Il chiarimento nasce da un dubbio interpretativo concernente l’applicabilità delle attività minime previste dell’art. 7.2.1 del decreto n. 12/2022 del MIMS a tutte le procedure di gara o solamente a quelle finanziate attraverso il PNRR e il PNC.

La norma stabilisce che il compenso del CCT è composto da una parte fissa ed una variabile. La corresponsione della parte fissa è subordinata al raggiungimento di alcuni requisiti minimi fissati dal decreto. In particolare, l’“adozione di determinazioni o pareri ovvero allo svolgimento dell’attività di cui al punto 4.1.2. per un numero di riunioni non inferiore a quattro e sempre che la stessa abbia comportato l’adozione di determinazioni o pareri ovvero lo svolgimento di attività istruttoria o la formulazione di osservazioni preliminari”.

Il parere reso dal Ministero chiarisce che “in base alla previsione di cui al punto 7.2.1., lett. a) delle Linee guida ministeriali, in forza del rinvio a quanto stabilito al precedente punto n. 4.2.1, l’erogazione della parte fissa del compenso è subordinata allo svolgimento di almeno quattro riunioni esclusivamente per gli appalti PNRR/PNC”. Si tenga presente che le attività di cui al punto 4.1.2 sono “le opere comprese o finanziate in tutto o in parte nell’ambito del PNRR e del PNC”, per le quali il CCT “è tenuto a fissare riunioni periodiche per rimanere informato sull’andamento dei lavori e a formulare osservazioni”. Pertanto, tale requisito non è richiesto per le procedure che esulano dai finanziamenti del PNRR e del PNC.

Infine, si evidenzia che il testo dell’imminente correttivo appalti prevede che “i componenti [del collegio consultivo tecnico] hanno inoltre diritto ad un rimborso delle spese a carattere non remunerativo”, previsione precedentemente assente nel Codice dei contratti pubblici.

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“ Visto l’art. 18 del D. Lgs 36/2023…Si chiede se resta comunque in capo alla stazione appaltante la decisione in ordine alla forma di stipula o se l’art. 18 impone in via perentoria lo scambio di lettere nel caso delle procedure negoziate senza che residui alcun margine di autonomia di scelta da parte dell’Ente”.

Per chiarezza, occorre ricordare che l’articolo 18 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che i contratti pubblici devono essere stipulati in forma pubblica amministrativa con atto pubblico notarile ovvero mediante scrittura privata; invece, nel caso di procedure negoziate o contratti sotto soglia prevede la conclusione mediante corrispondenza.

Il Ministero, dunque, è stato chiamato a chiarire la natura tassativa o meno della previsione contenuta al predetto articolo 18, al fine di comprendere se la Stazione appaltante conservi un margine di discrezionalità nella scelta delle modalità di conclusione dei contratti sotto soglia ovvero se sia obbligata a munirsi di un regolamento interno in cui siano specificati i criteri per selezionare la forma contrattuale da adottare.

Con Parere 2632/2024, il Ministero ha chiarito che l’articolo 18 deve essere interpretato alla luce dei principi sanciti all’interno del primo Libro del Codice dei contratti pubblici, ossia del principio del risultato e di  quello della fiducia nell’azione della pubblica amministrazione.

In particolare, il principio della fiducia esprime l’interesse sotteso al Codice di garantire la tempestiva conclusione dei contratti pubblici; il principio della fiducia valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

Dunque, la stazione appaltante è libera di scegliere le modalità di conclusione del contratto, a seconda delle caratteristiche di quest’ultimo, del suo oggetto e delle specifiche esigenze emerse in seno alla procedura di affidamento.

L’adozione di un regolamento interno – in cui siano specificati i criteri per la selezione della forma contrattuale più adeguata – rimane una mera facoltà,

Difatti, il Mit ha stabilito che “Resta ferma la facoltà della stazione appaltante, in base al proprio ordinamento (regolamento, n.d.r.), di predeterminare i criteri sulla cui base operare tale scelta”.

Nello specifico, ritiene il Mit, spetta al Dirigente competente individuare la forma di stipulazione più idonea all’oggetto del contratto.

Peraltro, dalla  lettura congiunta dell’articolo 18, comma 1, d.lgs. 36/2023 e dell’articolo 6, comma 2, lett. b) dell’allegato I.2  (a mente del quale spetta al Rup scegliere la tipologia di contratto da stipulare) emerge che sia il Responsabile unico del procedimento a dover collaborare con il Dirigente, proponendogli il modulo negoziale da adottare al fine di concludere il contratto pubblico.

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Per quanto riguarda gli appalti di lavori, il MIT ha ritenuto che i tre preventivi richiesti (peraltro “ove esistenti”) possono essere acquisiti anche senza una manifestazione di interesse appositamente pubblicata, rimanendo peraltro obbligatoria la pubblicazione successiva, sul sito della stazione appaltante, dell’esito dell’affidamento.

Passando agli appalti di servizi, il MIT ha sostenuto un’interpretazione del nuovo art. 36 del Codice Appalti coerente con il principio di trasparenza.

Pertanto è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso pubblico) oppure ricorrere ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.

Infine, per gli incarichi relativi a servizi tecnici, quelli di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti.

In ogni caso, conclude il Ministero, occorrerà sempre rispettare il principio di rotazione.

Di seguito si riporta il testo del parere

(…)

Modalità operative per attuazione art.36 c.2 lett.b) alla luce dello sblocca cantieri

Quesito:

Vorrei avere chiarimenti riguardo la corretta applicazione dell’art.36 c.2 lett.b) alla luce della L.55/2019 sbloccacantieri. E’ corretto per l’affidamento di lavori procedere alla richiesta di tre preventivi contattando direttamente tre operatori economici, ovviamente nel rispetto del principio di rotazione, senza preventivamente fare una manifestazione di interesse ma ricercandoli sul mercato? L’esito dell’affidamento va comunque pubblicato sul sito? Per quanto riguarda l’affidamento dei servizi/forniture/servizi ingegneria-architettura è necessario ricercare i cinque operatori economici previa indagine di mercato (manifestazione di interesse con avviso)?

Risposta:

La risposta ai tre quesiti posti è positiva.

Relativamente alla nuova formulazione della lettera b) dell’art. 36 a seguito delle modifiche di cui alla legge 14/06/2019 n. 55, la disposizione prevede per i lavori un’ipotesi di affidamento diretto senza necessità di avviso pubblico, disponendo la valutazione di tre preventivi, ove esistenti. L’esito dell’affidamento va pubblicato sul profilo del committente, ai sensi dell’articolo 29 del D. Lgs n. 50/2016 in ottemperanza agli adempimenti in materia di trasparenza.

Relativamente ai servizi e forniture, la stessa disposizione di cui all’articolo 36 comma 2 lettera b), al fine di individuare almeno cinque operatori economici prevede il ricorso alle indagini di mercato o agli elenchi di operatori, e pertanto la necessità di ricorrere a preventive forme di pubblicità (avviso pubblico) oppure il ricorso ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante.

Per quanto riguarda i servizi tecnici, ai sensi dell’art. 157 comma 2 del d. lgs. 50/2016 gli incarichi di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dal Rup con la procedura di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) mediante invito rivolto ad almeno cinque soggetti. Resta fermo il rispetto del principio di rotazione in tutte le tre fattispecie sopra richiamate (cfr ex multis Sentenza 06/06/2019, n. 3831 – Consiglio di Stato – Sez. V.)

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