La stazione appaltante ha escluso l’offerta di un concorrente perché l’offerta economica era incerta ed indeterminabile, data che una serie di voci non erano compatibili tra di loro.

In particolare l’offerta era considerata indetermibabile, perché non era possibile stabilire su quale elemento (sconto percentuale o prezzo unitario dei pasti) ricadesse l’errore in cui era incorsa la ricorrente, al fine di intervenire sullo stesso mediante una mera rettifica.

Il caso dell’errore materiale nelle cifre dell’offerta economica

Il Tar ha confermato la legittimità dell’esclusione. Se è vero, infatti, che è doveroso rettificare l’offerta economica in caso di meri errori materiali, ciò presuppone che tale rettifica sia in qualche modo “obbligata”, e senza margini di incertezza.

Secondo l’orientamento consolidato dei giduci amministrativi, nelle gare di appalto le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante. Tale attività interpretativa può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo, a condizione tuttavia che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse, salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2014, n. 5196; TAR Lombardia, sez. IV, 1 agosto 2016, n. 1554).

Nella fattispecie all’esame, pertanto, legittimamente la stazione appaltante non ha proceduto alla rettifica dell’offerta, essendo effettivamente impossibile determinare con ragionevole certezza quale fosse l’effettiva volontà dell’offerente senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima e, dunque, della stessa integrative.

In allegato Tar Lombardia, sez. IV, 5 giugno 2018, n. 1420

L'articolo L’errore nell’offerta economica può essere corretto? proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato: “Il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016)”.

Pertanto, i giudici di Palazzo Spada hanno soffermato la loro attenzione sul fatto che la possibile individuazione dell’elemento di confusione tra l’offerta economica e l’offerta tecnica presuppone una valutazione reale degli elementi dell’offerta tecnica, elementi che devono far sì che possa essere integralmente individuata l’offerta economica nella sua consistenza o fare in modo che la commissione giudicatrice possa reperire anticipatamente nella stessa, anche solo in via potenziale, i tratti tipici della qualità e della convenienza.

A parere del Collegio, nel caso sottoposto al suo esame, ne sarebbe dovuta derivare l’esclusione della ditta aggiudicataria, in quanto quest’ultima aveva inserito una franchigia nell’offerta tecnica, annoverata tra le migliorie dalla commissione giudicatrice e tale da incidere fortemente sulla terzietà della valutazione dell’offerta economica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/04/2017

N. 01530/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8988 del 2016, proposto da:
PVB Solutions S.p.a. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Red 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d’Italia, 97;

contro

Cristoforetti Servizi Energia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Reggio D’Aci, Marco Bertazzolo, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Reggio D’Aci in Roma, via delle Medaglie d’Oro, 122;

nei confronti di

Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini”, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 01269/2016, resa tra le parti, concernente affidamento triennale di servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cristoforetti Servizi Energia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Pietro Adami ed Andrea Reggio D’Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 192 in data 29 luglio 2016, il Centro dei Servizi Sociali Villa “C.Resemini” ha aggiudicato definitivamente, al r.t.i. tra PVB Solutions S.p.a. e Red 2 S.r.l., la procedura aperta per l’affidamento triennale dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo da esso gestita.

2. L’altra (unica) offerente, Cristoforetti Servizi Energia S.p.a., ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Veneto, che, con la sentenza appellata (I, n. 1269/2016) ha accolto il ricorso, ritenendo che il r.t.i. l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in ossequio al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica;

3. Ciò, a causa dell’inserimento, nell’offerta tecnica di una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di 5.000,00 euro, genericamente e indistintamente riferita a tutta la gestione della manutenzione straordinaria oggetto di appalto, che è stata favorevolmente apprezzata tra le “migliorie” dalla Commissione giudicatrice e la cui prospettazione è quindi risultata idonea ad alterare l’imparzialità della valutazione.

4. Appella la mandataria del r.t.i. escluso, PVB Solutions, prospettando le argomentazioni di censure appresso sintetizzate.

4.1. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica è stato enucleato dalla giurisprudenza per tutelare, anche nella fase di valutazione delle offerte tecniche, il principio di segretezza dell’offerta economica; tuttavia, per inficiare l’offerta, deve risultare che l’elemento economico compreso nell’offerta tecnica possa far risalire al valore dell’offerta economica, il che certamente non si verifica nel caso in esame, posto che quest’ultima consisteva in uno sconto percentuale sul canone globale a base di gara.

4.2. La franchigia sulla manutenzione straordinaria sostitutiva o correttiva non prevista nel piano manutentivo, offerta dal r.t.i. aggiudicatario, costituisce una miglioria tecnica (ancorché abbia un valore economico), in quanto l’impresa non eroga alcuna somma ma si limita ad effettuare lavori includendoli nel canone percepito; la franchigia si sarebbe potuta offrire in modo equivalente, parametrandola ad un elenco di prestazioni o alla quantità di materiali di ricambio (ad es., lampadine) forniti, il tetto di valore è stato indicato per dare certezza all’offerta; pertanto, equivale a qualsiasi altro benefit (ad. es., un’auto elettrica in omaggio) offerto alla stazione appaltante, in ordine al quale non si sarebbe posto alcun problema.

4.3. La sentenza appellata evidenzia che la franchigia ha ricevuto un positivo apprezzamento in sede di valutazione dell’offerta tecnica; ma ciò è consentito, in quanto nessuna norma impedisce che le offerte tecniche apportino benefici valutabili economicamente (e di una simile norma, del resto, sarebbe arduo spiegare le ragioni); la sentenza giudica “irrilevante … la marginalità degli interventi di manutenzione” offerti in franchigia, e invece avrebbe dovuto essere effettuata la prova di resistenza riguardo alla idoneità in concreto a rendere prevedibile l’offerta economica.

5. La stazione appaltante non si è costituita in giudizio.

6. Si è invece costituita la società Cristoforetti, sostenendo le conclusioni raggiunte dal TAR, e sottolineando che l’alterazione dell’operato della Commissione emerge da evidenti contraddittorietà, rispetto ai documenti di gara e di offerta, che hanno penalizzato la propria offerta nell’attribuzione dei punteggi.

7. L’appellata ripropone anche il motivo di impugnazione proposto in via subordinata, poiché rivolto all’annullamento della gara, e rimasto assorbito in primo grado: nonostante l’art. 3 del disciplinare prevedesse che i coefficienti fossero determinati sulla scorta della previsione di cui all’Allegato P, II, a), del d.P.R. 207/2010, dai verbali (n. 2 del 22 aprile 2016, n. 3 del 5 maggio 2016 e n. 4 del 20 maggio 2016) si desume che la Commissione giudicatrice ha in realtà proceduto ad una comparazione fra le offerte tecniche, attraverso la discussione tra i componenti, anziché consentire a ciascun commissario di valutare la rispondenza della singola offerta rispetto alle prescrizioni del disciplinare e del capitolato.

8. PVB replica, eccependo che la prospettazione da parte dell’appellata di autonome critiche all’operato della Commissione non è riferita a specifiche parti del provvedimento e non indica come sono stati attribuiti i punteggi, né come avrebbero dovuto essere attribuiti, al fine di superare la prova di resistenza; sostiene che, comunque, le critiche sono infondate; quanto alla censura riproposta in appello, sostiene che è assurdo ritenere che la propria offerta dovesse essere giudicata senza conoscere il contenuto di quella dell’appellata, in quanto le offerte tecniche vanno aperte tutte in seduta pubblica ed è buona norma nell’attribuire il punteggio agire tenendo conto dei progetti presentati dagli altri concorrenti.

9. Il Collegio ritiene anzitutto che il motivo assorbito riproposto dalla Cristoforetti, concernente il metodo di attribuzione dei punteggi, sia infondato.

La lettura dei verbali evidenzia che la Commissione, sia pure dopo una motivazione collegiale che contiene elementi di comparazione tra le due offerte, ha indicato i coefficienti distintamente assegnati alle due offerte in relazione ai diversi criteri di valutazione dai singoli commissari, ed ha attribuito i punteggi sulla base di essi.

Perciò, il criterio previsto dal disciplinare risulta rispettato.

Può aggiungersi che, trattandosi di attribuire i punteggi a due sole offerte, non sarebbe stato logica un’interpretazione del disciplinare nel senso che si dovesse prescindere da valutazioni comparative.

Per il resto, l’appellata ha prospettato profili di contraddizione o di insufficienza motivazionale nell’attribuzione dei punteggi, ma, come precisato anche nella memoria di replica, non come autonome censure, ma soltanto per dimostrare come vi sia stata una alterazione della attività valutativa, a supporto della violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica contestata nell’appello.

10. Risulta dunque decisivo l’appello di PVB sul motivo accolto dal TAR.

Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio afferma che il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, di cui all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006, ammette che tra di esse possano ricomprendersi le violazioni delle regole fondamentali in tema di offerte (elementi essenziali dell’offerta), tra le quali deve essere certamente annoverato il principio di segretezza dell’offerta, che ne costituisce un corollario immanente e che si manifesta nell’inammissibile commistione dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 2262/2016).

Si è affermato, in particolare, che il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016).

In definitiva, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, n. 3287/2016; IV, n. 825/2016).

11. Da tali principi, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi.

Osserva quindi che la “franchigia annuale a proprio carico sulle attività riguardanti la manutenzione straordinaria sostitutiva e correttiva, non prevista nel Piano Manutentivo”, offerta da PVB al punto 2.6 del progetto tecnico, attiene, dal punto di vista del contenuto, alle prestazioni oggetto dell’appalto ed apprezzate nell’offerta economica.

L’appellante sottolinea che le prestazioni offerte in franchigia “esorbitano dall’area prestazionale coperta dal canone offerto (essendo straordinarie)”, ma non spiega perché ed in che modo sarebbe possibile distinguerle in sede di esecuzione. Mentre è indubbio, come sottolinea anche l’appellata, che la manutenzione straordinaria correttiva sia compresa in 12 (articoli del capitolato da 01.02 a 1.12) dei 18 servizi appaltati.

L’elemento economico in questione, perciò, non può certo essere assimilato alle prestazioni ed ai benefit di diversa natura che l’appellante, per sostenerne la pari irrilevanza rispetto al divieto di commistione, invoca come ad esso equivalenti.

12. Per quanto riguarda la potenziale idoneità della franchigia offerta da PVB a condizionare le valutazioni della Commissione, occorre considerare che l’entità della franchigia annuale offerta equivale a circa il 3,7 % dell’intero importo dell’appalto, nonché ad oltre il 30 % del ribasso indicato nell’offerta economica dell’appellante.

Si tratta quindi di un elemento in grado di incidere significativamente sulle previsioni di convenienza delle offerte.

Del resto, la stessa Commissione, nella motivazione complessiva dell’attribuzione dei punteggi, ha espressamente apprezzato, fra le migliorie, “soprattutto” la previsione di tale franchigia.

13. In applicazione dei principi sopraricordati, deve dunque ritenersi che, in presenza di un appalto da aggiudicare sulla base del canone annuale “chiuso”, se in sede di valutazione dell’offerta tecnica emerge una franchigia (rectius: un’ulteriore sconto) relativa a tutta la gestione della manutenzione straordinaria, tale conoscenza è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione da parte della Commissione giudicatrice, senza che vi sia necessità di valutare i profili di contraddittorietà e illogicità delle valutazioni prospettati dall’appellata.

Tanto più che i coefficienti di valutazione, come esposto, sono stati determinati attraverso la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

14. L’appello va quindi respinto, risultando condivisibili le conclusioni raggiunte dal TAR.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento in favore della società appellata della somma di euro 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, per spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il CdS su divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica proviene da Giurdanella.it.

A parere del Collegio, infatti, dai verbali di gara era emerso con evidenza che la previsione della franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico preponderante – aveva inciso in modo decisivo sulla valutazione positiva dell’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, soprattutto la previsione di tale franchigia.

Da ciò era derivata una evidente alterazione dell’imparziale valutazione da parte della commissione, per un verso irrilevante, data la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, per altro verso significativa, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 16/11/2016

N. 01269/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1180 del 2016, proposto da:
Cristoforetti Servizi Energia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Bertazzolo C.F. BRTMRC64T01G224E, Elisa Toffano C.F. TFFLSE74T58B563P, Francesco Balasso C.F. BLSFNC87L26L840C, con domicilio eletto presso Francesco Balasso in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero C.F. MNRVTR72D26A944M, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Pvb Solutions Spa, Red 2 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Solveni C.F. SLVMRC63D02H501B, Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso Marco Solveni in Venezia, Castello, 5204;

per l’annullamento

Della determinazione n. 192 del 29/07/2016 recante “approvazione verbali di gara per l’affidamento triennale, mediante procedura aperta, sopra soglia comunitaria, di servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo CIG 6544450AFA aggiudicazione definitiva” con cui il Centro dei Servizi Sociali ha aggiudicato la gara in parola all’RTI controinteressata; della pec dello 01/08/2016, ivi compresa l’allegata nota prot. n. 1963 datata 29/07/2016, con le quali il Centro Servizi Sociali ha comunicato al ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto; di tutti i verbali di gara, di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini” e di Pvb Solutions Spa e di Red 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il ricorso possa essere deciso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., assumendo portata dirimente la fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale si è dedotta la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, dovuta alla previsione, nell’offerta tecnica della ditta controinteressata PVB, di una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di 5.000,00 euro;

Ritenuto che infatti emerga con evidenza dal verbale della seduta del 20 maggio 2016 (n. 4, punto A2) come la previsione di tale franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico, essendo genericamente e indistintamente riferita a tutta la gestione della manutenzione straordinaria per i servizi oggetto di appalto – abbia inciso in maniera determinante sulla valutazione dell’offerta tecnica della ditta PVB, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, “soprattutto” la previsione di tale franchigia;

Ritenuto che, pertanto, la prospettazione di tale risparmio economico, impropriamente introdotta nell’offerta tecnica, abbia alterato l’imparziale valutazione da parte della commissione, irrilevante essendo la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti;

Ritenuto che ogni altra questione dedotta nel ricorso possa rimanere assorbita, dovendo la ditta aggiudicataria essere esclusa in ossequio al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica;

Ritenuto che pertanto il ricorso debba essere accolto sotto tale profilo;

Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

condanna le parti resistenti in solido a rimborsare le spese di lite alla ricorrente che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica proviene da Giurdanella.it.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01827/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2016, proposto da:
Supermatic S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Ivan Marrone, Dario Rigacci, con domicilio eletto presso Lessona Studio Legale in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Liceo Scientifico “Ulisse Dini” Pisa, Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Tutto Matic Srl;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01466/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara a procedura aperta per la concessione del servizio di distribuzione automatica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Liceo Scientifico “Ulisse Dini” Pisa e di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Marrone e dello Stato Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1466/2015, resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, rigettava il ricorso proposto da Supermatic s.p.a., inteso ad ottenere: l’annullamento degli atti e dei provvedimenti con cui il Liceo Scientifico Ulisse Dini di Pisa ha indetto, disciplinato e aggiudicato la procedura aperta per la concessione del servizio di fornitura di bevande calde , fredde, snack ed altri generi di ristoro mediante distributori automatici e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della Tutto Matic srl con decreto n. 715 del 13 agosto 2015 nonché, ove occorrer possa, del bando di gara e delle risposte rese dall’Istituto in relazione alle istanze di autotutela avanzate da Supermatic; la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria; la declaratoria del diritto della ricorrente ad essere dichiarata aggiudicataria e a subentrare nel contratto.

La decisione del Tribunale esponeva in fatto quanto segue.

“…-Supermatic ha impugnato gli atti con cui il Liceo Scientifico Ulisse Dini di Pisa ha indetto, disciplinato e aggiudicato la procedura aperta per la concessione del servizio di fornitura di bevande e altri generi di ristoro mediante distributori automatici…..; – nel ricorso proposto la ricorrente ha dedotto censure di violazione del bando di gara e dei principi di parità di trattamento e di libera concorrenza, in quanto : a) nell’offerta economica l’aggiudicataria avrebbe indicato più prezzi per le bevande calde e per alcuni prodotti avrebbe indicato un prezzo poco più che simbolico; b) anche ove fosse ritenuta ammissibile la formulazione di più prezzi per le bevande calde, l’offerta di Tutto Matic doveva essere esclusa perché presentava numerosi pressi talmente bassi da non essere remunerativi; – si è costituita in giudizio l’Amministrazione dell’Istruzione che ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato; – non si è costituita in giudizio la Tutto Matic srl….”.

Avverso la prefata sentenza di rigetto la Supermatic s.p.a. ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, chiedendo la riforma della pronuncia del Tribunale ed il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.

Con articolata prospettazione ha lamentato: Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara e dei principi di parità di trattamento e di libera concorrenza.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Istruzione ed il Liceo Ulisse Dini, chiedendo il rigetto dell’appello.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 7 aprile 2016.

DIRITTO

Con unico, articolato motivo di appello la società Supermatic spa lamenta: Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara e dei principi di parità di trattamento e di libera concorrenza.

Sotto un primo profilo rileva che l’offerta della aggiudicataria sarebbe stata ritenuta illegittimamente ammissibile nonostante contemplasse per le bevande calde una pluralità di prezzi.

Essa, pertanto, si poneva in contrasto con il bando, il quale per tale categoria di prodotti prevedeva l’indicazione di un’unica voce di prezzo.

L’indicazione di una pluralità di prezzi aveva, poi, alterato il normale confronto concorrenziale, atteso che erano stati indicati prezzi irrisori, così ottenendo elevati punteggi, per prodotti di scarso consumo e per i quali non vi era neppure obbligo di collocazione nei distributori.

Censura, pertanto, la sentenza di primo grado, in quanto essa, ritenendo che il prezzo offerto fosse unico e pari ad euro 0,14, aveva chiaramente modificato l’offerta della Tuttomatic, la quale contemplava, invece, prezzi diversificati.

La lettura dell’offerta, come operata dall’Amministrazione e dal TAR, aveva sostanzialmente imposto alla ditta di praticare un prezzo diverso rispetto a quello offerto, determinando anche una violazione del principio di parità di trattamento e di imparzialità, in quanto in tal modo era stata consentita la modifica di un’offerta originariamente contrastante con il bando di gara.

Né potrebbe attribuirsi rilievo al prezzo oggi praticato, atteso che la legittimità dell’offerta deve essere valutata ex ante, al momento della sua presentazione e non in sede di esecuzione.

Sotto un secondo profilo, lamenta che, anche a voler ammettere la possibilità di indicare prezzi differenziati per le bevande calde, l’offerta dell’appellata era comunque illegittima, atteso che aveva formulato due prezzi per il “caffè” (euro 0,24 per il caffè “normale” ed euro 0,007 per il “decaffeinato”), così violando le prescrizioni della lex specialis di gara che contemplavano al riguardo l’indicazione di un unico prezzo.

La sentenza del Tribunale sarebbe erronea ed immotivata, in quanto non si sarebbe affatto espressa su tale doglianza.

Sotto un terzo profilo, deduce che la società Tuttomatic, indicando – a differenza degli altri concorrenti – una pluralità di prezzi per le bevande calde, si sarebbe avvantaggiata rispetto a questi ultimi, in quanto avrebbe lucrato un miglior punteggio per prodotti di scarso consumo e che comunque avrebbe potuto inserire nei distributori in quantità estremamente limitate, non essendo prevista la fornitura di un quantitativo minimo e non incorrendo in tal modo in inadempimento contrattuale.

Sotto un quarto profilo, assume, ove anche avesse voluto ritenersi la possibilità di indicazione di una pluralità di prezzi per le bevande calde, che l’offerta della Tuttomatic andava comunque esclusa in quanto aveva proposto numerosi prezzi talmente bassi da non essere remunerativi (euro 0,007 ed euro 0,10).

Lamenta, pertanto, l’erroneità della pronuncia del giudice di primo grado, il quale non avrebbe correttamente affrontato la questione.

Rileva in primo luogo che l’irrisorietà era stata lamentata non solo per il prezzo di euro 0,07, ma anche per quello di euro 0,10 , indicato per numerosi prodotti.

Deduce, poi, che il Tribunale avrebbe errato nel ritenere che andava preso in considerazione il prezzo medio indicato per ogni categoria di prodotti quale prezzo praticato per ognuno di essi.

Invero, il bando consentiva nella specie la possibilità di indicare prezzi differenziati con la conseguenza che l’offerta proposta utilizzando tale facoltà non poteva essere considerata come recante un unico prezzo.

Lamenta, infine, l’errore in cui è incorso il giudice di primo grado nel sottolineare la modesta differenza tra il prezzo degli snack dolci proposto da Tuttomatic (0,31) e quello proposto da essa appellante (0,33), atteso che le doglianze proposte attenevano il prezzo dei singoli prodotti (che non poteva essere meramente simbolico) e non il prezzo medio.

Deduce, da ultimo, l’illegittimità del bando, ove fosse da interpretarsi nel senso che potevano essere attribuiti punteggi anche per prodotti offerti a prezzi vili, in relazione ai quali non vi era comunque obbligo di fornitura nei distributori (es. camomilla, orzo e caffè decaffeinato). In tal modo, infatti, si perveniva ad un evidente effetto distorsivo per la concorrenza, conseguendosi punteggi per prezzi del tutto irrisori e virtuali.

L’appello è fondato.

Meritevoli di favorevole considerazione ed assorbenti risultano, infatti, le censure articolate con riferimento al prezzo offerto per le bevande calde.

L’articolo 4 del bando prevede che nella busta contrassegnata con “Offerta economica” debba essere contenuta “l’indicazione dell’offerta dei prezzi per ognuno dei prodotti richiesti ed elencati nell’Allegato B”.

Tale allegato prevede, per le “bevande calde”, l’indicazione di un unico prezzo, come può chiaramente evincersi dalla circostanza che nello stesso viene riportata un’unica casella, con indicazione di un solo prezzo massimo.

La suddetta conclusione è confermata dagli ulteriori contenuti dell’allegato B, il quale, ove ha voluto consentire l’indicazione di prezzi differenziati, lo ha fatto espressamente.

Esso, infatti, contempla per le “bevande fredde” prezzi differenziati per singolo prodotto e, in relazione ad altre categorie di prodotti (snack dolci, snack dolce proveniente dal commercio equo e solidale, snack salati e snack salato proveniente dal commercio equo e solidale), la possibilità di indicare prezzi diversi, nell’ambito di una fascia di oscillazione tra un minimo ed un massimo.

Orbene, nella offerta della Tutto Matic, datata 26 giugno 2015, vengono indicate le diverse tipologie di bevande calde offerte, con indicazione, per ciascuna di esse, di uno specifico prezzo (decaffeinato 0,007 e; latte 0,07 e.; cappuccino 0,24 e.; the 0,24 e.; orzo 0,07 e.; camomilla 0,07 e.; cioccolata 0,24 e). Di poi, sul rigo corrispondente alla categoria del prodotto (bevande calde) è indicato il prezzo di 0,14 e., il quale corrisponde alla media dei prezzi indicati a fianco dei singoli prodotti.

Punctum pruriens della presente controversia è, dunque, l’individuazione del concreto contenuto dell’offerta e della reale volontà del concorrente, al fine di stabilire se queste risultino conformi al bando di gara, il quale, ripetesi, richiedeva l’indicazione di un unico prezzo (indifferenziato) per tutte le bevande calde.

La questione si pone in quanto la Tutto Matic ha indicato sia prezzi differenziati per ciascun prodotto, sia un prezzo unico (0,14 euro) riportato sul rigo a fianco della dicitura “bevande calde”.

Orbene, ritiene la Sezione che la volontà del concorrente sia da interpretarsi nel senso della indicazione e della offerta di prezzi differenziati.

Tanto si desume in primo luogo dal dato letterale dell’offerta, la quale contiene l’indicazione di diverse tipologie di bevande calde con indicazione, a fianco di ciascuna di esse, di uno specifico prezzo.

Ove il concorrente avesse voluto offrire veramente un prezzo unico non vi sarebbe stata necessità della specifica indicazione dei singoli prezzi, differenziati per ciascun prodotto.

Poiché, peraltro, a fianco della dicitura “bevande calde” vi è l’indicazione del prezzo di 0,14 euro, occorre verificare se lo stesso, nelle intenzioni del concorrente quali oggettivamente ricavabili dall’offerta, si ponga come prezzo unico (il quale supera gli specifici prezzi analiticamente indicati per ciascun prodotto), rispondendo in tal modo alle indicazioni del bando di gara.

A tale quesito la Sezione ritiene di dover dare risposta negativa sulla base delle considerazioni che di seguito si svolgono.

In disparte la circostanza-sopra evidenziata- della non necessità a tal fine di indicazione di prezzi differenziati per ciascun prodotto (la quale milita, invece, per una volontà diretta proprio a praticare prezzi differenziati, indicandone la specifica entità), potrebbe in astratto ipotizzarsi che la specifica indicazione di prezzi differenziati sia stata posta in essere all’esclusivo fine di giustificare ed esplicitare, in termini media dei singoli prezzi, il percorso seguito da Tutto Matic per addivenire alla formulazione del prezzo unico di 0,14 euro, indicato sul rigo “Bevande calde”, che costituirebbe, pertanto, il prezzo unico effettivamente offerto.

Tale lettura non risulta, peraltro, in linea con le prescrizioni della lex specialis di gara, le quali depongono, invece, per una diversa interpretazione della indicazione del prezzo medio di 0,14 indicato dal concorrente.

Va, invero, evidenziato che il bando, all’articolo 13, lett. b) , rubricata “valutazione dell’offerta economica in riferimento ai prezzi dei principali prodotti”, precisa che “nel caso in cui il prezzo oscilli tra un min e un max verrà effettuata tra prezzi e numero di prodotti proposti una media che verrà usata per l’assegnazione normale del punteggio. I prezzi che concorrono alla media saranno quelli proposti per il pagamento con monete”.

Sulla base di tale prescrizione, va, pertanto, letta l’offerta della Tutto Matic, la quale in tal modo evidenzia che il prezzo medio indicato non è quello unico offerto per i singoli prodotti (prezzo offerto, invece, analiticamente indicato con l’indicazione dello stesso a fianco di ciascuna bevanda), ma piuttosto la media dei singoli prezzi concretamente offerti, la quale ha l’unico scopo di individuare il parametro di calcolo, previsto dal bando, per l’assegnazione del punteggio in caso di prezzi differenziati.

Alla luce di quanto sopra, deve, pertanto, ritenersi che l’Amministrazione abbia errato nel ritenere che l’aggiudicatario si fosse impegnato a distribuire ogni bevanda al prezzo di 0,14 euro, non prendendo in considerazione alcuna il dettaglio singole bevande-prezzi indicato nell’offerta.

Non è, di conseguenza, condivisibile quanto affermato nella impugnata sentenza, secondo cui “ –stando alla formulazione dell’offerta dell’aggiudicataria, l’attribuzione del miglior punteggio è avvenuta sulla base di un unico prezzo (pari ad euro 0,14) che costituisce la media dei prezzi differenziati dei singoli prodotti compresi nella categoria “bevande calde”; – pertanto, il prezzo effettivo di ogni singola bevanda calda che verrà praticato all’utenza scolastica (e in tal senso dovrà essere predisposto il contratto da stipulare con la ditta aggiudicataria) non può che coincidere con l’unico prezzo ( ancorchè risultante dalla media dei suddetti prodotti) formulato con l’offerta di che trattasi; – sulla base della precisata interpretazione del contenuto dell’offerta e della conseguente aggiudicazione non è fondata la censura di violazione del bando di gara (che non appare violato nella parte in cui prevede un prezzo unico e non prezzi differenziati)”.

Osserva, invero, il Collegio che la volontà del concorrente, come oggettivamente ricavabile dalla formulazione dell’offerta, depone per la offerta di prezzi differenziati e non di un prezzo unico ( la cui indicazione risponde , invece, alla sola finalità del calcolo del punteggio da attribuire).

Di conseguenza, l’aggiudicazione della gara al prezzo unico di euro 0,14 per ciascuna bevanda calda costituisce una non consentita modificazione dell’offerta del concorrente.

Va, invero, osservato che nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

La costante giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex multis, sez. V, 1-8-2015 n. 3769; 27-4-2015, n. 2082; sez. III, 21-10-2014, n. 5196; 27-3-2014, n. 1487) afferma che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purchè si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, pertanto, non emerge affatto che la Tutto Matic abbia inteso offrire un prezzo unico per le bevande calde, essendovi invece nell’offerta l’indicazione di prezzi differenziati per ciascuna di essa e trovando, pure, alla luce delle prescrizioni del bando, diversa spiegazione l’indicazione del prezzo medio di 0,14.

Deve, di conseguenza, ritenersi che l’offerta della Tutto Matic non fosse conforme alle prescrizioni del bando di gara, il quale prevedeva l’indicazione di un prezzo unico per le “bevande calde”.

Avrebbe, di conseguenza, dovuto trovare applicazione la previsione escludente di cui all’articolo 4 della lex specialis , secondo cui “Le offerte …non conformi alle modalità di presentazione non saranno prese in considerazione”.

La ritenuta fondatezza del motivo di appello sopra esaminato e della corrispondente censura avanzata in primo grado dalla Supermatic giustifica di per sé sola la riforma della gravata sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Resta, pertanto, assorbito l’esame delle ulteriori doglianze, non potendosi, peraltro, non rimarcare, quanto alle censure formulate con riferimento ad altre categorie di prodotti, che non appare corretto affermare – così come ha fatto il giudice di primo grado – che, in presenza di una prescrizione del bando che consente l’offerta di prezzi differenziati e dell’avvenuto esercizio di tale facoltà con indicazione di prezzi differenziati nell’offerta, il prezzo da ritenersi oggetto di offerta sia quello medio da valere “quale prezzo effettivo di ogni singolo prodotto compreso nella medesima categoria”.

Tale conclusione, infatti, esula dalla volontà espressa dal concorrente nell’offerta, la quale indica specificamente prezzi differenziati, trovando invece – come si è sopra detto-diversa spiegazione e finalità l’indicazione di un prezzo “medio”, dando così luogo ad una inammissibile modificazione dell’offerta medesima.

Dalle considerazioni tutte sopra svolte discende, in accoglimento del ricorso di primo grado, l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di Tutto Matic s.r.l., la quale avrebbe dovuto essere correttamente esclusa dalla gara.

Risultando l’attuale appellante Supermatic s.p.a. seconda classificata, spetta ad essa l’aggiudicazione della gara e, dunque, la stessa deve, di conseguenza subentrare nel contratto, all’esito evidentemente della positiva verifica del possesso dei requisiti richiesti, dopo aver prodotto la documentazione di cui all’articolo 14 del bando.

Invero, sussistono – a giudizio della Sezione ( e sempre a condizione della positiva verifica dei requisiti e nella considerazione dell’avvenuta effettiva stipula del contratto con Tutto Matic) – i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’ articolo. 122 c.p.a., che va, pertanto, pronunciata da questo giudice.

Va, invero, rilevato: – che, prevedendo il bando una durata contrattuale di anni tre, con scadenza al 31-8-2018, l’attuale stato di esecuzione e la natura delle prestazioni consentono la possibilità di subentro in capo ad altro operatore economico; – che tale durata manifesta l’interesse al subentro da parte dell’appellante, il quale ha in proposito avanzato specifica richiesta; – che l’interesse pubblico al regolare svolgimento del servizio può essere adeguatamente realizzato fissando la decorrenza della inefficacia al 30/7/2016, di modo che gli studenti non abbiano a subire pregiudizi nel periodo di svolgimento delle lezioni e degli esami del corrente anno scolastico e possa garantirsi l’effettivo subentro già al momento di avvio delle lezioni del prossimo anno scolastico.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a carico delle amministrazioni appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana n. 1466/2015, accoglie le domande proposte con il ricorso di primo grado nei sensi e nei termini in motivazione precisati.

Condanna in solido il Liceo Scientifico “Ulisse Dini” di Pisa e il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 4000 (quattromila), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente FF

Bernhard Lageder, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: negli appalti l’offerta è immodificabile proviene da Giurdanella.it.

In merito poi ai criteri di valutazione della qualità dell’offerta tecnica e alla motivazione dei punteggi, il Collegio ha chiarito che  il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

N. 05717/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7155 del 2015, proposto da:
Operatori Sanitari Associati Società Cooperativa in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con La Mimosa ONLUS, rappresentata e difesa dall’avv. Guido De Santis, con domicilio eletto presso Guido De Santis in Roma, Via Livorno n.6;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Matera, rappresentata e difesa dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, Via Cosseria, n.2;
nei confronti di
Auxilium Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, V. Principessa Clotilde n.5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00399/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, riabilitativa, medica e psicologica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Matera e di Auxilium Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Guido De Santis, Filippo Panizzolo su delega di Agostino Meale, Angelo Clarizia e Rocco De Bonis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respingeva il ricorso proposto dalla società cooperativa Operatori Sanitari Associati (d’ora innanzi OSA), in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la mandante La Mimosa società cooperativa sociale ONLUS, contro l’aggiudicazione alla Auxilium società cooperativa sociale del servizio triennale di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, medica e psicologica in favore della Azienda Sanitaria di Matera (d’ora innanzi ASM).
Avverso la predetta decisione proponeva appello l’OSA, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Resistevano l’ASM e l’Auxilium, che contestavano la fondatezza dell’appello (la seconda eccependone anche l’inammissibilità per carenza di interesse), chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla Auxilium del servizio, di durata triennale, di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, medica e psicologica in favore della ASM.
Il Tribunale lucano ha riscontrato la legittimità della procedura controversa, disattendendo le molteplici censure articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti.
La OSA critica la statuizione gravata, ribadendo la sussistenza dei vizi dedotti a carico dell’aggiudicazione dell’appalto alla Auxilium.
2.- Il rispetto dell’ordine logico, nella trattazione delle questioni, impone di principiare dalla disamina dell’eccezione preliminare, formulata dalla società appellata, di inammissibilità dell’appello, per carenza di interesse, in ragione della mancata allegazione, da parte dell’appellante, della prova di resistenza (posto che l’offerta di Auxilium è stata valutata migliore sia sul piano tecnico che su quello economico).
L’eccezione è fondata, nei termini di seguito precisati.
Deve, al riguardo, rilevarsi che la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve rivelare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 8 settembre 2015, n.4209).
Orbene, nel caso di specie, a fronte dell’assegnazione all’aggiudicataria Auxilium del punteggio complessivo di 98,04 e all’OSA di quello di 90,73 e, quindi, di uno scarto di più di sette punti, la ricorrente omette di allegare la dimostrazione, mediante prospettazioni attendibili, che il predetto (notevole) divario (afferente soprattutto alla componente relativa alla qualità dell’offerta tecnica) sarebbe eliminato per effetto dell’annullamento delle valutazioni censurate e della loro riedizione in coerenza con il relativo effetto conformativo, sicchè il gravame in esame dev’essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse (essendo rimasto del tutto indimostrato che dal suo eventuale accoglimento la OSA ritrarrebbe un vantaggio concreto).
3.- Ma, quand’anche si intendesse disattendere la predetta eccezione e si esaminasse il merito dell’appello, si perverrebbe alle medesime conclusioni reiettive, alla stregua delle sintetiche considerazioni che seguono.
4.- Il primo motivo di appello, con cui si insiste nel censurare le modalità di espressione dei punteggi, in quanto asseritamente frutto di una valutazione collegiale, anziché individuale, dev’essere respinto, siccome infondato in fatto.
Dall’esame del verbale relativo alla seduta del 17 settembre 2014 si evince, infatti, che i punteggi assegnati a ciascun elemento qualitativo dell’offerta tecnica sono riferibili ai singoli commissari, che hanno, infatti, provveduto a sottoscrivere i prospetti riepilogativi delle valutazioni ad essi ascritte.
Né la documentata riferibilità individuale dell’attività valutativa può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica.
5.- Con il secondo motivo di appello si contesta la legittimità della c.d. doppia riparametrazione dei coefficienti delle offerte tecniche, siccome contrastante sia con la lex specialis sia con l’allegato p) del d.P.R. n.207 del 2010.
La censura dev’essere disattesa.
Anche prescindendo, infatti, dall’assorbente rilievo della sua inammissibilità (tenuto conto che, eliminando la seconda riparametrazione, l’offerta della OSA guaderebbe solo 0,26 punti, che non le consentirebbero di colmare il divario, di oltre sette punti, che la separa dall’offerta aggiudicataria), osserva il Collegio che il modus procedendi seguito dalla Commissione risulta coerente con la funzione e con le modalità tecniche di attuazione dell’istituto della riparametrazione delle offerte.
E’ stato, in particolare, rilevato che, nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899).
Orbene, la Commissione ha compiuto proprio tale operazione, assegnando il punteggio massimo di sessanta all’offerta di Auxilium, e riparametrando proporzionalmente le altre, senza violare in alcun modo la lex specialis (che non può certo essere letta come preclusiva di tale modus operandi) e realizzando, anzi, l’interesse pubblico (ut supra identificato) alla cui soddisfazione risulta preordinato il metodo di calcolo contestato dall’appellante.
6.- Con il terzo ed ultimo motivo di appello si insiste nel sostenere la genericità di taluni criteri di valutazione della qualità dell’offerta tecnica, l’assenza di motivazione dei punteggi assegnati per quelle componenti e, comunque, l’erroneità dei pertinenti giudizi.
Deve premettersi che il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).
Ora, è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica.
Così verificata la correttezza dei parametri valutativi e dell’utilizzo del punteggio numerico per la valutazione della qualità dell’offerta, non resta che rilevare, per disattendere il motivo in esame, che le contestazioni articolate nella censura in esame non rivelano vizi macroscopici di illogicità o di erroneità dei giudizi contestati (che, soli, si ripete, autorizzano il sindacato della loro legittimità).
In ogni caso, e in estrema sintesi, rileva il Collegio che appaiono corretti: a) il mancato computo, nel numero complessivo delle ore dedicate alla formazione nell’offerta OSA, di quelle (96) dedicate al training on the job (afferenti alla diversa attività di affiancamento nelle ore lavorative), dovendosi avere riguardo alle sole ore effettivamente dedicate alla didattica (con riferimento al punto A.3, sub criterio 1, della griglia di valutazione); b) il computo anche di diverse edizioni dei corsi di formazione proposti da Auxilium, rivestendo un valore, in sé, anche la ripetizione di corsi destinati (evidentemente) a diversi allievi (con riferimento al punto A.3, sub criterio 2, della griglia di valutazione); c) il giudizio di parità formulato per entrambe le concorrenti (con riferimento al punto A.2, sub criteri 1 e 2, della griglia di valutazione, relativi, rispettivamente, alle figure professionali aggiuntive e alla loro qualificazione), essendo state correttamente bilanciate, nel punteggio finale, le valutazioni rispettivamente riportate dalle due candidate con riguardo ai suddetti sub criteri (che avevano visto primeggiare Auxilium quanto al numero delle figure professionali aggiuntive e OSA quanto alla loro qualificazione); d) il punteggio assegnato a entrambe le concorrenti relativamente al sub criterio relativo alla “distribuzione degli operatori sul territorio”, risultando ragionevole il maggiore apprezzamento della soluzione organizzativa offerta da Auxilium (nella misura in cui consente una più efficace mobilità sul territorio di unità dotate di ruoli definiti e funzionali alla migliore soddisfazione del fabbisogno degli utenti del servizio); e) il giudizio di parità formulato per entrambe le concorrenti con riferimento al sub criterio “ripartizione monte ore alle singole professionalità”, tenuto conto che non sono registrabili differenze significative tra le due offerte (tali da impedire l’assegnazione del medesimo punteggio); f) i punteggi assegnati con riferimento al sub criterio 4 del criterio “modalità organizzative”, tenuto conto che le soluzioni offerte da OSA sono state premiate con l’attribuzione di un punto in più di quelli riconosciuti ad Auxilium (senza che consti che il divario progettuale fosse tale da meritare uno scostamento maggiore); g) l’identità del punteggio assegnato ad entrambe le concorrenti con riferimento alla valutazione del “referente medico” e del “referente amministrativo”, non risultando, in particolare, che le funzioni e le responsabilità assegnate al primo, nel modello organizzativo proposto da Auxilium, fossero confuse, contrastanti con la lex specialis o incoerenti con le esigenze dell’Azienda Sanitaria.
7.- Alle considerazioni che precedono conseguono il rigetto dell’appello e la conferma della decisione impugnata.
8.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la società appellante a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 in favore di ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Offerta tecnicamente più vantaggiosa: il Cds sull’attribuzione dei punteggi proviene da Giurdanella.it.

L’appellante chiedeva l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per uno dei due appelli incidentali.

Il Collegio ha osservato che, ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto).

Tuttavia, ad avviso del Collegio la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo. Per tale motivo,  non essendo ravvisabile, a giudizio del Collegio, l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo, la domanda di “esonero” non è stata accolta.

Nella sentenza, il Consiglio di Stato si è espresso anche in merito alla congruità dell’offerta. Al riguardo ha osservato che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015).

Il Collegio ha precisato che la giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 05128/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

1
sul ricorso numero di registro generale 6187 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;

contro

Coopservice Soc. coop. p.a. in proprio e quale mandante del r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio eletto presso Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, largo Messico, 7 – anche appellante incidentale;

nei confronti di

– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Michela Reggio D’Aci, Barbara Bolognesi, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, Via degli Scipioni, 288;
– Markas S.r.l., in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante incidentale;
2.
sul ricorso numero di registro generale 6185 del 2015, proposto da:
Dussmann Service S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Cooperativa Solidarietà Soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21;

contro

– Markas S.r.l. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con Copma Soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Malinconico, Pietro Adami, Fabio Dani, con domicilio eletto presso Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97 – anche appellante incidentale;
– Azienda ULSS 20 di Verona, rappresentata e difesa dagli avv. Barbara Bolognesi, Michela Reggio D’Aci, Alessandro Azzini, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, via degli Scipioni, 288;

nei confronti di

– Manutencoop Facility Management S.p.a., Coopservice Soc. Coop. p.a., Impresa di Pulizie e Sanificazioni Salus S.r.l.;

per la riforma

– quanto al ricorso n. 6187 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00644/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;
– quanto al ricorso n. 6185 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia, Sezione I, n. 00645/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia triennale azienda sanitaria;

Visti gli appelli principali e incidentali e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Coopservice Soc. coop. p.a., Markas S.r.l. e Azienda ULSS 20 di Verona;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Martinez, Pugliano, Dani, Adami, Reggio D’Aci e Malinconico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia nelle sedi della Azienda ULSS 20 di Verona, aggiudicata a Dussmann Service S.r.l. mediante provvedimento n. 615 in data 6 novembre 2014.
2. Il capitolato speciale di gara, a pag. 32, nel riquadro in calce all’art. 24, stabiliva che “N.B. saranno considerate inammissibili e quindi escluse le offerte nelle quali il costo del lavoro previsto sia inferiore al costo stabilito dalla tabella Ministeriale di riferimento per la provincia di Verona, in vigore all’atto della consegna dell’offerta”; a conferma della portata applicativa della clausola, la stazione appaltante aveva chiarito: “si conferma quanto prescritto nel C.S.A., avendo questa Ulss inteso tutelare i costi della manodopera come previsto dalla normativa vigente” (chiarimento n. 3, risposta D); coerentemente, il modello di offerta economica richiedeva di compilare, indicando numero di addetti ed ore annue, una tabella nella quale era già riportato il costo orario tabellare per il 4°, 3° e 2° livello del c.c.n.l. di settore.
3. Nel presentare l’offerta, i quattro concorrenti che hanno superato la soglia di sbarramento nella valutazione delle offerte tecniche (Markas S.r.l., in r.t.i. con Coopma Soc. coop a r.l.; Coopservice soc. coop. p.a., in r.t.i. con Manutencoop Facility Management S.p.a. e Salus S.r.l.; Euro & Promos FM soc. coop. p.a.) hanno rispettato la clausola; il terzo (Dussmann Service S.r.l., in r.t.i. con Cooperativa Solidarietà soc. coop. sociale a r.l.) ha corretto lo schema di offerta, abbassando i costi orari del lavoro ivi indicati.
4. Con due sentenze, pressoché identiche nella parte in diritto, il TAR Veneto ha parzialmente accolto i ricorsi proposti, avverso l’aggiudicazione, rispettivamente, da Markas (2^ classificata – sent. I, n. 645/2015) e Coopservice (3^ classificata – sent. I, n. 644/2015), sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:
– è fondato il motivo di gravame con cui viene chiesta la riedizione della gara, poiché la clausola di cui all’art. 24 del capitolato ha leso i principi di concorrenza e par condicio tra i concorrenti, avendo essi, conformemente a detta clausola, presentato offerte con modalità meno competitive di quella della controinteressata aggiudicataria; infatti, detta clausola escludente, ancorché debba ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, ha comunque finito per alterare la concorrenza tra i partecipanti alla procedura di gara, avvantaggiando il concorrente che non l’aveva rispettata;
– va respinta la domanda risarcitoria del danno per equivalente, vantando i ricorrenti al più una mera chance di aggiudicazione che verrà integralmente reintegrata in forma specifica.
Il TAR ha conseguentemente annullato la gara, mantenendo l’efficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, per il tempo presuntivamente necessario all’espletamento di una nuova gara.
5. In data 10 agosto 2015, l’Azienda ULSS ha indetto una nuova gara, con termine di scadenza per la presentazione delle offerte al 30 settembre 2015 (l’indizione è stata impugnata da Dussmann con distinto ricorso, pendente dinanzi al TAR Veneto).
6. Dussmann, con distinti ricorsi, appella le due sentenze, deducendo che:
– correttamente il TAR ha ritenuto nulla e disapplicabile la clausola; ma, poiché una clausola nulla non produce effetto, né legittima affidamenti tutelabili, la clausola non poteva poi essere applicata per farne derivare un’alterazione della concorrenza; né poteva essere tutelato l’affidamento, basato su una prescrizione contrastante con la legge, in capo agli altri concorrenti, i quali erano ben consapevoli della non vincolatività dei costi medi orari del lavoro tabellari (come risulta dalle difese di primo grado, e dall’essere stati parti in precedenti contenziosi in cui è stata ribadita detta non vincolatività), a scapito di quello dell’aggiudicataria, basato sulla corretta interpretazione della legge;
– non è vero che l’aggiudicazione sia dovuta allo scostamento (del 7%) rispetto ai costi tabellari, posto che l’offerta, dato il grande divario nel punteggio, sarebbe risultata la migliore anche senza di esso;
– d’altronde, qualora l’offerta Dussmann fosse stata esclusa per tale scostamento, il TAR avrebbe accolto il ricorso avverso detta clausola illegittima.
7. Markas propone, in entrambi gli appelli, appello incidentale, deducendo che:
– vi è omessa pronuncia sui motivi (concernenti l’omessa esclusione dell’offerta Dussmann per contrasto con la clausola dell’art. 24 del capitolato e per l’anomalia) graduati come prioritari nel ricorso introduttivo;
– non si trattava di clausola nulla, ex art. 46, comma 1-bis, cit.; infatti: il principio di tassatività delle cause di esclusione ha il fine di limitare le esclusioni basate sulla mancanza di requisiti formali, mentre l’art. 24 concerne un limite sostanziale all’offerta dei concorrenti; gli artt. 82, comma 3-bis, 87, comma 3, 86, comma 3-bis e 89, comma 3, del Codice dei contratti, nonché la direttiva 2014/24/UE (in particolare, 39° Considerando e artt. 56 e 69), che costituiscono quanto meno un parametro interpretativo, conducono ad individuare nel rispetto dei livelli minimi del costo del lavoro un elemento essenziale che ben può legittimare l’esclusione delle offerte difformi;
– anche se la clausola fosse stata nulla, la stazione appaltante non avrebbe potuto disapplicarla (peraltro, implicitamente, in base alla ricostruzione ex post), ma semmai avrebbe dovuto rimuoverla in autotutela, ex art. 21-septies, legge 241/1990 e 31, comma 4, cod. proc. amm.;
– l’offerta Dussmann era anomala sotto il profilo dell’ingiustificato scostamento rispetto alle tabelle ministeriali del costo del lavoro, in ragione della non applicabilità delle giustificazioni sui costi del lavoro ridotti basate sulle buone performance aziendali alla luce della necessità (prevista dall’art. 8 del capitolato) di assumere il personale impiegato nel precedente appalto, e dell’esiguo margine di utile previsto (1%).
Ripropone inoltre la domanda risarcitoria per l’ipotesi in cui non fosse accordata o non fosse possibile la tutela in forma specifica.
8. Anche Coopservice propone appello incidentale (nell’appello concernente la sentenza n. 644/2015, resa sul suo ricorso introduttivo), deducendo che:
– avrebbero dovuto essere esaminate prioritariamente le censure volte ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto;
– in questa prospettiva, l’offerta Dussmann andava esclusa perché aveva modificato i costi del lavoro tabellari (in violazione dell’art. 24 del capitolato); così pure quella di Markas, perché, nonostante l’allegato D del capitolato (indicante i costi tabellari) e l’art. 8 del capitolato (che tra i componenti del sistema organizzativo per la gestione dell’appalto indicava un “Referente dell’Impresa aggiudicataria”) richiedessero per l’esecuzione dell’appalto la presenza (anche) di addetti di 4° livello del c.c.n.l., ed i chiarimenti (quesito/risposta F) avessero confermato la portata inderogabile dei livelli indicati e l’impossibilità di aggiungerne altri, l’offerta di Markas non ha indicato alcun addetto di livello 4°, depennando la relativa voce ed il relativo costo orario, viceversa predefinito ed inderogabile;
– in ogni caso, la clausola dell’art. 24, cit., non era nulla e comunque non poteva essere disapplicata dalla stazione appaltante; in subordine, dato che la sua portata era stata ribadita dalla stazione appaltante (da ritenersi, ex art. 64, comma 4-bis, del Codice, quale deroga motivata al bando-tipo) in sede di chiarimenti, deve ritenersi che in concreto l’Azienda avesse ormai consumato ogni potere di disapplicazione;
– è fondata l’altra censura demolitoria assorbita dal TAR, posto che la Commissione non ha applicato correttamente il metodo del confronto a coppie, così come prescritto dall’art. 25 del capitolato ed enunciato dall’Allegato P al d.P.R. 207/2010, in quanto nei verbali, per ciascun elemento qualitativo di valutazione, non sono evidenziati i tre singoli giudizi di ciascun commissario, ma esclusivamente un unico giudizio.
9. Tutte le parti hanno presentato memorie e repliche. In particolare, Coopservice ha prospettato l’esigenza di una rimessione alla Adunanza Plenaria, nonché alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per questione pregiudiziale.
10. Gli appelli possono essere riuniti, ex art. 70 cod. proc. amm., al fine di emanare una sola sentenza, stante l’evidente connessione oggettiva, oltre che soggettiva.
11. Il Collegio condivide, in linea di principio, che in primo grado dovessero essere esaminate anzitutto le censure suscettibili di determinare l’esclusione di Dussmann dalla gara.
Infatti, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente e in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento (ad eccezione dei casi in cui, ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità per legge competente – cfr. Cons. Stato, A.P., n. 5/2015).
11.1. Nel caso in esame, entrambi ricorsi di primo grado hanno indicato univocamente la natura subordinata delle censure (III motivo Markas e II motivo Coopservice) incentrate sulla portata fuorviante e distorsiva della concorrenza, che la previsione in calce all’art. 24 del disciplinare (concernente il necessario rispetto dei valori tabellari del costo del lavoro) assumeva, alla luce della conferma della sua portata precettiva da parte della stazione appaltante mediante il chiarimento n. 3 (risposta D, riferita al quesito D nonché, mediante richiamo, al quesito G).
11.2. In ogni caso, la loro natura subordinata discende dal fatto che sono volte ad ottenere la riedizione della gara, quindi un’utilità minore rispetto all’aggiudicazione della stessa.
12. In tale prospettiva, va osservato che, riguardo all’omessa esclusione dell’offerta di Dussmann, Coopservice si è limitata a dedurre la violazione dell’art. 24 del disciplinare, in ragione della correzione dei costi orari inderogabili da esso previsti, e quindi l’esame della censura conduce direttamente a sindacare la validità della clausola (si prescinde al momento dal fatto che, per esaminare detta censura, occorresse ritenere fondata quella dedotta da Coopservice avverso l’omessa esclusione di Markas che la precede in graduatoria).
Markas ha invece dedotto anche l’anomalia dell’offerta Dussmann, e il primo profilo di anomalia, incentrato sul mancato rispetto delle tabelle ministeriali sul costo medio del lavoro, può essere affrontato in seguito, in occasione del sindacato della clausola dell’art. 24.
12.1. Meritano dunque di essere esaminati prioritariamente gli altri profili di anomalia dedotti da Markas, relativi alla inammissibilità e non pertinenza delle giustificazioni di Dussmann basate sulle buone performance aziendali raggiunte in precedenza per quanto concerne il tasso di assenza dal lavoro dei dipendenti, alla insufficienza delle spese generali ed all’esiguità dell’utile dichiarato.
12.2. Il Collegio osserva che le valutazioni di congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; VI, n. 2662/2015; V, n. 2274/2015).
La giurisprudenza ha anche chiarito che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico (cfr., Cons. Stato, IV, n. 3137/2015; V, n. 3785/2014), cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. Cons. Stato, V, n. 2953/2015).
12.3. Ciò posto, Markas ha contestato in modo argomentato una singola sottovoce del costo del lavoro (il minor tasso di assenza rispetto a quello indicato nella tabella ministeriale, limitatamente a malattia, infortuni, maternità e diritto allo studio). In particolare, sostenendo che, essendo previsto per l’appalto il passaggio di cantiere con assorbimento dei lavoratori precedentemente impegnati nel servizio, e finora estranei all’organizzazione della Dussmann, i più vantaggiosi dati statistici aziendali da essa vantati non potrebbero rilevare; ed affermando che ai risparmi corrisponderebbe la compressione di diritti dei lavoratori.
12.4. Per contro, Dussmann ha esposto alla stazione appaltante una serie di fattori giustificativi della convenienza della propria offerta economica, concernenti non soltanto i costi del personale (abbattimento quota INAIL, assenza della voce relativa alla rivalutazione TFR, abbattimento della percentuale di adesione al fondo di previdenza complementare – oltre all’abbattimento del tasso di assenze dal servizio; inoltre, prudenzialmente non conteggiati nell’offerta, sgravi per turnover, sgravi per ore supplementari, minori assenze per permessi ed assemblee, sgravi per assunzioni di personale “lungo disoccupato” ex lege 407/1990, per apprendistato e tirocinio, agevolazioni fiscali), ma anche il costo della sicurezza, il costo dei macchinari, delle attrezzature e dei prodotti, i costi generali, che non hanno trovato confutazione nelle censure di controparte.
Inoltre, ad avviso del Collegio, il tasso di assenze dal servizio non dipende esclusivamente dai comportamenti incoercibili dei lavoratori, ma in buona parte dalle politiche aziendali e dalla capacità gestionale dell’impresa, per cui in qualche misura le statistiche aziendali pregresse appaiono spendibili in sede di giustificazioni.
Infine – come sottolinea Dussmann e non viene confutato da controparte – spese generali ed utile previsto appaiono percentualmente superiori a quelli indicati da Markas.
12.5. Tutto ciò conduce a ritenere infondate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann, per anomalia.
13. A questo punto, vanno esaminate le censure volte all’esclusione dell’offerta di Dussmann per contrasto con la clausola in calce all’art. 24 del disciplinare (ovvero per anomalia derivante dal mancato rispetto dei valori tabellari di cui detta clausola pretendeva il rispetto).
Il Collegio osserva che il TAR, di fronte all’eccezione di nullità formulata da Dussmann, si sarebbe comunque trovato a valutare, ex art. 31, comma 4, cod. proc. amm., l’invalidità della clausola (così come ha fatto, ma passando direttamente all’esame della censura subordinata volta alla riedizione della gara).
13.1. Le appellanti incidentali hanno lamentato che la stazione appaltante abbia disapplicato l’art. 24, e per di più implicitamente, disattendendo le richieste da esse formulate in sede di verifica della legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Dussmann.
Coopservice ha in particolare lamentato che la conferma mediante il chiarimento n. 3 avrebbe comportato una sorta di consumazione dell’ordinario potere di disapplicazione.
Il Collegio osserva come la possibilità che la disapplicazione di una clausola in quanto nulla per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del Codice, venga disposta, oltre che dal giudice chiamato a sindacare una controversia incentrata sull’applicazione della clausola medesima, anche nel procedimento da parte della stazione appaltante, è stata esplicitamente affermata dall’A.P. n. 9/2014.
In ogni caso, non sembra dubbio che l’art. 31, comma 4, cod. proc. amm., consenta al giudice di dichiarare la nullità, così come è accaduto nel caso in esame.
Pertanto, il comportamento tenuto dalla ASL nel disapplicare tacitamente la clausola apposta in calce all’art. 24, appare concretamente ininfluente ai fini della validità o meno della clausola.
13.2. Peraltro, si può convenire con il TAR che la clausola in calce all’art. 24 fosse nulla alla luce del disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti.
La clausola prevede una esclusione dell’offerta per il mancato rispetto dei valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali, parametro che invece, secondo la giurisprudenza ormai prevalente, non costituisce un limite inderogabile, bensì’ soltanto un elemento da considerare ai fini del complessivo giudizio di congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento da detti valore delle relative voci di costo non legittima di per sé un giudizio di anomalia; devono quindi considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, mentre sono ammissibili quelle nelle quali lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (cfr., recentemente, Cons. Stato, III, n. 1743/2015; n. 3329/2015 e n. 4699/2015).
Se, dunque, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa da una gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, ciò significa che non c’è una norma di legge che imponga alle stazioni appaltanti di applicare rigidamente gli stessi identici costi orari del lavoro riportati in detta tabella.
Pertanto, la clausola escludente apposta all’art. 24 del disciplinare deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 – in quanto non rientrante tra le ipotesi “di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi , tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza” contemplate dalla norma (cfr., su una previsione analoga a quella contestata, Tar Lazio, III-bis, n. 2783/2014).
14. Accertata la nullità della clausola, e la necessità di non tenerne conto nella valutazione delle offerte, ne discende l’infondatezza delle censure rivolte nei confronti della modifica operata da Dussmann dei valori del costo orario del lavoro riportati nello schema di offerta economica.
15. A questo punto occorre esaminare le censure demolitorie accolte dal TAR, e le contrapposte censure prospettate da Dussmann con gli appelli principali.
15.1. Dussmann sostiene che la clausola nulla, disapplicata ai fini della valutazione delle offerte, in quanto priva di effetto e insuscettibile di originare alcun affidamento nei concorrenti non avrebbe dovuto essere poi applicata al fine di rilevare una distorsione della concorrenza, e di accogliere così le censure demolitorie delle ricorrenti, odierne appellanti incidentali.
15.2. Come esposto, la tesi di Markas e Coopservice è opposta, e fa leva sull’idoneità della formulazione della lex specialis e dello svolgimento della gara a determinare la lesione dell’affidamento dei partecipanti ed un’alterazione della concorrenza.
15.3. Il Collegio è dell’avviso che non si tratti di applicare la (far discendere effetti giuridici dalla) clausola nulla, quanto piuttosto di tener conto del complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante.
Sembra innegabile che l’esistenza della clausola nulla, unitamente alla pervicace conferma della sua portata applicativa in sede di chiarimenti, abbia influito sulla concorrenza, inducendo la maggior parte dei concorrenti a rispettare la volontà reiteratamente espressa dalla ASL di Verona, ed andando ad avvantaggiare l’unica concorrente che, non essendosi uniformata a siffatta prescrizione, ha potuto presentare un’offerta maggiormente competitiva rispetto a tutte le altre, conseguendo in tal modo l’aggiudicazione del servizio.
Se può sostenersi che la clausola, di per sé, forse non sarebbe stata sufficiente a far nascere un legittimo affidamento nei concorrenti, diversa valutazione deve darsi alla luce del comportamento complessivo della ASL.
Tutto sommato, si era di fronte ad una questione interpretativa che non poteva giovarsi di una prescrizione normativa testualmente evidente ed inequivocabile, vale a dire prevedibile con ragionevole certezza, ma doveva essere risolta sulla base dell’interpretazione giurisprudenziale.
In simile contesto, l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti assumeva un significato non trascurabile. Se è vero che ciascun concorrente era libero di determinarsi, nel seguire le indicazioni date con il chiarimento, oppure nel disattenderle confidando nell’esito favorevole dell’eventuale conseguente contenzioso, è anche vero che i principi di trasparenza, par condicio e massima partecipazione impediscono che il risultato delle procedure di evidenza pubblica venga determinato (unicamente) dalla autonoma capacità prognostica delle imprese in ordine alla legittimità delle previsioni della lex specialis, e la competizione venga in tal modo gravata di una alea eccessiva, in quanto legata a fattori estranei alla capacità di offrire alle migliori condizioni le prestazioni richieste.
Tanto, senza considerare il modo (tacito, e dunque immotivato) con cui la stazione appaltante ha cambiato orientamento, disapplicando la clausola in sede di verifica dell’aggiudicazione in favore di Dussmann (con un comportamento suscettibile di determinare responsabilità di altro genere).
15.4. Il Collegio osserva anche che non è possibile valutare se l’offerta di Dussmann sarebbe comunque risultata quella economicamente più vantaggiosa, anche scomputando il vantaggio nel punteggio per la componente economica derivante dal ribasso sul livello minimo del costo del lavoro.
Infatti, non è prevedibile quale sarebbe stata l’offerta delle appellanti incidentali (e degli altri concorrenti) in mancanza della clausola nulla distorsiva. E comunque da parte di Dussmann non sono stati prospettati adeguatamente gli elementi utili a fondare al riguardo una prova di resistenza.
16. Per quanto esposto, non vi è interesse in capo a Coopservice all’esame del proprio motivo di appello volto, parimenti, alla demolizione della procedura, ed incentrato sulle modalità di applicazione del metodo di valutazione delle offerte del confronto a coppie.
16.1. Peraltro, il motivo è infondato, in quanto non vengono contestati i punteggi risultanti dalla applicazione, e comunque il verbale della commissione di gara (che dà atto che “ciascun commissario ha attribuito” ai criteri i valori associati all’intensità di preferenza – cfr. verbale in data 30 gennaio 2014, pag. 4) non è stato sottoposto a querela di falso e quindi non si può affermare che sia stato espresso un giudizio collettivo.
In ogni caso, non appare corretto ritenere che la mancata indicazione nel verbale dei voti dati da ciascun commissario comporti la violazione del procedimento di gara per obliterazione di tale ineludibile fase, dato che il giudizio di preferenza espresso da ciascun commissario è destinato a dissolversi nella sommatoria dei punteggi finali, dei quali soltanto, ragionevolmente, dà conto il verbale (cfr. Cons. Stato, VI, n. 2202/2009).
17. Va aggiunto che non vi è motivo per rimettere alla Adunanza Plenaria le questioni sollevate da Coopservice, dato che un possibile contrasto interpretativo viene prospettato solo riguardo alla possibilità di disapplicazione della lex specialis da parte della stazione appaltante ed alla eventuale consumazione di tale potere, ma sul punto la Plenaria (n. 9/2014) si è già espressa, e comunque la questione non è risultata concretamente rilevante ai fini del decidere (si è detto che la disapplicazione sarebbe conseguita comunque all’esercizio dei poteri del giudice).
18. Nemmeno c’è spazio per la questione pregiudiziale comunitaria prospettata da Coopservice, mancandone il presupposto, dato che la soluzione paventata (consistente nel tenere ferma l’aggiudicazione a Dussmann, nonostante la distorsione del confronto concorrenziale determinata dall’art. 24) non è stata accolta dal Collegio.
19. In conclusione, le considerazioni esposte evidenziano la correttezza delle soluzioni cui è approdato il TAR, e conducono a rigettare sia gli appelli incidentali di Markas e di Coopservice, sia gli appelli principali di Dussmann.
20. La reciproca soccombenza, unitamente alle circostanze che hanno originato le controversie – caratterizzate dall’inserimento e dalla conferma nella lex specialis di una clausola nulla e distorsiva – inducono a disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
21. Infine, occorre valutare la domanda di Markas rivolta ad ottenere l’esenzione dal pagamento del contributo unificato per uno dei due appelli incidentali (avendo versato il contributo per il RG 6187/2015, ma non per il RG 6185/2015), alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
21.1. Il Collegio osserva che, ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto).
Tuttavia, la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo.
Non essendo dunque ravvisabile l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo, la domanda di “esonero” non può essere accolta.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli principali e incidentali, come in epigrafe proposti, previa riunione, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Al riguardo il Tar ha statuito che l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di “un’offerta in perdita” – anche ove effettivamente riscontrabile e, dunque, sussistente – non costituisce  di per sé  motivo di esclusione dalla gara. 

I giudici amministrativi romani hanno osservato che “le cause di esclusione dalla gara – di cui è, tra l’altro, espressamente statuita la “tassatività” – sono espressamente individuate dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 nel “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, nel “difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte” e, dunque, non ricomprendono anche l’ipotesi cui si discute, afferente le offerte che risultino inidonee a comportare un utile per la concorrente”

Inoltre hanno evidenziato che “L’eventuale previsione di clausole escludenti a livello di lex specialis di gara per le offerte in perdita, specificamente introdotte e formulate dalla stazione appaltante, non legittimano l’esclusione in quanto non possono che essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, in osservanza del dettato della legge e, in particolare, dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006.”

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La V Sezione  Consiglio di Stato  aveva rimesso all’Adunanza Plenaria l’esame della questione di diritto attinente alla corretta interpretazione dell’art. 87, comma 4, del Codice dei Contratti, relativo agli oneri aziendali, ai sensi del quale <<Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture.>>

La questione che si poneva è se questa disposizione riguardasse soltanto gli appalti di servizi e di forniture, cui si riferisce espressamente l’inciso finale del testo, o si applicasse anche ai contratti pubblici relativi ai lavori.

La V sezione ha chiesto all’Adunanza Plenaria, in particolare,  di verificare se, in ogni caso, la sanzione dell’esclusione debba essere comminata anche laddove l’obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara; e se, ai fini della soluzione, possa avere rilievo la peculiarità della fattispecie, data dalla circostanza che viene in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

Ad avviso dell’A.P. non emergono da nessuna delle norme del Codice e Regolamento di esecuzione, prescrizioni o elementi preclusivi dell’indicazione dei costi interni nelle offerte per l’affidamento di lavori. Mentre assume invece rilievo decisivo la circostanza che l’obbligo di procedere alla previa indicazione di tali costi, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricava in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice.

L’Adunanza ha argomentato che tali norme presentano delle incongruenze che si superano attraverso una lettura delle norme costituzionalmente orientata che porta a ritenere l’obbligo dei concorrenti di presentare i costi interni per la sicurezza del lavoro anche nelle offerte relative agli appalti di lavori, ricostruendosi il quadro normativo, in sintesi, nel modo seguente:

“-a) le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata;

-b) la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile, in questo quadro, in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita); il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.”

L’Adunanza Plenaria per quanto argomentato ritiene che nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.

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Nelle gare in cui criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attivazione della verifica prevista dall’art. 86, comma 3, del Codice dei Contratti – “In ogni caso le stazione appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” – è una facoltà (non un obbligo) della Stazione appaltante.

I giudici amministrativi hanno ritenuto insussistenti i presupposti per l’attivazione del citato comma 3 “non costituendo il mero scostamento della tariffa oraria del personale da impiegare (€ 11,38) a fronte del costo orario indicato dal bando (€ 16,65) un elemento idoneo (anche alla luce dei documenti esplicativi già allegati all’offerta dell’aggiudicataria) a giustificare la verifica facoltativa”.

Secondo il Tar, quindi, “la determinazione dell’amministrazione di non avvalersi della facoltà discrezionale di procedere a verifica di anomalia rende priva di fondamento anche l’invocata disposizione contenuta nel comma 3bis dell’art. 86 (“nella valutazione dell’anomalia delle offerte gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro”), trattandosi di criterio di valutazione della congruità dell’offerta che si applica all’interno del sub procedimento di verifica che, si ribadisce, non è stato attivato poiché non obbligatorio”.

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Nel caso di specie, la presenza di una busta già presigillata dal fornitore, non poteva essere chiusa in altro modo e la sovrapposizione di un timbro e di una sigla da parte del presentatore garantisce, da un lato, la provenienza della busta medesima da parte dell’impresa partecipante, e, dall’altro, individua una garanzia di sigillazione tale da non poter essere manomessa, a pena di alterare l’originalità della chiusura e i simboli sopra apposti dal presentatore.

Né si dica che tali modalità avrebbero permesso la manomissione e la ricomposizione con altra busta, in quanto ciò, astrattamente sarebbe stato possibile, con qualunque sigillazione.

Per ciò che riguarda la contestualità della verbalizzazione, questa non è necessaria: essa può essere redatta anche in un secondo momento, purché in sede di procedura di gara, il segretario verbalizzante prenda i necessari appunti per poter in un secondo momento redigere con attenzione il relativo verbale, non essendo certamente possibile durante le convulse e veloci fasi della gara la compiuta ed esatta verbalizzazione degli accadimenti.

Quanto, poi, al fatto che alcune contestazioni dell’appellante non sono state verbalizzate, al di là del fatto che una tale pratica è irregolare , ciò non può però considerarsi un “vulnus”, in quanto in ogni caso, anche in mancanza di verbalizzazione, è sempre possibile far valere eventuali ritenute illegittimità”.

E’ quanto ha affremato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 1599 del 21 marzo 2012.

Di seguito il testo della sentenza

…

Consiglio di Stato, Sezione quinta

Sentenza numero 1599 del 21 marzo 2012

(estensore Mele, predidente Trovato)

(…)

FATTO

L’appello oggi all’esame del Collegio è proposto dalla società indicata in epigrafe e si dirige contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, resa in forma semplificata, con la quale è stato rigettato un ricorso presentato in quella sede giudiziaria della medesima appellante avverso l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato, aggiudicazione avvenuta a favore della controinteressata Gi Group s.p.a., mediante un accordo-quadro.

Rileva l’appellante che la busta della controinteressata contenente la seconda offerta economica era a busta cosiddetta “a sacchetto” e che il lembo preconfezionato e sigillato dall’interno non era stato sigillato come previsto dal bando di gara, e formula i seguenti motivi di gravame:

Mancanza o insufficienza della motivazione della sentenza; in quanto non è spiegato perché la sigillazione è conforme a quanto stabilito nella “lex specialis”;

Violazione dell’art. 11 del disciplinare e dell’avviso di rettifica del 29 giugno 2010, violazione degli artt. 2 e 55 del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché carenza della motivazione; in quanto la mera apposizione del timbro a inchiostro e la sigla del rappresentante della società non integra la sigillatura voluta dal bando di gara, che prevedeva la sigillatura con ceralacca, nastro antistrappo o strumenti equivalenti);

Violazione dell’art. 2 de d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del punto IV.3.8 del bando di gara e dell’art. 15 del disciplinare di gara; per non essere stati redatti i verbali di gara in contestualità e per non essersi consentito ai rappresentanti della Tempor di verbalizzare le proprie osservazioni;

Negato accesso per aver inviato l’Amministrazione soltanto parzialmente la documentazione richiesta;

Chiede, infine, l’appellante la inefficacia del contratto ovvero il risarcimento del danno.

Si costituiscono in giudizio sia la controinteressata Gi Group s.p.a. che la Provincia di Chieti, le quali, ampiamente argomentando, chiedono la reiezione dell’appello.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre 2011.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Il punto fondamentale della questione, già rilevato in primo grado e sul quale l’appellante ritiene che la sentenza appellata non si sia adeguatamente pronunciata, concerne la mancata sigillazione della busta “a sacchetto” conformemente a quanto previsto dal bando.

Ora, la sigillazione, prevista con varie modalità dalla “lex specialis” ha la sua ragione sia nel dimostrare la provenienza della busta e sia nell’evitare che la stessa possa essere manomessa, potendo procedersi ad estrarre il contenuto della stessa e modificarlo in un secondo momento e, proprio per ciò, il bando ha previsto una serie di modalità alternative tra loro (ceralacca, nastro antistrappo o strumenti equivalenti), tutte capaci di garantire la finalità sopra indicata.

Nel caso di specie, la presenza di una busta già presigillata dal fornitore, non poteva essere chiusa in altro modo e la sovrapposizione di un timbro e di una sigla da parte del presentatore garantisce, da un lato, la provenienza della busta medesima da parte dell’impresa partecipante, e, dall’altro, individua una garanzia di sigillazione tale da non poter essere manomessa, a pena di alterare l’originalità della chiusura e i simboli sopra apposti dal presentatore.

Né si dica che tali modalità avrebbero permesso la manomissione e la ricomposizione con altra busta, in quanto ciò, astrattamente sarebbe stato possibile, con qualunque sigillazione.

Pertanto, le modalità di sigillazione rispondono alle indicazioni del bando di gara e vanno ritenute coerenti con esse, in quanto strumenti equivalenti (ammessi dalla disciplina di gara) .

Per ciò che riguarda la contestualità della verbalizzazione, questa non è necessaria: essa può essere redatta anche in un secondo momento, purché in sede di procedura di gara, il segretario verbalizzante prenda i necessari appunti per poter in un secondo momento redigere con attenzione il relativo verbale, non essendo certamente possibile durante le convulse e veloci fasi della gara la compiuta ed esatta verbalizzazione degli accadimenti.

Quanto, poi, al fatto che alcune contestazioni dell’appellante non sono state verbalizzate, al di là del fatto che una tale pratica è irregolare , ciò non può però considerarsi un “vulnus”, in quanto in ogni caso, anche in mancanza di verbalizzazione, è sempre possibile far valere eventuali ritenute illegittimità, come peraltro è stato fatto

Relativamente, poi, al ritenuto parziale negato accesso agli atti, la questione è irrilevante, in quanto il ricorrente in primo grado e poi appellante hanno potuto esaurientemente svolgere le proprie censure, che poi, come si è detto, involgono prioritariamente la vicenda della mancata sigillazione della busta preconfezionata, e, secondariamente, una questione di puro diritto, quale è quella della contestualità della verbalizzazione rispetto alle operazioni di gara.

L’appello va, conseguentemente, respinto.

Tuttavia, le spese di giudizio del presente grado, in ragione della esistenza di complessivi giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti in lite-

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 21 marzo 2012.

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