Il Tar Lazio si pronuncia sull’esclusione di un concorrente la cui offerta aveva degli elementi sottoposti a condizione. (Tar Lazio, sez. III bis, 12 ottobre 2018, n. 9932)

Secondo principi pacifici in giurisprudenza amministrativa, l’offerta dell’impresa partecipante, è condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca

Il principio della linearità e chiarezza delle offerte

In tal senso, il TAR Lazio ribadisce il principio generale in materia di gare pubbliche secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara.

I giudici ribadiscono che l’esclusione opera a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (Tar Lazio, sez. II, 5 maggio 2016, n. 5268).

L'articolo Vietata l’offerta condizionata negli appalti proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato: “Il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016)”.

Pertanto, i giudici di Palazzo Spada hanno soffermato la loro attenzione sul fatto che la possibile individuazione dell’elemento di confusione tra l’offerta economica e l’offerta tecnica presuppone una valutazione reale degli elementi dell’offerta tecnica, elementi che devono far sì che possa essere integralmente individuata l’offerta economica nella sua consistenza o fare in modo che la commissione giudicatrice possa reperire anticipatamente nella stessa, anche solo in via potenziale, i tratti tipici della qualità e della convenienza.

A parere del Collegio, nel caso sottoposto al suo esame, ne sarebbe dovuta derivare l’esclusione della ditta aggiudicataria, in quanto quest’ultima aveva inserito una franchigia nell’offerta tecnica, annoverata tra le migliorie dalla commissione giudicatrice e tale da incidere fortemente sulla terzietà della valutazione dell’offerta economica.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 03/04/2017

N. 01530/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8988 del 2016, proposto da:
PVB Solutions S.p.a. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Red 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Adami, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d’Italia, 97;

contro

Cristoforetti Servizi Energia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Reggio D’Aci, Marco Bertazzolo, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Reggio D’Aci in Roma, via delle Medaglie d’Oro, 122;

nei confronti di

Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini”, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 01269/2016, resa tra le parti, concernente affidamento triennale di servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cristoforetti Servizi Energia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Pietro Adami ed Andrea Reggio D’Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 192 in data 29 luglio 2016, il Centro dei Servizi Sociali Villa “C.Resemini” ha aggiudicato definitivamente, al r.t.i. tra PVB Solutions S.p.a. e Red 2 S.r.l., la procedura aperta per l’affidamento triennale dei servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo da esso gestita.

2. L’altra (unica) offerente, Cristoforetti Servizi Energia S.p.a., ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Veneto, che, con la sentenza appellata (I, n. 1269/2016) ha accolto il ricorso, ritenendo che il r.t.i. l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in ossequio al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica;

3. Ciò, a causa dell’inserimento, nell’offerta tecnica di una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di 5.000,00 euro, genericamente e indistintamente riferita a tutta la gestione della manutenzione straordinaria oggetto di appalto, che è stata favorevolmente apprezzata tra le “migliorie” dalla Commissione giudicatrice e la cui prospettazione è quindi risultata idonea ad alterare l’imparzialità della valutazione.

4. Appella la mandataria del r.t.i. escluso, PVB Solutions, prospettando le argomentazioni di censure appresso sintetizzate.

4.1. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica è stato enucleato dalla giurisprudenza per tutelare, anche nella fase di valutazione delle offerte tecniche, il principio di segretezza dell’offerta economica; tuttavia, per inficiare l’offerta, deve risultare che l’elemento economico compreso nell’offerta tecnica possa far risalire al valore dell’offerta economica, il che certamente non si verifica nel caso in esame, posto che quest’ultima consisteva in uno sconto percentuale sul canone globale a base di gara.

4.2. La franchigia sulla manutenzione straordinaria sostitutiva o correttiva non prevista nel piano manutentivo, offerta dal r.t.i. aggiudicatario, costituisce una miglioria tecnica (ancorché abbia un valore economico), in quanto l’impresa non eroga alcuna somma ma si limita ad effettuare lavori includendoli nel canone percepito; la franchigia si sarebbe potuta offrire in modo equivalente, parametrandola ad un elenco di prestazioni o alla quantità di materiali di ricambio (ad es., lampadine) forniti, il tetto di valore è stato indicato per dare certezza all’offerta; pertanto, equivale a qualsiasi altro benefit (ad. es., un’auto elettrica in omaggio) offerto alla stazione appaltante, in ordine al quale non si sarebbe posto alcun problema.

4.3. La sentenza appellata evidenzia che la franchigia ha ricevuto un positivo apprezzamento in sede di valutazione dell’offerta tecnica; ma ciò è consentito, in quanto nessuna norma impedisce che le offerte tecniche apportino benefici valutabili economicamente (e di una simile norma, del resto, sarebbe arduo spiegare le ragioni); la sentenza giudica “irrilevante … la marginalità degli interventi di manutenzione” offerti in franchigia, e invece avrebbe dovuto essere effettuata la prova di resistenza riguardo alla idoneità in concreto a rendere prevedibile l’offerta economica.

5. La stazione appaltante non si è costituita in giudizio.

6. Si è invece costituita la società Cristoforetti, sostenendo le conclusioni raggiunte dal TAR, e sottolineando che l’alterazione dell’operato della Commissione emerge da evidenti contraddittorietà, rispetto ai documenti di gara e di offerta, che hanno penalizzato la propria offerta nell’attribuzione dei punteggi.

7. L’appellata ripropone anche il motivo di impugnazione proposto in via subordinata, poiché rivolto all’annullamento della gara, e rimasto assorbito in primo grado: nonostante l’art. 3 del disciplinare prevedesse che i coefficienti fossero determinati sulla scorta della previsione di cui all’Allegato P, II, a), del d.P.R. 207/2010, dai verbali (n. 2 del 22 aprile 2016, n. 3 del 5 maggio 2016 e n. 4 del 20 maggio 2016) si desume che la Commissione giudicatrice ha in realtà proceduto ad una comparazione fra le offerte tecniche, attraverso la discussione tra i componenti, anziché consentire a ciascun commissario di valutare la rispondenza della singola offerta rispetto alle prescrizioni del disciplinare e del capitolato.

8. PVB replica, eccependo che la prospettazione da parte dell’appellata di autonome critiche all’operato della Commissione non è riferita a specifiche parti del provvedimento e non indica come sono stati attribuiti i punteggi, né come avrebbero dovuto essere attribuiti, al fine di superare la prova di resistenza; sostiene che, comunque, le critiche sono infondate; quanto alla censura riproposta in appello, sostiene che è assurdo ritenere che la propria offerta dovesse essere giudicata senza conoscere il contenuto di quella dell’appellata, in quanto le offerte tecniche vanno aperte tutte in seduta pubblica ed è buona norma nell’attribuire il punteggio agire tenendo conto dei progetti presentati dagli altri concorrenti.

9. Il Collegio ritiene anzitutto che il motivo assorbito riproposto dalla Cristoforetti, concernente il metodo di attribuzione dei punteggi, sia infondato.

La lettura dei verbali evidenzia che la Commissione, sia pure dopo una motivazione collegiale che contiene elementi di comparazione tra le due offerte, ha indicato i coefficienti distintamente assegnati alle due offerte in relazione ai diversi criteri di valutazione dai singoli commissari, ed ha attribuito i punteggi sulla base di essi.

Perciò, il criterio previsto dal disciplinare risulta rispettato.

Può aggiungersi che, trattandosi di attribuire i punteggi a due sole offerte, non sarebbe stato logica un’interpretazione del disciplinare nel senso che si dovesse prescindere da valutazioni comparative.

Per il resto, l’appellata ha prospettato profili di contraddizione o di insufficienza motivazionale nell’attribuzione dei punteggi, ma, come precisato anche nella memoria di replica, non come autonome censure, ma soltanto per dimostrare come vi sia stata una alterazione della attività valutativa, a supporto della violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica contestata nell’appello.

10. Risulta dunque decisivo l’appello di PVB sul motivo accolto dal TAR.

Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio afferma che il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, di cui all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006, ammette che tra di esse possano ricomprendersi le violazioni delle regole fondamentali in tema di offerte (elementi essenziali dell’offerta), tra le quali deve essere certamente annoverato il principio di segretezza dell’offerta, che ne costituisce un corollario immanente e che si manifesta nell’inammissibile commistione dell’offerta economica nell’offerta tecnica, atteso che la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice è di per sé idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, n. 2262/2016).

Si è affermato, in particolare, che il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, n. 5181/2015; VI, n. 5890/2014 e n. 5928/2012), o consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, n. 4226/2016).

In definitiva, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta (cfr. Cons. Stato, III, n. 3287/2016; IV, n. 825/2016).

11. Da tali principi, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi.

Osserva quindi che la “franchigia annuale a proprio carico sulle attività riguardanti la manutenzione straordinaria sostitutiva e correttiva, non prevista nel Piano Manutentivo”, offerta da PVB al punto 2.6 del progetto tecnico, attiene, dal punto di vista del contenuto, alle prestazioni oggetto dell’appalto ed apprezzate nell’offerta economica.

L’appellante sottolinea che le prestazioni offerte in franchigia “esorbitano dall’area prestazionale coperta dal canone offerto (essendo straordinarie)”, ma non spiega perché ed in che modo sarebbe possibile distinguerle in sede di esecuzione. Mentre è indubbio, come sottolinea anche l’appellata, che la manutenzione straordinaria correttiva sia compresa in 12 (articoli del capitolato da 01.02 a 1.12) dei 18 servizi appaltati.

L’elemento economico in questione, perciò, non può certo essere assimilato alle prestazioni ed ai benefit di diversa natura che l’appellante, per sostenerne la pari irrilevanza rispetto al divieto di commistione, invoca come ad esso equivalenti.

12. Per quanto riguarda la potenziale idoneità della franchigia offerta da PVB a condizionare le valutazioni della Commissione, occorre considerare che l’entità della franchigia annuale offerta equivale a circa il 3,7 % dell’intero importo dell’appalto, nonché ad oltre il 30 % del ribasso indicato nell’offerta economica dell’appellante.

Si tratta quindi di un elemento in grado di incidere significativamente sulle previsioni di convenienza delle offerte.

Del resto, la stessa Commissione, nella motivazione complessiva dell’attribuzione dei punteggi, ha espressamente apprezzato, fra le migliorie, “soprattutto” la previsione di tale franchigia.

13. In applicazione dei principi sopraricordati, deve dunque ritenersi che, in presenza di un appalto da aggiudicare sulla base del canone annuale “chiuso”, se in sede di valutazione dell’offerta tecnica emerge una franchigia (rectius: un’ulteriore sconto) relativa a tutta la gestione della manutenzione straordinaria, tale conoscenza è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione da parte della Commissione giudicatrice, senza che vi sia necessità di valutare i profili di contraddittorietà e illogicità delle valutazioni prospettati dall’appellata.

Tanto più che i coefficienti di valutazione, come esposto, sono stati determinati attraverso la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari.

14. L’appello va quindi respinto, risultando condivisibili le conclusioni raggiunte dal TAR.

15. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento in favore della società appellata della somma di euro 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, per spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Appalti: il CdS su divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica proviene da Giurdanella.it.

Secondo i giudici del TAR bolognese, tale aggiudicazione è assolutamente legittima, in quanto il solo fatto che la ditta risultata vittoriosa abbia presentato una offerta tecnica recante un numero di righe superiore a quello massimo previsto dal disciplinare di gara, non può essere considerato motivo di esclusione.

Infatti, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta non rientra nel novero dei casi previsti dalla normativa sugli appalti pubblici; anzi, sulla base di questa affermazione, nulla vieta all’interessato di superare tali limiti non imposti da alcuna disposizione di legge o regolamento e può presentare, pertanto, un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno, specie se questo si renda necessario ai fini di una migliore e più minuziosa presentazione dell’offerta.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 21/12/2016

N. 01055/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 628 del 2016, proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE SOCIETÀ DOLCE soc. coop., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rossi, domiciliatario in Bologna, p.zza S. Martino 1;

contro

Unione dei Comuni Savena – Idice, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Graziosi e Giacomo Graziosi, il primo anche domiciliatario in Bologna, via dei Mille 7/2;
Comune di Ozzano dell’Emilia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo Graziosi e Benedetto Graziosi, quest’ultimo anche domiciliatario in Bologna, via dei Mille 7/2;
Comune di Ozzano dell’Emilia – Servizio Educativo, Scolastico, Cultura e Biblioteca, non costituito in giudizio;

nei confronti di

SEACOOP Cooperativa Sociale soc. coop., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Manservisi, domiciliatario in Bologna, via Santo Stefano 16;

per l’annullamento

della determinazione dell’Area 5 dell’Unione dei Comuni Savena – Idice n. 190 del 29 luglio 2016 e dei verbali relativi alla procedura aperta per l’affidamento della gestione di servizi educativi 0-6 del Comune di Ozzano dell’Emilia, anno scolastico 2016/2017, con possibilità di ripetizione per l’A.S. 2017/2018 (nido e scuola d’infanzia) CIG 6713812CEB

e per la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e di subentro nel medesimo

e per

il risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Savena – Idice, del Comune di Ozzano dell’Emilia e di SEACOOP;

Visto il ricorso incidentale proposto da SEACCOP;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2016 la dott.ssa Rosalia Maria Rita Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La cooperativa ricorrente ha partecipato, come pure la controinteressata SEACOOP, alla procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi educativi 0 – 6 del Comune di Ozzano dell’Emilia per l’anno scolastico 2016/2017, con possibilità di ripetizione per l’anno scolastico successivo.

La gara è stata indetta dalla Stazione Appaltante Unica dell’Unione dei Comuni Savena – Idice; il servizio si articola in due lotti, uno relativo alla gestione del nido d’infanzia “A. Fresu”, sito in Ozzano dell’Emilia (BO), via Aldo Moro 8, l’altro relativo alla refezione scolastica della scuola d’infanzia comunale “G. Rodari”, sita nel medesimo Comune, via Galvani 65.

L’importo complessivo dell’appalto, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ammonta ad € 1.200.000,00; la commissione giudicatrice poteva assegnare un massimo di 100 punti, ripartiti in 80 punti massimo all’offerta tecnica e 20 punti massimo all’offerta economica.

Solo le due imprese oggi parti del giudizio hanno partecipato alla gara, che si è conclusa con l’aggiudicazione alla SEACOOP, la quale ha conseguito il punteggio di 84,63 punti; la cooperativa DOLCE si è graduata seconda con il punteggio di 84,54.

Con il ricorso in esame la cooperativa DOLCE contesta la valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata, che ha superato il numero di righe massimo previsto dall’art. 9 del disciplinare di gara; gli sforzi difensivi della ricorrente si appuntano sull’interpretazione della clausole e sulle conseguenze in essa stabilite (primo motivo di ricorso).

Con il secondo motivo di ricorso si deduce un vizio di natura procedimentale (pretesa incompetenza, ai sensi dell’art. 31/3 d. lgs. n. 50/2016 del soggetto che ha deliberato l’aggiudicazione definitiva).

Parte ricorrente, oltre che l’annullamento dei provvedimenti impugnati, chiede anche il risarcimento dei danni che pretende di avere subìto.

Si sono costituiti in resistenza l’Unione dei Comuni Savena – Idice, il Comune di Ozzano nell’Emilia e la SEACOOP, i quali hanno difeso la legittimità della procedura e svolto eccezioni in rito.

La controinteressata ha anche proposto ricorso incidentale, sottolineando che il mezzo esperito è meramente subordinato alla domanda di reiezione del ricorso principale e impugnando l’art. 9 del disciplinare ove interpretato nel senso voluto dalla società ricorrente.

Alla camera di consiglio del 27 settembre 2016 l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente principale è stata definita con ord. n. 280/2016, con la quale si è rilevata la mancanza di urgenza ai fini cautelari, attesa la sospensione in via amministrativa degli effetti dell’aggiudicazione (nota dell’Unione dei Comuni Savena – Idice del 22 agosto 2016, in atti; nota del Comune di Ozzano dell’Emilia del 24 agosto 2016, in atti), con proroga tecnica dei servizi oggetto della controversia in favore di SEACOOP; è stata tuttavia ritenuta necessaria – tenuto conto dell’interesse pubblico alla certezza delle situazioni giuridiche e degli altri interessi pubblici e privati coinvolti – una rapida definizione della controversia nel merito, così fissandosi la pubblica udienza del 13 dicembre 2016, alla quale la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con il primo motivo del ricorso principale (violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, degli artt. 4 e/o 95 comma secondo del d. lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento al principio di parità di trattamento, dell’art. 94 d. lgs. n. 50/2016, con particolare riferimento alla necessaria conformità dell’offerta ai requisiti indicati nei documenti di gara) si deducono i profili di doglianza di seguito sintetizzati.

L’art. 9 del disciplinare prevedeva che l’offerta tecnica venisse presentata in un massimo di 40 facciate di grandezza A4, dattiloscritte con carattere Arial o Times New Roman, corpo 12, per un massimo di 50 righe per ogni pagina (copertina e indice riassuntivo esclusi). Si prevedeva, per le pagine eccedenti la lunghezza massima consentita, tenuto conto anche del rispetto delle modalità di impaginazione sopra indicate, che la commissione ne avrebbe omesso la valutazione.

Parte ricorrente espone che l’offerta tecnica della SEACOOP rispettava il limite delle 40 pagine e che però quanto meno 34 di esse superavano il limite massimo delle 50 righe per pagina. Dal verbale del 13 luglio 2016 risulta che la commissione rilevò il superamento del numero di righe nel maggior numero delle pagine, stabilendo poi di equiparare le righe eccedenti il limite a due pagine, in base a un conteggio forfetario, e di estrarre a sorte due pagine che non sarebbero state valutate, ovvero la pagina n. 21 e la pagina n. 38.

Parte ricorrente si duole del fatto che – a suo dire – l’offerta tecnica della controinteressata non avrebbe subìto alcun pregiudizio da siffatta interpretazione e applicazione dell’art. 9 del disciplinare, e ciò in assenza di una base normativa che consentisse il meccanismo adoperato dalla commissione.

Addirittura la ricorrente si spinge a sostenere che l’applicazione a suo modo di vedere corretta dell’art. 9 del disciplinare di gara avrebbe determinato la sostanziale esclusione della SEACOOP, visto che, ai sensi dello stesso articolo invocato, la mancanza di elementi concernenti l’offerta tecnica avrebbe comportato la non attribuzione del relativo punteggio.

Ancora sotto il profilo dell’esclusione dell’offerta di controparte la cooperativa DOLCE invoca l’art. 22 del disciplinare di gara, per il quale l’incertezza assoluta del contenuto dell’offerta comporta l’esclusione, sostenendo che l’esclusione della SEACOOP si sarebbe resa necessaria considerando escluse tutte le pagine con un numero di righe superiore a 50.

La cooperativa controinteressata (come pure l’Unione dei Comuni Savena – Idice) sostiene innanzitutto che all’interpretazione dell’art. 9 seguita dalla commissione la ricorrente ha prestato acquiescenza, attraverso il proprio rappresentante presente alla seduta, il quale ha concordato sulla soluzione proposta (sorteggio di due pagine e omessa valutazione delle stesse); inoltre, osserva che la soluzione seguita salvaguarda il principio di proporzione, mentre sarebbe stato eccessivo escludere dalla valutazione tutte le pagine con un numero di righe superiore (anche di poco) al massimo prescritto.

Il Collegio si esime dall’affrontare la questione dell’inammissibilità del ricorso (o quantomeno del primo motivo di ricorso) per prestata acquiescenza, atteso che le doglianze dedotte sono comunque infondate.

Esse sono infondate in modo evidente nella parte in cui la società ricorrente si spinge a sostenere che l’applicazione da essa propugnata dell’art. 9 avrebbe comportato la sostanziale esclusione dell’offerta della SEACOOP.

Infatti, è agevole richiamare in proposito il principio di tassatività delle cause di esclusione, tra le quali non è previsto il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta stessa; limiti dimensionali che non sono imposti da alcuna disposizione di legge o regolamento, come precisato da Consiglio di Stato, V, n. 5123/2014, secondo cui, in assenza di disposizioni di tal fatta, l’interessato può presentare un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno.

La decisione richiamata stabilisce che una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di gara che – per non appesantire oltremodo i lavori della commissione – limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare, aggiungendo: «Il bando può prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva.

Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti: tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo.

In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.

Rientra poi nell’ambito dei poteri tecnico – discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione».

Orbene, facendo applicazione dei principi su esposti si può osservare quanto segue.

Nel caso in esame la soluzione seguita dalla commissione non è incongrua, in quanto coerente con la mancanza di una disposizione di legge o regolamento che limiti le dimensioni dell’offerta; essa, inoltre, tiene conto della sproporzione tra il superamento dei limiti imposti con il disciplinare e la sanzione che, se si fosse ritenuto di non valutare tutte le pagine di lunghezza superiore, si sarebbe trasformata in una illegittima sanzione espulsiva (cfr.: Consiglio di Stato, V, n. 1024/2016), e ciò in contrasto anche con l’art. 22 del disciplinare, che prevede l’esclusione, tra l’altro, nei casi di incertezza assoluta dell’offerta, ipotesi che tuttavia non si attaglia al superamento dei limiti dimensionali dell’offerta stessa.

In conclusione, il primo motivo di ricorso non merita adesione.

3. Con il secondo motivo di ricorso si deduce l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per pretesa violazione dell’art. 31, comma terzo, del d. lgs. n. 50/2016, in quanto detto provvedimento è stato adottato dal responsabile della procedura di gara e non dal responsabile unico del procedimento, secondo la previsione di cui all’art. 21 del Disciplinare.

È agevole rilevare che la disposizione del nuovo codice dei contratti pubblici invocata da parte ricorrente prevede che il responsabile unico del procedimento svolge tutti i compiti previsti nel codice stesso che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti; il successivo comma quattordicesimo precisa che le centrali di committenza designano un RUP per le attività di propria competenza.

Orbene, l’Unione resistente agisce quale centrale di committenza (art. 1 del disciplinare), mentre committente è il Comune di Ozzano dell’Emilia (art. 2 del disciplinare). Nel medesimo disciplinare altre due disposizioni rilevano ai fini della doglianza in esame, ovvero l’art. 20 (nel quale è indicato il soggetto responsabile del procedimento di gara) e l’art. 21, che indica il soggetto responsabile unico del procedimento per il Comune di Ozzano nell’Emilia.

L’art. 27 del disciplinare, infine, prevede che l’aggiudicazione provvisoria diviene definitiva con determinazione del responsabile della Stazione Appaltante Unica.

Il provvedimento di aggiudicazione definitiva depositato in atti dalla stessa ricorrente risulta emesso dal responsabile del procedimento Paola Naldi, soggetto competente ai sensi dell’art. 21 e dell’art. 27, comma quinto, del disciplinare di gara.

Nemmeno il secondo motivo di ricorso merita dunque accoglimento.

4. Il ricorso introduttivo del giudizio va dunque respinto in ogni sua parte; la reiezione della domanda impugnatoria e l’accertata legittimità dei provvedimenti impugnati escludono che nella sfera giuridica della ricorrente si sia verificato un danno risarcibile.

Ciò esime il Collegio dall’esaminare il ricorso incidentale, atteso che parte controinteressata ha espressamente chiesto che esso fosse esaminato in via meramente subordinata, ovvero soltanto nel caso in cui il ricorso principale non fosse stato respinto. Esso va pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo; per ragioni di equità si possono compensare con riguardo al ricorso incidentale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) così statuisce:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto da parte controinteressata;

– condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese nei confronti delle parti resistenti, liquidandole in € 24.000,00 (ventiquattromila/00), oltre accessori di legge, in ragione di € 8.000,00 (ottomila/00) per ciascuna di dette parti;

– compensa le spese inerenti il ricorso incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Rosalia Maria Rita Messina, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo TAR Bologna: legittima offerta che superi i limiti dimensionali proviene da Giurdanella.it.

A parere del Collegio, infatti, dai verbali di gara era emerso con evidenza che la previsione della franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico preponderante – aveva inciso in modo decisivo sulla valutazione positiva dell’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, soprattutto la previsione di tale franchigia.

Da ciò era derivata una evidente alterazione dell’imparziale valutazione da parte della commissione, per un verso irrilevante, data la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, per altro verso significativa, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 16/11/2016

N. 01269/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1180 del 2016, proposto da:
Cristoforetti Servizi Energia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Bertazzolo C.F. BRTMRC64T01G224E, Elisa Toffano C.F. TFFLSE74T58B563P, Francesco Balasso C.F. BLSFNC87L26L840C, con domicilio eletto presso Francesco Balasso in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero C.F. MNRVTR72D26A944M, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

nei confronti di

Pvb Solutions Spa, Red 2 Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Solveni C.F. SLVMRC63D02H501B, Pietro Adami C.F. DMAPTR67C06H501Y, con domicilio eletto presso Marco Solveni in Venezia, Castello, 5204;

per l’annullamento

Della determinazione n. 192 del 29/07/2016 recante “approvazione verbali di gara per l’affidamento triennale, mediante procedura aperta, sopra soglia comunitaria, di servizi di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della casa di riposo CIG 6544450AFA aggiudicazione definitiva” con cui il Centro dei Servizi Sociali ha aggiudicato la gara in parola all’RTI controinteressata; della pec dello 01/08/2016, ivi compresa l’allegata nota prot. n. 1963 datata 29/07/2016, con le quali il Centro Servizi Sociali ha comunicato al ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto; di tutti i verbali di gara, di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro dei Servizi Sociali Villa “C. Resemini” e di Pvb Solutions Spa e di Red 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il ricorso possa essere deciso con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., assumendo portata dirimente la fondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale si è dedotta la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, dovuta alla previsione, nell’offerta tecnica della ditta controinteressata PVB, di una franchigia annuale per lavori di manutenzione straordinaria fino a concorrenza di 5.000,00 euro;

Ritenuto che infatti emerga con evidenza dal verbale della seduta del 20 maggio 2016 (n. 4, punto A2) come la previsione di tale franchigia – che indubbiamente costituisce un elemento economico, essendo genericamente e indistintamente riferita a tutta la gestione della manutenzione straordinaria per i servizi oggetto di appalto – abbia inciso in maniera determinante sulla valutazione dell’offerta tecnica della ditta PVB, essendo stata favorevolmente apprezzata, fra le migliorie da quest’ultima proposte, “soprattutto” la previsione di tale franchigia;

Ritenuto che, pertanto, la prospettazione di tale risparmio economico, impropriamente introdotta nell’offerta tecnica, abbia alterato l’imparziale valutazione da parte della commissione, irrilevante essendo la marginalità degli interventi di manutenzione straordinaria, avendo comunque inciso la franchigia offerta sulla differente attribuzione dei punteggi alle due ditte concorrenti;

Ritenuto che ogni altra questione dedotta nel ricorso possa rimanere assorbita, dovendo la ditta aggiudicataria essere esclusa in ossequio al divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica;

Ritenuto che pertanto il ricorso debba essere accolto sotto tale profilo;

Ritenuto che le spese di lite debbano seguire la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

condanna le parti resistenti in solido a rimborsare le spese di lite alla ricorrente che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pietro De Berardinis, Consigliere

Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica proviene da Giurdanella.it.

Il collegio osserva inoltre che tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01809/2016REG.PROV.COLL

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10087 del 2015, proposto dalla Cogei, s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con il Consorzio stabile Energie Locali s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Savoia 31;

contro

Comune di Pisa, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso lo studio Lepore – associazione professionale, in Roma, via Polibio 15;

nei confronti di

Gemmo s.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 1193/2015, resa tra le parti, concernente un provvedimento di esclusione dalla procedura di affidamento del servizio di illuminazione pubblica del comune di Pisa

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;
Vista l’ordinanza della Sezione n. 127 del 19 gennaio 2016;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Bruno e Maria Romana Ciliutti, su delega degli avvocati Susanna Caponi, Giuseppina Gigliotti e Gloria Lazzeri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Co.Ge.I. s.r.l. partecipava quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con il Consorzio stabile Energie Locali s.c.a.r.l. alla procedura di affidamento in concessione novennale del servizio di illuminazione pubblica per il Comune di Pisa, con importo a base d’asta di € 19.319.840,65, venendone esclusa (verbale della commissione giudicatrice del 15 gennaio 2015, prot. n. 3494) per difformità essenziali dell’offerta tecnica rispetto alle specifiche definite nel capitolato speciale posto a base di gara.
2. La successiva impugnativa della società davanti al TAR Toscana veniva respinta con la sentenza in epigrafe, contro la quale è stato proposto il presente appello.
3. Per resistere al mezzo si è costituito il Comune di Pisa.
4. Con ordinanza n. 127 del 19 gennaio 2016 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare dell’appellante.

DIRITTO

1. Deve premettersi in fatto che l’esclusione impugnata è stata disposta dalla commissione giudicatrice con provvedimento del 15 gennaio 2015, prot. n. 3494, sulla base delle difformità tecniche dell’offerta presentata dall’odierna appellante rispetto alle specifiche previste nel capitolato, risultata all’esito della fase di valutazione.
Le difformità sono diffusamente descritte nella nota dell’8 gennaio, allegata al provvedimento, recante «Considerazioni della Commissione tecnica». In essa sono individuate quattro tipologie di forniture di prodotti e prestazioni di servizi inerenti al contratto posto a gara, offerti dalla Co.Ge.I., giudicati in contrasto con i divieti o difformi dalle caratteristiche inderogabilmente previste nel capitolato speciale.
I rilievi formulati al riguardo dalla commissione di gara sono i seguenti: «1. l’installazione di moduli stand alone nei corpi illuminanti; 2. l’installazione di alimentatori elettronici senza nuova certificazione del corpo illuminante; 3. la realizzazione di impianti tele controllati punto punto senza l’esplicita previsione della sostituzione del corpo illuminante; 4. la difformità dei corpi illuminanti a led proposti (…)rispetto a quanto richiesto dal Capitolato». Per ciascuno di essi è fornita una specifica descrizione, che di seguito si sintetizza:
I) in assenza di specifici ragguagli nel progetto tecnico, deve ritenersi che l’installazione dei sistemi di telecontrollo finalizzati alla riduzione programmata dell’intensità luminosa della sorgente, mediante moduli “stand alone”, avverrà con intervento sui corpi illuminanti, in contrasto con il divieto espressamente previsto nel capitolato speciale d’appalto finalizzato al mantenimento della certificazione (punto 4.2.2.); inoltre le schede tecniche dei corpi illuminanti offerti non recano alcun riferimento a sistemi di telecontrollo, ma sono semplicemente «dimmerabili», ossia regolabili quanto all’intensità della luce emessa mediante apposito dispositivo;
II) anche per gli alimentatori elettronici da installare in sostituzione di quelli di tipo tradizionale già presenti non è prevista la certificazione del corpo illuminante (punto 4.5.1);
III) la realizzazione di impianti tele controllati punto punto nei lampioni, attraverso sistemi di tele gestione “Citenergy”, in violazione del divieto di cui al citato punto 4.2.2 del capitolato speciale;
IV) i corpi illuminanti a led offerti non rispondono alle specifiche tecniche del capitolato, e cioè una vita economica pari a 70.000 ore L80 F10 Ta 25°C, secondo lo standard IEC/PAS 62722 (punto 4.9).
2. Tanto premesso, nel primo motivo d’appello la Co.Ge.I. censura l’esclusione per avere il Comune di Pisa ritenuto con essa che «le gravi non conformità dell’offerta rispetto a quanto prescritto dal capitolato comportino un inadempimento dell’obbligo di diligenza nella redazione delle offerte» ed un «contrasto con il principio di piena corrispondenza tra l’oggetto della prestazione richiesta e l’oggetto della prestazione offerta, che determina un’incertezza sul contenuto dell’offerta, giustificandone l’esclusione ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei Contratti» (così il provvedimento della commissione del 15 gennaio, prot. n. 3494).
Secondo la Co.Ge.I. per quanto difformi dalle specifiche tecniche predisposte dalla stazione appaltante le soluzioni offerte delle imprese partecipanti alla gara non possono determinare l’esclusione di queste ultime, perché altrimenti si verificherebbe una confusione tra requisiti di partecipazione e criteri di selezione delle offerte, così introducendosi una causa di esclusione non riconducibile ad alcuna di quelle tassativitamente previste dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici, e contemporaneamente venendo violato il principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 del medesimo codice. In virtù di tale assunto l’eventuale difformità potrebbe «al più determinare l’attribuzione di 0 (zero) punti al parametro di valutazione dell’offerta» (pag. 7 dell’appello).
3. Il motivo è infondato.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione. A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.
Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Pisa per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Co.Ge.I., tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.
4. Nel secondo motivo d’appello la Co.Ge.I. censura le valutazioni tecniche poste dalla commissione a base del provvedimento di esclusione impugnato.
L’appellante deduce che:
I) il telecontrollo offerto non è di tipo punto punto, con installazione del modulo stand alone sui corpi illuminanti, ma da quadro elettrico, senza perdita di certificazione; solo qualora si optasse per il primo sistema o questo fosse richiesto dall’amministrazione la certificazione non sarebbe comunque persa, dal momento che per le nuove installazioni il modulo stand alone risulta già installato, mentre per gli interventi su impianti esistenti è possibile la ricertificazione dell’apparecchio all’esito dell’intervento, sulla base del kit e della procedura indicata dalla casa costruttrice; inoltre tutti i dispositivi offerti sono dotati moduli stand alone e non semplicemente «dimmerabili»;
II) non sono stati offerti alimentatori di tipo elettronico in sostituzione di quelli tradizionali, ma interruttori crepuscolari astronomici; i primi sono relativi ai soli nuovi apparecchi e anche per essi è possibile ottenere la certificazione dell’impianto;
III) il sistema di telecontrollo offerto ha un funzionamento di tipo centralizzato, da quadro elettrico, e cioè attraverso un dispositivo installato nel quadro elettrico che riduce il flusso luminoso per tutti i punti luce collegati al quadro medesimo, per cui nessuna ricertificazione del corpo illuminante è richiesta;
IV) i led offerti sono rispondenti a quelli richiesti dall’amministrazione, come risulta dalle attestazioni del produttore prodotte in giudizio.
5. Così riassunta la prospettazione dell’appellante, la stessa non può essere condivisa innanzitutto con riguardo al punto I).
Come infatti contro deduce il Comune di Pisa, dal progetto tecnico dell’odierna appellante non risulta né che il sistema di telecontrollo offerto dall’odierna appellante è da quadro elettrico. Inoltre, a fronte di ragguagli specifici sul punto, dalle tabelle contenute nelle pag. 5 e 33 si ricava che tutti i punti luce sono interessati dall’intervento di installazione di moduli stand alone, risultando sotto questo profilo corretta la conclusione tratta dalla commissione, che questi sarebbero stati collocati dalla Co.Ge.I. sui corpi illuminanti. Ciò è ulteriormente comprovato dall’espresso riferimento nel progetto al sistema “Citenergy”, il quale consente la variazione programmata della potenza luminosa di ogni singolo punto luce, attraverso moduli di gestione «installati nei lampioni» (pag. 5).
Inoltre, come del pari evidenzia l’amministrazione, l’offerta non era completa della certificazione del produttore o della possibilità di ottenerla per gli impianti su cui sarebbero stati effettuati gli interventi di sostituzione. Pertanto, non è censurabile il giudizio espresso dall’organo di gara negli atti impugnati, secondo cui tale soluzione tecnica non garantiva la conservazione della certificazione degli impianti, invece richiesta dal capitolato speciale, né la stessa valutazione può essere superata a mezzo di documenti non facenti parte dell’offerta tecnica, ma prodotti solo in questo giudizio.
6. Anche con riguardo al profilo di cui al punto II), l’offerta della Co.Ge.I. pone l’alternativa tra interruttori crepuscolari astronomici e alimentatori elettronici (pag. 30 del progetto). Nel presente giudizio l’appellante fornisce una precisazione non ricavabile dall’offerta medesima, secondo cui questi ultimi erano relativi ai soli nuovi apparecchi, per cui anche in questo caso nessuna critica può essere fondatamente mossa al giudizio della commissione.
7. Del pari, con riguardo al profilo di cui al punto III, la Co.Ge.I. insiste nell’assunto secondo cui le soluzioni tecniche da essa offerte consistono in soluzioni di controllo del flusso luminoso centralizzate da quadro, il quale non trova tuttavia alcun riscontro nell’offerta tecnica della stessa appellante, ed anzi è smentito in via documentale dal tenore della proposta progettuale di quest’ultima, come sopra evidenziato.
8. Infine, anche in ordine alla rispondenza dei corpi illuminanti a led offerti dall’appellante rispetto agli standard tecnici previsti dalla normativa di gara (IEC/PAS 62722) non viene fornito alcun elemento in grado di superare il giudizio della commissione, se non attraverso il richiamo a diversi sistemi di certificazione della qualità che tuttavia, come controdedotto dal Comune di Pisa, non sono pertinenti, perché riferiti al solo modulo illuminante e non agli apparecchi nel loro complesso.
9. L’appello deve quindi essere respinto ma l’indubbia complessità tecnica delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese di causa, ivi comprese ai sensi e per gli effetti dell’art. 57 cod. proc. amm., quelle della fase cautelare, diversamente da quanto disposto in quella sede.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: legittima l’esclusione dalla gara se l’offerta tecnica è inidonea proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio evidenzia che lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Infine, nella sentenza il Collegio ha anche chiarito che l’art. 41, del codice dei contratti consente la prova del requisito di solidità economica e finanziaria dell’impresa partecipante ad una gara pubblica anche attraverso la presentazione dei bilanci di impresa (comma 2) o, nel caso di giustificati motivi, di altra idonea documentazione (comma 3) e tale disposizione, anche se non richiamata espressamente nel bando, è stata ritenuta correttamente applicabile nella fattispecie, e quindi  l’eventuale genericità delle referenze bancarie non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00193/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7003 del 2015, proposto da:
Medtronic Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo Studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

Azienda Ospedaliera Brotzu, n.c.;

nei confronti di

Neuromed S.p.A. e Stryker Italia S.r.l., n.c.;

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015, resa tra le parti, concernente la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera Brotzu.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Dante D’Alessio e udito per la parte appellante l’avvocati Antonio Sasso, su delega dell’avv. Piero Fidanza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’appellante società Medtronic Italia, di seguito anche solo Medtronic, ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari, di seguito Azienda Ospedaliera, per la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia, classificandosi al terzo posto della graduatoria di merito, con complessivi punti 74,6391 (punti 60 per l’offerta tecnica e punti 14.6391 per l’offerta economica, con un ribasso del 12,41%), dietro alla società Neuromed, classificatasi seconda, con complessivi punti 77.4282 (punti 42 per l’offerta tecnica e punti 35,4282 per l’offerta economica, con un ribasso del 30,04%) e alla società Striker Italia, risultata aggiudicataria, con complessivi punti 78,00 (punti 38 per l’offerta tecnica e punti 40 per l’offerta economica, con ribasso del 49,12%).

La società Medtronic ha impugnato l’esito della gara e i relativi atti davanti al T.A.R. per la Sardegna sostenendone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Il T.A.R. per la Sardegna, con sentenza n. 937 del 10 luglio 2015, ha respinto il ricorso.

La società Medtronic ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

3.- Con il primo (e centrale) motivo l’appellante ha sostenuto che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara per le carenze della loro offerta tecnica. Infatti l’apparato da loro proposto non rispettava le caratteristiche tecniche minime richieste dall’All. E al Capitolato di gara.

La società Medtronic ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che la disposizione del Capitolato, secondo cui le apparecchiature e gli accessori dovevano rispondere alle “specifiche di massima” indicate nell’All. E, doveva ritenersi prevalente sulla disposizione (contenuta nell’All. E) secondo cui il service doveva avere «la dotazione e le caratteristiche minime di seguito indicate».

Peraltro, ha aggiunto l’appellante, l’art. 6 del Capitolato prevedeva l’esclusione dalla gara delle offerte con carenze nelle schede tecniche.

L’appellante ha anche aggiunto che il forte ribasso dell’offerta economica (per l’aggiudicataria di circa il 50%) doveva ritenersi correlato al fatto che le due offerte erano costituite da prodotti diversi ed inferiori rispetto a quelli (minimi) richiesti per la partecipazione alla gara.

4.- Al riguardo, si deve preliminarmente ricordare che, come questa Sezione ha più volte, anche di recente, affermato, l’accertata carenza di requisiti tecnici dell’offerta, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, può legittimamente determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato l’offerta priva dei necessari requisiti (Consiglio di Stato Sezione III, n. 5477 del 3 dicembre 2015; n. 3275 del 1 luglio 2015).

4.1.- Nelle indicate decisioni si è anche chiarito che tale conclusione non si pone in contrasto con la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall’art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, che prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

5.- Nella fattispecie, il Capitolato di gara stabiliva, all’art. 2 punto a), che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) da considerare parte integrante» del Capitolato.

L’art. 6 del Capitolato, al punto 1, stabiliva poi che l’analisi delle schede e del materiale illustrativo presentato dai concorrenti doveva essere effettuato articolo per articolo, «con la verifica della corrispondenza con le caratteristiche di capitolato della qualità del materiale (e) della idoneità rispetto alle esigenze del Reparto».

Sempre l’art. 6 precisava, infine che le carenze nelle schede tecniche costituivano causa di esclusione dalla gara.

5.1.- Nell’Allegato “E” del Capitolato, l’Azienda Ospedaliera ha quindi indicato le caratteristiche tecniche del service oggetto dell’appalto e, quindi, le caratteristiche del trapano elettrico richiesto (velocità, sistema di irrigazione regolabile, manipolo del motore, attacchi) e la connessa strumentazione con «la seguente dotazione e le caratteristiche minime di seguito specificate».

L’Azienda Ospedaliera appaltante ha, in particolare, richiesto un apparato dotato, fra l’altro, di una console di comando, dotata di un monitor (preferibilmente touch screen), di un sistema di irrigazione integrato e regolabile, della possibilità di connessione di diversi manipoli, di un pedale multifunzione, di frese con irrigazione (per la chirurgia endonasale), ed inoltre di uno Shaver/debrider (con vari attacchi) per la chirurgia endoscopica nasale, di tre sistemi motorizzati pneumatici con determinate caratteristiche minime ed infine di vari attacchi.

6.- La società Medtronic ha insistito anche in appello nel sostenere che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara perché la loro offerta tecnica non rispettava quelle caratteristiche tecniche che l’All. E al Capitolato di gara richiedeva come caratteristiche minime della fornitura.

6.1.- La censura, come correttamente ha ritenuto il T.A.R., non è fondata.

Risulta chiaramente dagli atti di gara che l’offerta dell’appellante Medtronic era risultata la migliore per il profilo tecnico e che le società Striker Italia e Neuromed erano risultate assegnatarie di un punteggio tecnico meno elevato in relazione alla minore complessiva qualità dei sistemi offerti.

Tuttavia l’apposita Commissione giudicatrice, che era composta da esperti del settore fra i quali il dott. Francesco Floris, all’epoca Direttore F.F. della Struttura Complessa di Neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera e quindi della Struttura che avrebbe dovuto utilizzare il sistema oggetto della gara, ha ritenuto comunque le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed pienamente rispondenti ai requisiti essenziali richiesti per la fornitura in oggetto.

Le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed non potevano, in conseguenza, essere escluse dalla gara per il mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche della complessiva dotazione indicate nell’All.E, facendo applicazione dei principi generali che si sono prima ricordati e tenuto conto che, nella fattispecie, come pure si è ricordato, l’art. 2, punto a), del Capitolato di gara aveva stabilito che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) ».

6.2.- Non si può giungere, in particolare, a conclusione diversa per il fatto che l’All. “E” al Capitolato, aveva richiesto per una parte della dotazione oggetto della gara, dei requisiti “minimi”, tenuto conto che la Commissione giudicatrice, in base a quanto disposto dall’art. 2, punto a), del Capitolato di gara, doveva verificare la presenza dei requisiti tecnici essenziali dell’apparato richiesto e quindi valutare se le offerte presentate, nel loro complesso, risultavano rispondenti alle funzioni per le quali il service doveva essere acquisito, nel rispetto di massima dei requisiti tecnici indicati nell’All. E.

Ed è del tutto evidente che, sulla base delle disposizioni del Capitolato che si sono ricordate, la Commissione giudicatrice, una volta accertata la generale idoneità tecnica dei sistemi offerti, nel rispetto delle “specifiche di massima” indicate nell’Allegato E, non avrebbe potuto procedere alla esclusione delle controinteressate società Striker Italia e Neuromed, a causa del mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche (minime) indicate nell’All. E, se ritenute non rilevanti. Fermo restando la possibile migliore valutazione tecnica delle offerte che, come quella presentata dall’appellante, risultavano più aderenti alla caratteristiche tecniche indicate nell’All. E.

7.- Non può essere, quindi, censurato l’operato della Commissione giudicatrice che avendo ritenuto, in applicazione della suddetta disposizione del Capitolato di gara, che gli apparati offerti dalle società Striker Italia e Neuromed erano idonei all’uso per il quale dovevano essere acquisiti, non ha escluso dalla gara le due società controinteressate a causa del mancato integrale rispetto delle caratteristiche tecniche indicate nell’All. E al Capitolato.

7.1.- Né, come ha sostenuto l’appellante nel quinto motivo, era necessaria una separata fase di verifica della conformità delle offerte alle caratteristiche minime richieste nel Capitolato ben potendo la Commissione di gara effettuare tale valutazione nel corso dell’esame delle offerte presentate.

8.- Con il secondo motivo la società Medtronic ha insistito nel sostenere che le controinteressate società Striker Italia e Neuromed dovevano essere escluse dalla gara anche perché risultavano prive di idonee referenze bancarie.

Infatti, Neuromed aveva presentato una sola referenza bancaria e Stryker Italia aveva presentato una sola referenza della Bank of America – Merrill Lynch, che era riferita tuttavia al gruppo “Stryker Corporation” di cui la “Stryker Italia” fa parte.

8.1.- Il motivo, come ha già ritenuto il T.A.R., non è fondato.

L’art. 41, del codice dei contratti consente la prova del requisito di solidità economica e finanziaria dell’impresa partecipante ad una gara pubblica anche attraverso la presentazione dei bilanci di impresa (comma 2) o, nel caso di giustificati motivi, di altra idonea documentazione (comma 3) e tale disposizione, anche se non richiamata espressamente nel bando, è stata ritenuta correttamente applicabile nella fattispecie.

8.2.- In ogni caso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, l’eventuale genericità delle referenze bancarie non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).

9.- Con il terzo motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed doveva essere esclusa anche per aver inserito nella busta amministrativa il valore commerciale delle apparecchiature offerte, in violazione del principio di commistione fra offerta tecnica ed economica.

9.1.- Il motivo, a prescindere da possibili profili di inammissibilità (riguardando solo una delle due imprese che precedono l’appellante nella graduatoria finale di merito) non è comunque fondato.

Il T.A.R. ha correttamente evidenziato, infatti, che il principio secondo cui è vietata la commistione tra l’offerta tecnica e quella economica, che ha ilfine di prevenire il pericolo che gli elementi economici possono influire sulla previa autonoma valutazione dell’offerta tecnica, non può essere inteso in modo assoluto ben potendonell’offerta tecnica essere inclusi anche alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica.

Come poi ha ritenuto il T.A.R., nella specie, i dati erano comunque pubblici e facilmente reperibili aliunde e non costituivano un’anticipazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con il ribasso sul prezzo indicato a base d’asta.

10.- Con il quarto motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed ha presentato una falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti, procedendo ad una doppia crociatura delle caselle predisposte (a pag. 3) nel modello di domanda di ammissione, in relazione alla situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.

Il motivo, a prescindere dai possibili suindicati profili di inammissibilità, è comunque manifestamente infondato e pretestuoso.

10.1.- Neoromed era, infatti, incorsa in un chiaro errore materiale, nel procedere ad una doppia crociatura per la stessa voce della domanda, e tale errore poteva essere comunque facilmente oggetto di successiva verifica e correzione.

La Commissione di gara ha quindi correttamente ritenuto di non poter escludere dalla gara la Neuromed. Risultava peraltro comunque dalla visura camerale che la società Neuromed era controllata dalla società Picard S.r.l. (che non ha partecipato alla gara) per il 79,5%.

In ogni caso l’appellante non ha fornito alcuna dimostrazione, nemmeno in giudizio, della possibile erroneità delle conclusioni alle quali sul punto è giunta l’Azienda Ospedaliera.

11.- Con il sesto e ultimo motivo la società Medtronic ha sostenuto, in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis di gara per aver previsto l’inserimento nella busta amministrativa del “listino prezzi”.

Ma, come ha correttamente ritenuto il T.A.R., l’inserimento nella busta amministrativa di elementi economici comunque conoscibili da parte della Commissione (perché resi pubblici), non costituisce elemento di individuazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con l’applicazione di un ribasso rispetto alla base d’asta, né poteva determinare un illegittimo condizionamento nella autonoma valutazione dell’offerta tecnica.

12.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto e l’appellata sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015 deve essere integralmente confermata.

13.- Nulla deve essere disposto per le spese considerata la mancata costituzione nel giudizio di appello delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Legittima l’esclusione dell’impresa priva dei requisiti tecnici dell’offerta proviene da Giurdanella.it.

In merito poi ai criteri di valutazione della qualità dell’offerta tecnica e alla motivazione dei punteggi, il Collegio ha chiarito che  il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

N. 05717/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7155 del 2015, proposto da:
Operatori Sanitari Associati Società Cooperativa in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con La Mimosa ONLUS, rappresentata e difesa dall’avv. Guido De Santis, con domicilio eletto presso Guido De Santis in Roma, Via Livorno n.6;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Matera, rappresentata e difesa dall’avv. Agostino Meale, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, Via Cosseria, n.2;
nei confronti di
Auxilium Società Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Rocco De Bonis, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, V. Principessa Clotilde n.5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00399/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, riabilitativa, medica e psicologica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Matera e di Auxilium Società Cooperativa Sociale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Guido De Santis, Filippo Panizzolo su delega di Agostino Meale, Angelo Clarizia e Rocco De Bonis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respingeva il ricorso proposto dalla società cooperativa Operatori Sanitari Associati (d’ora innanzi OSA), in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con la mandante La Mimosa società cooperativa sociale ONLUS, contro l’aggiudicazione alla Auxilium società cooperativa sociale del servizio triennale di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, medica e psicologica in favore della Azienda Sanitaria di Matera (d’ora innanzi ASM).
Avverso la predetta decisione proponeva appello l’OSA, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Resistevano l’ASM e l’Auxilium, che contestavano la fondatezza dell’appello (la seconda eccependone anche l’inammissibilità per carenza di interesse), chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla Auxilium del servizio, di durata triennale, di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica, medica e psicologica in favore della ASM.
Il Tribunale lucano ha riscontrato la legittimità della procedura controversa, disattendendo le molteplici censure articolate nel ricorso e nei motivi aggiunti.
La OSA critica la statuizione gravata, ribadendo la sussistenza dei vizi dedotti a carico dell’aggiudicazione dell’appalto alla Auxilium.
2.- Il rispetto dell’ordine logico, nella trattazione delle questioni, impone di principiare dalla disamina dell’eccezione preliminare, formulata dalla società appellata, di inammissibilità dell’appello, per carenza di interesse, in ragione della mancata allegazione, da parte dell’appellante, della prova di resistenza (posto che l’offerta di Auxilium è stata valutata migliore sia sul piano tecnico che su quello economico).
L’eccezione è fondata, nei termini di seguito precisati.
Deve, al riguardo, rilevarsi che la verifica della sussistenza dell’interesse all’impugnativa deve rivelare la sua concretezza, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev’essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 8 settembre 2015, n.4209).
Orbene, nel caso di specie, a fronte dell’assegnazione all’aggiudicataria Auxilium del punteggio complessivo di 98,04 e all’OSA di quello di 90,73 e, quindi, di uno scarto di più di sette punti, la ricorrente omette di allegare la dimostrazione, mediante prospettazioni attendibili, che il predetto (notevole) divario (afferente soprattutto alla componente relativa alla qualità dell’offerta tecnica) sarebbe eliminato per effetto dell’annullamento delle valutazioni censurate e della loro riedizione in coerenza con il relativo effetto conformativo, sicchè il gravame in esame dev’essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse (essendo rimasto del tutto indimostrato che dal suo eventuale accoglimento la OSA ritrarrebbe un vantaggio concreto).
3.- Ma, quand’anche si intendesse disattendere la predetta eccezione e si esaminasse il merito dell’appello, si perverrebbe alle medesime conclusioni reiettive, alla stregua delle sintetiche considerazioni che seguono.
4.- Il primo motivo di appello, con cui si insiste nel censurare le modalità di espressione dei punteggi, in quanto asseritamente frutto di una valutazione collegiale, anziché individuale, dev’essere respinto, siccome infondato in fatto.
Dall’esame del verbale relativo alla seduta del 17 settembre 2014 si evince, infatti, che i punteggi assegnati a ciascun elemento qualitativo dell’offerta tecnica sono riferibili ai singoli commissari, che hanno, infatti, provveduto a sottoscrivere i prospetti riepilogativi delle valutazioni ad essi ascritte.
Né la documentata riferibilità individuale dell’attività valutativa può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica.
5.- Con il secondo motivo di appello si contesta la legittimità della c.d. doppia riparametrazione dei coefficienti delle offerte tecniche, siccome contrastante sia con la lex specialis sia con l’allegato p) del d.P.R. n.207 del 2010.
La censura dev’essere disattesa.
Anche prescindendo, infatti, dall’assorbente rilievo della sua inammissibilità (tenuto conto che, eliminando la seconda riparametrazione, l’offerta della OSA guaderebbe solo 0,26 punti, che non le consentirebbero di colmare il divario, di oltre sette punti, che la separa dall’offerta aggiudicataria), osserva il Collegio che il modus procedendi seguito dalla Commissione risulta coerente con la funzione e con le modalità tecniche di attuazione dell’istituto della riparametrazione delle offerte.
E’ stato, in particolare, rilevato che, nelle gare indette con il criterio dell’offerta tecnicamente più vantaggiosa, dev’essere attribuito il punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, riparametrando proporzionalmente il punteggio assegnato alle altre, al precipuo fine di mantenere il giusto equilibrio tra l’offerta tecnica e quella economica e di evitare, così, che al fattore prezzo venga riconosciuto un peso relativamente maggiore rispetto al fattore qualità (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2014, n.899).
Orbene, la Commissione ha compiuto proprio tale operazione, assegnando il punteggio massimo di sessanta all’offerta di Auxilium, e riparametrando proporzionalmente le altre, senza violare in alcun modo la lex specialis (che non può certo essere letta come preclusiva di tale modus operandi) e realizzando, anzi, l’interesse pubblico (ut supra identificato) alla cui soddisfazione risulta preordinato il metodo di calcolo contestato dall’appellante.
6.- Con il terzo ed ultimo motivo di appello si insiste nel sostenere la genericità di taluni criteri di valutazione della qualità dell’offerta tecnica, l’assenza di motivazione dei punteggi assegnati per quelle componenti e, comunque, l’erroneità dei pertinenti giudizi.
Deve premettersi che il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698), e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, posso essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).
Ora, è sufficiente leggere l’articolazione dei criteri e dei sottocriteri di valutazione, per come dettagliati all’allegato 6 del disciplinare, per escludere qualsivoglia profilo di genericità nella loro formulazione e per riscontrare, al contrario, quel sufficiente grado di precisione che autorizza la formulazione del giudizio mediante la coerente attribuzione del punteggio numerico per ciascuna componente dell’offerta tecnica.
Così verificata la correttezza dei parametri valutativi e dell’utilizzo del punteggio numerico per la valutazione della qualità dell’offerta, non resta che rilevare, per disattendere il motivo in esame, che le contestazioni articolate nella censura in esame non rivelano vizi macroscopici di illogicità o di erroneità dei giudizi contestati (che, soli, si ripete, autorizzano il sindacato della loro legittimità).
In ogni caso, e in estrema sintesi, rileva il Collegio che appaiono corretti: a) il mancato computo, nel numero complessivo delle ore dedicate alla formazione nell’offerta OSA, di quelle (96) dedicate al training on the job (afferenti alla diversa attività di affiancamento nelle ore lavorative), dovendosi avere riguardo alle sole ore effettivamente dedicate alla didattica (con riferimento al punto A.3, sub criterio 1, della griglia di valutazione); b) il computo anche di diverse edizioni dei corsi di formazione proposti da Auxilium, rivestendo un valore, in sé, anche la ripetizione di corsi destinati (evidentemente) a diversi allievi (con riferimento al punto A.3, sub criterio 2, della griglia di valutazione); c) il giudizio di parità formulato per entrambe le concorrenti (con riferimento al punto A.2, sub criteri 1 e 2, della griglia di valutazione, relativi, rispettivamente, alle figure professionali aggiuntive e alla loro qualificazione), essendo state correttamente bilanciate, nel punteggio finale, le valutazioni rispettivamente riportate dalle due candidate con riguardo ai suddetti sub criteri (che avevano visto primeggiare Auxilium quanto al numero delle figure professionali aggiuntive e OSA quanto alla loro qualificazione); d) il punteggio assegnato a entrambe le concorrenti relativamente al sub criterio relativo alla “distribuzione degli operatori sul territorio”, risultando ragionevole il maggiore apprezzamento della soluzione organizzativa offerta da Auxilium (nella misura in cui consente una più efficace mobilità sul territorio di unità dotate di ruoli definiti e funzionali alla migliore soddisfazione del fabbisogno degli utenti del servizio); e) il giudizio di parità formulato per entrambe le concorrenti con riferimento al sub criterio “ripartizione monte ore alle singole professionalità”, tenuto conto che non sono registrabili differenze significative tra le due offerte (tali da impedire l’assegnazione del medesimo punteggio); f) i punteggi assegnati con riferimento al sub criterio 4 del criterio “modalità organizzative”, tenuto conto che le soluzioni offerte da OSA sono state premiate con l’attribuzione di un punto in più di quelli riconosciuti ad Auxilium (senza che consti che il divario progettuale fosse tale da meritare uno scostamento maggiore); g) l’identità del punteggio assegnato ad entrambe le concorrenti con riferimento alla valutazione del “referente medico” e del “referente amministrativo”, non risultando, in particolare, che le funzioni e le responsabilità assegnate al primo, nel modello organizzativo proposto da Auxilium, fossero confuse, contrastanti con la lex specialis o incoerenti con le esigenze dell’Azienda Sanitaria.
7.- Alle considerazioni che precedono conseguono il rigetto dell’appello e la conferma della decisione impugnata.
8.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la società appellante a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 in favore di ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere, Estensore
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Offerta tecnicamente più vantaggiosa: il Cds sull’attribuzione dei punteggi proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha osservato che secondo “un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615).”

Il Collegio ha inoltre rilevato, in merito all’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, che esso non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, A.P. 30 gennaio 2014, n. 7) e che la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs, n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, co 2 bis, lett. a), del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, norma in vigore al momento di pubblicazione del bando di gara) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del D. Lgs. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 04942/2015REG.PROV.COLL

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 1259 del 2015, proposto da:
SOCIETÀ COOPERATIVA BRACCIANTI RIMINESI (CBR) in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Co.gem. s.r.l., nonché da CO.GEM. s.r.l., ciascuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Angelo Clarizia, con il quale sono elettivamente domiciliate in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

ABBANOA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso Giorgia Grillo in Roma, Via Gramsci, n. 24 Studio Dnm; IMPRESA DI COSTRUZIONI ING. RAFFAELLO PELLEGRINI S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Maria Lauro e Pierluigi Piselli, con qiest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Mercalli, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, sez. I, n. 1089 del 18 dicembre 2014, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori di riordino e razionalizzazione della fascia costiera di Quartu S.Elena;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Abbanoa Spa e dell’Impresa di Costruzioni Ing.Raffaello Pellegrini s.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Pierluigi Piselli, Massimo Lai;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito della procedura di gara (aperta) bandita da Abbanoa S.p.A. per l’affidamento della “Progettazione definitiva ed esecutiva necessaria e successiva esecuzione lavori di riordino e razionalizzazione della fascia costiera di Quartu S. Elena – lotto di completamento estendimento rete da Terra Mala a Capitana ID 2011 – 2014”, di importo complessivo di €. 7.369.585, 15, oltre IVA (di cui €. 7.164.385,15 a base d’asta ed €. 205.200,00 oltre IVA, per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso) l’offerta economicamente più vantaggiosa è risultata quella proposta dall’Impresa Costruzioni Raffaello Pellegrini, cui l’appalto è stato aggiudicato definitivamente giusta determinazione del direttore generale n. 167 dell’8 luglio 2014.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, con la sentenza n. 1089 del 18 dicembre 2014, nella resistenza di Abbanoa S.p.A., ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Cooperativa Braccianti Riminesi (C.B.R.), in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEM. s.r.l., seconda classificata, per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e degli atti presupposti (graduatoria finale, verbali della commissione di gara, aggiudicazione provvisoria) e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, giudicando infondate le censure sollevate.

E’ stato conseguentemente dichiarato improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale con cui l’intimata aggiudicataria aveva a propria volta sostenuto l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente, oltre che l’erroneità del punteggio attribuito alla relativa offerta.

3. La Cooperativa Braccianti Riminesi (C.B.R.), in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEM. s.r.l., nonché quest’ultima (d’ora in avanti anche solo le appellanti) hanno chiesto la riforma di tale sentenza e ne hanno dedotto l’erroneità e l’ingiustizia, riproponendo in sostanza le censure sollevate col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, a loro avviso superficialmente esaminate e sbrigativamente respinte con motivazione approssimativa, lacunosa e affatto condivisibile, reiterando altresì la domanda di risarcimento del danno (non esaminata dai primi giudici).

Hanno resistito al gravame sia Abbanoa S.p.A. che l’Impresa Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini (d’ora in avanti anche l’aggiudicataria), deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto; l’aggiudicataria ha altresì spiegato appello incidentale riproponendo i motivi del ricorso incidentale dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

4. All’udienza in camera di consiglio del 24 marzo 2015, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 9 giugno 2015 (poi differita d’ufficio all’11 giugno 2015) per la decisione di merito.

Nell’imminenza della predetta udienza di trattazione le parti hanno ritualmente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

5. All’udienza pubblica dell’11 giugno 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello principale è infondato, potendo pertanto prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’appello svolte dall’aggiudicataria appellata, in relazione all’asserita proposizione di motivi nuovi in appello.

6.1. Con il primo motivo di gravame, riproponendo la medesima censura sollevata in primo grado, le appellanti hanno dedotto che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto l’ing. Giacomo Carrus, al quale nell’ambito dell’ATI dei progettisti, era stata affidata una percentuale pari al 4% dell’intero progetto, difettava dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

Secondo le appellanti infatti i servizi di progettazione indicati dal professionista (riordino della rete idrica della frazione di Solanas del Comune di Sinai, perizia di variante n. 1, per un importo di €. 310.286,90; riordino della rete idrica della frazione di Solanas del Comune di Sinai, perizia di variante n. 2, per un importo di €. 137.953,99) non riguardavano attività di progettazione, compendiandosi nella semplice redazione di perizie suppletive, nella qualità di direttore dei lavori: ciò trovava conferma nel fatto che tali atti non erano corredati dagli specifici elaborati di cui agli artt. 24 e 33 del D.P.R. n. 207 del 2010 (che soli caratterizzano inequivocamente la progettazione definitiva ed esecutiva), la cui mancanza era stata erroneamente ritenuta irrilevante dai primi giudici con argomentazioni vaghe e perplesse, prive di qualsiasi riscontro normativo, risultando così del tutto apodittica l’affermazione circa l’equiparabilità, in linea di principio, del progetto definitivo/esecutivo in variante rispetto ad un progetto definitivo/esecutivo iniziale.

Ad avviso delle appellanti era anche mancata la prova che i servizi dichiarati da quel professionista fossero consistiti effettivamente in un’attività di progettazione, nessun elemento rinvenendosi in tal senso dalle delibere di giunta del Comune di Sinai, n. 166 del 2007 e n. 29 del 2009, che riguardavano solo la predisposizione di due perizie di variante e non di varianti progettuali.

D’altra parte, sempre secondo le appellanti, non poteva condividersi la tesi dell’irrilevanza dell’evidenziato difetto dei requisiti di qualificazione in ragione del limitato apporto (4%) del Carrus all’ATI dei progettisti, dovendo invece aversi riguardo sia alla carenza dei requisiti in sé, sia al profilo della dichiarazione non veritiera.

Il motivo è infondato.

6.1.1. Indipendentemente da ogni considerazione, per un verso, circa l’astratta equiparabilità del progetto definitivo/esecutivo in variante rispetto a quello iniziale e, per altro verso, in ordine agli elementi che devono essere forniti ed accertati per provare che l’approvazione di una perizia di variante abbia comunque comportato un’effettiva attività di progettazione, deve osservarsi che il disciplinare di gara al punto 2.3.2 (Qualificazione del progettista e dello staff tecnico responsabile della redazione del progetto definitivo ed esecutivo) così disponeva:

“La progettazione definitiva e la progettazione esecutiva devono essere espletate da professionisti, che sono nominativamente indicati in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali e degli estremi di iscrizione al relativo ordine/collegio professionale.

Le imprese in possesso dell’attestazione (SOA) per progettazione e costruzione che non dimostrino il possesso dei requisiti sottoindicati mediante il proprio staff di progettazione e le imprese in possesso di qualificazione SOA per sola costruzione Devono: o incaricare per la progettazione uno dei soggetti di cui all’art. 90 co. 1 lettere d), e), f), f bis), g) e h) del D. Lgs. 163/2006, da indicare in sede di offerta; o costituire con uno di detti soggetti un Raggruppamento temporaneo. In tal caso il progettista dovrà ricoprire il ruolo di mandante. Ai sensi dell’art. 90, comma 7 del D. Lgs. 163/2006, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso articolo 90, comma 1, lettera g) devono prevedere la presenza di un professionista laureato abilitato da meno cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello stato membro dell’Unione Europea di residenza (art. 253 comma 5 DPR 207/2010)”.

Dopo aver poi previsto le modalità di redazione (con la preferibile utilizzazione del modello F) della relativa dichiarazione da parte del legale rappresentante del concorrente singolo, del consorzio stabile, del consorzio di cooperative di produzione e lavoro e del raggruppamento temporaneo (con la precisazione che nel caso di raggruppamento temporaneo, di consorzio ordinario o di GEIE, costituito o costituendo al momento della partecipazione alla gara, la dichiarazione sostituiva doveva essere sottoscritta congiuntamente da tutti gli operatori economici che ne facevano parte), il disciplinare aggiungeva che: “Con la predetta dichiarazione i suddetti concorrenti devono attestare, ai sensi dell’art. 263 del D.P.R. 207/2010, che i responsabili della progettazione: a) hanno espletato nell’ultimo decennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla seguente classe e categoria di cui alla legge 2 marzo 1949 n. 143 e s.m.i. per un importo globale non inferiore a 1,5 volte l’importo dei lavori oggetto del bando: classe VIII, pari ad almeno €. 10.567.800,00; b) hanno svolto nell’ultimo decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara due servizi di progettazione definitiva ed esecutiva riferiti a tipologie di lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949 n. 143 e s.m.i. analoghi, secondo quanto prescritto alla lettera c) del 1° comma dell’art. 263 del D.P.R. 207/2010, a quello oggetto dell’appalto, per un importo totale non inferiore a 0.40 volte l’importo stimato per i lavori oggetto del bando, ossia per almeno pari a €. 2.818.000,00;….”.

Il predetto disciplinare, inoltre, stabilito che “i responsabili della progettazione, dovranno, a loro volta, utilizzando preferibilmente i sub allegati 1 e 2 all’allegato E – F, attestare, con dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. 445/2000 ss.mm.ii., i requisiti tecnici richiesti per l’esecuzione della progettazione, indicandoli dettagliatamente”, precisava con un “NOTA BENE” quanto segue: “- nel caso di raggruppamenti temporanei, il capogruppo deve possedere una percentuale non superiore al 60% dei requisiti tecnici di cui alle precedenti lettere a) e c), mentre la restante percentuale dovrà essere posseduta cumulativamente dal/i mandante/i. Il capo gruppo, inoltre, deve possedere i requisiti in misura maggioritaria percentuale rispetto a ciascuna delle mandanti. Nel caso in cui il capo gruppo possieda requisiti superiori al 60%, deve comunque partecipare alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito, con la conseguenza che le mandanti devono comunque possedere almeno il 40% dei requisiti; – i servizi di progettazione dei lavori valutabili sono quelli riferiti esclusivamente a progetti approvati dal committente o per i quali sia stato redatto il verbale di validazione ai sensi di legge. In caso di prestazioni professionali per privati, in carenza di tali certificati, gli stessi possono essere sostituiti da idonea dichiarazione attestante il rilascio della concessione edilizia con estremi di approvazione. In caso di comprovata impossibilità alla presentazione dei documenti suddetti, potrà essere presentata dichiarazione del committente attestante la regolarità della prestazione svolta (Determinazione n. 20 del 26.11.2003 dell’Autorità di Vigilanza sui lavori Pubblici); – il requisito relativo all’espletamento dei due servizi di progettazione definitiva o esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe VIII di cui alla legge 2 marzo 1949 n. 143 e s.m.i. di cui al precedente punto b) analogo a quello oggetto dell’appalto, di importo non inferiore a €. 2.818.000,900, non è frazionabile per i raggruppamenti temporanei”,

6.1.2. Come si ricava dalla documentazione in atti, il raggruppamento temporaneo di progettisti indicato in sede di gara dall’aggiudicataria era formato dalla s.r.l. Ingegneria del Territorio, mandataria; dalla s.r.l. ing. Andrea Ritossa, mandante; dall’ing. Marcello Messina, mandante; dall’ing. Giacomo Carrus, mandante, e dalla s.r.l. Mar. Tech., mandante.

Ai fini del raggiungimento dell’importo (€. 10.567.800,00) di lavori espletati nella classe VIII nell’ultimo decennio richiesto dal punto 2.3.2., lett. a, del predetto disciplinare di gara i ricordati componenti del raggruppamento hanno dichiarato i seguenti importi: 1) la s.r.l. Ingegneria del Territorio €. 10.865.103,70; 2) la s.r.l. ing. Andrea Ritossa €. 3.103.778,73 ; 3) l’ing. Marcello Messina €. 1.789.323,76; 4) l’ing. Giacomo Carrus €. 428.283,67; 5) la s.r.l. Mar. Tech. €. 404.009,84.

Pur considerando che, in applicazione delle disposizioni contenute nel ricordato paragrafo NOTA BENE del punto 2.3.2. del disciplinare di gara, l’importo dichiarato dalla società mandante, s.r.l. Ingegneria del Territorio, di €. 10.865.103,70 può essere utilizzato soltanto nella misura del 60% dell’importo soglia e cioè per €. 6.340.680,00, la somma degli importi dichiarati (€.11.637.792,33), anche escludendo quello dell’ing. Carrus (€. 428.283,67), supera ampiamente quello della soglia minima prevista dal disciplinare (€. 10.567.800,00).

6.1.3. A ciò consegue l’assoluta irrilevanza ai fini della partecipazione alla gara dell’aggiudicataria dell’eventuale vizio relativo alla presenza nell’indicato raggruppamento temporaneo di progettisti dell’ing. Carrus, dovendo sottolinearsi che, secondo le previsioni contenute nel disciplinare di gara (in particolare nel ricordato paragrafo “NOTA BENE”), i requisiti dovevano essere posseduti nella misura del 60% dalla mandataria e nella misura di almeno il 40% dalle mandanti, senza alcuna previsione di percentuali minime in capo ad ognuna di esse, coerentemente del resto al principio stabilito dall’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207 del 2010.

Per completezza deve osservarsi, per un verso, che, come chiarito dalla giurisprudenza, l’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. Stato, A.P. 30 gennaio 2014, n. 7) e per altro verso che la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37 del D. Lgs, n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, co 2 bis, lett. a), del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, norma in vigore al momento di pubblicazione del bando di gara) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del D. Lgs. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla L. 23 maggio 2014, n. 80.

6.2. Non può essere favorevolmente apprezzato neppure il secondo motivo di gravame, con cui le appellanti hanno censurato la sentenza impugnata per aver, a loro avviso ingiustamente e con motivazione illogica e contraddittoria, respinto le doglianze sollevate avverso il punteggio inopinatamente insufficiente (4,333 punti) attribuito dalla commissione di gara alla propria offerta, relativamente al criterio b.3 (concernente “misure di contenimento dei consumi energetici”).

6.2.1. In ordine al punteggio da attribuire alle offerte tecniche secondo il predetto criterio era stabilito che, se il progetto offerto avesse previsto dotazioni aggiuntive, rispetto alla soluzione del progetto preliminare, di apparecchiature e/o attrezzature atte a ridurre in misura significativa, anche con auto produzione di energia da fonti rinnovabili, i consumi elettrici delle opere oggetto dell’appalto, il punteggio sarebbe stato compreso tra 5,1 e 10, mentre, qualora le dotazioni aggiuntive non avessero determinato una riduzione significativa del consumo energetico, il punteggio sarebbe stato compreso tra 0 e 5.

Come risulta dal verbale di gara n. 8 del 24 giugno 2014 la commissione, valutando l’offerta delle appellanti, quanto al profilo in questione, si è così espressa: “per quanto attiene la minimizzazione dei costi energetici: sono aumentati i diametri delle condotte ed è adottata una parziale illuminazione a led. Non c’è auto produzione di energia”.

All’offerta dell’A.T.I. C.B.R. – CO.GEM. s.r.l. sono stati pertanto attribuiti punti 4,333.

6.2.2. La valutazione così operata dalla commissione di gara, diversamente da quanto sostenuto dalle appellanti, non merita censure, come del resto convincentemente già osservato dai primi giudici.

6.2.2.1. Innanzitutto deve ribadirsi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; 23 febbraio 2015, n. 882; 26 marzo 2014, n. 1468; sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2615).

Nel caso di specie nella contestata valutazione della commissione di gara non si rinvengono macroscopici elementi di illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto, le contrarie argomentazioni delle appellanti essendo fondate su opinioni soggettive e risolvendosi in definitiva in un mero dissenso rispetto alle motivate conclusioni della predetta commissione.

6.2.2.2. Non può sottacersi al riguardo che i primi giudici hanno opportunamente rilevato come il risparmio energetico indicato nell’offerta delle appellanti nella misura del 33% non può perciò solo essere considerato rilevante e significativo, trattandosi di un apprezzamento che non può essere fatto in astratto, bensì in concreto, con riferimento cioè agli specifici elementi di gara e ai relativi criteri di valutazione (proprio in ciò del resto consistendo il potere discrezionale tecnico proprio della commissione di gara, il cui uso non distorto è (indirettamente) rilevabile anche dai punteggi attribuiti per lo stesso criterio alle altre offerte in gara, senza che ciò implichi un inammissibile confronto comparativo delle stesse a buste aperte).

E’ da aggiungersi poi che, fermo il ricordato principio della tendenziale insindacabilità delle valutazioni delle offerte da parte delle commissioni di gara, nel caso specie il criterio di valutazione questione (b 3) faceva riferimento anche all’auto produzione di energia da fonti rinnovabili quale mezzo di riduzione in misura significative dei consumi energetici delle opere oggetto dell’appalto, così che non appare manifestamente illogico, irragionevole, irrazionale o arbitrario il fatto che la commissione di gara abbia attribuito, come dedotto dalle appellanti, un maggior punteggio a quelle offerte tecniche che hanno proposto misure di auto produzione di energia.

6.2.2.3. Le considerazioni svolte sul carattere di discrezionalità tecnica della valutazione delle offerte da parte della commissione di gara rendono inammissibili le doglianze svolte sull’asserito diverso apprezzamento, quanto al criterio in questione, delle offerte della s.r.l. Operae e dell’A.T.I. Coop Costruzioni – Serlu Costruzioni, tanto più che la prima non ha conseguito per entrambi i criteri di valutazione b) e c) un punteggio pari o superiori al 50% di quello massimo raggiungibile e non è stata pertanto ammessa alla successiva fase di gara, mentre la seconda ha ottenuto un punteggio complessivo inferiore a quello delle appellanti.

6.3. Il rigetto degli esaminati motivi di gravame e la conseguente legittimità dei provvedimenti impugnati col ricorso di primo grado rendono inammissibile il terzo motivo di gravame, con cui è stata riproposta la domanda di risarcimento del danno, quest’ultima presupponendo per converso proprio l’illegittimità di quegli atti.

A ciò consegue la conferma della sentenza impugnata e la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale per carenza di interesse.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dalla Cooperativa Braccianti Riminesi (C.B.R.), in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEM. s.r.l., nonché quest’ultima, e su quello incidentale spiegato dall’Impresa Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini avverso la sentenza n. 1089 del 18 dicembre 2014 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, così provvede:

– respinge l’appello principale;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– condanna le appellanti, in solido, al pagamento in favore di Abbanoa S.p.A. e dell’Impresa Costruzioni ing. Raffaello Pellegrini delle spese del presente grado di giudizio che liquida in €. 5.000,00, oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti, per ciascuno e per tanto complessivamente in €. 10.000,00 (diecimila), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2015

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Il collegio ha chiarito che la mancata sottoscrizione di ogni pagina di un documento, allorché questo riporti comunque in calce una firma regolarmente apposta, non toglie valore al documento medesimo, né autorizza dubbi sulla sua provenienza e sulla manifestazione di volontà da esso recata così come non è legittima l’esclusione dalla gara se  la regola della firma dell’offerta tecnica “in ogni pagina”, enunciata dal disciplinare, non era assistita da una clausola di esclusione dall’appalto.

Di seguito il testo della sentenza.

***

N. 04971/2015REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9191 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Elle Lavori s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pantaleo Ernesto Bacile, con domicilio eletto presso la sig.ra Barbara Cataldi in Roma, corso del Rinascimento 11;

contro

Comune di Muro Leccese;

nei confronti di

C.S.C. Consorzio Stabile Costruttori, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – Sezione di Lecce, Sez. III, n. 51/2013, resa tra le parti, e in primo luogo del relativo dispositivo n. 2039/2012, concernente l’aggiudicazione di una gara per i lavori di pedonalizzazione e rigenerazione di Largo S. Marina.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del C.S.C. Consorzio Stabile Costruttori;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2015 il Cons. Nicola Gaviano e udito per la parte privata appellata l’avv. Pietro Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 La Elle Lavori s.r.l., risultata seconda graduata nella gara indetta dal Comune di Muro Leccese per l’affidamento dei lavori di pedonalizzazione e rigenerazione di Largo Santa Martina, impugnava con ricorso al T.A.R. per la Puglia – Sezione di Lecce l’aggiudicazione definitiva dell’appalto al C.S.C. Consorzio Stabile Costruttori, disposta con la determinazione n. 160 del 13 aprile 2012 del Responsabile del Settore II “Assetto del Territorio, Lavori Pubblici, Urbanistica, Edilizia” del medesimo Comune.

A fondamento del ricorso venivano dedotti motivi così rubricati:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 40, 46, comma 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 15 bis del d.P.R. n. 34/2000, come sostituito dall’art. 77 del d.P.R. n. 207/2010, e del disciplinare di gara;

b) eccesso di potere per difetto istruttorio, omessa verifica del progetto presentato, perplessità dell’azione amministrativa ed erroneo presupposto di fatto.

La ricorrente domandava, altresì, che venisse dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato dal Comune con l’aggiudicataria e disposto il proprio subentro nell’appalto.

La controinteressata C.S.C. Consorzio Stabile Costruttori si costituiva in giudizio in resistenza all’impugnativa, della quale chiedeva il rigetto. La resistente proponeva anche un ricorso incidentale in funzione dell’esclusione della controparte dalla procedura.

2 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto, con la sentenza n. 51 del 15 gennaio 2013 in epigrafe -preceduta da dispositivo n. 2039 del 14 dicembre 2012- respingeva il ricorso principale, reputato infondato, e dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il gravame incidentale.

3 Seguiva avverso tale decisione la proposizione del presente appello alla Sezione da parte della società soccombente, proposto inizialmente avverso il dispositivo della sentenza del Tribunale e integrato, in seguito, mediante motivi avviati a notifica il 22 gennaio 2013 e ritualmente depositati, con i quali venivano reiterate le censure a base del gravame e contestati gli argomenti con cui il T.A.R. le aveva disattese.

La controinteressata resisteva all’impugnativa avversaria anche nel nuovo grado di giudizio, deducendo l’infondatezza dei motivi d’appello e riproponendo il proprio ricorso incidentale.

La ricorrente con successiva memoria insisteva sulle proprie doglianze, controdeducendo alle obiezioni e al ricorso incidentale di controparte.

L’appellata presentava uno scritto di replica.

La domanda cautelare proposta dall’appellante veniva respinta dalla Sezione con ordinanza in data 13 febbraio 2013.

Da ultimo, l’aggiudicataria depositava in giudizio un certificato di regolare esecuzione dei lavori.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

4 L’appello è infondato.

5a La società Elle Lavori lamenta con il suo primo mezzo la violazione degli artt. 46, comma 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006, nonché del disciplinare di gara, nella parte in cui questo avrebbe prescritto che tutta la documentazione costituente l’offerta tecnica doveva essere firmata in ogni singola pagina.

Segnatamente, la comminatoria “a pena di esclusione dalla gara”, riportata nel disciplinare nel corpo del primo paragrafo del suo art. 1.3 (“Busta “B – Offerta Tecnica/Qualitativa”), avrebbe dovuto intendersi come riferibile a tutti gli adempimenti formali di seguito elencati nell’articolo stesso. L’aggiudicataria, quindi, sarebbe dovuta essere senz’altro esclusa dalla procedura, per avere presentato degli elaborati carenti delle sottoscrizioni prescritte.

5b In proposito il primo Giudice ha osservato, tuttavia, che la regola della firma dell’offerta tecnica “in ogni pagina”, per quanto enunciata dal disciplinare, non era assistita da una clausola di esclusione dall’appalto, la quale figurava circoscritta entro i confini del precedente primo comma dell’articolo interessato. La regola invocata era, inoltre, sostanzialmente smentita dall’interpretazione sistematica del disciplinare, stante la diversa disciplina specificamente dettata in argomento dall’art. 2.1 della stessa fonte di lex specialis. Infine, la critica di parte era contraddetta anche dai principi generali.

5c L’appellante contesta le considerazioni svolte dal Tribunale argomentando su ciascuno dei piani logici appena delineati (interpretazione letterale e sistematica del disciplinare; richiamo alle norme ordinamentali e ai principi generali).

La Sezione è però dell’avviso che l’impostazione seguita dal T.A.R. resista alle critiche che le sono state mosse.

5d In primo luogo, l’interpretazione letterale dell’art. 1.3 del disciplinare cui è pervenuto il primo Giudice risulta ineccepibile.

La comminatoria di esclusione che la ricorrente richiama risulta effettivamente contenuta solo nel comma precedente quello enunciativo della regola secondo cui “l’offerta tecnica dovrà essere firmata in ogni pagina” (il primo comma dell’articolo, invero, recita: “Tutta la documentazione contenuta nella busta “B – Offerta tecnica/qualitativa” dovrà, a pena di esclusione dalla gara, essere redatta in lingua italiana e priva di qualsiasi indicazione (diretta o indiretta) di carattere economico, e contenere in modo completo e dettagliato le caratteristiche di quanto offerto, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione del presente bando”).

Non è dato rinvenire, inoltre, l’esistenza di alcun elemento di raccordo tra i due commi, tale da poter giustificare l’estensione della predetta comminatoria, ubicata nel primo di essi, anche a supporto dei precetti recati dal secondo comma e dai successivi. Né una simile estensione potrebbe essere legittimata da una pretesa valenza sovraordinata rivestita, in tesi, dal primo comma dell’articolo, quale fonte di regole ipoteticamente “generali”, rispetto ai commi seguenti, giacché l’uno e gli altri hanno, in realtà, oggetti e ambiti differenziati, e si collocano sul medesimo piano.

5e La rigida lettura della lex specialis patrocinata dalla ricorrente non è poi conciliabile con lo specifico regime dettato dall’art. 2.1 dello stesso disciplinare.

Tale articolo, che si occupa ex professo proprio dei contenuti dell’offerta tecnica/qualitativa, stabilisce con articolata e puntuale regolamentazione che l’offerta “dovrà comprendere, a pena di esclusione, i seguenti elaborati:

i. elenco riassuntivo delle varianti migliorative e/o integrative proposte, composto da un fascicolo contenente una scheda riepilogativa … pari ad una singola facciata, per ciascuna delle varianti proposte;

ii. relazione tecnico descrittiva, sottoscritta dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato …, per ciascuna delle varianti migliorative;

iii. computo metrico … dell’intero progetto migliorativo che si andrà a realizzare, sottoscritto dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato;

iv. elaborati grafici, sottoscritti dal legale rappresentante o da un suo procuratore e da un tecnico laureato ed abilitato, che descrivano nel dettaglio e nelle scale adeguate le eventuali proposte di varianti …”.

Orbene, la Sezione non può che riscontrare la correttezza delle constatazioni che il T.A.R. ha tratto dalla disciplina appena esposta, allorché ne ha desunto i debiti corollari e ha dato atto che l’aggiudicataria si era compiutamente attenuta alle relative prescrizioni.

Nella sentenza in epigrafe si legge, infatti:

“a) l’“elenco riassuntivo delle varianti”, non integrando autonome proposte, come sostenuto dalla ricorrente principale, ma riassumendo in un unico fascicolo, schematicamente e secondo un ordine progressivo, le migliorie diffusamente illustrate nelle relazioni tecnico-descrittive, di cui al punto iii, e negli elaborati grafici, di cui al punto iv., non doveva essere nemmeno sottoscritto.

Invero, l’aggiudicatario, ricorrente incidentale, ha provveduto ad apporre la firma oltre che in apertura anche in calce a tale documento, unitariamente inteso e meramente riepilogativo (varianti migliorative relative ai sub criteri 4.1.1. “pregio tecnico” e 4.1.2. “gestione del cantiere”), in tal modo, sottoscrivendolo;

b) il “computo metrico” doveva essere sottoscritto ed effettivamente l’aggiudicatario vi ha apposto la firma in calce previa numerazione delle pagine che lo compongono;

c) le cd. tavole o, meglio, le “relazioni tecnico-descrittive” relative al “pregio tecnico” (sub criteri 4.I.I.I., 4.I.I.II., 4.I.I.III) e alla “gestione del cantiere” (sub criterio 4.I.2), allegate al ricorso principale, dovevano essere parimenti semplicemente sottoscritte.

Il ricorrente incidentale, aggiudicatario, numerate le pagine, ha provveduto a firmare sia sul frontespizio che in calce tale documentazione, così, da ultimo, sottoscrivendola.”

5f Appare pertanto chiaro come la disciplina posta dall’art. 2.1 del disciplinare diverga dalla regola dell’art. 1.3 circa la necessità di una firma dell’offerta tecnica “in ogni pagina”.

In particolare, quest’ultima formalità non era affatto richiesta per l’ “elenco riassuntivo delle varianti”, data la sua funzione meramente ricapitolativa e riproduttiva delle varianti stesse.

Per ciascuna variante migliorativa, piuttosto, era richiesta la sottoscrizione della pertinente relazione tecnico-descrittiva: ma è rilevabile per tabulas, come già accertato dal T.A.R., l’avvenuto adempimento di tale formalità. E considerazioni simili valgono anche per le restanti componenti documentali dell’offerta tecnica, che parimenti risultano sottoscritte in conformità alla disciplina dell’art. 2.1.

5g La lex specialis non suffraga, dunque, l’assunto di parte che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa per difetto di sottoscrizione delle singole pagine della documentazione costitutiva della sua offerta tecnica.

5h Né tale assunto può trovare giustificazione nelle norme di legge e nei principi pure richiamati dalla ricorrente, atteso che, al contrario, le une e gli altri a più forte ragione esigono il rigetto del motivo di ricorso in esame.

La Sezione deve in primo luogo puntualizzare che il requisito formale della sottoscrizione dell’offerta cui ha riguardo l’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006 deve intendersi rispettato già con il fatto stesso dell’apposizione della formalità di cui si tratta in calce al relativo documento (cfr. C.d.S., V, 20 aprile 2012 n. 2317; VI, 18 settembre 2013, n. 4663).

Nell’ambito delle gare pubbliche per “sottoscrizione dell’offerta” deve intendersi, infatti, proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime, del resto, la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (C.d.S., V, 15 giugno 2015, n. 2954; IV, 19 marzo 2015, n. 1425).

Questo adempimento, inoltre, soddisfa anche l’esigenza di certezza sul contenuto e la provenienza dell’offerta che è perseguita dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. cit. (cfr. C.d.S., VI, n. 4663/2013 cit.), valore la cui lesione integra una delle cause di esclusione operanti anche nel vigente regime di tassatività delle circostanze escludenti.

Il T.A.R. ben a ragione si è richiamato infine alle seguenti considerazioni di principio, ampiamente suffragate dagli insegnamenti giurisprudenziali e tutte antitetiche alle tesi di parte ricorrente:

– la volontà dell’Amministrazione di sanzionare con l’esclusione dalla gara l’inosservanza di una particolare modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa dal relativo bando;

– nell’incertezza circa l’interpretazione di una clausola ambigua deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti;

– la mancata sottoscrizione di ogni pagina di un documento, allorché questo riporti comunque in calce una firma regolarmente apposta, non toglie valore al documento medesimo, né autorizza dubbi sulla sua provenienza e sulla manifestazione di volontà da esso recata.

5i Alla luce di quanto esposto il primo motivo d’impugnazione si conferma, pertanto, infondato.

6a Il secondo motivo del ricorso della Elle Lavori è dedotto con riferimento agli artt. 40 del d.lgs. n. 163/2006 e 77 del d.P.R. n. 207/2010.

L’aggiudicataria sarebbe stata priva della qualificazione necessaria per l’esecuzione dei lavori, in quanto al momento della presentazione della sua offerta essa non aveva ancora concluso la verifica richiesta per la validazione della propria certificazione SOA, ma aveva ancora in corso il proprio procedimento di rinnovo.

La doglianza, come precisato dal Tribunale sulla scorta di quanto meglio emerso in corso di giudizio, concerne la scadenza intermedia della SOA dei Consorzi stabili, e non già la diversa scadenza, triennale, relativa alla verifica della permanenza della validità dell’attestazione SOA delle singole imprese consorziate.

6b Il T.A.R. ha disatteso l’impostazione della censura di parte ricorrente richiamandosi alla giurisprudenza di questa Sezione, la quale ha già avuto modo di chiarire quanto segue:

“occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Da ciò consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione può essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione.

Per il Consorzio stabile, quindi, non può porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere.

Ciò che appare imprescindibile, perché costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento.

Non può, infatti, logicamente asserirsi che la scadenza dell’attestazione dell’impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del Consorzio che successivamente abbia tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento” (in termini C.d.S., Sez. V, 8 settembre 2010 n. 6506, a sua volta richiamante la decisione 16 giugno 2009 n. 3878).

Da ciò l’esatta considerazione del primo Giudice che ai fini di una valida partecipazione alla singola procedura è sufficiente che il Consorzio stabile abbia presentato la propria istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte, non occorrendo che entro tale scadenza la verifica intermedia si sia anche perfezionata.

6c Tanto premesso, secondo le puntualizzazioni del T.A.R. nella fattispecie concreta:

“ a) in data22 febbraio 2012 veniva a scadenza la verifica intermedia del Consorzio aggiudicatario in concomitanza della scadenza dell’attestazione triennale di un’impresa consorziata;

b) il medesimo Consorzio aveva prodotto l’istanza di aggiornamento il giorno antecedente alla scadenza, concludendo il relativo contratto lo stesso 22 febbraio 2012, tanto che la Commissione giudicatrice l’aveva ammessa alla selezione a condizione che producesse l’adeguamento della propria attestazione SOA con scadenza intermedia, prima dell’aggiudicazione definitiva (verbale n. 1 del 13 marzo 2012);

c) l’offerta è stata presentata successivamente alla richiesta di rinnovo, scadendo il termine di presentazione delle offerte in data 5 marzo 2012;

d) l’aggiornamento della SOA del Consorzio è intervenuto il 23 marzo 2012, con mantenimento delle qualificazioni necessarie alla partecipazione alle gare pubbliche.”

Il primo Giudice in forza di questi elementi ha concluso, quindi, per l’irrilevanza del fatto “che il Consorzio, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, non fosse in possesso dell’attestazione intermedia SOA, avendo lo stesso tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento.”

6d Con il presente appello la Elle Lavori non muove alcuna specifica doglianza avverso l’interpretazione normativa che fonda la pronuncia di primo grado, limitandosi, al riguardo, a riproporre sic et simpliciter alcuni passaggi del proprio originario ricorso. Tantomeno essa fornisce, dunque, degli elementi che possano indurre la Sezione a rivedere il proprio orientamento, cui il Tribunale si è attenuto, il quale va pertanto anche in questa sede confermato.

6e L’appello, in proposito, è incentrato essenzialmente sull’assunto che il Consorzio aggiudicatario non avrebbe dimostrato in giudizio l’avvio da parte sua, nel termine prescritto, della procedura di verifica intermedia della quale era privo, non essendo stato esibito alcun documento che ciò comprovasse. Il T.A.R., sul punto, avrebbe attribuito un “valore fideistico” alle mere dichiarazioni formulate nella memoria consortile e dal seggio di gara, non corroborate da alcun documento. Donde la conclusione di parte ricorrente che non fosse dato sapere con certezza se il Consorzio si era realmente attivato in termini per richiedere la verifica intermedia entro la sua scadenza.

6f La doglianza non è suscettibile di adesione.

Nel corso del giudizio di primo grado la controinteressata ha depositato agli atti di causa un’attestazione emessa dalla CQOP SOA del 27 febbraio 2012 del seguente, univoco tenore: “Con la presente siamo a confermare che l’Impresa in indirizzo ha stipulato con la scrivente … in data 22/02/2012 il contratto di variazione dell’attestazione SOA. E’ attualmente in corso il procedimento di verifica dei requisiti richiesti dal citato d.P.R. 207/2010.”

In coerenza con tale risultanza, la Commissione con il verbale di gara n. 1 aveva dato già atto “che la SOA presentata dal Consorzio CSC prevede quale data di verifica annuale quella fissata per il giorno 22.02.2012 che il giorno precedente a tale data il Consorzio ha prodotto istanza di aggiornamento presso l’Organismo di Attestazione come testimoniato dagli atti di gara. … si ritiene di ammettere lo stesso Consorzio a condizione che l’adeguamento dell’attestazione SOA (scadenza intermedia) venga prodotto prima della eventuale aggiudicazione definitiva.”

Gli elementi documentali testé citati smentiscono, pertanto, la critica secondo la quale il Consorzio non avrebbe dimostrato il tempestivo avvio della procedura di verifica intermedia, e il T.A.R. avrebbe prestato fideistica adesione alle sue semplici “dichiarazioni”.

Ad abundantiam, l’aggiudicataria nel corso del presente grado di giudizio ha aggiunto alla propria produzione documentale anche un’attestazione del responsabile del procedimento asseverante il fatto “che dagli atti di gara risulta che il Consorzio … ha richiesto l’aggiornamento della SOA per la verifica intermedia in data 22/02/2012.”

In definitiva, quindi, il Consorzio ha richiesto l’adeguamento della SOA il 22 febbraio 2012 (e pertanto entro, e non oltre, il termine di validità intermedia oggetto di discussione); la presentazione della sua offerta di gara si è verificata il successivo 13 marzo 2012; l’aggiornamento della SOA si è perfezionato il seguente giorno 23, ben prima dell’aggiudicazione definitiva del 13 aprile 2012.

Da tanto emerge l’inconsistenza anche di questo secondo motivo d’appello.

7 Per le ragioni esposte, in conclusione, l’appello, risultato infondato, deve essere respinto. Rimane di riflesso improcedibile il ricorso incidentale della controinteressata.

Le spese del giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la società appellante al rimborso al Consorzio appellato delle spese processuali del presente grado, che liquida nella misura complessiva di euro quattromila oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 30/10/2015

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