Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2019, n. 1367

Il Consiglio di Stato si pronuncia sull’esclusione di un concorrente della gara di appalto (della quale era aggiudicatario provvisorio) in seguito all’emissione di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari per il rappresentante legale dell’operatore economico, indagato per il reato di istigazione alla corruzione.

I gravi illeciti professionali possono essere anche delle misure cautelari

Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione, e ha richiamato la dominante giurisprudenza sull’esemplificatività dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice Appalti sui gravi illeciti professionali.

Secondo tale giurisprudenza, non è  indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

Secondo i giudici della Consulta, le linee guida ANAC n. 6  non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

Gli eventi successivi: la misura cautelare revocata e il self cleaning

Dopo avere affermato la legittimità del provvedimento di esclusione il linea generale, il Consiglio di Stato si concentra sul caso specifico, confermando la legittimità dell’attività amministrativa.

Infatti è stato ritenuto avere dimostrato il deficit di fiducia conseguente all’ordinanza cautelare.

Inoltre è stato ritenuto del tutto ininfluente che la misura cautelare sia stata successivamente revocata: il fatto che le esigenze cautelari fossero venute meno, successivamente all’esclusione, non cambiava la situazione di fatto sottesa al provvedimento di esclusione.

Venendo alle misure di self-cleaning che la società affermava di aver posto in essere, in particolare la sostituzione dell’amministratore, il Consiglio ha ritenuto che essa fosse irrilevante, dato era stato sostituito dal coniuge del medesimo, senza che fosse mutata, dunque, la porzione maggioritaria delle quote societarie che il medesimo deteneva, circostanza che gli garantiva comunque una posizione di rilevante influenza.

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Di seguito lo stralcio dell’ordinanza:

“Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione di una cauzione, in quanto l’art. 40, comma 1 lett. b), del d.l. n. 90/2014 deve essere disapplicato per incompatibilità comunitaria, nella parte in cui stabilisce l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007, n. 66, che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo integrale dell’ordinanza del Tar Milano

In sede di conversione, il Parlamento ha trasformato l’obbligo della cauzione in “facoltà“, ma rimane il dubbio sulla compatibilità della previsione col diritto comunitario, in quanto non è stata superata la lamentata “discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.

Di seguito, il testo vigente della previsione in esame:

Art. 40
(Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici)
(…)
2-bis.”Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell’articolo 119, ne puo’ subordinare l’efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore)). Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell’articolo 119″.

Qui il testo vigente del decreto 90/2014.

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