Il contesto normativo

Prima di analizzare gli interrogativi posti dall’Ordinanza, si ricorda che il Nuovo Codice degli appalti prevede (D.Lgs 36/2023) l’esclusione automatica dell’operatore economico: “che [abbia] commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali“, (art. 94, comma 6).

All’articolo successivo si stabilisce, inoltre, che: “la stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali“, (art. 95, comma 2).

In materia di violazioni fiscali e contributive, pertanto, il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha confermato quanto stabilito dalla previgente disciplina (il D.Lgs 50/2016 e le successive modifiche).

La ricostruzione della vicenda

Tornando all’Ordinanza in questione, essa è intervenuta in un giudizio riguardante una procedura ad evidenza pubblica, caratterizzata da alcune irregolarità tributarie gravanti su un operatore economico partecipante, ma mai comunicate alla S.A.
Nel caso di specie, le contestazioni riguardavano il mancato versamento del contributo unificato e delle relative sanzioni per una serie di giudizi pregressi.
Tali violazioni, tuttavia, non risultavano dal Durc trasmesso dalla Agenzia delle Entrate, in cui si attestava la regolarità contabile dell’operatore.

Le pregresse Adunanze Plenarie in materia

Considerati tali fatti, in merito alla rilevanza escludente dei menzionati omessi versamenti, sono stati menzionati due consolidati orientamenti giurisprudenziali:

– “l’indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata – per l’appunto – attraverso le anzi dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione)“, cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 4 maggio 2012, n. 8;

– “l’ulteriore consolidato principio (dall’Adunanza plenaria nella sent. 20 luglio 2015, n. 8), riveniente dalla richiamata regola […] secondo cui, “proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A (…). E tale specifico onere di continuità in corso di gara del possesso dei requisiti, è appena il caso di rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, […] ma è altresì non sproporzionato […]”, cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 20 luglio 2015, n. 8.

In considerazione della vicenda in esame, il Consiglio di Stato, sez. III, con Ordinanza del 4 gennaio 2024, n. 161, ha ritenuto che la contestuale applicazione dei consolidati orientamenti menzionati potesse portare ad esiti suscettibili di contraddire o l’uno o l’altro degli indirizzi medesimi.

I quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria

In particolar modo, i tre quesiti posti nell’Ordinanza sono stati:

“i) se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;

ii) se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;

iii) se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa“.

Si attende, pertanto, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria in materia.

Il testo completo dell’Ordinanza di rimessione è fruibile a questo link.

Avevamo già parlato di regolarità fiscale nel corso di una procedura ad evidenza pubblica qui e qui.

Per una richiesta di consulenza in materia è possibile scrivere al seguente indirizzo e-mail: consulenza@giurdanella.it

L'articolo Rimessione all’Adunanza Plenaria: la regolarità fiscale nelle procedure di gara proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Valle D’Aosta (Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36), ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione, anche in caso di DURC irregolare, presuppone comunque il prerequisito del pubblico interesse, che non c’è nel momento in cui l’aggiudicatario ha provveduto a regolarizzare la propria posizione in maniera tempestiva.

Le cause di esclusione per carenza di requisiti ex. art. 80 si applicano soltanto prima dell’aggiudicazione

Il Consiglio di Stato n. 4039/2018, citato dal medesimo TAR Aosta, ha affermato, riferendosi all’art. 80, comma 6, che “la disposizione” in base alla quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 dell’art. 80 medesimo, “non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie”.

Il Tar ritiene che questo principio contrasti con un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme del d.lgs 50/16.

Dall’esegesi dell’articolo in esame il TAR ricava che la procedura di affidamento, in senso lato, può essere suddivisa in tre fasi:

– la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva;

– la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto;

– la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.

Il provvedimento di esclusione in senso stretto, quindi, può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs 50/16, non sono ammissibili.

Dopo l’aggiudicazione rimane solo il potere di autotutela della PA

Pertanto, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, secondo la sentenza del giudice di merito  permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90.

Con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede, in alternativa:

– sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

– un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento,

– una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione.

L’illegittimità della revoca in caso di aggiudicatario che ha provveduto a regolarizzare la propria posizione

Secondo i giudici amministrativi, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8 per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.

Ne consegue che nessun interesse pubblico può giustificare la revoca di un aggiudicazione, in presenza di irregolarità contributive sopravvenute, se l’aggiudicatario ha fatto tempestiva richiesta di dilatazione del debito verso l’INPS.

Un provvedimento di revoca in questi casi è del tutto ingiustificato e come tale illegittimo, anche perché, la P.A. invece di consentire alla parte potenziale contraente (e non più mero partecipante alla fase di gara) di dimostrare la propria affidabilità in proiezione della futura stipula del contratto, non ha valorizzato gli elementi documentali dalla stessa offerti relativamente alla regolarizzazione del debito Inps.

In allegato la sentenza completa Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36

L'articolo Durc irregolare dopo l’aggiudicazione, illegittima la revoca proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo ha rilevato che non vi è, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato,  unanimità di vedute.

Infatti, secondo un primo orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769),  il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo;

Altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato invece che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il Collegio inoltre ricorda che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

A fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ha ritenuto di dover confermare la propria posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Ad avviso del Collegio tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, (Sez. III, n. 1733/2015), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».

Di seguito il testo della sentenza.

***

N. 11095/2015 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14168 del 2014, proposto dalla società L.A.F.A.P. Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Mariani ed elettivamente domiciliati in Roma, piazza Barberini n. 14, presso lo studio dell’avvocato Cinzia Trivelloni;

contro

– Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanna Albanese, con la quale è elettivamente domiciliato in Roma, via IV novembre n. 119/A, presso l’avvocatura della Città Metropolitana di Roma Capitale;
– I.N.A.I.L. in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabiola Campi, Lorella Frasconà e Giandomenico Catalano, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Pierluigi da Palestrina n.8;

nei confronti di

società Ircop Spa, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dei seguenti atti: A) verbale del 14 aprile 2015, con il quale il RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl è stato escluso dalla gara d’appalto bandita dalla Città Metropolitana di Roma Capitale per adeguamento normativa antincendio ; B) comunicazione del 14 aprile 2015, recante la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, del codice degli appalti; C) comunicazione del 14 aprile 2015, recante la nuova aggiudicazione provvisoria della gara in favore della società Ircop Spa; D) comunicazione del 29 aprile 2015, relativa alla aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Ircop Spa; E) D.U.R.C. rilasciato dall’I.N.A.I.L. di Foligno in data 27 marzo 2015 con il quale ha attestato che la società L.A.F.A.P. Srl non risulta regolare alla data del 24 febbraio 2015 in quanto non ha versato i premi assicurativi per l’anno 2015, per un importo di euro 505,77; E) comunicazione del 27 marzo 2015, recante il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990; ogni altro atto connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Roma Capitale e dell’I.N.A.I.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In punto di fatto la società ricorrente riferisce quanto segue: A) in data 20 febbraio 2015 essa ha presentato la domanda di partecipazione alla gara in epigrafe indicata in RTI con la società DO.RO.P. Srl, producendo la prescritta dichiarazione relativa all’assenza di violazioni ostative al rilascio del D.U.R.C.; B) in data 26 febbraio 2015 la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl ed ha, quindi, chiesto ad entrambe le società di produrre il D.U.R.C. riferito alla data del 24 febbraio 2015 (termine previsto per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara); C) l’I.N.A.I.L. di Foligno con il D.U.R.C. rilasciato in data 27 marzo 2015 ha attestato che la medesima società L.A.F.A.P. Srl alla data del 24 febbraio 2015 non risultava in regola, perché il versamento dei premi assicurativi per l’anno 2015, per un importo pari ad euro 505,77, era stato effettuato in data 27 febbraio 2015; D) a seguito della contestazione formulata in data 27 marzo 2015 dalla stazione appaltante, alla stessa è stato rappresentato che in data 16 febbraio 2015 era stato dato incarico al consulente del lavoro della società di richiedere la rateizzazione delle somme dovute all’I.N.A.I.L. dalla società stessa, ma – a causa di ritardi imputabili soltanto al consulente del lavoro – il versamento della somma pari euro 505,77 (a titolo di acconto sulla somma complessivamente dovuta) è stato effettuato solo in data 27 febbraio 2015 e la presentazione dell’istanza di rateizzazione è avvenuta solo in data 4 marzo 2015; E) con provvedimento del 14 aprile 2015 il RTI tra le società DO.RO.P. Srl e L.A.F.A.P. Srl è stato escluso dalla gara.

2. Avverso i provvedimenti impugnati la società ricorrente deduce una sola censura, incentrata sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti e dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti e difetto di motivazione. La società ricorrente – premesso che l’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti esclude dalle gare pubbliche le imprese che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti” – preliminarmente afferma che, secondo la più recente giurisprudenza, le questioni attinenti alla regolarità del D.U.R.C. rientrano nella giurisdizione del Giudice amministrativo. Quindi la ricorrente sostiene che il suo inadempimento all’obbligo contributivo non può ritenersi definitivamente accertato alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in quanto: A) l’art. 38 del codice degli appalti deve essere letto in combinato disposto con l’art. 31 del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, che ha generalizzato l’obbligo di attivazione del preavviso di accertamento negativo prima dell’emissione di tutte le tipologie di D.U.R.C.; B) anche la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781) ha riconosciuto che l’art. 31 del decreto legge n. 69/2013, convertito dalla legge n. 98/2013, ha implicitamente modificato l’art. 38 del codice degli appalti, nella parte in cui prevede che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara; C) nel caso in esame l’I.N.A.I.L., prima di emettere il D.U.R.C. negativo, non ha adottato il prescritto invito a regolarizzare la posizione contributiva nel termine massimo di 15 giorni.

3. La Città Metropolitana di Roma Capitale con memoria in data 29 maggio 2015 ha chiesto il rigetto del ricorso evidenziando, in particolare, quanto segue: A) le risultanze di un D.U.R.C. negativo si impongono alla stazione appaltante, che non può disattenderne i contenuti; B) nel caso in esame la società ricorrente ha presentato un’istanza di rateizzazione del suo debito contributivo solo in data 4 marzo 2015 e tale istanza è stata approvata dall’I.N.A.I.L. solo in data 27 marzo 2015, a distanza di oltre un mese dalla data fissata per le domande di partecipazione alla gara, mentre nessun rilievo possono assumere le giustificazioni addotte dalla società stessa in merito ai ritardi imputabili al suo consulente del lavoro; C) non può essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale invocato da controparte, perché incoraggia pratiche dilatorie dei versamenti contributivi e viola il principio della par condicio degli operatori che partecipano alla gara; D) merita invece di essere condiviso il diverso orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 874; id., Sez. IV, 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale la procedura di regolarizzazione non assume alcun rilievo ai fini dell’emissione del c.d. D.U.R.C. esterno, ossia in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai soggetti che prendono parte alle gare d’appalto

4. Anche l’I.N.A.I.L. con memoria in data 29 maggio 2015 – oltre ad eccepire il difetto di giurisdizione di questo Tribunale – ha chiesto il rigetto del ricorso evidenziando, in particolare, che il mancato invito a regolare la posizione contributiva non vizia il D.U.R.C. negativo adottato nei confronti della ricorrente.

5. Questa Sezione con l’ordinanza 4 giugno 2015, n. 2343, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla società ricorrente.

6. La società ricorrente: A) con memoria depositata in data 19 giugno 2015 ha insistito per l’accoglimento del ricorso evidenziando, in particolare, che ai fini dell’applicazione dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 nessun rilievo assume la distinzione – sulla quale invece fanno leva le difese delle controparti – tra il c.d. D.U.R.C. interno, ossia quello richiesto dal diretto interessato, ed il c.d. D.U.R.C. esterno, ossia quello richiesto dalla stazione appaltante in sede di verifica delle dichiarazioni rese dai soggetti che partecipano alla gara, perché tale distinzione contrasta con la ratio e la lettera della norma; B) con successiva memoria depositata in data 19 giugno 2015 ha richiamato la circolare n. 126 emessa dall’INPS in data 26 giugno 2015, con la quale è stato precisato che la procedura di regolarizzazione della posizione contributiva deve essere attivata anche per qualificare come “definitivamente accertate”, ai sensi dell’articolo 38 del codice degli appalti, le violazioni gravi alle norme in materia di contributi previdenziali.

7. Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2015 il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’art. 38, comma 1, lett. i), nel prevedere quale causa di esclusione dalle gare pubbliche la commissione di violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, richiede congiuntamente che le violazioni siano non solo “gravi”, ma anche “definitivamente accertate”. Ciò posto, si deve preliminarmente rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781), il D.U.R.C. si configura come una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso e, quindi, il giudice amministrativo ben può verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del D.U.R.C., quando esso sia stato posto a base di un provvedimento emesso nel corso di una gara d’appalto. Infatti, posto che l’accertamento in ordine alla regolarità contributiva costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale, l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta la stazione appaltante all’esito di tale attività valutativa. Il giudice amministrativo verifica, dunque, se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 cod. proc. amm., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del cod. proc. amm., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a procedure di affidamento di pubblici. In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione. Ne consegue che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’I.N.A.I.L. non può essere accolta.

2. Passando al merito, giova evidenziare che non è controversa la situazione di fatto che ha indotto l’INAIL di Foligno ad emettere in data 27 marzo 2015 un D.U.R.C. negativo nei confronti della società ricorrente. Infatti non v’è dubbio che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (24 febbraio 2015) la ricorrente versasse in una situazione di irregolarità contributiva. Assume allora rilievo decisivo stabilire se – come dedotto con la suesposta censura – la violazione non potesse comunque ritenersi “definitivamente accertata” perché l’emissione del D.U.R.C. negativo non era stata preceduta dall’invito previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, secondo il quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

3. A tal riguardo il Collegio osserva che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”. Innanzi tutto si deve dare atto dell’orientamento richiamato dall’Amministrazione resistente e dall’I.N.A.I.L. (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale: A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo; B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume. Tuttavia a fronte di tale orientamento, altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Una speciale menzione merita poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733) può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine si deve rammentare che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

4. Ebbene, a fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ritiene di dover confermare in questa sede la posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Del resto tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato dalle considerazioni svolte in una delle pronunce già ricordate (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1733/2015 cit.), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».

5. Stante quanto precede, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Infatti, in assenza dell’assegnazione del suddetto termine di quindici giorni, il D.U.R.C. negativo rilasciato dall’I.N.A.I.L. di Foligno era irrimediabilmente viziato ed era, quindi, inidoneo a comportare la esclusione della ricorrente in quanto la violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato effettuato il pagamento di quanto dovuto in base al piano di rateizzazione del debito contributivo (ossia il versamento della somma pari euro 505,77). Per l’effetto si deve disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

6. Tenuto conto dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali innanzi evidenziati, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6188/2014, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto D’Agostino, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In particolare, la pronuncia si inserisce nel solco della giurisprudenza relativa al rapporto intercorrente tra l’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice degli appalti, che sancisce l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento, ovvero l’impossibilità di stipulare contratti da parte dei soggetti che hanno commesso violazioni gravi, accertate in maniera definitiva alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, e l’art. 31, comma 8, del D.lgs. 69/2013, il quale prevede che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato (…) a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita’”.

Ora, una parte della giurisprudenza, tra cui la recentissima sentenza del 16 febbraio 2015 del Consiglio di Stato, sostiene che tale ultima disposizione abbia modificato, per incompatibilità, la prescrizione dell’art. 38 del codice, nella misura in cui il requisito della regolarità contributiva deve ritenersi sussistente non più al momento della domanda di ammissione alla procedura, quanto, piuttosto, alla scadenza dei 15 giorni assegnati dall’ente per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il Tar siciliano, invece, non condivide tale orientamento, asserendo che con riguardo alle ipotesi di verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), e di aggiudicazione del contratto di cui all’art. 11, comma 8 del codice, il requisito della regolarità contributiva debba sussistere al momento della dichiarazione, essendo preclusa una regolarizzazione postuma.

In particolare, i giudici palermitani hanno motivato tale assunto affermando che, se si aderisse all’opinione contraria, si determinerebbe un’interpretazione abrogatrice dell’art. 38, comma 1, lett. i) del codice e si sovvertirebbe il principio, posto a tutela della parità di trattamento, del possesso dei requisiti generali per tutta la durata della gara. Aderendo alla contraria opinione si finirebbe per negare che la regolarità contributiva costituisca un requisito necessario ai fini della partecipazione alla gara, dal momento che sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che siano disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva.

Inoltre, essi hanno sottolineato un’ulteriore conseguenza negativa, che deriverebbe dall’accoglimento dell’opinione opposta, consistente nella dilatazione dei tempi di gara dovuta al rilascio in un tempo più lungo del DURC, di quello che invece occorrerebbe effettuando un mero riscontro della regolarità alla data della dichiarazione.

Rimane, dunque, aperta la questione, in attesa che la giurisprudenza giunga ad una posizione condivisa e dirima i dubbi circa le modalità di coordinamento tra le due norme.

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In relazione all’art. 45 della Direttiva 18/2004, il Consiglio di Stato ha evidenziato, sostanzialmente, due problematiche afferenti la normativa italiana dal punto di vista della tempistica. Infatti, in primo luogo, la normativa italiana prevede l’acquisizione “d’ufficio” del DURC alla data di partecipazione alle gare, mentre l’art. 45 Dir. 18/2004/CE dispone l’allegazione del DURC da parte del concorrente all’atto dell’aggiudicazione; in tal modo il sistema italiano, prevedendo “il controllo d’ufficio e storico della regolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, contrasta con la ratio ed il tenore dell’art. 45”. Inoltre, l’art. 45 Direttiva 18/2004 richiede la regolarità “attuale”, nel senso che detta deve “sussistere al momento dell’esclusione”, mentre l’ordinamento italiano dà rilievo all’“inadempimento storico”, che ha, tuttavia, come effetto quello di “ridurre la possibilità di utile partecipazione”.

Tale previsione, osserva il Consiglio di Stato, sarebbe irragionevole, dal momento che imporrebbe all’amministrazione di rinunciare alla migliore offerta e, correlativamente, al migliore offerente di accedere alla aggiudicazione, anche ove oggettivamente non possa mettersi in dubbio la sua integrità, avuto riguardo alla sua storia contributiva ed ai suoi comportamenti passati, mentre consentirebbe pacificamente l’aggiudicazione ad un imprenditore che ha sempre manifestato irregolarità ed inadempienze, purché, tuttavia, al momento dell’offerta si sia “messo in regola” in relazione alla sua posizione contributiva.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, inoltre, l’ordinamento italiano risulterebbe in contrasto anche con l’art. 57, comma 2, della Direttiva 24/2014, recante nuove norme sulle procedure per gli appalti indetti da amministrazioni aggiudicatrici, secondo cui“un operatore economico che si trovi in una delle situazioni […] che determinerebbero l’esclusione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo d’esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”; il versamento degli oneri previdenziali precedentemente omessi – peraltro senza alcuna preventiva diffida da parte degli Enti preposti – deve quindi ritenersi certamente una “prova sufficiente” a dimostrazione dell’affidabilità del concorrente, mentre tale ipotesi non è prevista nel nostro ordinamento.

Infine, il Consiglio di Stato ritiene che l’art. 38 del D.lgs. 163/2006, nel dare rilevanza, ai fini della regolarità del DURC, all’ipotesi di inadempimento “storico” agli obblighi contributivi e previdenziali, realizzi una “discriminazione alla rovescia”, favorendo, di fatto, i concorrenti stranieri – per i quali non è possibile l’acquisizione d’ufficio del DURC “storico” – a scapito di quelli italiani.

Si attende, pertanto, la pronuncia del giudice europeo, stante la rilevanza della questione e la sua natura particolarmente dibattuta e controversa, che ha comportato diversi orientamenti nella giurisprudenza amministrativa e varie rimessioni in CGUE, nell’ambito delle quali la General Court  si è già pronunciata nel senso di una sostanziale compatibilità tra i principi comunitari di proporzionalità e trasparenza e la normativa di cui all’ articolo 38 del D.lgs. n. 163/2006.

In allegato il testo dell’ordinanza

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Infatti, il D.L. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, in L. n. 98 del 2013, all’art. 31, comma 8, stabilisce che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

Pertanto, si mettono gli interessati in condizione di conoscere la posizione di irregolarità contributiva in cui versano e di rimediarvi; qualora non lo facciano, si assumono la consapevole responsabilità delle conseguenze che una tale scelta potrebbe comportare. Si tratta di una scelta condivisibile, che, però, lascia il dubbio su una questione: prima del D.L. 69/2013, poteva essere considerata irregolare, in maniera definitiva, la posizione dell’impresa che, non essendo messa in condizione di conoscere e – quindi – di poter rimediare alla propria posizione di irregolarità contributiva o assistenziale, avesse impugnato il DURC negativo?

Sulla questione è intervenuta una sentenza del TAR Palermo del 19 dicembre 2013, in un giudizio nel quale lo studio legale Giurdanella&Partners è intervenuto in rappresentanza dell’impugnante. In particolare, il TAR si è pronunciato nel senso che “non può essere considerata irregolare la posizione dell’impresa qualora sia pendente il termine per la proposizione dell’impugnazione o non sia, comunque, stato definito con sentenza passata in giudicato il contenzioso instaurato”.

Dunque, anche in questo caso, ciò che si vuole garantire è che l’interessato, al momento in cui venga a conoscenza di un DURC negativo a lui riferito, possa rimediare allo stesso – in questo caso, in sede giudiziale – senza che esso divenga definitivo.

Pertanto, il principio che sembra potersi ricavare dalle due pronunce – una anteriore, l’altra successiva al D.L. n. 69/2013 – è che debba essere consentito agli interessati, una volta che ne abbiano conoscenza ed entro i termini previsti dalla legge, di disporre degli strumenti idonei ad evitare il consolidarsi definitivo di un accertamento negativo della loro posizione contributiva e/o assistenziale nel DURC.

L'articolo DURC appalti: il Consiglio di Stato sulle regole di validità e regolarizzazione proviene da Giurdanella.it.

A fondamento del predetto provvedimento di revoca, l’esistenza – alla data di scadenza del bando -di una causa ostativa ex art. 38, comma 1, lett. i), del Codice Appalti a carico del Consorzio risultato poi aggiudicatario definitivo della gara.

Tuttavia, di tale irregolarità, l’impresa aggiudicatrice ha avuto conoscenza solo in virtù del procedimento di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione comunale, non essendole – alla data di presentazione della domanda e fino a quel momento – mai stato formalmente contestato alcunchè da parte dell’ente previdenziale.

L’ente di previdenza, in assenza dei requisiti relativi alla capacità contributiva, avrebbe invece dovuto attivare, prima dell’emissione del DURC, la procedura in contraddittorio prevista dall’art. 7 del D.M. Ministero del Lavoro 24 ottobre 2007, consentendo, così, all’interessato di chiarire o regolarizzare la propria posizione o, piuttosto, di contestarne le risultanze, entro un termine non superiore a 15 giorni.

Secondo i giudici amministrativi “non essendosi – nel caso di specie – completato il procedimento di contestazione dell’irregolarità da parte dell’ente previdenziale, a causa della mancanza della fase in contraddittorio prevista dal decreto ministeriale richiamato, la violazione non può dirsi “definitivamente accertata” come richiesto dall’art. 38 lett. i) d.lgs. 163/2010” e per questo “non può costituire il presupposto per l’espulsione della ricorrente dalla gara e per la revoca dell’aggiudicazione già disposta in suo favore”.

Per ulteriori approfondimenti, si rinvia al testo integrale della sentenza n. 2108 del 10 ottobre 2013.

L'articolo DURC irregolare: no alla esclusione se la violazione non è “definitivamente accertata” proviene da Giurdanella.it.