I giudici di Palazzo Spada, richiamando un orientamento comune e convergente tra la Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato medesimo, hanno così statuito: “L’occupazione di aree al di là dei confini segnati dal decreto di esproprio (c.d. sconfinamento) rappresenta non esercizio di pubblico potere, ma attività di puro fatto (c.d. occupazione usurpativa) posta in essere in carenza assoluta di potere, che integra un illecito comune a carattere permanente, lesivo del diritto soggettivo e non diverso da quello che potrebbe venire commesso da un privato che leda diritti dei terzi, onde l’azione risarcitoria del danno che ne è conseguito rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.

Si legge ancora dalla sentenza: “Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione, costante e condivisibile, “per potersi ravvisare un conflitto negativo denunciabile ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1), occorre che vi sia una doppia declinatoria di giurisdizione, l’una del giudice ordinario e l’altra del giudice amministrativo, emessa con decisioni di piena cognizione”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/03/2017

N. 01425/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3775 del 2016, proposto da Autostrade Meridionali s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Abbamonte, Orazio Abbamonte e Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo Studio Titomanlio in Roma, via Nicolò Porpora, 12;

contro

Fioravante Amoroso e Giulia Maddaloni, rappresentati e difesi dall’avvocato Alfredo Riccardi, con domicilio eletto presso Francesco Giacani in Roma, via Flavio Stilicone, 264;

nei confronti di

A.N.A.S. s.p.a., Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, sezione V, 20 febbraio 2016, n. 948, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. s.p.a., del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di Fioravante Amoroso e di Giulia Maddaloni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;

Uditi per le parti l’avvocato A. Abbamonte su delega dell’avvocato O. Abbamonte, l’avvocato dello Stato B. Fiducia e l’avvocato A. Riccardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Fioravante Amoroso e Giulia Maddaloni sono comproprietari di un immobile nel Comune di Ercolano, e il solo signor Amoroso della adiacente area urbana ricadente in fascia di rispetto stradale.

2. Parte dell’area scoperta è stata occupata il 27 agosto 2012, con successiva demolizione di un muro di confine, per la realizzazione di opere edili connesse all’ampliamento dell’autostrada Napoli-Pompei-Salerno.

3. Assumendo l’illegittimità dell’occupazione, che sarebbe avvenuta senza alcun titolo, essi hanno in un primo tempo chiesto al giudice ordinario un accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c.

4. Il Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Portici, ha declinato la propria giurisdizione con ordinanza del 25 febbraio 2013.

5. I ricorrenti hanno quindi adito il giudice amministrativo per chiedere la restituzione dell’area, previa riduzione in pristino, e il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale.

6. Con sentenza 20 febbraio 2016, n. 948, il T.A.R. per la Campania, sez. V,

a) ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da A.N.A.S. s.p.a. e dalla Società Autostrade meridionali s.p.a. (d’ora in poi: S.A.M.), concessionaria dell’opera;

b) ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero e di A.N.A.S.;

c) ha respinto, previa c.t.u., la difesa di Autostrade Meridionali, intesa a sostenere di avere già acquistato l’area occupata dai danti causa dei ricorrenti;

d) ha ritenuto sussistere la responsabilità civile del Ministero e delle società intimate;

e) trattandosi di opere ricomprese nell’ambito della c.d. legge obiettivo, ha escluso la possibilità della reintegrazione in forma specifica, con restituzione dell’area occupata e demolizione dell’opera realizzate;

f) ha stabilito l’obbligo per la P.A. o per l’ente preposto di acquisire i fondi con gli strumenti autoritativi (acquisizione coattiva) o con gli ordinari strumenti privatistici;

g) ha accolto la domanda risarcitoria con valutazione equitativa ex artt. 1226 e 2056 c.c., facendo sostanziale riferimento, ma con significative limitazioni, alla quantificazione del danno effettuata nella relazione del c.t.u;

h) ha condannato le parti soccombenti al pagamento delle spese di giudizio e del compenso dovuto al consulente.

7. Sulla base della sentenza i ricorrenti vittoriosi, in data 20 aprile 2016, hanno notificato a S.A.M. atto di precetto per un importo di euro 122.836,69.

8. S.A.M. ha interposto appello avverso la sentenza, formulando anche una domanda cautelare accolta dalla Sezione con ordinanza 15 luglio 2016, n. 2823, che ha sospeso l’efficacia esecutiva della decisione impugnata e fissato l’udienza pubblica di discussione.

9. La società appellante deduce:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché verrebbe in questione non un potere autoritativo, ma un comportamento materiale totalmente scisso dalla procedura espropriativa, conclusasi nel 2004 con la cessione volontaria dell’area e il pagamento dell’indennità in favore degli originari ricorrenti; la precedente declinatoria di giurisdizione del giudice ordinario sarebbe irrilevante perché pronunziata su una domanda differente (accertamento tecnico preventivo);

b) la scorrettezza della procedura seguita dal c.t.u., che avrebbe espresso valutazioni giuridiche fuori luogo, si sarebbe basato solo su dati catastali, non avrebbe effettuato alcuna verifica ulteriore né usato moderni strumenti tecnologici, avrebbe trascurato le specifiche osservazioni del consulente di parte, che vengono puntualmente riproposte; il T.A.R. non si sarebbe pronunciato su una richiesta di chiarimenti.

10. I signori Amoroso e Maddaloni si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello, depositando memoria difensiva e appello incidentale.

11. Gli appellati:

a) contrastano l’eccezione di difetto di giurisdizione del g.a., perché le opere eseguite sull’area occupata illegittimamente sarebbero esattamente quelle previste nel progetto di ampliamento; sarebbe perciò evidente il collegamento con il potere ablatorio esercitato da S.A.M. e irrilevante la data di chiusura della procedura ablativa, come irrilevante sarebbe la declinatoria di giurisdizione pronunciata a suo tempo dal g.o., in coerenza peraltro con un’eccezione proposta dalla stessa S.A.M., che con il primo motivo dell’odierno appello si porrebbe in contrasto con il divieto di venire contra factum proprium;

b) considerano destituiti di fondamento i rilievi opposti all’operato del c.t.u., che avrebbe risposto in modo esauriente e pertinente ai quesiti posti dal giudice;

c) con l’appello incidentale, chiedono il riconoscimento di un risarcimento di importo maggiore per il deprezzamento complessivo subito dall’immobile di proprietà (per il quale il T.A.R. ha abbattuto del 60% la stima fatta dal c.t.u.), censurano l’esiguità delle spese processuali riconosciute dal primo giudice e il mancato riconoscimento delle spese della consulenza tecnica di parte.

12. L’A.N.A.S. e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti si sono costituiti in giudizio.

13. Con note di udienza depositata il 7 luglio 2016, S.A.M. ha rinnovato le proprie argomentazioni, ventilato un possibile difetto di legittimazione attiva degli originari ricorrenti (che avrebbero acquistato l’area con un atto viziato da nullità, in quanto riferito anche a immobili abusivi e non sanabili perché edificati in terreni gravati da vincolo di inedificabilità assoluta), depositato una nuova consulenza tecnica di parte e copia di un esposto indirizzato alle autorità preposte riguardo agli abusi insistenti sull’area in contestazione.

14. Con memoria depositata il 14 dicembre 2016, A.N.A.S. ha affermato il proprio difetto di legittimazione passiva, posto che gli atti della procedura espropriativa sarebbero stati emanati dalla concessionaria e, all’epoca dei fatti, il ruolo di ente concedente sarebbe stato svolto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

15. All’udienza pubblica del 9 marzo 207, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

16. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite ed è comunque acclarata dalla documentazione versata in atti. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.

17. L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è fondata.

17.1. Nel trattarne, il T.A.R. di Napoli ha ritenuto che l’occupazione dell’area senza titolo non costituirebbe un comportamento puramente materiale della P.A., in quanto andrebbe valutato pur sempre in funzione dei precedenti decreti di esproprio, cosicché la controversia apparterrebbe al giudice amministrativo.

17.2. Il Collegio dà per conosciuta la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di espropriazione (sentenze n. 204 del 2004 e n. 196 del 2006) che, distinguendo fra contegni anche mediatamente riconducibili a un pubblico potere e condotte materiali, ha poi trovato approdo normativo nell’art. 133, comma 1, lett. g), c.p.a.

17.3. Vero è che, in concreto, la distinzione fra l’una e l’altra fattispecie può essere di non agevole individuazione, come dimostrano i diversi orientamenti assunti dalla Corte di cassazione e dal Consiglio di Stato su specifici profili della complessa questione, specie a proposito dell’esproprio in carenza di una previa dichiarazione di pubblica utilità (si veda da ultimo, nel senso della giurisdizione dall’a.g.o., Cass. civ., ss. uu., 18 novembre 2016, n. 23462).

17.4. Su un punto, tuttavia, le due Corti concordano senza tentennamenti: e cioè che l’occupazione di aree al di là dei confini segnati dal decreto di esproprio (c.d. sconfinamento) rappresenta non esercizio di pubblico potere, ma attività di puro fatto (c.d. occupazione usurpativa) posta in essere in carenza assoluta di potere, che integra un illecito comune a carattere permanente, lesivo del diritto soggettivo e non diverso da quello che potrebbe venire commesso da un privato che leda diritti dei terzi, onde l’azione risarcitoria del danno che ne è conseguito rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. per la Corte di Cassazione: sez. I, 13 gennaio 2010, n. 397; ss. uu. 16 dicembre 2013, n. 27994; sez. I, 9 giugno 2014, n. 12941; ss. uu., 7 dicembre 2016, n. 25044; per il Consiglio di Stato: sez. IV, 16 gennaio 2006, n. 102; sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2842).

17.5. Questo orientamento è del tutto pertinente alla vicenda di specie, nella quale, peraltro, la stessa parte privata non ha ricollegato neppure mediatamente il danno di cui chiede il risarcimento ad atti amministrativi, e in particolar modo al procedimento ablativo utilizzato per la costruzione dell’opera viaria e concluso con l’accordo di cessione volontaria dei suoli da espropriare, e ha anzi affermato che l’occupazione dell’area è avvenuta “in assenza di qualsivoglia atto espropriativo o comunque inteso a legittimare l’occupazione provvisoria” (pagg. 4 – 5 della memoria difensiva).

17.6. A fronte delle considerazioni che precedono, è irrilevante il precedente diniego di giurisdizione da parte del Tribunale di Napoli (che peraltro definisce anche la domanda “in verità non del tutto perspicua e tale da porsi al limite della nullità”) e l’eccezione in favore dell’a.g.a. sollevata in quella sede da S.A.M., essendo incontestabilmente diversa la pretesa allora azionata per trattarsi di un accertamento tecnico preventivo e non di una domanda restitutoria/risarcitoria.

17.7. Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione, costante e condivisibile, “per potersi ravvisare un conflitto negativo denunciabile ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1), occorre che vi sia una doppia declinatoria di giurisdizione, l’una del giudice ordinario e l’altra del giudice amministrativo, emessa con decisioni di piena cognizione; ne consegue che il conflitto è inammissibile quando anche una sola delle due pronunce abbia avuto luogo in sede cautelare, come nel caso in esame” (da ultimo Sezioni unite, 15 novembre 2016, n. 23224, che si riporta alle precedenti decisioni delle stesse Sezioni unite 7 marzo 2011, n. 5356; 8 marzo 2006, n. 4914; 8 agosto 1991, n. 8638).

17.8. Le date delle sentenze richiamate al § 17.4 smentiscono anche in punto di fatto la tesi sostenuta dal difensore degli appellati in udienza (tesi peraltro ampiamente opinabile pure in punto di diritto) secondo cui, a norma dell’art. 5 c.p.c. e sulla base dell’asserito diritto vivente in vigore all’atto della proposizione del ricorso al g.o. (che avrebbe ritenuto la giurisdizione del g.a. in casi del genere), tale giurisdizione dovrebbe tenersi per ferma in applicazione, appunto, del principio della perpetuatio iurisdictionis.

17.9. Infine, a differenti domande possono legittimamente corrispondere strategie processuali non omogenee. Il divieto di venire contra factum proprium e il tema dell’abuso del processo non sono invocati a proposito con riguardo alla precedente eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da S.A.M. di fronte al g.o., perché l’eccezione inversa proposta dalla medesima parte innanzi al g.a. (nell’esercizio di una facoltà peraltro simmetrica a un analogo potere officioso di quel giudice ex art. 9, primo periodo, c.p.a.) rappresenta una situazione evidentemente ben diversa e non comparabile a quella tipica, ben nota e ampiamente analizzata, del soggetto che, soccombente in primo grado, contesti con il gravame la giurisdizione del giudice da lui stesso scelto (sul che si veda da ultimo Cass. civ., ss. uu., 20 ottobre 2016, n. 21260, nel senso della non deducibilità in appello del difetto di giurisdizione del g.a. in precedenza adito).

18. Il primo motivo dell’appello principale è perciò fondato e deve essere accolto, cosicché, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e la sentenza stessa annullata senza rinvio.

19. L’appello incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

20. La questione appena vagliata esaurisce la vicenda sottoposta alla Sezione; restano assorbiti il secondo motivo dell’appello principale e l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da A.N.A.S..

21. La complessità della controversia giustifica la compensazione fra i contendenti delle spese del doppio grado di giudizio. Resta a carico dei privati appellati il compenso dovuto al c.t.u. di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Pone ai carico dei privati appellati il compenso dovuto al consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Occupazioni della PA: il CdS sul giudice competente proviene da Giurdanella.it.

A parere dei giudici di Palazzo Spada, i quali richiamano un orientamento della Suprema Corte, “nel giudizio di risarcimento dei danni derivati ad un bene immobile da un illecito comportamento del convenuto, atteso che oggetto della pretesa azionata è, non già il diretto e rigoroso accertamento della proprietà del fondo, bensì l’individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento, non è richiesta la prova rigorosa della proprietà (cd. probatio diabolica), potendo il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria formarsi sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere un’erronea destinazione del pagamento dovuto“.

Per quanto concerne il danno da occupazione illegittima di un immobile, il danno è da ritenere “in re ipsa”, essendo ricollegato alla perdita di disponibilità del bene ed essendo il danno stesso oggetto di una presunzione “iuris tantum”, superabile ove sia dimostrato che il proprietario abbia voluto scientemente disinteressarsi del bene.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 27/02/2017

N. 00897/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2622 del 2016, proposto dal Consorzio per lo Sviluppo Industriale della Provincia di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Chiappalone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marina Cordopatri in Roma, via Nibby,18;

contro

Burzomati Francesco, in proprio e nella qualità di procuratore speciale di Burzomati Diego, Filippo, Vincenzo e Caterina, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paola Angotti in Roma, via Cattaro, 28;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – Sezione I, n. 1748 del 19 novembre 2015, resa tra le parti, concernente condanna alla restituzione del bene, alla rimozione del manufatto illegittimamente realizzato e al risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale appello incidentale di Burzomati Francesco in proprio e nella qualità di procuratore speciale di Burzomati Diego, Filippo, Vincenzo e Caterina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Giuseppa Carluccio e udito l’avvocato Pugliese per le parti intimate;

FATTO e DIRITTO

1.Francesco Borzumati, in proprio e quale procuratore dei propri germani, nel 2011, chiese accertarsi l’illegittimità della costruzione del manufatto, realizzato sul terreno di proprietà dal Consorzio per lo sviluppo industriale di Vibo Valentia nel 2001. Chiese, inoltre, la riduzione in pristino ed il risarcimento dei danni. Espose che il terreno era stato oggetto di un decreto prefettizio di occupazione temporanea (emesso nel 1992, con scadenza al 5 maggio 1997) nell’ambito di una procedura espropriativa per la realizzazione di una strada di collegamento tra il porto di Vibo Marina e l’agglomerato industriale di Porto Salvo. Aggiunse che il decreto di esproprio non era stato mai emanato.

1.1. Il Tar, con la sentenza in epigrafe, ha condannato il Consorzio alla restituzione del fondo, alla rimozione delle opere realizzate e al risarcimento del danno, pari a euro 85.000,00, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.

Queste le argomentazioni essenziali del Tar:

a) è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

b) il ricorrente ha provato la titolarità del bene mediante il deposito dell’atto di provenienza dell’immobile del 1955, mentre il resistente ha contestato la titolarità tardivamente, solo con la memoria del novembre 2014, con conseguente preclusione processuale derivante dall’ammissione in giudizio del fatto non contestato;

c) l’occupazione del suolo privato è ancora in atto e, dopo il decreto prefettizio scaduto, non è mai intervenuto alcun titolo giustificativo;

d) la domanda, volta all’accertamento della illegittimità della costruzione e ad ottenere la riduzione in pristino del bene, risulta chiaramente formulata, con esclusione di qualunque effetto acquisitivo della proprietà o di altro diritto sull’area in capo al Consorzio;

e) sulla base della consulenza tecnica, che si condivide, non emergono elementi per ritenere l’eccessiva onerosità o l’impossibilità della riduzione in pristino, con conseguente condanna del Consorzio alla restituzione, ferma la possibilità di ricorrere all’espropriazione eccezionale di cui all’art. 42-bis t.u. espr., anche dopo la sentenza;

f) dalla persistenza del diritto di proprietà in capo al ricorrente deriva la delimitazione del risarcimento alla perdita di disponibilità del bene, a partire dalla cessazione della occupazione legittima sino all’attualità;

g) il consulente tecnico d’ufficio ha espresso valutazioni condivisibili, perché esenti da vizi logici, ed ha tenuto conto delle osservazioni delle parti nella determinazione del valore venale dell’immobile e del valore locativo.

1.2. Il Consorzio ha interposto appello avverso la suddetta sentenza con censure che si possono raggruppare in tre motivi, dei quali il terzo si articola in più profili.

1.3. Borzumati, nella qualità, resiste con controricorso e propone appello incidentale affidato a due motivi.

2. L’appello principale.

2.1.Logicamente preliminare è il secondo motivo, con il quale si deduce il difetto di titolarità del diritto reale sul bene occupato in capo al ricorrente. Si contesta l’idoneità del documento prodotto; si rileva che, quale elemento costitutivo della domanda, grava sull’attore la prova, restando non influente la preclusione processuale rilevata dal giudice per avere il consorzio contestato la titolarità solo con la memoria nel 2014.

2.1.1. La censura è priva di fondamento.

E’ vero che, secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di legittimità (ex plurimis Cass. n. 14468 del 2008), la legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella affermazione della titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa (che costituisce questione di merito), con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento (cfr. da ultimo Cass. civ., Sez. un., 16 febbraio 2016, n. 2951 secondo cui, da un lato, <<La titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda e spetta all’attore allegarla e provarla, salvo che il convenuto non la riconosca o svolga difese incompatibili con la sua negazione>>; dall’altro, <<La carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile di ufficio dal giudice se risultante dagli atti di causa.>>).

Tuttavia, va considerato l’altrettanto consolidato indirizzo della Corte di cassazione, secondo il quale <<Nel giudizio di risarcimento dei danni derivati ad un bene immobile da un illecito comportamento del convenuto, atteso che oggetto della pretesa azionata è, non già il diretto e rigoroso accertamento della proprietà del fondo, bensì l’individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento, non è richiesta la prova rigorosa della proprietà (cd. probatio diabolica), potendo il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria formarsi sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere un’erronea destinazione del pagamento dovuto>> (da ultimo, Cass. n. 18841 del 2016). Principio che è stato affermato anche in riferimento specifico alla occupazione da parte della Pubblica Amministrazione (Cass. n. 10294 del 2002; n. 7904 del 2012).

Nella specie, il giudice ha correttamente ritenuto idoneo l’atto pubblico di provenienza del bene, in mancanza di contestazioni specifiche di controparte.

2.2.Con il primo motivo, l’appellante deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere il giudice disposto la restituzione del bene senza che vi fosse esplicita domanda, la mancanza della quale avrebbe implicato una rinuncia al diritto dominicale.

2.2.1.La censura è manifestamente infondata.

Alla considerazione centrale che siamo manifestamente nell’ambito del potere di qualificazione della domanda, spettante al giudice, basta solo aggiungere che l’esplicita richiesta di riduzione in pristino, effettuata in via principale ed esclusiva, mai potrebbe logicamente contenere una implicita rinuncia al diritto dominicale.

2.3. Il terzo articolato motivo di ricorso concerne il riconoscimento del risarcimento del danno e la sua quantificazione.

2.3.1. Sotto un profilo più generale, si deduce che il riconoscimento è avvenuto considerando il danno in re ipsa, ricollegandolo al semplice evento dell’avvenuta perdita di disponibilità del bene, mentre, quantomeno, avrebbero dovuto essere allegate situazioni fattuali (sull’utilizzo attuale e sui progetti futuri) ai fini di presumere l’esistenza di un danno. Sarebbe violato l’art. 1226 c.c. che consente il ricorso alla valutazione equitativa solo in difetto di prova puntuale sul danno, mentre nella specie si sarebbe fatto ricorso alla consulenza in via esplorativa sulla sussistenza del danno, in violazione del principio dell’onere della prova. Inoltre, i ricorrenti non si sarebbero neanche attivati per far cessare lo stato di illegittimità, iniziando l’azione dopo oltre cinque anni dalla cessazione dell’occupazione legittima e di tanto si sarebbe dovuto tener conto ai sensi dell’art. 30 c.3 c.p.a. per escludere i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza.

2.3.1.1. La censura va rigettata.

Specificamente, in tema di danno da occupazione illegittima di un immobile, la giurisprudenza della Corte di legittimità ricorre alla categoria del danno in re ipsa. Ricollega il danno alla perdita di disponibilità del bene, la cui natura è naturalmente fruttifera, e alla impossibilità di conseguire l’utilità da esso ricavabile nell’esercizio delle facoltà di godimento e disponibilità, insite nel diritto dominicale. L’esistenza di un danno costituisce, così, oggetto di una presunzione iuris tantum superabile ove si accerti che il proprietario si sia intenzionalmente disinteressato dell’immobile (da ultimo, Cass. n. 16670 del 2016, n. 20823 del 2015, n. 14222 del 2012). Alle medesime conclusioni perviene la giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, n. 4636 del 2016).

A fronte di tale presunzione, l’appellante si limita a dedurre la mancanza di deduzioni attoree in ordine all’utilizzo e ai progetti inerenti al fondo e, ai fini della riduzione del risarcimento, la mancata attivazione per far cessare lo stato di illegittimità.

In direzione contraria, rileva la stessa presenza di una abitazione attorea su fondo confinante di proprietà, l’acquisto finalizzato alla edificazione di abitazione civile risultante dall’atto di provenienza. Mentre, priva di allegazione specifica, in ordine alle date, è restata la dedotta inerzia giudiziaria, anche in considerazione della circostanza che il proprietario richiama le azioni nei confronti dei vicini e la fase in cui si è discusso della giurisdizione.

2.3.2. Ai fini dell’esame delle censure inerenti il quantum liquidato, è opportuno richiamare preliminarmente le argomentazioni del giudice di primo grado.

2.3.2.1. Questi, dopo aver ritenuto la consulenza tecnica priva di vizi, esauriente ed argomentata, anche in riferimento ai rilievi formulati dai consulenti di parte coinvolti nel procedimento di accertamento tecnico, ha proceduto alla quantificazione secondo equità, ai sensi dell’art. 1226 c.c., assumendo solo come punto di partenza il valore locativo annuale dell’immobile stabilito dal consulente.

Valore locativo, per la stima del quale (oltre che per la stima del valore di mercato) il consulente ha tenuto conto di una serie di criteri che il giudice ha condiviso, quali: il periodo complessivo di occupazione (oltre 18 anni), considerando che dall’ottobre 2011 l’area aveva subito modificazioni urbanistiche incidenti sulla edificabilità, ma anche le potenzialità in ordine al recupero di edificabilità della stessa; le dimensioni del manufatto e dell’area circostante e l’incidenza di queste sulla possibilità di disporre dell’intero bene occupato, ritenendo che il danno subito non può limitarsi alla sola opera realizzata, essendo restata vincolata, con conseguente impedimento del godimento, una parte superiore a quella utilizzata per il manufatto; le dimensioni dell’area occupata; l’esclusione che l’occupazione abbia inciso sul terreno edificato confinante, pure di proprietà del ricorrente.

2.3.2.2. Per delimitare la portata delle censure dell’appellante va in primo luogo rilevato che restano fuori dal perimetro della decisione le critiche contenute nell’atto di appello che riprendono le osservazioni formulate da un nuovo consulente di parte, depositate unitamente all’appello.

Tale produzione documentale, infatti, è stata effettuata in violazione dell’art. 104, comma 2 c.p.a., che prevede il divieto di nuove prove in appello, salve le eccezioni della indispensabilità e della non imputabilità della mancata tempestiva produzione, nell’ipotesi neanche dedotte. Inoltre, trattandosi di osservazioni alla consulenza tecnica espletata in primo grado, ma redatte dopo la sua conclusione e unitamente all’appello, viene in rilievo la violazione delle norme che disciplinano la scansione degli adempimenti dei consulenti di parte nella fase di redazione della stessa consulenza (art. 67, comma 3, lett. d) ed e) c.p.a.; sul punto cfr. C.d.S. Sez. V, n. 2195 del 2014).

Proprio sul nuovo documento prodotto in appello si fonda la critica che esclude, sin dall’epoca della costruzione del manufatto, la reale vocazione edilizia dell’immobile argomentando nel senso che, sulla base del REC (art. 6) e, tenuto conto della distanza dai confini e degli indici urbanistici, si sarebbe potuta utilizzare per edificare solo una superficie di 27 mq e non di 245 mq.

Inoltre, nessun pregio possono avere le censure che sono mere riproposizioni di critiche già svolte, cui il consulente tecnico ha dato risposta e che sono state valutate dal giudice, come nel caso: del termine iniziale da cui far decorrere il cd. “cambiamento di destinazione urbanistica”, che in realtà si sostanzia in particolari prescrizioni cautelative per i terreni in zone a rischio idrogeologico, in collegamento con l’alluvione verificatesi; i metodi di stima utilizzati dal consulente d’ufficio per il valore di mercato del bene e per il valore venale.

3. Appello incidentale

3.1.Con il primo motivo, si sostiene che il giudice, pur considerando correttamente il valore locativo, avrebbe errato nel non computare il periodo successivo al 2011, stante la “non edificabilità”, che peraltro è solo provvisoria. Secondo l’appellante la mancata considerazione risulterebbe evidente in quanto, se fossero stati considerati i 18 anni, l’importo sarebbe risultato pari a euro 95 mila, mentre la differenza rispetto alla somma liquidata non potrebbe attribuirsi solo ad una diminuzione del risarcimento per quel periodo in quanto la somma liquidata comprende la rivalutazione.

3.1.1. La censura va rigettata. Da un lato, il giudice nel quantificare, con criterio equitativo, ha espressamente tenuto conto del periodo di “non edificabilità” dell’area successivo al 2011 e del potenziale recupero di edificabilità (con quest’ultima precisazione facendo evidentemente riferimento alla circostanza che sull’area, ad alto rischio dopo un alluvione, erano state dettate prescrizioni particolari preventive ai fini del rischio idrogeologico). Dall’altro, nell’ipotetico calcolo che l’appellante compie, trascura che il valore locativo del bene era assunto all’attualità, senza bisogno, quindi, di rivalutazione.

3.2.Con il secondo motivo si lamenta il mancato riconoscimento degli interessi compensativi.

Il primo giudice ha riconosciuto gli interessi legali, dalla sentenza al saldo, sulla somma liquidata all’attualità. Ha escluso gli interessi compensativi, trattandosi di mera modalità liquidatoria del danno da ritardato pagamento dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca dell’evento lesivo. Ha precisato che il giudice è tenuto a motivare il mancato riconoscimento solo nel caso in cui sia stata allegata l’insufficienza della rivalutazione.

3.2.1. La decisione è corretta.

Infatti, secondo quanto ritenuto dalla Corte di legittimità, <<Nei debiti di valore i cosiddetti interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria del danno causato dal ritardato pagamento dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca dell’evento lesivo. Tale danno sussiste solo quando, dal confronto comparativo in unità di pezzi monetari tra la somma rivalutata riconosciuta al creditore al momento della liquidazione e quella di cui egli disporrebbe se (in ipotesi tempestivamente soddisfatto) avesse potuto utilizzare l’importo allora dovutogli secondo le forme considerate ordinarie nella comune esperienza ovvero in impieghi più remunerativi, la seconda ipotetica somma sia maggiore della prima, solo in tal caso potendosi ravvisare un danno da ritardo, indennizzabile in vario modo, anche mediante il meccanismo degli interessi, mentre in ogni altro caso il danno va escluso. Il giudice del merito è tenuto a motivare il mancato riconoscimento degli interessi compensativi solo quando sia stato espressamente sollecitato mediante l’allegazione della insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo secondo il criterio sopra precisato>> (Cass. civ. n. 22347 del 2007; n. 15823 del 2005; n. 12452 del 2003).

3.2.2. Nella specie, il danno è stato calcolato all’attualità al momento della decisione (secondo il noto criterio della taxatio rei combinato con la equità integrativa, sulla cui utilizzabilità nelle controversie aventi ad oggetto occupazioni sine titulo, si rinvia alla già citata Sez. IV n. 4636 del 2016, ex art. 88, co.2, lett. d), c..p.a.), e il creditore non ha neanche allegato che se avesse avuto la somma valutata al momento della domanda avrebbe potuto utilizzarla nelle forme ordinarie o in impieghi più remunerativi e quest’ultima somma sarebbe stata maggiore di quella liquidata.

4. In conclusione, sono rigettati l’appello principale e l’appello incidentale. Le spese processuali sono interamente compensate in ragione della reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe (n.r.g. 2622/2016), così provvede:

a) respinge l’appello principale e quello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) dichiara integralmente compensate fra le parti costituite le spese processuali del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Occupazione illegittima della PA: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.