., proposto il 27 febbrao 2012 da Finteco Lavori S.r.l., da M.A. e da F.lli -OMISSIS- S.r.l.;

– l’acquisto da parte della Finteco del ramo d’azienda di Foglia Costruzioni S.r.l. è avvenuto tramite procedura fallimentare, nel rispetto della relativa disciplina.

Sicchè, il T.a.r. ha concluso nel senso che «la valutazione rimessa alle cure dell’autorità di pubblica sicurezza non risulta congruamente effettuata e si palesa affetta, pertanto, dai denunciati vizi di carenza di istruttoria in ordine ai presupposti legittimanti la misura e di difetto di motivazione».

5. – Il Ministero contesta tali conclusioni e ribadisce che l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata si fonda su una pluralità di indizi, indicati nell’annullato provvedimento prefettizio e segnatamente:

– sulle molteplici sostituzioni degli organi sociali e delle quote societarie;

– sui numerosi rapporti sia economici che personali intrattenuti dalla Finteco Lavori S.r.l. con società e personaggi contigui alla criminalità organizzata;

– sull’attuale convivenza di fatto dell’amministratrice della società con il marito -OMISSIS-.

5.1. – La circostanza che la Cassazione nella sentenza n. 27655 dell’11 luglio 2012 abbia escluso l’aggravante di cui all’art. 7 del D.L. 152/1991 (consistente nell’aver commesso il reato di cui all’art. 416 ter c.p.– corruzione elettorale – al fine di agevolare l’associazione mafiosa) e la perplessità espressa in ordine alla possibilità di qualificare il reato ascritto a -OMISSIS-. come delitto di cui all’art. 416 ter c.p. costituiscono, secondo il Ministero, indubbiamente, elemento idoneo a far ritenere legittimo l’operato dell’Amministrazione, posto che il reato per cui egli è stato poi condannato (scambio di voti) costituisce in ogni caso un chiaro riscontro della fondatezza del giudizio di condizionamento.

Secondo la giurisprudenza penale, i reati di corruzione elettorale si pongono in un contesto di possibile configurazione di concorso interno o esterno alle finalità politiche-elettorali di associazioni mafiose.

5.2. – Anche il provvedimento del Tribunale di Torino, Sezione V Penale, del 6 novembre 2012, di revoca della misura cautelare dell’obbligo di dimora imposta a -OMISSIS-. non può costituire un elemento idoneo a decantare il quadro di forte influenza criminale nel quale si trova inserita la Finteco.

5.3 – Le finalità di deterrenza anticipata dell’informativa antimafia fanno escludere che sia necessario l’accertamento in sede penale – con carattere di certezza e definitività – della collusione e della cointeressenza con la malavita: da qui l’irrilevanza delle risultanze cui è pervenuta la Cassazione penale nella richiamata sentenza.

5.4. – A ulteriore sostegno delle proprie argomentazioni, il Ministero cita l’Osservatorio centrale sugli appalti della Direzione investigativa antimafia, che, con riferimento alla compravendita di quote societarie della Finteco a favore di -OMISSIS-., effettuata in data 5 agosto 2012, ha rilevato come con l’anzidetta operazione di cessione sia stato posto in essere un tentativo di eludere la normativa antimafia, attraverso l’intestazione fittizia di quote ad un terzo non riconducibile alla famiglia -OMISSIS-., tentando l’acquisizione di lavori pubblici di manutenzione elettrica presso il Comune di Rivarolo Canavese.

5.5. – L’elusione della normativa per l’affidamento degli appalti parrebbe riproporsi con l’acquisizione delle quote da parte di -OMISSIS-., moglie di -OMISSIS-., di fatto con lo stesso convivente.

5.6. – Il Ministero deduce ancora che l’equivalenza del prezzo di acquisto e di vendita dell’intero capitale della Finteco (euro 15.000) ha escluso ogni profitto a favore del -OMISSIS-.; sicchè le operazioni di cessione del luglio 2012 e del giugno 2013 costituiscono, di fatto, parte di un piano preordinato volto ad aggirare la normativa antimafia, tendendo all’acquisizione dei lavori pubblici di manutenzione elettrica presso il Comune di Rivarolo Canavese in seguito aggiudicati.

La prima operazione a favore del-OMISSIS-. è avvenuta quando -OMISSIS-., amministratore unico e titolare del 95% del capitale della Fratelli -OMISSIS-. srl, si trovava a convivere stabilmente con il -OMISSIS-. che, all’epoca, era agli arresti domiciliari.

Inoltre, le quote di-OMISSIS-. sono state interamente riacquistate dalla Ruat. solo in seguito alla sentenza della Cassazione che ha escluso la configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 7 D.L. 152/1991.

5.7 – Il Ministero deduce l’irrilevanza ai fini dell’informativa dell’ulteriore elemento considerato dal primo giudice, ovvero l’acquisto mediante procedura fallimentare del ramo di azienda di Fogl. Costruzioni s.r.l., atteso il complessivo contesto illecito in cui versano le società e i loro amministratori e la serie di collegamenti sintomatici della permeabilità delle società stesse all’infiltrazione criminale.

5.8. – Del pari, non ha rilevanza secondo il Ministero che il trasferimento di quote della Finteco da -OMISSIS-. Alb. a -OMISSIS-. sia stato dichiarato inefficace nei confronti della Finteco a seguito di lodo arbitrale.

5.9. – Né a conclusioni diverse potrebbe giungersi in relazione alle circostanze sopravvenute nelle more del giudizio: la sentenza della Cassazione n. 27655 del 2012 di cui si è detto; la sentenza del 22 novembre 2013 del Tribunale di Torino, in sede di rinvio, che ha riqualificato il reato attribuito al -OMISSIS-. contestandogli la diversa ipotesi delittuosa del ‘voto di scambio’ (non risultando la prova della dazione del denaro), ipotesi che non risulta contemplata tra quelle tipizzate di cui all’art. 10 DPR 252 cit.

Il Ministero osserva, a tal proposito, che il reato attribuito al -OMISSIS-. è comunque sintomatico della disponibilità dell’uomo politico a venire a patti con la consorteria mafiosa, in vista del concreto adempimento dell’impegno assunto in cambio dell’appoggio elettorale.

6. – Il Collegio condivide le considerazioni del Ministero appellante circa l’inidoneità dei fatti sopra puntualmente richiamati, considerati decisivi dal primo giudice ai fini dell’annullamento dell’informativa impugnata, ad inficiare il valore complessivamente sintomatico degli elementi posti a base dell’informativa.

7. – E’ opportuno ricordare che, secondo la più recente giurisprudenza di questa Sezione, in materia trovano applicazione i seguenti principi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743):

– l’informativa antimafia, ai sensi degli artt. 84, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159/2011, presuppone «concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata»;

– quanto alla ratio dell’istituto dell’interdittiva antimafia, si tratta di una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della pubblica Amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti ‘affidabile’) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge;

– ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri;

– è estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il ‘concorso esterno’ o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante;

– il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più ‘probabile che non’, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso;

– pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione;

– quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del ‘più probabile che non’, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto;

– nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una ‘influenza reciproca’ di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza;

– una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione;

– hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).

7.1. – A questi principi enucleati di recente dalla Sezione, occorre aggiungere quelli che sono stati costantemente affermati dalla giurisprudenza:

– non è richiesta la prova dell’attualità delle infiltrazioni mafiose, dovendosi solo dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile – secondo il principio del ‘più probabile che non’ – il tentativo di ingerenza, o una concreta verosimiglianza dell’ipotesi di condizionamento sulla società da parte di soggetti uniti da legami con cosche mafiose, e dell’attualità e concretezza del rischio (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2012, n. 4708; Cons. Stato n. 3057/10; 1559/10; 3491/09);

– la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. Stato, n. 5130 del 2011; Cons. Stato, n. 2783 del 2004; Cons. Stato, n. 4135 del 2006);

– l’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell’informativa antimafia rimane estraneo l’accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (in termini, Cons. Stato, n. 4724 del 2001).

Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. Stato, n. 7260 del 2010).

8. – Alla luce di tali criteri, il Collegio ritiene che:

– sia irrilevante la circostanza che la sentenza della Corte di Cassazione n. 27655 dell’11 luglio 2012 abbia ritenuto non configurabile l’aggravante di cui all’art. 7 del D.L. n. 152/1991;

– sia irrilevante che il Tribunale di Torino, Sezione V penale in data 6 novembre 2012 abbia revocato la misura cautelare dell’obbligo di dimora imposta allo stesso -OMISSIS-.;

– sia irrilevante che il trasferimento di quote della società da -OMISSIS-. Alb. a -OMISSIS-. sia stato dichiarato inefficace nei confronti della stessa Finteco s.r.l.;

– sia irrilevante che l’acquisto da parte di Finteco del ramo di azienda di Fog. Costruzioni s.r.l. sia avvenuto tramite procedura fallimentare;

– sia irrilevante che il reato attribuito al -OMISSIS-. sia stato riqualificato in voto di scambio (art. 96 DPR 30 marzo 1957, n. 361);

8.1. – Il contesto di criminalità organizzata in cui si è consumato il reato per cui il -OMISSIS-. (marito convivente dell’attuale amministratrice della Finteco) ha riportato condanna, unitamente alle vicende di cessione di quote della società a terzi e di trasferimento dell’intero capitale sociale e della carica di amministratore unico in favore di -OMISSIS-., sono elementi sufficienti a far ritenere sorretta da idonea motivazione e istruttoria la valutazione compiuta dal Prefetto di Milano.

9. – In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, vanno respinte le censure formulate in primo grado avverso gli atti impugnati.

10. – Le spese dei due gradi di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione della complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 579 del 2015, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. Lombardia, sede di Milano, n. 1823 dell’11 settembre 2015 appellata, dichiara la legittimità degli atti impugnati.

Spese compensate dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti privati.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Interdittiva antimafia: altre precisazioni dal Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.

In particolare, ha precisato che la disciplina legislativa in materia non ha attribuito all’informativa antimafia un carattere punitivo: per l’emanazione della interdittiva non occorre l’accertamento di elementi di colpevolezza o di responsabilità nei confronti dei soggetti a cui è rivolta, trattandosi di una misura di tutela avanzata a presidio dell’ordine pubblico, che ben può basarsi su circostanze esclusivamente rilevanti sul piano oggettivo, aventi valore di elemento indiziario e sintomatico, in base alle quali risulti non illogico ed attendibile l’apprezzamento della sussistenza del pericolo di condizionamento dell’impresa derivante dalla infiltrazione mafiosa.

Inoltre, in base alla giurisprudenza, è irrilevante la mancanza del rapporto di affiliazione con le associazioni malavitose (così come di un accertamento di concreti elementi di collusione e di cointeressenza con la malavita), posto che ai fini dell’interdittiva è sufficiente l’accertamento di relazioni di varia natura con la criminalità, anche risalenti nel tempo, che abbiano valore sintomatico ed indiziario.

Infine, in merito ai procedimenti antimafia, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza per la quale i procedimenti in materia antimafia sono intrinsecamente caratterizzati da riservatezza ed urgenza, sicché non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento – cfr. Cons. Stato, VI, n. 756/2008; V, n. 3126/2007 e n. 851/2006).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 653 del 2015, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

La -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Civitavecchia, n. 7;

nei confronti di

La s.p.a. Expo 2015, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Greco, Manuela Muscardini e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sez. I, n. 3124/2014, resa tra le parti, concernente una informativa interdittiva antimafia e la risoluzione di un contratto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- e della s.p.a. Expo 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Grisostomi Travaglini e Luigi Manzi, nonché l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nei confronti della società odierna appellata, il Prefetto di Milano ha adottato l’informazione antimafia interdittiva prot. 12B7/2014-09993 in data 11 settembre 2014.
Conseguentemente, in data 6 ottobre 2014, Expo 2015 S.p.a., in applicazione della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 13 del contratto in attuazione del Protocollo di legalità (ma anche motivando in ordine all’insussistenza dei presupposti per l’applicazione delle misure straordinarie previste dall’art. 32, comma 10, del d.l. 90/2014, convertito nella legge 114/2014), ha disposto la risoluzione del contratto d’appalto stipulato con la società appellata in data 14 luglio 2014 (per i lavori di riqualificazione di un edificio di proprietà del Comune di Milano, per la realizzazione della centrale operativa di sicurezza di Expo 2015 – «Eccc Expo control and command centre»).
2. Il TAR Lombardia, con la sentenza appellata (I, n. 3124/2014), ha dichiarato inammissibile – per difetto di giurisdizione – l’impugnazione della risoluzione ed ha accolto il ricorso per quanto concerne l’impugnazione dell’interdittiva, della sanzione pecuniaria e della comunicazione all’ANAC ai fini dell’inserimento nel casellario informatico e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici.
2.1. Il TAR – dopo essersi soffermato sui «consolidati sviluppi delle ricostruzioni sociologiche del fenomeno mafioso, condivise dalla dottrina penalistica» e nel richiamare la giurisprudenza della Cassazione penale sul ‘principio di efficacia causale’ del contributo anche ai fini della connotazione del ‘non affiliato’, contributo che dev’essere diretto alla realizzazione, in tutto o in parte, del programma del sodalizio criminoso – ha ritenuto che l’analisi degli elementi confluiti nell’interdittiva non si sia conformata a detti riferimenti, ma abbia invece dato luogo a valutazioni disancorate da un puntuale esame dei fatti ritenuti rilevanti.
In sintesi, riguardo a tali elementi, il TAR ha ritenuto che:
(a) – i precedenti dell’amministratore unico della società ricorrente, -OMISSIS-, sarebbero inidonei a fondare un sospetto di infiltrazione mafiosa, in quanto non è stato accertato un rapporto di affiliazione, e non sono risultati ostativi in sede di verifica dei requisiti ex art. 38 del Codice dei contratti; inoltre la tesi secondo la quale egli eserciterebbe il rilevante ruolo di trait d’union con la malavita calabrese sarebbe inattendibile (per tre ordini di ragioni: – le sue frequentazioni con pregiudicati risultano comprese tra il 1992 ed il 2009, periodo anteriore alla costituzione della società, e mancano rilevazioni successive, e con esse il requisito dell’attualità del quadro indiziario; – non si spiegherebbe il motivo per cui la stazione appaltante abbia invitato la società ricorrente a partecipare alla procedura; – nemmeno si spiegherebbero, sul piano logico-strategico, le accertate carenze esecutive dei lavori, che avrebbero potuto autonomamente condurre alla risoluzione del contratto di appalto);
(b) – quanto alla valutazione, emergente dal verbale della riunione congiunta tra il Gruppo ispettivo antimafia (GIA) e il Gruppo interforze centrale per Expo (GICEX) del 21 agosto 2014, sotteso all’interdittiva, secondo cui l’assenza di controlli più recenti, dopo il trasferimento in Lombardia, si spiegherebbe con il carattere meno pressante e diretto rispetto al controllo del territorio calabrese e non impedirebbe che il ruolo del-OMISSIS- possa essere coerente con un tentativo di infiltrazione del clan nell’economia milanese, si tratterebbe della «attualizzazione in via deduttiva di un risalente giudizio sulla personalità del citato soggetto … fondata su un semplice sospetto, insufficiente, però, a sostanziare la legittimità dell’emessa informativa», ovvero di una «forzatura interpretativa di segno esattamente opposto a ciò che la logica dei fatti sembrerebbe confermare»;
(c) – quanto, poi, -OMISSIS-, soci (ciascuno al 33%), non risultano nei loro confronti né precedenti penali né precedenti di polizia;
(d) – riguardo al padre, -OMISSIS-, fratellastro dell’amministratore unico, il richiamo all’ordinanza di custodia cautelare n. 542/2002 emessa dal Tribunale di Vibo Valentia per reati in materia finanziaria in concorso con altri soggetti (tra i quali anche il-OMISSIS-), è irrilevante, ai fini della prova di un’infiltrazione;
(e) – in ordine all’assunzione a tempo indeterminato da parte della società ricorrente in data 11 ottobre 2010 di –OMISSIS-(destinatario, in data 3 maggio 2012, di un provvedimento di sequestro disposto dal GIP presso il Tribunale di Vibo Valentia per la fittizia intestazione ad esso di un bene di proprietà di pregiudicati, oggetto di un procedimento di confisca ai sensi dell’art. 12-sexies del d.l. 306/1992), mancherebbe un supporto probatorio circa il fatto che tale dipendente possa influenzare le scelte aziendali o l’amministrazione della società, come richiesto dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. 159/2011.
2.2. Il TAR ha anche esaminato le censure di violazione dell’art. 32, comma 10, del d.l. 90/2014 (convertito nella legge 114/2014), per mancata applicazione delle misure (rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto, ovvero straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto) ivi previste, ed ha sottolineato che – sebbene possa ritenersi che una completa e congrua valutazione da parte della Prefettura avrebbe potuto condurre all’applicazione nei confronti della società ricorrente di tali misure straordinarie – la risoluzione del contratto era stata concorrentemente disposta dalla stazione appaltante in puntuale applicazione di disposizioni regolamentari e clausole contrattuali anteriori al d.l. 90/2014.
2.3. Il TAR ha poi affermato, richiamando i principi affermati dalla sentenza della Adunanza Plenaria n. 14/2014, il difetto di giurisdizione a conoscere della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante ai sensi del citato art. 13 (precisando l’assorbimento di ogni altra censura riguardante tale provvedimento).
3. Il Ministero dell’interno appella la sentenza, nella parte concernente l’annullamento dell’interdittiva, e ne lamenta l’erroneità, deducendo, in sintesi, che:
– le considerazioni espresse dal TAR – riguardanti il ‘profilo sociologico del fenomeno mafioso’ ed i principi affermati dalla Cassazione in ordine al disvalore della contiguità punibile ed al contributo causale alla conservazione o al rafforzamento dell’organizzazione mafiosa – non sono pertinenti all’oggetto della causa, poiché è assolutamente diverso e non equiparabile il contesto nell’ambito del quale si pone la valutazione del giudice penale rispetto a quello dell’esercizio dei poteri amministrativi del Prefetto, volti al contrasto dell’infiltrazione mafiosa;
– secondo gli orientamenti del giudice amministrativo, gli elementi individuati nell’interdittiva vanno considerati idonei a giustificare la sussistenza del pericolo di condizionamento dell’impresa derivante dalla infiltrazione mafiosa;
– in particolare, è irrilevante la mancanza del rapporto di affiliazione con le associazioni malavitose (così come di un accertamento di elementi di collusione e di cointeressenza con la malavita) nei confronti dell’amministratore unico della società appellata (-OMISSIS–), posto che ai fini dell’interdittiva è sufficiente l’accertamento di relazioni di varia natura con la criminalità, anche risalenti nel tempo, che abbiano valore sintomatico ed indiziario; è inconsistente il rilievo dell’avvenuto invito e dell’aggiudicazione dell’appalto da parte della società committente, posto che essa non ha competenza in materia di prevenzione antimafia e non dispone degli elementi istruttori desumibili dagli accertamenti delle forze dell’ordine; del pari irrilevanti risultano le criticità riscontrate nell’esecuzione dei lavori commissionati; non emerge alcun difetto di istruttoria nell’ambito degli esiti della riunione tenutasi tra il gruppo ispettivo antimafia ed il ‘gruppo interforze per l’Expo’, in quanto vi è invece stata una valutazione complessiva di tutti gli elementi rilevanti; il giudizio di mancanza di attualità del quadro indiziario è contraddetto dagli elementi emersi circa una serie di collegamenti con altre persone ed entità societarie che nella valutazione globale ha consentito di affermare il pericolo di infiltrazione:
– emerge, di contro, l’importanza dei legami parentali e dei collegamenti economici intercorrenti tra l’amministratore-OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, e soprattutto il collegamento con il dipendente -OMISSIS-, rispetto al quale è stato verificato lo status di intestatario fittizio di beni della criminalità mafiosa; egli risulta essere stato amministratore unico della -OMISSIS-, riconducibile allo stesso-OMISSIS- ed alla famiglia -OMISSIS- (ciò evidenzia situazioni di interessenza, che trascendono la mera qualità di dipendente);
– non convince nemmeno l’affermazione dell’irrilevanza degli elementi nei confronti dei soci, fratelli -OMISSIS-, stante l’intreccio di rapporti con soggetti gravitanti nell’ambito della criminalità organizzata.
4. La società appellata si è costituita in giudizio, ha controdedotto ed ha riproposto anche, ai sensi dell’art. 101, cod. proc. amm., il terzo motivo dei motivi aggiunti del primo grado:
– sussistevano i presupposti per l’applicazione, invece dell’interdittiva, delle misure alternative previste dall’art. 32, comma 10 (rinnovazione organi sociali, straordinaria e temporanea gestione dell’impresa), o 8 (sostegno e monitoraggio dell’impresa), del d.l. 90/2014; sarebbero pertanto illegittime, oltre all’interdittiva, anche la nota della Prefettura prot. 509/U in data 18 settembre 2014, la nota di Expo S.p.a. in pari data con cui si afferma l’insussistenza di elementi idonei a supportare l’adozione di un provvedimento ex art. 32, la nota di presa d’atto della Prefettura prot. 1237/2014-09993 in data 23 settembre 2014;
– la decisione di emettere un’interdittiva, anziché applicare l’art. 32, si porrebbe anche in contrasto con l’art. 14 e il protocollo n. 12, art, 1, della CEDU e con il principio europeo del divieto di discriminazione, ivi sancito, poiché differisce dalle scelte già operate in presenza di situazioni identiche o similari (nei confronti dell’impresa Maltauro, per la costruzione dei padiglioni Expo 2015, e della concessionaria del gioco legale BPlus, per la gestione del ramo d’azienda relativo alle slot machines);
– l’interruzione del rapporto contrattuale sarebbe altresì contraria agli artt. 17 e 18 CEDU (sull’abuso del diritto), posto che la misura sarebbe basata sull’intento di limitare se non addirittura di distruggere il diritto e la libertà di impresa dell’appellata, e questo è l’effetto che deriva dall’interdittiva; anziché la restrizione maggiormente punitiva tra quelle a disposizione, esuberante rispetto all’interesse pubblico da tutelare (anche alla luce delle attività in corso in diversi cantieri e dei livelli occupazionali correlati), si sarebbe dovuta applicare la misura prevista dall’art. 32;
– vi sarebbe anche (sostanzialmente per gli stessi motivi) un eccesso di potere per difetto di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza;
– infine, vi sarebbe la violazione degli artt. 24, 41 e 97, Cost., atteso che i provvedimenti impugnati non avrebbero consentito l’esercizio pieno del proprio diritto di difesa, né avrebbero rispettato i principi di pubblicità, trasparenza e buon andamento della p.a..
5. Si è costituita in giudizio anche la Expo s.p.a., rimarcando la mancata impugnazione della sentenza nella parte in cui essa ha dichiarato il difetto di giurisdizione sull’impugnazione della risoluzione contrattuale, e nella parte in cui ha respintoa la domanda risarcitoria; essa deduce pure che la causa non è stato riassunta dinanzi al giudice ordinario e quindi l’appellante non avrebbe interesse a contestare la risoluzione del contratto.
6. Occorre anzitutto esaminare l’appello dell’Amministrazione, alla luce degli orientamenti della Sezione in materia (cfr. in ultimo, riassuntivamente, Cons. Stato, III, n. 1743/2016).
6.1. Le considerazioni espresse dal TAR riguardanti il «profilo sociologico del fenomeno mafioso» ed i principi affermati dalla Cassazione in ordine alle condotte punibili in sede penale, ed in particolare alla necessità del riscontro di un contributo causale alla conservazione o al rafforzamento dell’organizzazione mafiosa, non risultano attinenti all’oggetto della causa.
E’ infatti del tutto diverso e non equiparabile il contesto nell’ambito del quale si pone la valutazione del giudice penale rispetto a quello dell’esercizio dei poteri di contrasto dell’infiltrazione mafiosa, di cui è titolare il Prefetto.
La disciplina legislativa in materia non ha attribuito all’informativa antimafia un carattere punitivo: per l’emanazione della interdittiva non occorre l’accertamento di elementi di colpevolezza o di responsabilità nei confronti dei soggetti a cui è rivolta, trattandosi di una misura di tutela avanzata a presidio dell’ordine pubblico, che ben può basarsi su circostanze esclusivamente rilevanti sul piano oggettivo, aventi valore di elemento indiziario e sintomatico, in base alle quali risulti non illogico ed attendibile l’apprezzamento della sussistenza del pericolo di condizionamento dell’impresa derivante dalla infiltrazione mafiosa.
6.2. Un secondo profilo, rispetto al quale la valutazione del TAR non è condivisibile, è quello della considerazione separata degli elementi indiziari, laddove invece l’orientamento della giurisprudenza è pacifico nel senso che si debba operare una valutazione complessiva, valorizzando i collegamenti tra i diversi elementi, anche sulla base di deduzioni logiche basate sul principio del «più probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso.
6.3. L’errore di partenza, in ordine ai criteri di valutazione del significato degli elementi riscontrati nei confronti dell’impresa e dei soggetti ad essa in qualche modo collegati, ha condotto il TAR a sottovalutare l’univoco significato indiziario e sintomatico degli elementi evidenziati nell’interdittiva.
In una corretta prospettiva, tali elementi assumono un significato ben diverso da quello, di sostanziale irrilevanza, ad essi attribuito dal TAR.
6.3.1. Quanto all’amministratore unico della società appellata, -OMISSIS–, a suo carico, risultano: nel 1996 una denuncia dei Carabinieri di Nicotera (VV) per porto abusivo e detenzione di armi; nel 1998 la misura di prevenzione dell’avviso orale emessa dal Questore di Vibo Valentia; nel 2004 una condanna ad 1 anno e 4 mesi di reclusione per bancarotta fraudolenta da parte del Tribunale di Vibo Valentia; nel 2001 un’indagine (proc. penale 2380/2001) della Guardia di Finanza di Vibo Valentia in concorso con il padre -OMISSIS–, la madre -OMISSIS-, nonché con il “fratellastro” -OMISSIS-anche arrestato a seguito di ordinanza cautelare del Tribunale di Vibo Valentia) e sua moglie -OMISSIS-, per bancarotta fraudolenta, emersa nell’ambito di verifiche fiscali condotte nei confronti della -OMISSIS-
In base alla giurisprudenza, è irrilevante la mancanza del rapporto di affiliazione con le associazioni malavitose (così come di un accertamento di concreti elementi di collusione e di cointeressenza con la malavita), posto che ai fini dell’interdittiva è sufficiente l’accertamento di relazioni di varia natura con la criminalità, anche risalenti nel tempo, che abbiano valore sintomatico ed indiziario.
In questa prospettiva, -OMISSIS– risulta essere stato ‘controllato’ in Calabria in compagnia di pluripregiudicati e legati alla famiglia dei Mancuso (di) Limbadi-Nicotera, anche con il genero ed il nipote del capo clan Giuseppe Mancuso (secondo la difesa dell’Amministrazione, non specificamente confutata sul punto da controparte, vi sarebbero 96 segnalazioni; in ogni caso, dalla nota della DIA di Milano prot. 125/MI/2°/H7/135/8252, ne vengono elencate cinquanta).
Tali frequentazioni sistematiche, non casuali od occasionali, pertanto costituiscono un indizio eloquente di vicinanza alla criminalità organizzata.
6.3.2. Quanto ai collegamenti tra il-OMISSIS- e la famiglia -OMISSIS-, il capitale sociale della società appellante è interamente detenuto dai tre -OMISSIS-OMISSIS-, figli di -OMISSIS-
I collegamenti economici, oltre che parentali, del-OMISSIS- con lo -OMISSIS- e la sua famiglia sono dimostrati dalle vicende relative alla -OMISSIS-, di cui-OMISSIS- è stato procuratore speciale e socio al 49%, mentre-OMISSIS– ne è socio al 51%, per avere acquisito nel 1995 dalla moglie di quest’ultimo, -OMISSIS-, le relative quote.
Anche il trasferimento delle attività economiche al nord, a partire dal 2009, è suscettibile di essere interpretato nel senso prospettato nell’interdittiva, vale a dire come elemento che non esclude la continuità dei collegamenti con la criminalità organizzata.
Iinfatti, in Lombardia ha raggiunto -OMISSIS-il quale lo aveva sostituito nella carica di amministratore unico della -OMISSIS- – il cui capitale era detenuto al 99% da-OMISSIS–) per continuare a svolgere la propria attività imprenditoriale in un contesto di legami parentali e consolidati rapporti economici con la famiglia -OMISSIS-.
Non è affatto irragionevole postulare che l’attività di controllo nel territorio milanese avvenga in modo meno pressante e diretto che non in Calabria (o comunque con modalità del tutto diverse), e questo può spiegare come da quel momento manchino ulteriori segnalazioni con soggetti controindicati.
Ad ulteriore conferma dei collegamenti in esame, vi è l’assunzione del-OMISSIS– come dipendente (quale responsabile commerciale di area) della società odierna appellata (anche a non voler considerare l’accertata presenza in cantiere dello -OMISSIS-, intento a dirigere i lavori delle maestranze – secondo quanto riporta la nota della Polizia Locale di Milano, prot. 146/14 Unità Expo in data 8 agosto 2014, non espressamente menzionata nell’interdittiva).
6.3.3. I legami parentali ed i collegamenti economici intercorrenti tra-OMISSIS- e -OMISSIS-, ed i collegamenti di entrambi con la criminalità organizzata, trovano conferma nella circostanza dell’assunzione a tempo indeterminato nel 2010 da parte della società appellata del-OMISSIS–, rispetto al quale è stato verificato (attraverso un provvedimento di sequestro disposto dal GIP di Vibo Valentia, in relazione a beni oggetto di confisca ai sensi dell’art. 12-sexies, del d.l. 306/1992) il ruolo di intestatario fittizio di beni della criminalità mafiosa, e che risulta altresì essere stato amministratore unico e poi anche socio dominante della -OMISSIS-, in precedenza amministrata dagli stessi-OMISSIS- e -OMISSIS-.
Il ‘delicato’ ruolo affidato al -OMISSIS- in quell’occasione rende plausibile l’ipotesi che, anche per la società appellata, non si trattasse di un semplice assunzione di un dipendente, e smentisce le considerazioni del TAR circa la mancanza di prova della sua capacità di condizionamento dell’impresa.
Laddove una contiguità emerga da elementi risalenti nel tempo, per togliere ad essi significato occorre che venga dimostrata, o possa essere ipotizzata, una discontinuità nei comportamenti e nelle attività economiche; nel caso in esame, tale discontinuità non è stata dimostrata e comunque l’assunzione del -OMISSIS-, soggetto nei cui confronti sussistevano elementi significativi, al contrario dimostra tale continuità.
6.3.4. Altre considerazioni svolte dal TAR per escludere la rilevanza sintomatica degli elementi raccolti dalla Prefettura risultano adeguatamente superate dalle argomentazioni dell’appello.
Infatti, l’invito e l’aggiudicazione dell’appalto non possono dimostrare alcunché in ordine alla posizione dell’impresa, non conseguendo ad una approfondita valutazione sotto il profilo antimafia, che qui interessa.
Così come la circostanza che i lavori, al momento dell’interdittiva, risultassero eseguiti in misura assai inferiore a quanto previsto nel cronoprogramma, in quanto il ritardo, se esponeva ad un autonomo rischio di risoluzione contrattuale, non è stato ricondotto ad un comportamento intenzionale dell’impresa, tale quindi da essere da essa evitato qualora avesse timore di poter incorrere in un’interdittiva.
7. Gli elementi sopra rilevati sono idonei a sostenere la valutazione, operata dalla Prefettura di Milano, di sussistenza di pericoli di infiltrazione o di condizionamenti della criminalità organizzata nei confronti della società appellata.
7.1. Nei propri scritti, oltre agli elementi sopra richiamati, l’Amministrazione ha posto in evidenza come i signori -OMISSIS- abbiano cominciato formalmente la loro attività imprenditoriale nel 2005, entrando a far parte della -OMISSIS-. e costituendo la -OMISSIS-alle cui dipendenze vi è stato dal settembre al dicembre 2009, -OMISSIS-, nei cui confronti sono stati riscontrati elementi di evidente collegamento mafioso.
Infatti, costui risulta segnalato in Calabria nel 1997 con pregiudicati appartenenti alla consorteria Mancuso (tra i quali Domenico Mancuso, lo stesso assiduamente frequentato dal-OMISSIS-), socio della -OMISSIS-colpita da interdittiva della Prefettura di Milano in data 17 settembre 2014, e tratto in arresto unitamente al fratello -OMISSIS- dalla Squadra mobile di Lecco nell’ambito della «operazione ROXI», che ha riguardato un’organizzazione criminale operante tra il Comune di Valmadrera e la Brianza lecchese, attiva nel traffico di stupefacenti, in cui i fratelli -OMISSIS-avrebbero avuto il compito di recuperare i crediti mediante l’impiego di attività intimidatorie.
7.2. Osserva la Sezione che è irrilevante trattare la questione di carattere generale sul se in sede giurisdizionale – per supportare la complessiva ragionevolezza di un provvedimento – si possa attribuire rilievo a circostanze fattuali ulteriori, rispetto a quelle richiamate nell’atto.
Infatti, il provvedimento impugnato in primo grado risulta immune dai dedotti vizi di legittimità, per le ragioni già poste sopra in evidenza.
8. Da quanto esposto discende la fondatezza dell’appello dell’Amministrazione.
9. Occorre quindi esaminare le censure riproposte dalla società appellata.
9.1. La prospettazione dell’appellata presuppone (testualmente e attraverso il riferimento alle complessive attività in essere della impresa) che le misure previste dall’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, di cui lamenta la non applicazione, costituiscano misure alternative all’interdittiva.
Ma non è così.
Infatti, l’art. 32, comma 10, del d.l. 90/2014 ha previsto che le disposizioni dei commi precedenti (sull’ordine di rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e sulla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto, ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione e le modalità procedimentali ed attuative di tali misure) «si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva» in presenza di determinati ulteriori presupposti, quali (secondo la formulazione, precedente alle modifiche apportate dal d.l. 179/2015 e dall’art. 1, commi 704 e 705, della legge 208/2015, vigente al momento dell’adozione dell’interdittiva in questione) «l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici”.
In tali casi, il Prefetto adotta le misure “di propria iniziativa”, informandone il presidente dell’ANAC. E la relativa valutazione presenta, alla luce della complessità e della varietà degli interessi da considerare, un carattere ampiamente discrezionale.
9.2. La prospettazione dell’appellata non è condivisibile, neanche intendendo le censure come volte semplicemente a lamentare la errata ovvero la mancata considerazione dei presupposti per disporre la “straordinaria e temporanea gestione”, quale soluzione adeguata e proporzionata a tutelare tutti gli interessi coinvolti, senza necessità di interrompere l’esecuzione del contratto.
Infatti, come ha rilevato il TAR, risulta che, dopo l’emissione dell’informativa interdittiva dell’11 settembre 2014:
– il Prefetto ha, in pari data, chiesto alla s.p.a. Expo 2015 «informazioni utili ai fini della valutazione» eventualmente finalizzata all’applicazione delle misure di cui all’art. 32, comma 10;
– con disposizione di servizio del 12 settembre 2014, «ai fini di effettuare le valutazioni richieste (…) il responsabile del procedimento ha (…) ordinato al direttore dei lavori di produrre entro il giorno 15 settembre u.s. una dettagliata relazione in merito allo stato di avanzamento dei lavori e al comportamento tenuto dall’appaltatore ed ogni altro elemento istruttorio utile a verificare l’eventuale sussistenza dei presupposti di cui all’art. 32, comma 10 D.L. 90/2014, convertito in L. 114/2014»;
– il direttore dei lavori ha trasmesso la propria relazione in data 16 settembre 2014, riferendo che l’esecuzione sarebbe stata caratterizzata «da un andamento non rispettoso dell’obiettivo di garantire l’ultimazione dei lavori al 26 ottobre», e che, in particolare, egli avrebbe contestato all’impresa appaltatrice «un avanzamento dei lavori del 18% rispetto alla percentuale del 72% prevista nel contratto»;
– il r.u.p. della s.p.a. Expo 2015 non avrebbe ritenuto sussistenti i presupposti per il commissariamento, manifestando tale avviso con la nota (non allegata in atti) del 18 settembre 2014, trasmessa in pari data alla Prefettura di Milano;
– infine, quest’ultima, con nota del 23 settembre 2014, avrebbe preso atto dei contenuti della comunicazione trasmessa dalla stazione appaltante.
Il TAR, dalla descritta sequenza procedimentale, ha tratto la conclusione che, in mancanza di una espressa conclusione del procedimento da parte della Prefettura, sostituita da una mera presa d’atto delle valutazioni istruttorie degli organi tecnici della stazione appaltante, potrebbe prospettarsi un vizio procedimentale.
Il Collegio non ritiene condivisibile tale conclusione.
Lo stesso TAR ha precisato che la circostanza secondo la quale (non essendo stata acquisita agli atti la nota del r.u.p.) la ragione posta a fondamento della negativa valutazione circa un possibile commissariamento della commessa sia stata individuata nell’insufficiente stato di avanzamento dei lavori, e tale circostanza può ritenersi incontestata tra le parti ai sensi dell’art. 64, comma 4, cod. proc. amm., in mancanza di confutazioni da parte della società ricorrente.
Il TAR ha però dubitato che tale conclusione risulti dirimente, in quanto i profili attinenti al rispetto del cronoprogramma dei lavori avrebbero rilevanza esclusivamente ai fini del «completamento dell’esecuzione del contratto», ovvero per stabilire se l’appaltatore fosse «sostituibile in tempi rapidi» (sul presupposto, in quest’ultimo caso, che la disciplina sulla fornitura di beni e servizi – di cui all’art. 94, comma 3 del d.lgs. 159/2011 – sia estensibile, per analogia, agli appalti di lavori), e, comunque, in quanto lo stimato avanzamento dei lavori al 18% non poteva ritenersi, in assoluto, preclusivo per l’adozione delle misure straordinarie, alla luce del commissariamento disposto dalla Prefettura di Milano, nei confronti di altre imprese appaltatrici nell’area Expo, in presenza di situazioni di avanzamento lavori a percentuali ancora inferiori di quelle riscontrate nel cantiere della società odierna appellata.
Viceversa, deve ritenersi che la Prefettura abbia implicitamente fatta propria la valutazione del r.u.p., e che lo scarto esistente tra lo stato di avanzamento lavori previsto dal contratto e quello realizzato abbia legittimamente motivato un giudizio negativo sulla possibilità di completare proficuamente l’esecuzione del contratto entro i termini previsti.
E’ infatti evidente che, in base alla norma, non è sufficiente un giudizio di semplice possibilità di completare o proseguire il contratto, al fine di evitare la soluzione di continuità nell’impresa appaltatrice conseguente all’interdittiva che l’ha colpita, ma è necessario un giudizio di “urgente necessità”, legata ai vantaggi derivanti dal mantenere in cantiere l’impresa appaltatrice, rispetto all’ipotesi alternativa di far subentrare una diversa impresa, alla luce dei prevedibili effetti delle soluzioni alternative sugli interessi pubblici (obiettivi o finalità) menzionati al comma 10 – come esposto, «garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici».
La relativa valutazione costituisce espressione di poteri tecnico-discrezional, di per sé insindacabili in sede di giurisdizione di legittimità.
Peraltro, risulta ragionevole che da uno scarto nella percentuale di lavori realizzati dell’entità contestata dal direttore dei lavori sia scaturita una prognosi negativa sulle prospettive del cantiere esistente, tale da giustificare la non applicazione delle misure previste dal comma 10, cit.
9.3. Resta da aggiungere che le censure dell’appellata riferite alla violazione di principi costituzionali e sovranazionali presuppongono, nella formulazione proposta, una discriminazione tra imprese in situazione analoga e un intento soppressivo della libertà di iniziativa economica.
Tuttavia, nella specie la Prefettura ha adottato una misura dimostratasi adeguata e proporzionata, alla luce dei presupposti relativi al pericolo di infiltrazione mafiosa ed alla concreta situazione di cantiere. Del resto, una disparità di trattamento o una discriminazione presuppongono l’identità delle situazioni trattate diversamente, e l’appellante non ha fornito elementi circostanziati per poter valutare detta identità.
Risulta poi infondata la censura di violazione del diritto di difesa, ovvero dei principi di pubblicità, trasparenza e buon andamento della p.a.
In primo luogo, va richiamata la giurisprudenza per la quale i procedimenti in materia antimafia sono intrinsecamente caratterizzati da riservatezza ed urgenza, sicché non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento – cfr. Cons. Stato, VI, n. 756/2008; V, n. 3126/2007 e n. 851/2006).
In secondo luogo, rilevano le connessioni stabilite dalla legge (e in particolare dall’art. 91 del codice n. 159 del 2011), tra il procedimento ‘presupposto’ – riguardante la stipula di un contratto o di un subcontratto ovvero l’emanazione di uno degli atti indicati dall’art. 67 del medesimo codice – e quello ‘consequenziale’ che termina con il provvedimento del Prefetto.
Infatti, tale secondo procedimento va attivato ex lege necessariamente: in un sistema nel quale gli operatori del settore sono necessariamente sottoposti alle valutazioni della competente Prefettura, non occorre che all’impresa sia segnalata l’attivazione della ulteriore e necessaria fase procedimentale (nel corso della quale essa comunque può fornire alla competente Prefettura gli elementi che ritenga di sottoporre alla sua valutazione).
10. In conclusione, le censure riproposte dall’appellata sono infondate e devono essere respinte.
11. Pertanto, in accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e previa reiezione delle censure riproposte in questa sede, la sentenza appellata va riformata, con rigetto del ricorso di primo grado.
11. Considerata la relativa novità di alcune delle questioni affrontate, le spese del doppio grado di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.
L’appellata dovrà rimborsare all’Amministrazione il contributo unificato che ha anticipato per la proposizione del gravame, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis. 1., del d.P.R. 115/2002.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 653 del 2015, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche private menzionate nella sentenza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore
Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato: altri chiarimenti sull’interdittiva antimafia proviene da Giurdanella.it.

In primo luogo il Collegio ha richiamato le recenti pronunce dello stesso Consiglio con cui (Cons., St., sez. III, 7 marzo 2016, n. 923), è stato escluso qualsivoglia automatismo tra l’adozione di un’interdittiva antimafia e la sua conseguente estensione alle imprese legate da vincoli associativi a quella attinta dalla prima misura, ma reputa di dover chiarire i contenuti e i limiti del predetto principio, in esito ad un diverso percorso ricostruttivo, che tiene conto anche dei principi enunciati dalla sentenza Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743, la quale ha precisato che il fondamento logico della funzione provvedimentale in esame dev’essere rintracciato nell’esigenza di contrastare il fenomeno dell’inquinamento mafioso delle attività economiche per mezzo dell’estromissione dal perimetro della contrattazione pubblica delle imprese che, in esito alla formulazione di un giudizio probabilistico di permeabilità alla criminalità organizzata di stampo mafioso, abbiano irrimediabilmente perduto quella «fiducia sulla serietà e sulla moralità dell’imprenditore» che costituisce l’indefettibile presupposto della capacità di accedere ai rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

Il Collegio ha cercato poi di sintetizzare i principi nella peculiare fattispecie delle c.d. «informative a cascata».

Ha precisato che a fronte della costituzione di una nuova società, tra un’impresa legittimamente colpita da un’interdittiva e un altro soggetto imprenditoriale, possa ragionevolmente presumersi l’estensione del giudizio di pericolo di inquinamento mafioso sia alla nuova società, sia alla seconda impresa, divenuta socia di quest’ultima, insieme a quella inizialmente ritenuta esposta al rischio di permeabilità alle influenze criminali.

In questo caso, uno degli indici del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa – di per sé sufficiente a giustificare l’emanazione di una interdittiva antimafia – è stato identificato nella instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 26 maggio 2016, n. 2232). Perché possa presumersi il ‘contagio’ alla seconda impresa della ‘mafiosità’ della prima è, ovviamente, necessario che la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici.

Pertanto la costituzione di un nuovo e stabile soggetto giuridico tra le due imprese permette di estendere le controindicazioni antimafia anche alle imprese partecipate o socie di quella già verificata come ‘mafiosa’, mentre non altrettanto può essere affermato – quando non vi siano elementi tali da evidenziare la consapevolezza della realtà ‘mafiosa’ – per la mera ed episodica associazione temporanea tra le due imprese o per la sussistenza tra di esse di ‘inconsapevoli’ relazioni commerciali (che risultano, da sole, inidonee, in difetto di ulteriori elementi di riscontro, a legittimare l’adozione di un’interdittiva nei confronti della società con cui quella controindicata ha concluso singole transazioni od episodiche operazioni economiche).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 02774/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2016, proposto dal Ministero dell’Interno e dall’U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

IPI Impresa Pulizie Industriali s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Francesco Giojelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

nei confronti di

Il Comune di Nettuno;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sez. II bis, n. 8690/2015, resa tra le parti, concernente la risoluzione di un contratto per il servizio di igiene pubblica a seguito di informativa antimafia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IPI Impresa Pulizie Industriali s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti l’Avvocato Angelo Clarizia e l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio accoglieva il ricorso proposto dalla Società I.P.I Impresa Pulizie Industriali S.r.l. (d’ora innanzi IPI) avverso l’interdittiva antimafia emessa nei suoi confronti dall’U.T.G di Roma, con atto n. 137448/Area 1 Bis/OSP del 16 giugno 2014, e il provvedimento, conseguente, di risoluzione del contratto avente ad oggetto il «servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani con modalità porta a porta e servizi di nettezza urbana e connessi», emanato in data 24 luglio 2014 dal Comune di Nettuno.

Il giudizio di illegittimità veniva formulato sulla base del decisivo rilievo che l’informativa impugnata dalla ricorrente era (rimasta) sprovvista di idoneo supporto motivazionale e istruttorio, per effetto dell’intervenuto annullamento, da parte del TAR per la Campania (con le sentenze nn. 6606, 6067, 6068 e 6069 del 2014), della presupposta interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta in data 18 aprile 2014 nei confronti dell’impresa individuale Alb. Paci. e che era stata posta ad esclusivo fondamento dell’interdittiva gravata (in ragione della costituzione tra la predetta impresa, per la quota del 40%, e la società odierna ricorrente, per la quota del 60%, della società consortile Caserta Ambiente).

Avverso la predetta decisione proponeva appello il Ministero dell’interno, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma.

Resisteva la IPI, difendendo, a sua volta, la decisione appellata e contestando la fondatezza dell’appello, del quale chiedeva il rigetto.

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 26 maggio 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura di Caserta il 16 giugno 2014 nei confronti dell’IPI (unitamente agli atti presupposti e direttamente consequenziali), sotto il peculiare profilo della rilevanza delle vicende contenziose che hanno interessato la presupposta informativa emessa dalla medesima Prefettura nei confronti dell’impresa Alb. Paci. (e che era stata posta a fondamento di quella qui controversa, in considerazione della costituzione tra le due predette imprese della società consortile Caserta Ambiente).

Mentre, infatti, i giudici di prima istanza hanno motivato il giudizio di illegittimità dell’interdittiva emessa nei riguardi dell’IPI con il rilievo dell’assenza, in essa, di idoneo apprezzamento in ordine al pericolo di condizionamento mafioso che consentisse di accertarne l’insensibilità agli effetti della decisione di annullamento, in primo grado, della presupposta interdittiva adottata nei confronti dell’impresa Alb. Paci. (socia, insieme alla IPI, nella Caserta Ambiente), il Ministero appellante allega, a sostegno dell’impugnazione, la sopravvenuta sentenza del Consiglio di Stato (n. 5437 del 2015), con cui è stata riformata la citata sentenza (di annullamento) del TAR per la Campania e, quindi, sono state definitivamente respinte le censure proposte contro l’informativa ostativa emanata nei riguardi della suddetta impresa individuale.

2.- L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni che seguono, e dev’essere accolto.

3.- Se è vero, infatti, che l’interdittiva che ha colpito l’IPI risulta esclusivamente fondata sul legame consortile che la legava all’impresa individuale Alb. Paci. (per effetto della costituzione, quali uniche due socie, della Caserta Ambiente SCARL), è anche vero che il definitivo e vincolante accertamento (con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5437 del 2015) della legittimità dell’interdittiva emessa nei confronti della seconda implica, quale automatico corollario, il riconoscimento dell’idoneità di quest’ultima a fondare l’informativa ostativa nella specie controversa.

Ne consegue che la decisione appellata, siccome emessa sulla base dell’unico rilievo di fatto dell’intervenuto annullamento dell’interdittiva “originaria”, dev’essere riformata, per essere stato successivamente e definitivamente smentito il presupposto logico su cui era stata assunta (e, cioè, l’illegittimità dell’informativa negativa che aveva colpito Alb. Paci. e la sua idoneità ad inficiare, per invalidità derivata, quella che aveva conseguentemente interessato IPI).

4.- Né vale, di contro, obiettare, come fa la società appellata (riproponendo, ai sensi dell’art.101, comma 2, c.p.a., i motivi rimasti assorbiti nella decisione di primo grado), l’inidoneità, di per sé, dell’adozione di un’interdittiva nei confronti di un’impresa a determinare “a cascata” la valida emissione di informative negative nei confronti di società legate alla prima da vincoli societari o consortili.

4.1- La questione, riassumibile nel problema della legittimità di interdittive antimafia esclusivamente fondate sul rilievo della sussistenza di legami associativi stabili tra l’impresa colpita dall’informativa ostativa e quella gravata da un’interdittiva precedente e senza, quindi, diversi e ulteriori addebiti rivolti alla prima, merita una disamina attenta e impone dei necessari chiarimenti.

4.2- Il Collegio non ignora che la Sezione, con una recente decisione (Cons., St., sez. III, 7 marzo 2016, n. 923), ha escluso qualsivoglia automatismo tra l’adozione di un’interdittiva antimafia e la sua conseguente estensione alle imprese legate da vincoli associativi a quella attinta dalla prima misura, ma reputa di dover chiarire i contenuti e i limiti del predetto principio, in esito ad un diverso percorso ricostruttivo, che tiene conto anche dei principi enunciati dalla sentenza Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743.

4.3- Deve premettersi, in via generale, che la misura dell’interdittiva antimafia obbedisce a una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale e non postula, come tale, l’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4693), potendo, perciò, restare legittimata anche dal solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo (anche se non la certezza) di infiltrazioni della criminalità organizzata nell’attività imprenditoriale (Cons. St., sez. III, 1° settembre 2014, n.4441).

E’ stato, inoltre, ulteriormente precisato (Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743) che il fondamento logico della funzione provvedimentale in esame dev’essere rintracciato nell’esigenza di contrastare il fenomeno dell’inquinamento mafioso delle attività economiche per mezzo dell’estromissione dal perimetro della contrattazione pubblica delle imprese che, in esito alla formulazione di un giudizio probabilistico di permeabilità alla criminalità organizzata di stampo mafioso, abbiano irrimediabilmente perduto quella «fiducia sulla serietà e sulla moralità dell’imprenditore» che costituisce l’indefettibile presupposto della capacità di accedere ai rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni.

In altri termini, la misura in questione serve a precludere ad imprese che abbiano perso la fiducia delle Istituzioni sulla loro affidabilità e sulla loro trasparenza di costituire o di conservare rapporti negoziali con l’Amministrazione, al fine di contrastare, in una logica di prevenzione, ma anche di repressione, l’infiltrazione nell’ordine economico di organizzazione criminali di stampo mafioso.

La ragione fondante del provvedimento in esame dev’essere, in definitiva, rinvenuta nella più efficace tutela dell’interesse pubblico alla limitazione del novero delle imprese ammesse alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni a quelle (sole) che meritano la (imprescindibile) fiducia sulla liceità dell’oggetto e dello scopo dell’attività imprenditoriale.

Al fine di realizzare nella misura più satisfattiva il predetto interesse, risulta, di conseguenza, sufficiente il mero pericolo della «perdita di fiducia», e, quindi, il solo sospetto che l’attività d’impresa sia permeabile a condizionamenti mafiosi, non risultando, perciò, necessaria, perché sia integrato il requisito relativo al (sopravvenuto) difetto della meritevolezza della fiducia, la dimostrazione dell’infiltrazione criminale nella gestione della società esposta al predetto rischio.

4.4- Così chiariti presupposti, contenuti e finalità dell’istituto dell’informativa antimafia, occorre farsi carico di declinarne i pertinenti principi nella peculiare fattispecie delle c.d. «informative a cascata», per come sopra descritte.

4.5- Reputa, al riguardo, il Collegio che, a fronte della costituzione di una nuova società, tra un’impresa legittimamente colpita da un’interdittiva e un altro soggetto imprenditoriale, possa ragionevolmente presumersi l’estensione del giudizio di pericolo di inquinamento mafioso sia alla nuova società, sia alla seconda impresa, divenuta socia di quest’ultima, insieme a quella inizialmente ritenuta esposta al rischio di permeabilità alle influenze criminali.

Questa conclusione costituisce l’approdo dell’iter argomentativo di seguito sintetizzato.

4.6- Uno degli indici del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’attività d’impresa – di per sé sufficiente a giustificare l’emanazione di una interdittiva antimafia – è stato identificato nella instaurazione di rapporti commerciali o associativi tra un’impresa e una società già ritenuta esposta al rischio di influenza criminale (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 26 maggio 2016, n. 2232).

La ratio di tale regola dev’essere, in particolare, rinvenuta nella valenza sintomatica (del rischio di collusioni illecite con organizzazioni mafiose) attribuibile a cointeressenze economiche particolarmente pregnanti tra un’impresa certamente gravata da controindicazioni antimafia e un’altra che fa affari con essa.

Perché possa presumersi il ‘contagio’ alla seconda impresa della ‘mafiosità’ della prima è, ovviamente, necessario che la natura, la consistenza e i contenuti delle modalità di collaborazione tra le due imprese siano idonei a rivelare il carattere illecito dei legami stretti tra i due operatori economici.

Là dove, in particolare, l’analisi dei rapporti tra le due imprese manifesti una plausibile condivisione di finalità illecite e una verosimile convergenza verso l’assoggettamento agli interessi criminali di organizzazioni mafiose, desumibili, ad esempio, dalla stabilità, dalla persistenza e dalla intensità dei vincoli associativi o delle relazioni commerciali, può presumersi l’esistenza di un sodalizio criminoso tra i due operatori.

Là dove, viceversa, l’esame dei contatti tra le società riveli il carattere del tutto episodico, inconsistente o remoto delle relazioni d’impresa, deve escludersi l’automatico trasferimento delle controindicazioni antimafia dalla prima alla seconda società.

Mentre, infatti, nella prima ipotesi la continuità e la particolare qualificazione della collaborazione tra le imprese giustifica il convincimento, seppur in termini prognostici e probabilistici, che l’impresa ’mafiosa’ trasmetta alla seconda il suo corredo di controindicazioni antimafia, potendosi presumere che la prima scelga come partner un soggetto già colluso o, comunque, permeabile agli interessi criminali a cui essa resta assoggettata (o che, addirittura, interpreta e persegue), nel secondo caso, al contrario, il carattere del tutto sporadico e scarsamente significativo dei contatti tra i due operatori impedisce di formulare la predetta valutazione (in presenza di ulteriori e diversi indici sintomatici).

Il più immediato corollario delle considerazioni che precedono è che la costituzione di un nuovo e stabile soggetto giuridico tra le due imprese permette di estendere le controindicazioni antimafia anche alle imprese partecipate o socie di quella già verificata come ‘mafiosa’, mentre non altrettanto può essere affermato – quando non vi siano elementi tali da evidenziare la consapevolezza della realtà ‘mafiosa’ – per la mera ed episodica associazione temporanea tra le due imprese o per la sussistenza tra di esse di ‘inconsapevoli’ relazioni commerciali (che risultano, da sole, inidonee, in difetto di ulteriori elementi di riscontro, a legittimare l’adozione di un’interdittiva nei confronti della società con cui quella controindicata ha concluso singole transazioni od episodiche operazioni economiche).

La regola appena affermata si rivela, peraltro, quella più coerente con la ratio dell’istituto in esame, per come sopra identificata, non potendo certo considerarsi meritevole di quella fiducia delle Istituzioni, che costituisce un presupposto ontologico ed indefettibile dell’accesso alla contrattazione pubblica, una società partecipata da un’impresa esposta al pericolo di infiltrazioni mafiose, socia di quest’ultima o comunque consapevole della sua realtà mafiosa.

4.7- In coerenza con il parametro valutativo appena tracciato, deve, infatti, riconoscersi che la costituzione di una società tra un’impresa già destinataria di una interdittiva antimafia e un’altra sola impresa (che detiene una quota significativa della nuova società) integra senz’altro gli estremi di quella situazione che consente (anzi: impone) di reputare automaticamente estesa a quest’ultima la valutazione sulla permeabilità mafiosa già posta a fondamento dell’informativa ostativa nei riguardi della prima.

La costituzione di un vincolo stabile e qualificato, come quello ravvisabile tra i due soci di una società, fonda, in particolare, la presunzione che la seconda impresa (quella, cioè, non già attinta da un’interdittiva), sia stata scelta per la condivisione degli interessi inquinati e illeciti già ravvisati nella gestione della prima.

Appare, segnatamente, del tutto plausibile inferire dalla scelta del partner per la costituzione di una nuova società la presupposta (e logica) comunanza di interessi illeciti tra le due imprese.

Mentre risulta, invero, del tutto improbabile che un’impresa già attinta da sospetti di permeabilità mafiosa selezioni, come socio, un’impresa del tutto estranea al circuito criminoso nel quale essa orbita o che, in ogni caso, accetti la proposta di collaborazione di un operatore del tutto impermeabile ad interessi contigui alla criminalità organizzata, appare, al contrario, del tutto verosimile che l’intesa di sinergie imprenditoriali ascrivibile a un’impresa certamente ‘mafiosa’ obbedisca al medesimo disegno illecito di asservimento agli interessi delle organizzazioni criminali.

Risulta, in altri termini, estremamente probabile che, secondo l’id quod plerumque accidit, il legame societario trasmodi, nella fattispecie considerata, in sodalizio criminale o che, addirittura, quest’ultimo costituisca la causa della costituzione del vincolo associativo.

L’elevata verosimiglianza che la nuova società sia costituita al fine di perseguire più efficacemente gli scopi illeciti delle organizzazioni criminali con cui una delle due imprese risulta collusa e l’estrema improbabilità che l’operazione societaria resti immune da condizionamenti mafiosi e impermeabile a qualsivoglia tentativo di condizionamento consentono, in definitiva, di utilizzare la relativa presunzione quale fondamento di un’interdittiva che colpisca sia la nuova società, in via autonoma, sia il nuovo socio.

Queste ultime tipologie di interdittive restano, in definitiva, giustificate dal mero rilievo della partecipazione alla nuova società di un’impresa già gravata da un’informativa ostativa e non necessitano dell’allegazione di ulteriori e diversi indici sintomatici.

La pregnanza del predetto indice, infatti, consente l’adozione dell’interdittiva solo sulla base di esso, come deve intendersi consentito quando l’unico indizio ravvisato risulti univocamente significativo del pericolo di infiltrazione mafiosa (come già rilevato da Cons. St., sez. III, n. 1743 del 2016, cit.).

Rimane, in ogni caso, integra la possibilità della seconda impresa di smentire tale presunzione e di superarne, quindi, la relativa valenza probatoria.

5- Così riscostruiti, in astratto, i canoni che devono presidiare l’esercizio della potestà in questione in relazione alle c.d. «informative a cascata», se ne deve verificare il rispetto nella fattispecie controversa.

5.1- Occorre, al riguardo, premettere, in fatto, che l’impresa Alb. Paci. è socia, con una quota del 40%, della società consortile a responsabilità limitata Caserta Ambiente, nella quale la IPI detiene la restante quota del 60%, e che le censure rivolte contro l’interdittiva antimafia adottata dalla Prefettura di Caserta contro la prima impresa in data 18 aprile 2014 sono state respinte (con statuizione definitiva) dal Consiglio di Stato (con la citata sentenza n. 5437 del 2015), sulla base delle condivise argomentazioni ivi dettagliate (e da intendersi qui integralmente richiamate).

5.2- In applicazione dei principi sopra affermati deve, dunque, giudicarsi legittima anche la conseguente interdittiva emessa nei riguardi della IPI, quale (unica) socia della Alb. Paci. nella Caserta Ambiente SCARL.

5.3- Nè vale, di contro, negare il carattere stabile, qualificato e attuale del vincolo societario esistente tra le due imprese.

5.4- Quanto alla stabilità, per un verso, la configurazione giuridica astratta del modello della società consortile, per come rinvenibile nelle disposizioni del codice civile richiamate dall’art. 276 del d.P.R. n.207 del 2010, è connotata dalla durevolezza, dalla serietà e dalla consistenza del vincolo negoziale assunto dai soci, risultando, peraltro, che, oltre che per l’espletamento del servizio di igiene urbana in favore del Comune di Caserta, come rappresentato dalla stessa IPI nella memoria in data 24 marzo 2016, la Caserta Ambiente SCARL è stata, quantomeno, utilizzata come strumento per l’esecuzione di analogo contratto, della cui legittima risoluzione, infatti, si discute nella presente causa, in favore del Comune di Nettuno (con ciò restando escluso che la società consortile fosse stata costituita per l’esecuzione di un solo appalto di servizi).

5.5- In merito alla qualificazione del vincolo consortile, va osservato che la rilevanza attribuita dall’ordinamento, in subiecta materia, al vincolo consortile è ricavabile dall’art.85, comma 2, lett. b), d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, che, laddove dispone la riferibilità della documentazione antimafia anche ai consorziati delle società consortili che detengano una partecipazione superiore al dieci per cento, ha evidentemente inteso estendere le verifiche amministrative antimafia anche alle imprese socie di società consortili, con ciò confermando la pregnanza, ai fini che qui rilevano, dei legami consortili, che non possono pertanto, essere derubricati ad impegni occasionali, instabili o irrilevanti.

5.6- In ordine all’attualità, si osserva che la circostanza dell’estromissione dalla società consortile dell’impresa Alb. Paci. (in una data successiva a quella di adozione della nota interdittiva che l’aveva colpita) si rivela ininfluente, ai fini che qui rilevano, in quanto la valutazione contestata si appunta al momento genetico del vincolo consortile e si fonda proprio sull’originaria opzione sinergica tra le due imprese consorziate, sicchè il tardivo scioglimento del vincolo non rileva in alcun modo ad inficiare l’attendibilità del giudizio della Prefettura.

5.7- Risulta, da ultimo, inconferente l’argomento che si fonda sulla portata precettiva dell’art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs., n.163 del 2006 (allora vigente) e, in particolare, sull’ininfluenza, ai fini della prosecuzione dell’appalto, della misura antimafia che ha colpito un’impresa raggruppata, atteso che, nella fattispecie in esame, si versa nella diversa ipotesi di una società consortile, che, come già rilevato, implica un vincolo giuridico del tutto differente, quanto a consistenza e ad efficacia, da quello del raggruppamento temporaneo di imprese o del consorzio ordinario di concorrenti (ai quali resta esclusivamente dedicata la disposizione legislativa invocata).

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello del Ministero e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti dinanzi al TAR.

7.- Le spese dei due gradi seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 819 del 2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso n. 10596 del 2014 e i motivi aggiunti proposti in primo grado e condanna la IPI S.r.l. a rifondere al Ministero dell’interno le spese di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi Euro 5.000,00, oltre accessori di legge (se dovuti).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Interdittive antimafia a cascata: chiarimenti dal Consiglio di Stato proviene da Giurdanella.it.