Il giudice amministrativo premette il principio generale, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente ad associazioni locali, è condizionata, secondo la consolidata giurisprudenza, al perseguimento da parte dell’ente in via statutaria ed in modo non occasionale gli obiettivi di tutela ambientale, all’adeguato grado di rappresentatività ed alla stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (cfr. ex multis Consiglio di Stato n. 4233\2013).

Tale rappresentatività non può non dipendere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l’associazione.

Allo scopo di valutare l’adeguato grado di rappresentatività, è del tutto irrilevante, al contrario, il numero di followers su facebook o altri social network, essendo i followers, secondo il TAR, meri osservatori che con ciò solo non mostrano aderenza alla associazione.

Alla luce di queste considerazioni, il Tribunale ha ritenuto il numero di iscritti troppo esiguo per attribuire rappresentatività all’associazione ambientalista, essendo 71 iscritti un numero troppo esiguo rispetto ad un Comune di circa 35.000 abitanti.

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione dell’associazione, non rappresentativa.

Si allega il testo integrale della sentenza Tar Calabria, n. 302 del 18 febbraio 2019

***

Pubblicato il 18/02/2019

N. 00302/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01636/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1636 del 2018, proposto da
Associazione Crocevia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Palermo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Francesco Ventrice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Calabra Maceri e Servizi S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Caravita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensiva,

del decreto dirigenziale n° 9199 del 17/08/2018, emesso dal Dipartimento Ambiente e Territorio – Settore 3 della Regione Calabria, avente ad oggetto “aggiornamento aia, presa d’atto modifiche non sostanziali aia e ricognizione prescrizioni e condizioni dell’aia di cui al ddg n. 5441 del 07/05/2014, modificata con ddg n. 11471 del 23.10.2015 (modifica sostanziale) e ddg n. 3384 del 29.03.2017 (presa d’atto modifica non sostanziale e aggiornamento pmc) per l’impianto di stoccaggio, deposito preliminare, messa in riserva e trattamento rifiuti localizzato nel comune di Rende (cs) nella zona industriale di c.da lecco in via m.Polo”, pubblicato sul B.U.R.C. n° 92 del 7 settembre 2018, perché illegittimo, nonché d’ogni e qualsivoglia atto e/o provvedimento propedeutico e/o effettuale comunque connessovi.

Con tutti gli effetti ed oneri di rito comprese spese e competenze procuratorie

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di Calabra Maceri e Servizi S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2019 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato:

– che l’associazione Crocevia ha impugnato, con richiesta cautelare, provvedimento di aggiornamento A.i.a. della Regione Calabria relativo all’impianto di trattamento rifiuti della Calabria Maceri e Servizi s.p.a.;

– che Amministrazione resistente e controinteressata hanno resistito al ricorso eccependo in via preliminare, tra l’altro, il difetto di legittimazione a ricorrere dell’associazione per carenza di rappresentatività;

– che alla camera di consiglio del 15.2.2019, udite le parti, ricorrendone i presupposti, è stato dato avviso di possibile definizione con sentenza in forma semplificata ed il ricorso è stato trattenuto in decisione;

Considerato:

– chel’eccezione preliminare di difetto di legittimazione sia dirimente e renda il ricorso inammissibile;

– che, infatti, la legittimazione ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente ad associazioni locali, è condizionata, secondo la consolidata giurisprudenza, al perseguimento da parte dell’ente in via statutaria ed in modo non occasionale gli obiettivi di tutela ambientale, all’adeguato grado di rappresentatività ed alla stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (cfr. ex multis Consiglio di Stato n. 4233\2013);

– che la rappresentatività della collettività locale di riferimento non può prescindere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l’associazione (cfr. ad es. in termini Consiglio di Stato n. 4909\2012);

– che nella specie l’associazione risulta fondata da 18 cittadini del Comune di Rende avente popolazione di circa 35.000 abitanti;

– che con elenco, incompleto nella redazione e privo di data certa, la ricorrente assume gli associati essere 71;

– che anche a considerare gli associati quelli di cui all’elenco prodotto, il numero di 71 rimane di estrema esiguità e come tale non rappresentativo della comunità locale di appartenenza;

– che irrilevante sia il dato dell’essere seguita l’associazione sul socianetwork facebook, essendo i followers meri osservatori che con ciò solo non mostrano aderenza alla associazione;

Ritenuto, pertanto:

– che il ricorso sia inammissibile;

– che in ragione degli interessi in gioco le spese possano essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe così provvede:

1) Rigetta il ricorso;

2) Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario

Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore

L'articolo Rappresentatività di un’associazione e irrilevanza dei social network proviene da Giurdanella.it.

Un ricorso giurisdizionale non può fondarsi su un intento elusivo alla legge, come nel caso di un ricorso che ha il fine di sottrarsi agli obblighi vaccinali in vigore.

Il Tar Trento ribadisce che, sulla base delle regole processuali in vigore, il presupposto perché venga adita la tutela giurisdizionale riposa nell’interesse alla decisione, derivante da una lesione ad una posizione giuridica attiva tutelata dall’ordinamento.

E infatti la titolarità di una posizione giuridica riconosciuta dall’ordinamento come meritevole di tutela attiene, del resto, allo stesso presupposto costituzionale dell’agire in giudizio, che, in base ai principi generali in materia di condizioni dell’azione, l’art. 24 comma 1, Cost. riconosce per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi: la riconoscibilità della legittimità dell’interesse veicolato dal ricorso costituisce, quindi, un a priori dell’ingresso in giudizio.

Tuttavia nel caso di specie non esiste alcuna legittimità dell’interesse veicolato, ovvero quello di sottrarsi alla vaccinazione.

Tale intenzione, di sottrarsi ad un obbligo riconosciuto come tale e non contestato, non può essere riconosciuta come fondante un interesse tutelabile in giudizio, dato che elimina la definizione stessa di “legittimo” dell’interesse a ciò abilitante.

A rafforzare le argomentazioni, i giudici citano pure  i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 gennaio 2018, n. 5 (paragrafi nn. 8.2.4 e 8.2.1) e dalla sentenza del Consiglio di Stato 14 febbraio 2018, n. 962, che enfatizzano come la previsione della copertura vaccinale sia funzionale all’adempimento di un generale dovere di solidarietà che pervade e innerva tutti i rapporti sociali e giuridici.

In allegato la sentenza integrale Trga Trento 21 novembre 2018, n. 256

L'articolo Nessun ricorso al TAR sugli obblighi di vaccinazione proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha rilevato che per pacifica giurisprudenza la legittimazione dei soggetti terzi, non direttamente destinatari del provvedimento, è riconosciuta nel settore in questione in base al criterio cosiddetto della vicinitas, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l’immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio.

Quanto al pregiudizio della situazione soggettiva protetta dei medesimi soggetti terzi, il danno è ritenuto sussistente in re ipsa per gli abusi edilizi, in quanto ogni edificazione abusiva incide se non sulla visuale, quanto meno sull’equilibrio urbanistico del contesto e l’armonico e ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati dagli abusi (cfr. in tal senso per il principio, fra le tante, Cons. Stato, IV, 11 giugno 2015, n. 2861, 23 giugno 2015, n. 318019 novembre 2015, n. 5278, III, 17 novembre 2015, n. 5357).

Solo in rapporto alle scelte di pianificazione urbanistica, invece, si richiede che i titolari di aree limitrofe, non direttamente incise dalla nuova disciplina, diano riscontri probatori del danno riconducibile al godimento, o al valore di mercato, dell’area su cui insistano gli immobili dai medesimi posseduti, per effetto della nuova normativa (cfr. in tal senso Cons. Stato, IV, 25 maggio 2015, n. 2588, 9 luglio 2015, n. 3432 e 16 luglio 2015, n. 3579).

Il collegio osserva inoltre che nella generalità dei casi descritti, comunque, la legittimazione del terzo ad impugnare gli atti riferibili a nuove edificazioni, prossime a quelli dai medesimi posseduti, risponde con ogni evidenza ai profili di legittimazione – sia ad causam che ad processum – in precedenza indicati, poiché l’Amministrazione – nel disciplinare l’edificabilità dei suoli o nell’autorizzare singoli interventi – vede potenzialmente contrapposti ai propri atti gli interessi legittimi non solo dei diretti destinatari degli atti stessi, ma anche dei terzi (proprietari o detentori qualificati di aree o immobili limitrofi) che sono direttamente tutelati dai limiti imposti all’esercizio di ius aedificandi e che hanno, pertanto, una posizione differenziata rispetto agli altri appartenenti alla collettività, in ordine al rispetto di tali limiti.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01156/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4748 del 2015, proposto da
società Fornaci Calce Grigolin s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Zambelli, Stefano Perica e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via Barnaba Tortolini, 13;

contro

Comune di Colleferro, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati. Alberto Colabianchi e Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Oslavia, 30;

nei confronti di

Fassa s.r.l., Cim s.p.a. – Calci Idrate Marcellina s.p.a., Sloi s.p.a. – Sistema Logistico di Offerta Integrata, Centro Leasing s.p.a.;

sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 5286 del 2015, proposto da:
Comune di Colleferro, rappresentato e difeso dagli avvocati. Alberto Colabianchi e Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Oslavia 30;

contro

Fornaci Calce Grigolin s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati. Franco Zambelli, Stefano Perica e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via Barnaba Tortolini 13;

nei confronti di

Sloi s.p.a. – Sistema Logistico di Offerta Integrata, Fassa s.r.l., Cim s.p.a. – Calci Idrate Marcellina s.p.a., Centro Leasing s.p.a.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4748 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, sezione I-quater, n. 03384/2015, resa tra le parti, concernente demolizione di opere abusive;
quanto al ricorso n. 5286 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, sezione I-quater, n. 03384/2015, resa tra le parti, concernente demolizione di opere abusive;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Colleferro e di Fornaci Calce Grigolin s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Zambelli, Perica, Costa in dichiarata delega dell’avv. Colabianchi, e Paoletti per delega dell’avv. Lavitola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 3384/15 del 26 febbraio 2015 è stato respinto il ricorso proposto dalla società Fornaci Calce Grigolin s.p.a. ed accolto il ricorso proposto dalla società Fassa s.r.l., previa riunione di tali ricorsi, proposti avverso la revoca delle autorizzazioni relative a lavori di sbancamento, sottofondazione e montaggio di carpenteria, nonché avverso gli ordini di demolizione nn. 150 del 17 settembre 2004 e 195 del 16 novembre 2004 (ricorso 11470/04); erano altresì oggetto di impugnativa i provvedimenti (nn. 23483 e 189 del 19 settembre 2005), con i quali venivano rilasciati alla società Fornaci Calce Grigolin permesso di costruire in sanatoria e nuovo permesso per l’ultimazione dei lavori (ricorso n. 11053/05). La citata sentenza riepilogava la vicenda intercorsa, per la realizzazione di uno stabilimento industriale nel Comune di Colleferro, con intervento edilizio in un primo tempo bloccato per lavori ritenuti dall’Amministrazione difformi da quelli assentiti, ma con successivo rilascio di permesso di costruire in sanatoria e autorizzazione per il completamento dei lavori non ancora eseguiti.
Questi ultimi provvedimenti, tuttavia, erano impugnati dalla società Fassa s.r.l., titolare nel vicino Comune di Artena di un impianto analogo a quello in via di realizzazione; detta società contestava – affermando di essere titolare al riguardo di interesse protetto – la violazione del principio di “doppia conformità”, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed il superamento dei limiti di altezza, oltre alla non rilasciabilità di parere successivo della Soprintendenza, per un’area su cui graverebbe vincolo boschivo. Nella medesima sentenza – ravvisata la legittimazione attiva della società Fassa s.r.l.. in base al requisito della vicinitas (secondo parametri non meramente spaziali ma anche di natura economica) e, sulla base di tale legittimazione, la possibilità per la stessa di censurare qualsiasi vizio di legittimità – si riteneva fondata ed assorbente la censura, con cui veniva rappresentata la non assentibilità di nulla osta paesaggistico in sanatoria, se non in ipotesi tassative nella fattispecie non sussistenti.
Infondato, invece, era ritenuto il ricorso della società Fornaci Calce Grigolin avverso gli ordini di demolizione (assorbenti, rispetto ai precedenti ordini di sospensione dei lavori), con riferimento alle singole censure prospettate. Le opere realizzate, in particolare, avrebbero richiesto permesso di costruire e non sarebbero state assentibili in assenza di piano particolareggiato, mentre la revoca delle autorizzazioni sarebbe stata doverosa, “attesa la realizzazione di interventi edilizi, espressamente preclusi dagli atti di autorizzazione […] rilasciati”.
Avverso la sentenza hanno proposto appello la stessa Fornace Calce Grigolin s.p.a. (n. 4748/15, notificato il 15 maggio 2015) e il Comune di Colleferro (n. 5286/15, notificato il 3 giugno 2015).
La prima appellante sottolineava l’importanza dell’intervento per lo sviluppo di un’area in precedenza depressa, con destinazione industriale oggetto di apposita variante al P.R.G., approvata nel 2004 e seguita da piano attuativo approvato nel 2005; la medesima appellante prospettava quindi censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, contestando, in particolare, la legittimazione della società Fassa, la cui azione sarebbe stata ispirata da indebiti intenti di limitazione della concorrenza, con ulteriore inammissibile ingerenza nelle scelte pianificatorie del Comune di Colleferro. Come rappresentato anche da quest’ultimo, inoltre, sull’area in questione non insisterebbe alcun vincolo boschivo, fatto salvo un mero errore materiale in una delle planimetrie del P.P., smentita dalla perimetrazione del bosco, contenuta nella tavola 7 del medesimo Piano. Era impugnata, inoltre, la declaratoria di improcedibilità in rapporto all’ordine di sospensione dei lavori, quanto meno sotto il residuale profilo risarcitorio e venivano pertanto riproposti tutti i motivi di gravame non esaminati; analoghe ragioni erano sostenute dal Comune di Colleferro.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che, in via preliminare, sia opportuno disporre la riunione degli appelli nn. 4748/15 e 5286/15, in quanto legati da connessione sia soggettiva che oggettiva;. Nel merito, il Collegio ritiene che entrambe le impugnative siano meritevoli di accoglimento per rilevata inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla società Fassa s.r.l., con conferma della sentenza appellata solo per quanto riguarda l’improcedibilità dell’originario ricorso di Fornaci Calce Grigolin avverso l’ordine di sospensione dei lavori, da estendere anche alle misure repressive del 2004, antecedenti sia alla sanatoria delle opere già eseguite che al permesso di costruire n. 94 (prot. n. 23483) del 19 settembre 2005, con cui veniva autorizzato il completamento dei lavori.
Deve quindi essere esaminata, in via prioritaria, la contestata legittimazione della società Fassa s.r.l., promotrice del ricorso avverso il permesso di costruire in sanatoria, nonché avverso il nuovo permesso per l’ultimazione dei lavori, rilasciati a Fornace Calce Grigolin s.p.a..
E’ da ribadire che – in base ai principi generalmente affermati in materia – l’azione di annullamento proposta innanzi al giudice amministrativo è subordinata alla sussistenza di tre condizioni: a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che distingue il soggetto dal quisque de populo in rapporto all’esercizio dell’azione amministrativa; b) l’interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell’interesse protetto, a norma dell’art. 100 Cod. proc. civ.; c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo (giurisprudenza consolidata: cfr., fra le tante, Cons. Stato,. III, 3 febbraio 2014, n. 474 e 28 febbraio 2013, n. 1221; V, 23 ottobre 2013, n. 5131, 22 maggio 2012, n. 2947, 4 maggio 2012, n. 2578, 27 ottobre 2011, n. 5740 e 17 settembre 2008, n. 4409; IV, 30 settembre 2013, n. 4844; VI, 12 dicembre 2014, n. 6115).
Nei termini sopra sintetizzati, la proposizione dell’azione, nell’ambito del processo amministrativo, presuppone l’accertamento sia dell’astratta legittimazione ad causam (da intendere come titolarità della situazione soggettiva protetta, nell’ambito dello specifico rapporto, posto a base del giudizio); sia della concreta finalizzazione del giudizio al perseguimento del bene della vita, inibito o compromesso dal provvedimento impugnato (c.d. legitimatio ad processum, intesa come presupposto per poter esercitare, in modo valido, i propri diritti o interessi protetti sul piano processuale, in base al principio generale di cui al citato art. 100 Cod. proc. civ.).
Nella situazione in esame si richiede una peculiare valutazione dei limiti di esperibilità dell’azione, esercitata da parte di soggetti terzi, con riferimento a titoli autorizzativi (o a misure repressive), emessi o da emettere in materia edilizia.
Per pacifica giurisprudenza la legittimazione dei soggetti terzi, non direttamente destinatari del provvedimento, è riconosciuta nel settore in questione in base al criterio cosiddetto della vicinitas, ovvero in caso di stabile collegamento materiale tra l’immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, quando questi ultimi comportino contra legem un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio; quanto al pregiudizio della situazione soggettiva protetta dei medesimi soggetti terzi, il danno è ritenuto sussistente in re ipsa per gli abusi edilizi, in quanto ogni edificazione abusiva incide se non sulla visuale, quanto meno sull’equilibrio urbanistico del contesto e l’armonico e ordinato sviluppo del territorio, a cui fanno necessario riferimento i titolari di diritti su immobili adiacenti, o situati comunque in prossimità a quelli interessati dagli abusi (cfr. in tal senso per il principio, fra le tante, Cons. Stato, IV, 11 giugno 2015, n. 2861, 23 giugno 2015, n. 318019 novembre 2015, n. 5278, III, 17 novembre 2015, n. 5357); solo in rapporto alle scelte di pianificazione urbanistica, invece, si richiede che i titolari di aree limitrofe, non direttamente incise dalla nuova disciplina, diano riscontri probatori del danno riconducibile al godimento, o al valore di mercato, dell’area su cui insistano gli immobili dai medesimi posseduti, per effetto della nuova normativa (cfr. in tal senso Cons. Stato, IV, 25 maggio 2015, n. 2588, 9 luglio 2015, n. 3432 e 16 luglio 2015, n. 3579).
Nella generalità dei casi descritti, comunque, la legittimazione del terzo ad impugnare gli atti riferibili a nuove edificazioni, prossime a quelli dai medesimi posseduti, risponde con ogni evidenza ai profili di legittimazione – sia ad causam che ad processum – in precedenza indicati, poiché l’Amministrazione – nel disciplinare l’edificabilità dei suoli o nell’autorizzare singoli interventi – vede potenzialmente contrapposti ai propri atti gli interessi legittimi non solo dei diretti destinatari degli atti stessi, ma anche dei terzi (proprietari o detentori qualificati di aree o immobili limitrofi) che sono direttamente tutelati dai limiti imposti all’esercizio di ius aedificandi e che hanno, pertanto, una posizione differenziata rispetto agli altri appartenenti alla collettività, in ordine al rispetto di tali limiti.
Nella sentenza appellata, tuttavia, si opera un ampliamento dei predetti profili di legittimazione, sulla base di alcuni precedenti, in cui il permesso di costruire costituiva presupposto per l’esercizio di un’attività commerciale, da parte di soggetti operanti nel medesimo bacino di utenza, anche se spazialmente distanti dall’area di intervento, con modifica in tal senso della nozione di vicinitas (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2015, n.1444 e 17 maggio 2015, n. 2324).
Nei citati precedenti erano però oggetto di impugnativa le autorizzazioni all’apertura di nuovi centri commerciali, con conseguente legittimazione dei potenziali concorrenti a contestare il rilascio delle medesime per qualsiasi vizio, anche riconducibile alla presupposta regolarità dell’esercizio sotto il profilo urbanistico-edilizio; nel caso di specie, il soggetto titolare di un impianto produttivo, situato in un Comune diverso (Artena), distante oltre 10 chilometri da Colleferro, ha contestato invece direttamente e in via esclusiva i titoli edilizi, pur essendo estraneo ad un rapporto col territorio interessato, tale da giustificare un interesse differenziato alla legittima trasformazione edificatoria dei suoli.
Nella situazione in esame, pertanto, il Collegio ritiene che non sussistessero le condizioni per una diversa valutazione della vicinitas, nei termini utilizzati per controversie di interesse commerciale anziché edilizio, rilevandosi piuttosto un uso strumentale della tutela accordata ai soggetti terzi, in materia di provvedimenti di natura urbanistico-edilizia, a tutela di un interesse di fatto, finalizzato ad ostacolare la realizzazione di uno stabilimento concorrente.
In un tale contesto, il Collegio non ravvisa le necessarie condizioni legittimanti in precedenza indicate, sia per quanto riguarda la titolarità di un interesse legittimo, riferibile alle corrette modalità di edificazione (interesse, che per i soggetti terzi è circoscritto alla vicinitas, necessariamente intesa in senso spaziale), sia con riferimento alla lesione diretta ed attuale di tale interesse (riconducibile per la ricorrente Fassa s.r.l. non all’edificazione in sé, ma all’insediamento conseguente), sia infine per quanto riguarda il rapporto controverso, che in ambito urbanistico-edilizio intercorre fra l’Amministrazione preposta alla pianificazione e trasformazione edilizia del territorio e i soggetti interessati non solo all’esercizio del ius aedificandi, ma anche al rispetto dei relativi limiti.
Per le ragioni esposte il Collegio ritiene che, in accoglimento delle censure al riguardo contenute in entrambi gli appelli, il ricorso proposto in primo grado da Fassa s.r.l. debba essere dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione attiva della medesima società.
Detta inammissibilità travolge le censure di non sanabilità delle opere, realizzate in area vincolata, pur non essendo inutile sottolineare la consistenza delle ragioni difensive, altresì prospettate da entrambe le appellanti, al fine di escludere l’incidenza dell’intervento su un’area boschiva vincolata, come positivamente accertato e documentato dall’Amministrazione comunale. Questa ha rilevato al riguardo – e segnalato alla Soprintendenza, previo accertamento diretto dello stato dei luoghi – come la ravvisata sussistenza del vincolo fosse riconducibile a un errore materiale, contenuto in uno soltanto degli elaborati grafici del piano particolareggiato, mentre nessun vincolo risultava in realtà insistente sull’area nel piano territoriale paesistico regionale (cfr. in tal senso nota comunale n. 10383 del 19 aprile 2006).
La riforma della sentenza appellata, per quanto riguarda la sanatoria delle opere realizzate e l’autorizzazione per il completamento dei lavori, emesse nel 2005, implica non il rigetto, ma l’improcedibilità dell’originario ricorso di Fornaci Calce Grigolin avverso l’ordine di sospensione dei lavori, la revoca delle autorizzazioni del 2003 e del 2004 e le misure repressive del 2004, in ordine alle quali sussistevano ragioni (con particolare riguardo alla non ancora intervenuta approvazione, all’epoca, del piano attuativo e all’effettività della nuova destinazione industriale dell’area), che appaiono preclusive – quanto meno – per la configurazione della colpa dell’Amministrazione comunale, ai fini del soddisfacimento dell’interesse residuale – rivendicato dalla società appellante – al risarcimento del danno, con le conseguenze precisate in dispositivo.
Quanto alle spese giudiziali, il Collegio ne ritiene equa la compensazione per i due gradi di giudizio, tenuto conto della complessità dell’intera vicenda controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, riunisce ed accoglie gli appelli nn. 4748/15 e 5286/15, specificati in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dispone quanto segue:
a) dichiara improcedibile il ricorso n. 11470/2004, proposto in primo grado dalla società Fornaci Calce Grigolin s.p.a.;
b) dichiara inammissibile il ricorso n. 11053/2005, proposto in primo grado dalla società Fassa s.r.l.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:

I) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius;

II) l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze;

III) a tale regola generale va fatta eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05862/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1683 del 2015, proposto dalla società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Societa’ Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giuseppe Mercalli, n.13;

contro

La Regione Calabria, non costituitasi nel secondo grado del giudizio;

nei confronti di

Impresa Edile F.Lli Cava di Cava Giovanni Srl, Comune di Cellara, Impresa di Costruzioni “Guastalegname Nazzareno, Impresa Poggio Verde di Crotone, Impresa Socoim, Impresa di Costruzioni di Berna Francesco, Impresa Costa Costruzioni Srl, Impresa Scigliano Habitat Srl, Impresa Nigro Costruzioni Srl, Impresa Donadio Giorgio Domenico, Impresa Edil Loria San Giovanni in Fiore, Impresa Iris Costruzioni Srl, Impala Srl di Corigliano Calabro, Impresa Costruzioni Alfredo Perciaccante Sas e C. di Gb Perciaccante, Calabria Lavori Sas di Montalto Aldo e C., Impresa De Paoli Costruzioni Srl, Impresa Nocera Giuseppe, Impresa Andrea Lo Gullo, Tilden Srl, Impresa di Costruzioni Gangemi Raffaele, Impresa Fidia Srl, Impresa Costroli Sas, Impresa Costruzioni Erre G. Srl, Lapietra Srl, Cedes Srl, Perri Santo Impresa Costruzioni, Impresa di Costruzioni Arteg Srl, Impresa Finanziaria Industriale F.Lli Dodaro e C., Impresa Individuale Gallo Oerminio, Impresa Caparelli Impianti Srl, Impresa Costruzioni La Ruffa e Longo Srl, Casabella Soc. Coop. Edilizia di Abitazione, Cooperativa Novacasa, Abit Coop Calabria, Le Tre Province, Cooperativa Scintilla, Soc. Coop. G. di Vittorio Arl, Soc. Coop. Edilizia Arl Valentina, Coop. Edilizia La Regionale Arl, Soc. Coop. Edilzia il Parco, Coop. Edilizia Esperanza, Elettra Coop. Edilizia di Cosenza, Società Cooperativa Marinella, Rinascita Società Cooperativa Edilizia Arl, Comune di Crotone, Aterp Cosenza, Comune di Terranova Da Sibari, Comune di Francavilla Marittima, Comune di Campana, Comune di Parenti, Comune di Montalto Uffugo, Comune di Santo Stefano di Rogliano, Comune di Vibo Valentia, Comune di Melissa, Comune di Cortale, Comune di Serra Pedace, Comune di Cellara, Comune di Altilia, Comune di Oriolo, Comune di Guardia Piemontese, Comune di Bisignano, Comune di Belsito, Comune di Longobardi, Comunte di Parenti, Comune di Taverna, Comune di Caulonia, Comune di Grimaldi, Comune di Careri, Comune di Magisano, Comune di Careri, Comune di Magisano, Comune di Laureana di Borrello, Comune di Bocchigliero, Comune di Mammola, Comune di Aiello Calabro, Comune di Lattarico, Comune di Sellia, Comune di Spadola, Unical (Università della Calabria), Universita degli Studi Magna Grecia, non costituiti nel secondo grado del giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1850 del 2015, proposto dalla Regione Calabria, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n.90;

contro

Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., non costituita;

nei confronti di

Impresa Edile F.Lli Cava di Cava Giovanni Srl;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – Sezione II, n. 1100 del 10 luglio 2014.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva depositata in data 9 novembre 2015 dalla Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. nel ricorso nrg. 1683/2015;
Vista l’istanza di rinvio dell’udienza pubblica depositata in data 9 dicembre 2015 dalla Società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. nel ricorso nrg. 1683/2015;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti l’avvocato Piselli (che ha dichiarato di ritenere superata l’istanza di rinvio dell’udienza pubblica) e l’avvocato Lilli, su delega dell’avvocato Spataro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:
a) dal decreto dirigenziale della regione Calabria – n. 17095 in data 29 novembre 2010 – recante l’annullamento in autotutela del bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale, mediante erogazione di appositi finanziamenti ex lege regionale n. 36 del 2008, approvato con determinazione dirigenziale n. 22874 del 31 dicembre 2008;
b) dal decreto dirigenziale della regione Calabria – n. 18606 del 22 dicembre 2010 – recante l’approvazione di un nuovo bando di concorso per la realizzazione di alloggi di edilizia residenziale sociale.
2. Avverso i su richiamati provvedimenti ha proposto ricorso al T.a.r. per la Calabria la società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l. (in prosieguo ditta Uole) – a suo tempo inserita in posizione utile nella graduatoria relativa al primo bando di concorso – proponendo sia una domanda di annullamento dei provvedimenti lesivi, che quella di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esercizio del potere di autotutela.
Questi i motivi a sostegno del ricorso:
a) con il primo mezzo (pagine 8 – 20), è stata dedotta la violazione degli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n. 241 del 1990, della l.r. n. 36 del 2008, degli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 123 del 1998, dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e per irrazionalità manifesta, illogicità, difetto di motivazione; in sintesi è stata criticata la violazione di tutte le norme e dei principi che presiedono all’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione;
b) con il secondo complesso mezzo (pagine 20 – 28), sono state censurate, sotto plurimi profili, alcune clausole del nuovo bando emanato dall’Amministrazione.
3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – Sezione II, n. 1100 del 10 luglio 2014.-:
a) ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso, secondo cui sarebbe mancata la notificazione ad almeno uno dei soggetti collocato nella originaria graduatoria, ma non destinatari, per incapienza, dei finanziamenti regionali (tale capo non è stato impugnato);
b) ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, nella parte in cui è stato proposto contro il secondo bando di concorso del 2010 da parte di una impresa che non ha chiesto di partecipare alla relativa procedura;
c) ha rilevato la congruità della motivazione posta a base del provvedimento di autotutela – sub specie di annullamento d’ufficio – circa la sussistenza del vizio riscontrabile nella violazione dei principi fondamentali richiamati dall’art. 1, l.r. n. 36 del 2008 (nell’ambito della programmazione degli interventi di edilizia residenziale sociale), nonché della pedissequa erroneità del criterio di selezione delle domande fatto proprio dal primo bando (c.d. procedura a sportello, caratterizzata da un metodo di selezione delle domande meramente cronologico), e della conseguente «illogica ed irrazionale disomogeneità territoriale nella distribuzione delle risorse, con forte sperequazione territoriale nell’allocazione delle stesse» (cfr. § 2.1. della sentenza, anche tale capo non è stato impugnato);
d) ha ritenuto tuttavia sussistente la lesione dell’affidamento del privato, anche sotto il decisivo presupposto che non si potrebbe ravvisare automaticamente l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela allorché, come nel caso di specie, non sia illegittimo ex se l’esborso del denaro pubblico, ma solo il provvedimento da cui deriva tale esborso;
e) in applicazione dell’art. 34, co. 3, c.p.a., ha escluso la possibilità di pronunciare l’annullamento degli atti, limitandosi ad accertare l’illegittimità del provvedimento di auto annullamento;
f) riconosciuta la sussistenza di tutti gli elementi dell’illecito, ha condannato l’amministrazione al risarcimento del solo danno derivante dai costi sopportati dalla cooperativa per l’avvio dei lavori (per un ammontare di euro 80.438, 40 oltre accessori);
g) ha compensato integralmente fra le parti le spese di lite, stante la parziale reciproca soccombenza e la complessità della vicenda contenziosa.
4. Avverso la su menzionata sentenza ha interposto rituale appello – allibrato al n.r.g. 1683 del 2015 – la ditta Uole che:
a) con il primo motivo (pagine 12 – 21 del gravame), ha contestato il parziale accoglimento della domanda risarcitoria, lamentando l’erroneità dei criteri di liquidazione del danno in concreto utilizzati dal T.a.r.;
b) con il secondo motivo (pagine 21 – 29 del gravame), ha criticato la statuizione di inammissibilità della domanda di annullamento rivolta contro il secondo bando, riproponendo le censure non esaminate;
c) con il terzo motivo, infine (pagina 29 del gravame), ha censurato il capo della sentenza che ha compensato le spese di lite.
4.1. Non si è costituita la Regione Calabria.
5. Anche la Regione Calabria ha interposto rituale appello – allibrato al n.r.g. 1850 del 2015 – affidato ai seguenti quattro autonomi motivi:
a) con il primo mezzo (pagine 21 – 23 del gravame), ha reiterato l’eccezione di improcedibilità dell’intero ricorso di primo grado per non avere la ditta Uole impugnato le graduatorie definitive di cui alla seconda procedura selettiva;
b) con il secondo mezzo (pagine 23 – 35 del gravame), ha contestato la erronea applicazione, da parte del T.a.r., delle norme e dei principi che disciplinano il potere di autotutela dell’Amministrazione;
c) con il terzo mezzo (pagine 35 – 44 del gravame), ha dedotto che nel caso di specie non poteva ritenersi leso l’affidamento della ditta Uole;
d) con il quarto mezzo (pagine 44 – 48 del gravame), ha eccepito l’insussistenza del presupposto soggettivo della colpa dell’Amministrazione ai fini della condanna al risarcimento del danno.
5.1. Non si è costituita la ditta Uole.
5.2. Con motivata ordinanza cautelare di questa Sezione – n. 1623 del 16 aprile 2015:
a) è stata sospesa l’esecutività della sentenza impugnata dalla regione Calabria;
b) è stata fissata per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 10 dicembre 2015, mandando alla Segreteria perché a tale udienza venisse chiamato anche l’appello proposto dalla ditta Uole.
6. All’udienza pubblica del 10 dicembre 2015 le cause sono state trattenute in decisione.
7. L’appello della regione Calabria Provincia è fondato e deve essere accolto, mentre quello della ditta Uole deve essere respinto.
7.1. Preliminarmente il Collegio:
a) riunisce i due appelli, proposti avverso la medesima sentenza, ex art. 96, co.1, c.p.a.;
b) respinge la richiesta di rinvio dell’udienza pubblica – formulata dalla ditta Uole nel presupposto che non le sarebbe stata comunicata l’ordinanza cautelare n. 1623 del 2015 e che conseguentemente avrebbe appreso solo ‘per caso’ della fissazione dell’udienza pubblica del 10 dicembre per la trattazione congiunta di entrambi gli appelli – in quanto:
I) il difensore della società risulta aver ricevuto rituale avviso della fissazione dell’udienza pubblica del 10 dicembre per la trattazione del ricorso nrg. 1683/2015 (in relazione al quale ha presentato memoria difensiva);
II) correttamente la Segreteria non ha inviato, ex art. 136 c.p.a., alcuna comunicazione (dell’ordinanza cautelare e della fissazione dell’udienza pubblica) in relazione al ricorso allibrato al nrg. 1850/2015, perché la ditta Uole non si è costituita in tale causa;
c) prende atto che all’esito dei gravami proposti è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, sicché per ragioni di comodità espositiva può prendere in esame direttamente il ricorso di primo grado proposto dalla ditta Uole nei limiti meglio precisati in prosieguo.
8. Scendendo all’esame del merito del ricorso di primo grado, il Collegio osserva che:
a) la ditta Uole non ha interposto appello avverso i capi e i punti della sentenza che, da un lato, hanno qualificato il provvedimento impugnato come manifestazione del potere di annullamento d’ufficio e che, dall’altro, hanno assodato la sussistenza delle criticità e dei vizi di legittimità evidenziati nel medesimo provvedimento, sostanziando, in parte qua, l’interesse pubblico all’autotutela;
b) non ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, co. 2, c.p.a., tutte le doglianze non esaminate dal T.a.r.;
c) conseguentemente rimane da esaminare quella parte del primo motivo del ricorso di primo grado che ha evidenziato l’asserita lesione dell’affidamento del privato e l’insussistenza della lesione dell’interesse pubblico alla corretta gestione dell’erario pubblico.
8.1. Il collegio ritiene che l’appello della Regione Calabria vada accolto (poiché non sussistono i vizi rilevati dalla sentenza impugnata), mentre l’appello della originaria ricorrente va respinto.
Infatti, come ha puntualmente dedotto la Regione Calabria, la tesi sviluppata dalla ditta Uole e posta a sostegno, in parte qua, dell’impugnata sentenza risulta infondata, alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e diritto, nonché dei principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. fra le tante Cons. Stato, Sez. V, n. 4929 del 2014; Sez. V, n. 6196 del 2013; Sez. V, n. 5772 del 2012, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Invero:
a) la sola presenza dei gravi vizi del procedimento riscontrati ex post dall’amministrazione e, come sopra ricordato, rimasti ormai incontestati da parte ricorrente (e comunque ictu oculi evincibili dall’accurata istruttoria posta in essere dall’Amministrazione), giustificavano, infatti, l’esercizio del potere di autotutela;
b) l’interesse pubblico alla revoca dell’illegittimo finanziamento prevale sull’eventuale affidamento ingenerato nel beneficiario soprattutto quando, considerando le modalità palesemente illegittime attraverso le quali quest’ultimo si è visto assegnare il beneficio economico, è da escludere che si possa essere ingenerato un qualsiasi legittimo affidamento; in ogni caso, dal combinato disposto degli artt. 13 e 16 del bando del 2008, emerge che un consolidamento effettivo della posizione giuridica dei partecipanti alla procedura selettiva si sarebbe potuto configurare solo se l’Amministrazione avesse emanato i decreti di concessione dei contributi; diversamente, nel caso di specie, si è avuto il mero inserimento delle imprese concorrenti nella graduatoria in posizione utile, unitamente alla comunicazione di tale inserimento accompagnata dalla richiesta di depositare la documentazione tecnica ed amministrativa necessaria per consentire l’ulteriore corso del procedimento ed accertare, fra l’altro, la sussistenza dei requisiti soggettivi di ordine generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici (cfr. le note inviate dalla regione alla ditta Uole nn. 191 e 192 del 20 gennaio 2010, relative ai due lotti di interesse di quest’ultima, per un importo complessivo di circa 5 milioni di euro);
c) l’annullamento in autotutela dell’illegittima ammissione al finanziamento – peraltro – ha natura sostanzialmente doverosa sotto il profilo delle responsabilità e della legittima gestione delle risorse pubbliche: non rileva nella specie, infatti, solo la validazione della spesa da parte dell’Amministrazione, ma anche la necessità stessa di ripristinare la legalità violata che ha originato una indebita (anche potenziale) erogazione di benefici economici comunque a danno delle finanze pubbliche.
8.2. Va respinto anche il secondo motivo del ricorso di primo grado, che deve essere dichiarato inammissibile in conformità ai principi elaborati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dalla Corte di giustizia UE, specie in materia di contenzioso su procedure competitive (cfr. da ultimo Ad. plen. n. 9 del 2014, n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003; Corte giust. UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb; Sez. III, 20 settembre 2010, C-314/09 Stadt Graz; 28 gennaio 2010, n. 406/08 Uniplex; Sez. VI, 12 febbraio 2004, C-230/02, Grossman; 19 giugno 2003, C-249/01 Hackermuller; successivamente Cons. Stato, Sez. V, n. 2256 del 2015).
Va rilevato in questa sede che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali (titolo, interesse ad agire, legittimazione attiva/passiva), che devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione finale; la legittimazione al ricorso non è configurabile allorquando ricorrano le seguenti condizioni:
I) soprattutto in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto e affidamenti di servizi, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che essa deve essere correlata alla circostanza che l’instaurazione del giudizio non solo sia proposta da chi è legittimato al ricorso, ma anche che non appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto, pretese impossibili o contra ius;
II) l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di ditte terze;
III) a tale regola generale va fatta eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando deducendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Nel caso di specie, è pacifico che la ditta Uole non ha presentato istanza di partecipazione alla seconda gara e non ha introdotto censure avverso clausole che si possano definire escludenti in senso proprio.
E’ parimenti escluso, alla stregua di consolidati principi giurisprudenziali (cfr. fra le tante Cons. Stato, Sez. V, n. 5463 del 2015; Sez. V, n. 5463 del 2014), che possa configurarsi un rapporto di presupposizione caducante fra annullamento del primo bando e approvazione del secondo.
8.3. Il rigetto delle domande di annullamento articolate in primo grado (e l’assodata legittimità dei provvedimenti impugnati), da un lato, conducono al rigetto della domanda risarcitoria proposta dalla ditta Uole per carenza del presupposto essenziale dell’ingiustizia della condotta e del danno ex art. 2043 c.c. (cfr. fra le tante Sez. V, n. 2807 del 2015), dall’altro, travolgono ogni possibile pretesa di refusione o compensazione delle spese di lite.
Del resto, nessuna responsabilità della Regione può essere ravvisata, anche perché – come rilevato a pp. 44 ss. del suo appello – nessuna sua rimproverabilità può essere ravvisata, avendo posto in essere iniziative volte al ripristino della legalità e alla legittima erogazione del denaro pubblico.
9. A tanto consegue l’accoglimento integrale dell’appello della regione Calabria, il rigetto integrale dell’appello proposto dalla ditta Uole e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, la integrale reiezione del ricorso di primo grado.
10. Le spese di entrambi i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55, e dall’art. 26, co. 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti:
a) respinge l’appello (nrg. 1683/2015) della società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., accoglie l’appello (nrg. 1850/2015) della regione Calabria e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, respinge integralmente il ricorso di primo grado;
b) condanna la società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., a pagare in favore della Regione Calabria le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio, che liquida in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali);
c) dispone che il contributo unificato versato in relazione ad entrambi i gradi di giudizio dalla società Uole (Unione Operai Lavoratori Edili) Cooperativa a r.l., rimanga a carico di quest’ultima, mentre quello anticipato dalla Regione Calabria per il giudizio davanti al Consiglio di Stato sia rimborsato dalla medesima società.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo L’impresa non partecipante alla gara può impugnare il bando? proviene da Giurdanella.it.

Prima di esaminare il contenuto di questa importante pronuncia, è opportuno ricordare brevemente i recenti orientamenti giurisprudenziali sul tema (per un ulteriore approfondimento si rinvia ad un nostro precedente articolo).

In seguito alle discordanti pronunce da parte delle varie sezioni del Consiglio di Stato, la fondamentale sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria sembrava aver definitivamente composto tutti i contrasti sul punto, affermando in sintesi che quando il ricorso incidentale è finalizzato a contestare la legittimazione al ricorso principale – c.d ricorso incidentale escludente o paralizzante – il suo esame deve necessariamente assumere carattere pregiudiziale, in quanto la sua accertata fondatezza precluderebbe al giudice l’esame delle domande proposte della ricorrente principale (ad eccezione dei casi di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, nei quali il giudice sarà legittimato, in ossequio al principio di economia processuale, ad esaminarlo in via prioritaria).

Dall’altro lato, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha specificato che al ricorso incidentale vada riconosciuta natura escludente solo quando esso contempli censure relative all’accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della rispettiva offerta (ossia solo quelle violazioni che determinerebbero la mancata ammissione ab origine del concorrente ovvero una sua successiva esclusione, con la conseguente insussistenza della legittimazione a ricorrere).

In senso difforme è tuttavia intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la pronuncia resa nella causa C-100/12 in data 4 luglio 2013 (meglio nota come “sentenza Fastweb”); il giudice del Lussemburgo ha infatti censurato in parte l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, statuendo che, quando le imprese ammesse alla procedura di gara siano soltanto due, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”. In altri termini, dall’accoglimento congiunto di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, conseguirebbe in questa particolare ipotesi la necessità dell’indizione di una nuova gara.

L’Adunanza Plenaria, nella nuova pronuncia ora in esame, ha attenuato la portata dei principi espressi dalla Corte di Giustizia (posto che anche in questo caso oggetto del giudizio era un procedura competitiva alla quale avevano partecipato solo due società).

Secondo il Collegio, la sentenza Fastweb avrebbe in realtà confermato l’impianto argomentativo della pronuncia 4 del 2011, introducendo solo un’eccezione all’interno di un quadro unitario sostanzialmente immutato.
Più precisamente, nel caso in cui entrambe le offerte siano inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, sarebbe indubbiamente contrario all’uguaglianza concorrenziale escludere solo l’offerta del ricorrente principale, dichiarandone inammissibile il ricorso, e confermare invece l’offerta dell’aggiudicatario ricorrente incidentale, benché suscettibile di esclusione per la medesima ragione.

Questa ipotesi sarebbe però configurabile solo nel caso in cui vi sia una stringente identità del vizio escludente; in tutte le altre ipotesi, invece, la caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, renderebbe sempre e comunque irrilevante la valutazione circa la conformità al diritto dell’aggiudicazione o circa la sussistenza di vizi procedurali capaci di travolgere l’intera gara.

Tale principio necessitava però, per la sua concreta attuazione, dell’esatta individuazione dei casi in cui si configuri l’identità del vizio escludente che affligge entrambe le offerte delle uniche due imprese rimaste in gara.
Per i giudici dell’Adunanza Plenaria, tale identità sussiste quando la causa dell’esclusione sia la medesima per il ricorrente principale e per quello incidentale.
In questo senso, non dovrà però trattarsi necessariamente di un’identità in senso stretto (riproposizione “speculare” dello stesso motivo di esclusione); in realtà, “deve ritenersi comune la causa di esclusione che afferisce alla medesima sub-fase del segmento procedimentale destinato all’accertamento del titolo di ammissione alla gara dell’impresa e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria invalidante”.

Ai fini individuati dalla sentenza Fastweb, dovranno dunque “considerarsi comuni i vizi ricompresi esclusivamente all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara);
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione);
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta o della sua provenienza)”.

In altri termini, saranno identici – e dunque consentiranno l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) – solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria.

Ai fini di una maggiore comprensione, pare opportuno riportare una sintesi dei principi di diritto enunciati dall’Adunanza Plenaria con riferimento all’ordine di esame dei ricorsi e delle relative questioni:

a) il giudice ha il dovere di decidere la controversia, secondo l’ordine logico che pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
b) nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
c) il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
d) sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 25 febbraio 2014, n. 9.

L'articolo Adunanza Plenaria: sull’ordine di esame di ricorso incidentale e ricorso principale proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie, relativo ad un appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi dell’aeroporto di Trapani, al ricorso presentato da parte dell’impresa classificatasi come seconda con il quale si chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, l’aggiudicatario aveva interposto ricorso incidentale escludente (o paralizzante), ossia volto a contestare l’omessa esclusione dalla gara della ricorrente e dunque diretto ad accertarne il difetto di interesse.

In primo grado il TAR Palermo aveva accolto entrambe le impugnative, disattendendo espressamente il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011, secondo cui, in materia di appalti, l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale deve sempre precedere l’esame del ricorso principale, di modo che l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestarne l’esito.

Bisogna tuttavia ricordare che su una questione analoga è di recente intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 4 luglio 2013, causa C-100/12), che, censurando l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, ha stabilito che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (la decisione è stata basata sull’interpretazione dell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori). La fattispecie concreta riguardava però l’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara fossero soltanto due (il ricorrente principale e l’aggiudicatario-ricorrente incidentale), per cui è evidente che in caso di accoglimento di entrambe le contrapposte impugnazioni, la sentenza avrebbe realizzato l’azzeramento della gara, consentendo alle parti di avere un’ulteriore chance per l’aggiudicazione.

Nel caso ora in esame invece le imprese ammesse a partecipare alla procedura erano più di due; successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado, tuttavia, la stazione appaltante aveva escluso tutte le imprese, nessuna delle quali, ad eccezione delle ricorrenti, aveva contestato in sede amministrativa o giurisdizionale siffatta esclusione.
Alla luce di tali circostanze, i giudici del CGA hanno ritenuto opportuno interpellare la CGUE per chiarire se i principi dichiarati nella causa C-100/12, “siano anche applicabili, in ragione di un sostanziale isomorfismo della fattispecie contenziosa, anche nel caso sottoposto al vaglio di questo Consiglio in cui le imprese partecipanti alla procedura di gara, sebbene ammesse in numero maggiore di due, siano state tutte escluse dalla stazione appaltante, senza che risulti l’intervenuta impugnazione di detta esclusione da parte di imprese diverse da quelle coinvolte nel presente giudizio, di guisa che la controversia che ora occupa questo Consiglio risulta di fatto circoscritta soltanto a due imprese”.

Il CGA ha però ravvisato un altro importante elemento di potenziale contrasto con il diritto comunitario.
La situazione in esame avrebbe infatti imposto ai giudici, alla luce del disposto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., di applicare il principio enunciato dalla sentenza 4/2011 dell’Adunanza Plenaria ovvero, come unica alternativa, di rimettere a quest’ultima la decisione della causa, senza alcuna possibilità di rinviare la questione alla CGUE; d’altro canto il CGA, al pari di ogni altro giudice di ultima istanza, dovrebbe sempre avere la possibilità di interpellare, anche autonomamente, la Corte di Giustizia circa l’interpretazione del diritto comunitario.
Per queste ragioni il CGA ha rinviato alla Corte comunitaria anche la questione interpretativa circa la “compatibilità eurounitaria dell’art. 99, comma 3, c.p.a., qualora detta disposizione debba applicarsi anche in controversie che siano disciplinate dal diritto dell’Unione europea (o dal diritto interno che costituisca recepimento di quello sovranazionale) e nella misura in cui l’applicazione di detta disposizione si traduca, nei modi sopra illustrati, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di rinviare pregiudizialmente una questione alla CGUE; ovvero, e altresì, in un ostacolo al pieno esercizio della potestà di ogni Sezione e Collegio del Consiglio di Stato, in quanto giudice di ultima istanza, di applicare direttamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione europea, i principi del diritto euro unitario, per come declinati dalla CGUE, in guisa da assicurarne il maggiore (e più sollecito) effetto utile”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale dell’ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

L'articolo CGA: rinvio alla Corte di Giustizia sul rapporto tra ricorso principale e incidentale proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto infondato l’appello presentato contro la sentenza del Tar Lazio stabilendo che il Codacons non aveva alcun titolo per presentare il ricorso né come associazione di protezione ambientale né come associazione di consumatori.

In particolare – si legge nella sentenza – “ciò che occorre distinguere, al fine di valutare l’ambito della legittimazione a ricorrere delle associazioni di protezione ambientale, è se l’interesse fatto valere attenga all’ambiente inteso unitariamente ovvero al singolo bene culturale considerato isolatamente e separatamente.

Nel caso di specie, non viene in considerazione il possibile impatto che piani, programmi o progetti possono avere sul patrimonio culturale, impatto alla cui valutazione l’Amministrazione dei beni culturali concorre ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 42 del 2004, né la bonifica di siti contaminati individuati di interesse nazionale in quanto di pregiudizio ai beni culturali (art. 252 d. lgs. n. 152 del 2006) né qualsiasi altro fatto che rientri nella funzione di tutela dell’ambiente. Viene invece in considerazione un intervento su beni culturali pubblici, che l’Amministrazione dei beni culturali governa con lo strumento dell’autorizzazione ai sensi degli artt. 21 e 24 del d. lgs. n. 42 del 2004; in particolare, un intervento di restauro, ossia di “intervento diretto sul bene attraverso un complesso di operazioni finalizzate all’integrità materiale ed al recupero del bene medesimo, alla protezione ed alla trasmissione dei suoi valori culturali”(art. 29 comma 4 d.lgs. n. 42 del 2004), anzi, un contratto di sponsorizzazione stipulato in vista del restauro di un bene culturale: un fatto, dunque,che rientra nella funzione di tutela non dell’ambiente, ma dei beni culturali. La qualità di associazione di protezione ambientale non legittimava il Codacons al ricorso proposto in ordine alla sponsorizzazione del restauro del Colosseo”

Sulla base di questa valutazione, pertanto, i magistrati hanno ritenuto che il Codacons, pur essendo classificata, all’interno del suo statuto, come associazione di protezione ambientale, non era legittimata ad impugnare il contratto del valore di 25 mila euro sottoscritto tra Della Valle e il commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo della sentenza del Consiglio di Stato n.4034 del 31 luglio 2013.

L'articolo Consiglio di Stato: ok al restauro del Colosseo. Respinto l’appello di Codacons proviene da Giurdanella.it.

La seconda sezione del TAR Piemonte (ordinanza 9 febbraio 2012, n. 208) ha infatti deciso di rimettere alla Corte di Giustizia la questione circa la necessità o meno di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale c.d. “interdittivo”, specie con riferimento alle ipotesi in cui vi siano solo due imprese e la ricorrente principale miri alla riedizione della gara.

Lo stesso TAR Piemonte aveva criticato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011, n. 4, la quale, proprio in tema di ricorsi in materia di pubblici appalti, ha enunciato il principio di diritto in base al quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione controversa, deve precedere l’esame del ricorso principale: conseguentemente, l’accertamento dell’illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura lo priverebbe della legittimazione a contestare l’esito della procedura stessa. Il presupposto di tale decisione risiede nella convinzione che la legittimazione a ricorrere contro la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico spetti soltanto al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura di aggiudicazione e che l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione alla procedura conduca quindi all’inammissibilità del ricorso.

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria aveva peraltro suscitato un vivace dibattito, anche nella giurisprudenza, tanto che due recenti ordinanze del Consiglio di Stato (Cons. di Stato, sez. V, ordinanza n. 2059 del 15 aprile 2013 e Cons. di Stato, sez. VI, ordinanza n. 2681 del 17 maggio 2013) hanno invocato una rimeditazione più complessiva della sentenza 4/2011.

La Corte di Giustizia europea ha censurato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, basando la propria decisione sull’interpretazione della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori; la disposizione di riferimento è stata individuata nell’art. 1, paragrafo 3, della direttiva, ai sensi del quale “gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.

La norma deve essere interpretata, secondo la Corte di Giustizia, nel senso che “se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale”.

In altri termini, come si legge all’interno della motivazione della sentenza, “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 4 luglio 2013 (causa C-100/12).

L'articolo La Corte di Giustizia sul rapporto tra ricorso principale e incidentale in materia di appalti pubblici proviene da Giurdanella.it.

Con sentenza n. 1225 del 28 febbraio 2013 il Consiglio di Stato, sez. IV, confermando sul punto la pronuncia di primo grado resa dal Tar Lazio-Roma, ha negato la sussistenza di un'autonoma legittimazione ad agire in capo al socio privato, distinta da quella della società mista cui appartiene, ai fini dell'impugnazione di specifici atti delle cd. gare a doppio oggetto.

Tali gare si caratterizzano per la duplicità dei risultati cui tendono: il primo è rappresentato dalla costituzione della società mediante la scelta del socio privato (primo oggetto) mentre il secondo è costituito dalla realizzazione dell'opera mediante affidamento al socio privato di compiti operativi di rilievo economico cui è interessata l'amministrazione.

Orbene, nonostante le indubbie differenze con il regime ordinario delle società commerciali (il cui socio pacificamente è privo di autonoma legittimazione ad agire) evidenziate dall'appellante, in assenza di un'ipotesi di sostituzione processuale espressamente prevista dalla legge, l'interesse sostanziale del socio privato ad assumere compiti operativi è tutelato quale interesse legittimo nella sola prima fase della gara, “ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento”. Ciò, affermano i giudici di Palazzo Spada, “perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa”.

Pertanto, l'interesse del socio privato all'affidamento della commessa pubblica “è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.)”.

Di seguito lo stralcio della pronuncia in commento:

DIRITTO

A. L’appello n. 5618 del 2012 proposto da ARCEA S.p.a..(omissis)

B. L’appello n 3237 del 2012 proposto da Consorzio 2050.

1. Il Consorzio 2050 ha pacificamente impugnato in termini la delibera CIPE n. 55 del 2 aprile 2008, ma il TAR ha escluso in radice la sussistenza di una sua legittimazione soggettiva: la posizione giuridica fatta valere sarebbe unicamente imputabile ad ARCEA S.p.a. (società della quale il Consorzio è socio di minoranza) e non potrebbe che esser fatta valere da quest’ultima, in assenza di fattispecie di sostituzione processuale, espressamente contemplate dalla legge. Per dirla con le parole del Giudice di prime cure, “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)”

Il Consorzio sul punto articola una serie di censure, per poi riproporre i motivi non esaminati dal primo giudice. Occorre dunque approfondire la questione della legittimazione.

2. Secondo il Consorzio 2050, l’interesse legittimo sarebbe autonomamente radicato in capo al medesimo dall’essere l’aggiudicatario della primigenia selezione pubblica finalizzata all’individuazione del socio operativo, sicché la detta posizione non sarebbe riducibile al mero conferimento di capitale di rischio come nella generalità delle società commerciali, bensì sostanziata dall’aspettativa, ingenerata proprio dalla procedura di evidenza pubblica (cd gara a doppio oggetto), circa lo svolgimento di ben individuati compiti di impresa: in tale direzione, non sarebbe un caso che i rapporti tra ARCEA e Consorzio 2050 non siano regolati esclusivamente da Statuto ed atto costitutivo, ma anche da un apposito contratto di servizi.

Del resto – secondo l’appellante – l’avere l’ordinamento inibito ai soci privati di società pubbliche lo svolgimento di altre attività commerciali diverse da quelle specifiche per le quali la società è costituita, non farebbe che dare corpo alla tesi appena esposta, atteso che, diversamente ragionando si chiederebbe alla società privata un sacrificio a fronte di un’aspettativa che però non è giuridicamente tutelata se non in “occasionale” connessione con la tutela riconosciuta e domandata dal soggetto societario interposto.

3. La tesi contiene senza dubbio elementi di verità. Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto.

Se questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice.

Resta da vedere come questo interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata.

3.1. La risposta è negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinchè questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società.

L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento.

Non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario

3.2. Potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse.

4. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).

E’ del resto la soluzione che, seppur in tema di accesso, la Sezione ha già dichiarato preferibile proprio con riferimento ad un contenzioso instaurato da Consorzio 2050 (cfr. Sez. IV, 4 settembre 2012, n. 4671).

C. Entrambi gli appelli sono in conclusione respinti.

Avuto riguardo alla novità delle questioni ed all’oggettiva dinamicità e mutevolezza del quadro normativo, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge entrambi.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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