Nella fattispecie esaminata dal TAR, AMA S.p.a., società in house che si occupa della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti nel territorio di Roma, a seguito di numerosi inadempimenti degli operatori aggiudicatari di una procedura del 2018 concernente l’attività di raccolta di rifiuti urbani, ha deciso di “non procedere oltre con l’esecuzione dei relativi contratti […], né di prorogarli”, nonché di non aggiudicare, e quindi, in sostanza, di revocare una successiva procedura avente il medesimo oggetto bandita nel 2023, ciò in quanto in tale gara si erano presentati i medesimi prestatori della procedura del 2018, poi rivelatisi inadempienti . Al fine di assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, AMA S.p.a. ha affidato il servizio in questione attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando ad un ulteriore operatore economico.

Come sottolineato dal Giudice Amministrativo, il comma 2, lettera c) dell’art. 76 del D.Lgs. n. 36/2023 dispone che uno dei casi in cui tale tipo di procedura è consentita “quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti”.

Tale norma ha una portata confermativa rispetto al disposto dell’art. 63 del vecchio codice appalti, in forza del quale la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando era ammissibile “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.

Nel caso di specie ricorrevano i presupposti fattuali per l’utilizzazione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, essendo le gravi inadempienze degli operatori economici aggiudicatari degli eventi imprevedibili dalla P.A. e non imputabili alla medesima. L’estrema urgenza, come statuito dal TAR Roma, si ravvisa, poi, nella necessità di garantire il servizio di raccolta rifiuti senza soluzione di continuità.

L’AMA ha dunque optato per il cosiddetto “contratto-ponte”, ovverosia un contratto che garantisca il servizio ad oggetto del bando revocato fino alla pubblicazione di un nuovo bando, in luogo di una proroga tecnica in quanto la seconda soluzione, come sottolineato dal Giudice amministrativo, “sarebbe stata infatti gravemente incoerente con le premesse fattuali suddette una proroga tecnica con i medesimi operatori tacciati di gravi inadempimenti”.

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Nel caso di specie, la vicenda aveva ad oggetto una procedura di appalto indetta dalla Centrale unica di Committenza dei Comuni di Fonte Nuova e Sant’Angelo Romano e finanziata con le risorse del PNRR. La determina a contrarre veniva emessa il 17 agosto 2023 e il bando veniva pubblicato in data successiva.

Il Giudice amministrativo ha affermato che l’interpretazione sistematica degli artt. 229, comma 2, 226, comma 2, lett. a) e 225, comma 8 del D. Lgs. n. 36/2023 impone l’applicazione del medesimo D. Lgs.

In particolare, l’art. 229, comma 2 del nuovo Codice degli appalti stabilisce che “le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023” mentre, invece, l’art. 226 comma 2 lettera a) del nuovo Codice degli appalti prevede che, “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.

Dunque, nel caso in cui una procedura concorsuale sia stata indetta successivamente alla data del primo luglio 2023, come nella fattispecie in esame, non potrà che applicarsi il D. Lgs. n. 36/2023 in luogo dell’ormai abrogato vecchio Codice degli appalti (D. Lgs. n. 50/2016).

Il Tar Lazio ha anche precisato che l’art. 225 comma 8 si limita a “stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. del d. l. n. 77 del 2021) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50 del 2016 in esso sporadicamente richiamati”. Una diversa interpretazione ermeneutica colliderebbe con il già menzionato comma 2 dell’art. 226, D. Lgs. n. 36/2023, il quale sancisce l’abrogazione del vecchio Codice degli appalti senza alcuna eccezione.

Tant’è che il comma 5 della medesima disposizione integra tale previsione, statuendo che “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del [nuovo, n.d.r.] codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

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Il nuovo Codice dei Contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 36/2023, ha previsto, all’art. 83, comma 3, che “successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Lo schema di bando tipo (o disciplinare di gara) concerne dunque le procedure aperte per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra le soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Verrà ora sottoposto a consultazione, quindi approvato definitivamente e pubblicato in Gazzetta, per diventare efficace nei successivi 15 giorni. In ogni caso, potrà essere utilizzato solo nelle procedure di gara avviate dopo l’1 luglio.

Disciplinare di gara (bozza)
Ambito di applicazione e istruzioni per la compilazione
Premesse

1. Piattaforma telematica
1.1. La piattaforma telematica di negoziazione
1.2. Dotazioni tecniche
1.3. Identificazione
2. Documentazione di gara, chiarimenti e comunicazioni
2.1. Documenti di gara
2.2. Chiarimenti
2.3 Comunicazioni
3. Oggetto dell’appalto, importo e suddivisione in lotti
3.1. Durata
3.2. Revisione prezzi
3.3. Modifica del contratto in fase di esecuzione
4. Soggetti ammessi in forma singola e associata e condizioni di partecipazione
5. Requisiti di ordine generale e altre cause di esclusione
6. Requisiti di ordine speciale e mezzi di prova
6.1. Requisiti di idoneità professionale
6.2. Requisiti di capacità economica e finanziaria
6.3. Requisiti di capacità tecnica e professionale
6.4. Indicazioni sui requisiti speciali nei raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, geie
6.5. Indicazioni sui requisiti speciali nei consorzi di cooperative, consorzi di imprese artigiane, consorzi stabili
7. Avvalimento
8. Subappalto
9. Requisiti di partecipazione e/o condizioni di esecuzione
10. Garanzia provvisoria
11. [facoltativo] Sopralluogo
12. Pagamento del contributo a favore dell’anac
13. Modalità di presentazione dell’offerta e sottoscrizione dei documenti di gara
14. Soccorso istruttorio
15. Domanda di partecipazione e documentazione amministrativa
15.1. Domanda di partecipazione ed eventuale procura
15.2. Dichiarazioni da rendere a cura degli operatori economici ammessi al concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’articolo 372 del decreto legislativo 12 gennaio 2019 n. 14
15.3. Documentazione in caso di avvalimento
15.4. Documentazione ulteriore per i soggetti associati
16. Offerta tecnica
17. Offerta economica
18. Criterio di aggiudicazione
18.1. Criteri di valutazione dell’offerta tecnica
18.2. Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta tecnica
18.3. Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta economica
18.4. Metodo di calcolo dei punteggi
19. Commissione giudicatrice
20. Svolgimento delle operazioni di gara
21. Verifica documentazione amministrativa
22. Valutazione delle offerte tecniche ed economiche
23. Verifica di anomalia delle offerte
22. Verifica della documentazione amministrativa
23. Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto
24. Obblighi relativi alla tracciabilità dei flussi finanziari
25. Codice di comportamento
26. Accesso agli atti
27. Definizione delle controversie
28. Trattamento dei dati personali

Qui il testo per esteso

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PREMESSA

Lo schema di decreto legislativo sul nuovo Codice Appalti, attuativo dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 (legge delega), è stato approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023.

È importante segnalare che l’entrata in vigore del nuovo Codice è disposta al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.

È inoltre previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del d. lgs 50/2016 e dei decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).

LE PRINCIPALI NOVITÀ DI INTERESSE

– Responsabile Unico di Progetto: il RUP diventa il responsabile unico del progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente;

– Subappalto: nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, è consentito il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. subappalto a cascata, permettendo tuttavia ai funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche;

– Conflitto di interesse: le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;

– Opere di interesse locale o statale: nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la VIA;

– Progettazione in materia di lavori pubblici: sono stati semplificati i livelli di progettazione che diventano due: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo;

– Appalto integrato: è prevista la possibilità di affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria. La norma è efficace dal 1° luglio 2023 e dunque in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato (previsto dall’articolo 59 del decreto legislativo n. 50/2016), già disposta dal dl 77/2021.

– Affidamento diretto: per servizi e forniture, ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, la soglia limite è quella di importo inferiore a 140.000.00 euro; negoziata senza bando possibile per importi da 140.000,00 fino a 215.000,00 (750.000,00 per appalti di servizi sociali e assimilati), previa consultazione di almeno 5 operatori economici.

Per i lavori, invece, la soglia per affidamenti diretti è fissata ad importi inferiori a 150.000,00 euro. È prevista la procedura negoziata, senza bando, per lavori da 150.000,00 euro fino a 1 mln di euro e da 1 mln di euro fino a 5,382 mln di euro, con numero di operatori da invitare, rispettivamente da 5 a 10. Inoltre, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.

– Revisione prezzi: nelle procedure di affidamento obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Si utilizzano indici elaborati dall’ISTAT pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’Istituto. Il MIT può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto, in accordo con ISTAT.

In merito a ciò, è specificato che i prezzari elaborati dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, devono essere utilizzati ai fini della quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione di un’opera. 

Tali prezzari cessano di avere validità al 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data, ovvero secondo le specifiche casistiche indicate nell’allegato I.14 del nuovo codice.

– Qualificazione SA e CC: prevista la qualificazione per procedure di importo superiore alle soglie, per l’affidamento diretto di forniture e servizi, e per importi superiori a 500.000 euro per l’affidamento di lavori.

Il sistema di qualificazione entrerà in vigore il 1° gennaio 2024.

– In sede di prima applicazione, le stazioni appaltanti delle Unioni di comuni, costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte nell’elenco ANAC delle stazioni appalti qualificate con riserva.

Le succitate stazioni appaltanti devono presentare domanda di iscrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023, così da prestare ausilio in favore di altre SA non qualificate.

Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024 dovranno presentare domanda per l’iscrizione a regime nei medesimi elenchi.
L’iscrizione con riserva ha una durata non superiore al 30 giugno 2024.

È previsto l’utilizzo di piattaforme digitali come elemento premiante fino al 31 dicembre 2023.

Diventa requisito fisso la disponibilità di piattaforme digitali di approvvigionamento dal 1° gennaio 2024.

– Procedura di affidamento SA non qualificate: Le stazioni appaltanti non qualificate consultano, su una apposita sezione del sito istituzionale dell’ANAC, l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate.

In caso di mancata risposta da parte di una SA/CC qualificata, entro 10 gg dalla richiesta effettuata dalla SA non qualificata, tale richiesta si intende accolta.

In caso di risposta negativa, la SA non qualificata si rivolge ad ANAC che, entro 15 giorni dalla richiesta, assegna d’ufficio la procedura ad una SA qualificata.

PERIODO TRANSITORIO

L’entrata in vigore del nuovo Codice è fissata al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.

Per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023 si continuano ad applicare le norme procedurali di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Fino al 31 dicembre 2023, inoltre, continuano ad essere in vigore e ad applicarsi le seguenti specifiche norme di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

a)
– Articolo 70 – Avvisi di preinformazione
– Articolo 72 – Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi
– Articolo 73 – Pubblicazione a livello nazionale
– Articolo 127, comma 2 – Pubblicità e avviso periodico indicativo
– Articolo 129, comma 4 – Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati

b)
il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 e recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”.

Continuano a trovare attuazione le norme in materia di pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le regioni e province autonome di cui all’Allegato B del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli articoli 66, 122 e 124 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

c)
Sempre fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:

a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
c) accesso alla documentazione di gara;
d) presentazione del documento di gara unico europeo;
e) presentazione delle offerte;
f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie

continuano ad applicarsi, i seguenti articoli del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

– Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici
– Articolo 29 – Principi in materia di trasparenza
– Articolo 40 – Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione
– Articolo 41 comma 2-bis – Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza
– Articolo 44 – Digitalizzazione delle procedure
– Articolo 52 – Regole applicabili alle comunicazioni
– Articolo 53 – Accesso agli atti e riservatezza
– Articolo 58 – Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione
– Articolo 74 – Disponibilità elettronica dei documenti di gara
– Articolo 81 – Documentazione di gara
– Articolo 85 – Documento di gara unico europeo
– Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario)
– Articolo 111, comma 2-bis – Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC)
– Articolo 213, commi 8, 9 e 10 – Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici)
– Articolo 214, comma 6 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).

Conseguentemente, dal 1° gennaio 2024, anche per le succitate attività, acquistano invece efficacia le disposizioni dei seguenti articoli del Nuovo Codice Appalti:

– Articolo 19 – Principi e diritti digitali
– Articolo 20 – Principi in materia di trasparenza
– Articolo 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici
– Articolo 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).
– Articolo 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
– Articolo 24 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico
– Articolo 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale
– Articolo 26 – Regole tecniche
– Articolo 27 – Pubblicità legale degli atti
– Articolo 28 – Trasparenza dei contratti pubblici
– Articolo 29 – Regole applicabili alle comunicazioni
– Articolo 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
– Articolo 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti
– Articolo 35 – Accesso agli atti e riservatezza
– Articolo 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso
– Articolo 37, comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.
– Articolo 81 – Avvisi di preinformazione
– Articolo 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione
– Articolo 84 – Pubblicazione a livello europeo
– Articolo 85 – Pubblicazione a livello nazionale
– Articolo 99 – Verifica del possesso dei requisiti
– Articolo 106, comma 3, ultimo periodo, – Garanzie per la partecipazione alla procedura
– Articolo 115, comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo
– Articolo 119, comma 5 – Subappalto “a cascata”
– Articolo 224, comma 6 – Disposizioni ulteriori

Per gli affidamenti e i contratti a valere su progetti PNC e PNRR e sulle relative infrastrutture di supporto, anche successivamente al 1° luglio 2023, si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR e dal PNC.

E’ inoltre previsto, in via generale che, nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.

Specifiche procedure, inoltre, attengono gli interventi infrastrutturali e strategici, le procedure di impatto ambientale grandi opere e le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità sui progetti già approvati dal CIPESS.

Vi sono, altresì, norme transitorie per la partecipazione alle gare per appalti di servizi, forniture e lavori dei consorzi stabili.

Infine, a decorrere dal 1° luglio 2023, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC, adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 e delle linee guida adottate dall’ANAC, laddove non diversamente previsto nel nuovo codice, si applicano le corrispondenti disposizioni dello stesso e dei suoi allegati.

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Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.
(Gazzetta Ufficiale del 31 gennaio 2023)

Articolo 226.
Abrogazioni e disposizioni finali.
1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023.
2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte…

Qui la Gazzetta Ufficiale, con il decreto legislativo e gli allegati:

Codice-Contratti-36-2023-GU_

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Qui il testo definitivo del nuovo Codice dei Contratti: Codice-Contratti-definitivo

Qui il testo definitivo degli allegati al Codice: Allegati-Codice-Contratti-definitivo

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