La Sezione sottopone le seguenti due questioni:

“1)Se, per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.

2)Se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza”.

Il problema dell’applicabilità dell’Adunanza Plenaria 19/2016

La Sezione ricorda che l’Adunanza Plenaria 19/2016, che si era pronunciata sulla questione relativamente al vecchio Codice Appalti, aveva aggiunto che l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) sembra consentire, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.

Secondo l’Ordinenza,  l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato a rende esplicito un obbligo dichiarativo che nel precedente sistema si ricavava, comunque, implicitamente dal tessuto normativo. Non pare, prosegue la decisione di rimessione, che tale espressa previsione normativa concernente l’obbligo di indicare i costi di sicurezza aziendale sia un elemento di novità di per sé in grado di escludere l’operatività del soccorso istruttorio, nel caso di omissione di tali oneri di sicurezza.

Pertanto, secondo la tesi promossa dalla Sezione nell’Ordinanza di rimessione, devono essere considerati validi i principi della Plenaria, permettendo il soccorso istruttorio quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri:  la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.

La tesi contraria al soccorso istruttorio in caso di omissione di oneri di sicurezza

La tesi promossa dalla Sezione contrasta con quella di altre pronunce del Consiglio di Stato.

Una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19 del 2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dallalex specialis.

Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.

In allegato Cons. Stato, Sez. V, Ord. 25 ottobre 2018, n. 6069 

L'articolo Esclusione per omissione degli oneri di sicurezza in Adunanza Plenaria proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato: “L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

Dalle sentenze pronunciate dall’Adunanza Plenaria e richiamate dal Consiglio di Stato, emerge sostanzialmente un orientamento che mette in risalto il punto secondo cui l’attivazione del soccorso istruttorio rappresenta un obbligo gravante sulla stazione appaltante, quando quest’ultima non abbia provveduto ad indicare nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale, non dovendo questi essere considerati elementi essenziali dell’offerta.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 31/03/2017

N. 01495/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6514 del 2016, proposto da:
Torpedine s.r.l, in proprio e in qualità della mandataria Rti, Rti Istituti Riuniti Vigilanza s.r.l., Rti Coral Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Giovanni Spataro, con domicilio eletto presso l’avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, 90;

contro

Istituto di Vigilanza Sicurtransport s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile e Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Gentile in Roma, via Virginio Orsini, 19;

nei confronti di

Unical – Università della Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza 22 luglio 2016, n. 1586 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Vigilanza Sicurtransport s.p.a. e di Unical – Università della Calabria;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2017 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Spataro, Gentile, Ingaglio La Vecchia, e l’avvocato dello Stato Tidore.

FATTO

1.– L’Università della Calabria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e di portierato della propria sede, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 50 punti per la qualità dell’offerta e 50 punti per l’elemento prezzo. L’importo a base d’asta è stato fissato in € 2.903.904,00 per la vigilanza armata, di cui € 7.360,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e in € 725.976,00 per il servizio di portierato, di cui € 1.840,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Alla gara hanno partecipato: l’Istituto di Vigilanza Sicurtransport S.p.a., costituito, oltre che da detta società, da Securpol Group s.r.l., dall’Istituto di Vigilanza Privata Notturna e Diurna s.r.l. e da Serfid Società cooperativa per azioni (d’ora innanzi solo Sicurtrasport); il raggruppamento di imprese avente quale mandataria “La Torpedine” S.r.l., costituito con Istituti Riuniti di Vigilanza s.r.l. e Coral Service S.r.l. (d’ora innanzi solo Torpedine).

In esito alla procedura “La Torpedine” ha riportato un punteggio di 45,50 per l’offerta tecnica, a fronte di un punteggio di 35,50 riportato da Sicurtrasport. Quanto all’offerta economica, “La Torpedine” ha ricevuto il punteggio più alto, avendo offerto un ribasso del 27,10% rispetto all’importo a base d’asta, a fronte di un ribasso del 26,296% di cui all’offerta di Sicurtrasport.

E’ stata poi espletato procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’offerta della prima in graduatoria, la Torpedine, ha conseguito più dei 4/5 del punteggio massimo, sia in relazione alla qualità tecnica, sia in relazione al prezzo.

Le operazioni sono state condotte dalla commissione di gara, come da verbali n. 6 e n. 7 del 1° dicembre e 7 dicembre 2015.

A seguito della verifica di congruità, la Commissione, come da verbale n. 8 del 22 dicembre 2015, ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di la Torpedine, la cui offerta è risultata congrua, e successivamente, con decreto direttoriale n. 2074 del 23 dicembre 2015 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva.

2.– La Sicurtransport ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, oltre che la condanna dell’amministrazione ad aggiudicare ad essa l’appalto, con dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 22 luglio 2016, n. 1586, pur ritenendo non fondate alcune censure, ne ha accolte altre e conseguentemente ha annullato gli atti impugnati.

4.– La Torpedine ha proposto appello.

4.1.– Si è costituita in giudizio la Sicurtrasport, chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale.

4.2.– Si è costituita in giudizio l’Università, chiedendo l’accoglimento dell’appello e proponendo appello incidentale volto a contestare i capi della sentenza con cui sono stati accolti taluni dei motivi prospettati con il ricorso introduttivo del giudizio.

5.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 9 febbraio 2017.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e di portierato della sede dell’Università della Calabria.

2.– L’appello principale è, nei limiti di seguito indicati, fondato.

3.– Con un primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, pur venendo in rilievo un “settore escluso” dall’applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante si sarebbe auto-vincolata al rispetto di quanto previsto dagli artt. 86 e 87 di tale decreto anche nella parte cui prescrivono la necessità di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza. In particolare, si assume che: i) il disciplinare si sarebbe limitato a richiamare genericamente tali norme; ii) in ogni caso lo avrebbe fatto con riferimento alla sola fase relativa al giudizio di anomalia dell’offerta; iii) e anche in relazione a quest’ultima, come sarebbe confermato dall’art. 26 del capitolato speciale, la valutazione dell’anomalia avrebbe avuto ad oggetto solo il profilo del rispetto del costo orario del personale dipendente, quale previsto dalle tabelle ministeriali. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi non sono fondati.

L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, prevede i «criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il comma 3-bis dispone che: «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».

L’art. 87 dello stesso decreto prevede i «criteri di verifica delle offerte anormalmente basse». Nell’ambito di tale generale disciplina il quadro comma dispone, da un lato, che «non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza», dall’altro, che «nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».

L’art. 20 prevede che «l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati). Non sono richiamati anche gli artt. 86 e 87. Il citato allegato II B richiama i «Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati». La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere, però, che l’amministrazione può ampliare il campo delle norme applicabili auto-vincolandosi a rispettare altre disposizioni che devono essere espressamente richiamate.

Nella fattispecie in esame, costituisce dato certo che l’appalto appartiene all’ambito di quelli “esclusi” di cui all’art. 20, rientrando nella categoria dei «Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati». La legge, pertanto, ha escluso l’applicazione degli artt. 86 e 87. Nondimeno, la stazione appaltante ha previsto, nel disciplinare, che, redatta la graduatoria finale, «seguirà la verifica delle offerte che eventualmente risulteranno anormalmente basse ai sensi degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163». La dizione della lex specialis, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, è chiara nel ritenere applicabili tutte le norme contenute negli articoli espressamente richiamati, incluse le disposizioni che rilevano in questa sede. Né varrebbe rilevare che il richiamo è limitato al giudizio di anomalia, in quanto è la stessa norma di cui all’art. 87 che si colloca in questo ambito, richiedendo quale elemento “aggiuntivo”, anche al fine di potere poi effettuare tale giudizio, che i costi di sicurezza vengano indicati nell’offerta (cfr Cons. Stato, ad. plen., n. 3 del 2015, in cui si è sottolineato che la mancata indicazione dei «costi interni nell’offerta per lavori priverebbe il giudizio di anomalia delle previe indicazioni al riguardo da sottoporre a verifica così inficiando l’attendibilità del giudizio finale».) Né allo stesso modo è ammissibile una lettura riduttiva del richiamo ai soli costi di manodopera, avendo il capitolato speciale effettuato una esemplificazione che non vanifica la previsione generale sopra riportata.

2.– Con un secondo motivo, l’appellante assume che, anche qualora si ritenesse applicabile l’art. 87, comma 4, nondimeno, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza plenaria con sentenza 27 luglio 2016, n. 19, la stazione appaltante avrebbe avuto l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio, consentendo la indicazione postuma degli oneri di sicurezza, in quanto, in mancanza di una espressa richiesta di tali oneri da parte della lex specialis, l’impresa aveva legittimamente fatto affidamento sulla non necessità della loro indicazione. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi sono fondati.

Nella materia in esame si sono succedute tre sentenze della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

Con la prima sentenza, 20 marzo 2015 n. 3, si è affermato che gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio.

Con la seconda sentenza, 2 novembre 2015 n. 9, si è puntualizzato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione sentenza n. 3 del 2015.

Con la terza sentenza n. 19 del 2016, pubblicata dopo la decisione impugnata in questa sede, si è aggiunto che, fermo restando i principi “astratti” posti dalle suindicate decisioni, la fattispecie concreta potrebbe fare emergere l’esigenza di tutelare l’affidamento delle imprese partecipanti con conseguente obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio. In particolare, la Plenaria ha affermato che l’obbligo sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione. Si è, inoltre, puntualizzato che: i) detta esigenza di affidamento rileva non solo per le procedure antecedenti alla pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015 ma anche in quelle successive; ii) l’omessa indicazione non può ritenersi un elemento essenziale dell’offerta quando l’impresa ha “sostanzialmente” rispettato tali obblighi e la omissione ha solo rilevanza formale.

Alla luce di quanto esposto, risulta come una condizione di operatività del soccorso istruttorio sia costituita dal “silenzio” degli atti della procedura in punto di onere di indicazione dei costi di sicurezza aziendale. La questione relativa alla sussistenza sostanziale del requisito in esame ha una valenza differente a seconda che si tratti di un aspetto non contestato o contestato. Nel primo caso, che veniva in rilievo nella fattispecie decisa dalla Plenaria, non è necessario neanche ripetere la procedura per consentire l’attivazione dei poteri istruttori. Nel secondo caso, invece, in presenza di una contestazione in ordine alla effettiva sussistenza del requisito, è necessario ripetere la procedura per consentire che si svolga questa verifica da parte dell’amministrazione. Non potrebbe il giudice amministrativo effettuare questo controllo perché ciò significherebbe, in un ambito caratterizzato di valutazioni tecniche, sindacate un potere non esercitato della stazione appaltante.

Applicando questi principi al caso di specie, ne consegue quanto segue.

Costituisce dato certo che i documenti di gara non prevedessero l’obbligo di indicare nell’offerta anche i costi di sicurezza aziendale. La Torpedine, pertanto, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice e alla luce dei principi di cui alla citata sentenza n. 16 del 2016, non avrebbe dovuto essere esclusa. L’Università avrebbe dovuto chiedere, a tutela dell’affidamento, l’indicazione dei costi di sicurezza esercitando, doverosamente, il potere istruttorio. Né varrebbe rilevare, come fa la società resistente, che la stazione appaltante non ha predisposto moduli per la presentazione dell’offerta non contenenti la voce in questione, in quanto tale predisposizione, per le ragioni indicate, ha valenza rafforzativa dell’affidamento ma non costituisce un requisito indeclinabile per la sussistenza dell’affidamento stesso. Né ancora varrebbe la contestazione in relazione alla effettiva esistenza del requisito sostanziale, in quanto ciò rileva, come già sottolineato, soltanto in relazione agli effetti della pronuncia in esame.

3.– Con un terzo motivo, connesso al secondo, si contesta la sentenza nella parte in cui ha rilevato che la Torpedine non aveva indicato neanche nelle giustificazioni in sede di verifica di anomalia i costi di sicurezza aziendale. In particolare, si mette in rilievo come non si sarebbe trattato di una omissione non avendo la stazione appaltante richiesto giustificazioni specifiche anche in relazione a tale voce. L’Università ha proposto analogo motivo con appello incidentale.

I motivi sono inammissibili per difetto di interesse.

Alla luce di quanto sin qui esposto, le parti appellanti sono oggettivamente prive di interesse alla trattazione di tale motivo, atteso che l’esigenza di ripetizione della fase della procedura, di cui sopra, rende irrilevante la questione afferente all’indicazione dei costi di sicurezza in sede di richiesta di giustificazioni nel giudizio di anomalia.

4.– Con un quarto motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto generiche le osservazioni della Torpedine relative alle giustificazioni in relazione all’abbattimento del 60% dell’incidenza degli oneri derivanti da disposizioni di legge per unità di personale, in ragione dell’ampio scarto tra il valore di euro 5.221,51 di cui alle tabelle ministeriali e il valore di euro 1.439,26, indicato. L’appellante ha dedotto, invero, di avere fornito specifiche giustificazioni.

Il motivo è fondato.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (tra le altre, Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597).

Nella fattispecie in esame, l’appellante ha fornito specifiche giustificazioni, mettendo in rilievo come esistono, allo stato, numerose commesse risultanti da contratti depositati in giudizio (e non anche in sede di procedura di gara perché non richiesti) che consentono un rilevante abbattimento dei costi di conduzione della centrale operativa. La condotta della stazione appaltante che, nell’esercizio dei suoi poteri di valutazione tecnica, ha ritenuto congrua questa giustificazione si sottrae a censure di legittimità.

5.– L’appellante incidentale, con un primo motivo, deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non fondata la censura proposta in primo grado relativa ai costi della manodopera indicati dalla Torpedine. Il primo giudice ha ritenuto che le contestazioni relative a tale voce non possono comportare l’esclusione dalla parte ma solo la sottoposizione di essa al giudizio di anomalia. L’appellante incidentale rileva come questo non fosse il “senso” della sua censura e ha ribadito quanto già sostenuto in primo grado. In particolare, si è sottolineato come la Torpedine non avrebbe adeguatamente giustificato l’abbattimento del costo parziale del lavoro.

Il motivo non è fondato.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori (tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5449).

La Torpedine ha reso adeguate giustificazioni in relazione a tale voce. In particolare, si è indicato che il monte ore mensile di una guardia è di 173 ore in forza di un accordo sindacale sottoscritto in data 30 aprile 2013. Il monte ore anno retribuito, pertanto, è di 2076 ore con uno scostamento dal valore tabellare (2.128 ore) giustificato dal suddetto accordo. Si è, inoltre, aggiunto che la somma delle ore annue pro-capite non lavorate è di 440,79 con uno scostamento dal corrispondente valore tabellare (550 ore) giustificato da quanto indicato, in modo puntuale, in relazione ai giorni di ferie, festività, permessi di conguaglio, eventi non programmabili.

5.2.– L’appellante incidentale, con un secondo motivo, ha messo in rilievo come il primo giudice non abbia preso in esame la censura con cui si contesta, per genericità e incongruenza, le giustificazioni rese dalla Torpedine in relazione alle “prestazioni aggiuntive”. In particolare, si è affermato che non sarebbe stata dimostrata la circostanza che i costi relativi a tali prestazioni sarebbero “coperti” da altre commesse.

Il motivo non è fondato.

L’analisi delle giustificazioni rese e riportate negli atti difensivi (pagg. 17-19 della memoria del 13 novembre 2016, non riprodotti, in questa sede, per ragioni di sinteticità) di Torpedine, anche in relazione alle «110 ore di servizio aggiuntive annuali» dimostra la congruenza di esse e la impossibilità per il giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nelle valutazioni delle giustificazioni. In particolare, sono stati indicati, con puntualità, le modalità di “copertura” dei costi. A fronte di tali dati, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, l’appellante incidentale prospetta contestazioni che non dimostrano la palesa irragionevolezza delle decisioni di valutazione tecnica delle giustificazioni da parte della stazione appaltante.

5.3.– L’appellante incidentale, con un ultimo motivo, deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accertato che la Torpedine avrebbe modificato i livelli retributivi, in quanto in sede di offerta avrebbe indicato quale parametro tabellare quello relativo al IV livello ex super e in sede di giustificazioni il diverso livello IV.

Il motivo non è fondato.

Il primo giudice ha correttamente affermato che la Torpedine sia incorsa in un mero errore di trascrizione nella fase di presentazione delle offerte, in quanto i dati reali del costo medio annuo del personale corrisponde, in effetti, al livello IV.

6.– Alla luce di quanto sin qui esposto, l’appello principale e incidentale dell’Università devono ritenersi, nei limiti indicati, fondati. L’effetto conformativo derivante dalla sentenza in esame obbliga la stazione appaltante, in sede esecutiva, a ripetere esclusivamente la omessa fase del procedimento relativo all’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio finalizzati a chiedere alla Torpedine l’indicazione dei costi di sicurezza aziendale ai fini di una loro valutazione da parte della stessa stazione appaltante.

7.– La mancanza di orientamenti giurisprudenziali univoci e l’intervento dell’Adunanza plenaria, con sentenza n. 16 del 2016, successivamente allo svolgimento della gara e dello stesso giudizio di primo grado giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie, nei limiti indicati nella parte motiva, l’appello principale proposto dalla Torpedine s.r.l. e l’appello incidentale proposto dall’Università;

b) rigetta l’appello incidentale proposto dall’Istituto di Vigilanza Sicurtransport s.p.a.;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Francesco Mele, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Omissione oneri di sicurezza aziendale: la sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che “L’indicazione degli oneri per la sicurezza costituisce un elemento essenziale dell’offerta, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.l.vo n. 50 del 2016, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali costituisce, pertanto, causa di esclusione dalla gara, in quanto la loro specificazione costituisce un obbligo, la cui omissione non può essere sanata nemmeno con il ricorso al soccorso istruttorio.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 05/01/2017

N. 00034/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1868 del 2016, proposto da:
Mario Procida Costruzioni & Figli s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pasquale Gargano C.F. GRGPQL69L29H703F, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi n. 164;

contro

Comune di San Cipriano Picentino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini C.F. LNTLNZ57A19H703F, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c.so Garibaldi n. 103;

nei confronti di

Edilroad s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Dario Gioia C.F. GIODRA75R21Z112E, Vincenzo Caggiano C.F. CGGVCN82H01H703E, con domicilio eletto presso l’avv. Dario Gioia in Salerno, via SS. Martiri Salernitani n. 31;

per l’annullamento

della determina del Comune di San Cipriano Picentino n. 551 del 6/10/2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara pubblica per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una strada di collegamento tra via Pizzo e via Chiaio, di tutti gli atti connessi e presupposti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Cipriano Picentino e di Edilroad s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2016 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori Ingenito (su delega di Gargano), Lentini, Gioia;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che la parte ricorrente deduce essenzialmente che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, non avendo indicato, nella relativa offerta economica, i costi relativi alla cd. sicurezza aziendale o interni;

Evidenziato preliminarmente che l’indicazione dei suddetti oneri costituisce un elemento essenziale dell’offerta, ai sensi dell’art, 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”;

Rilevato quindi che si rende in primo luogo necessario verificare se l’assolvimento del suddetto onere da parte dell’impresa aggiudicataria, non immediatamente risultante dall’offerta economica dalla stessa presentata, possa ritenersi irrilevante o avvenuto de relato, tenuto conto della previsione della lex specialis concernente “oneri inerenti i piani di sicurezza interni ed esterni (non soggetti a ribasso): € 4.896,53 oltre IVA”;

Evidenziato che al primo punto del quesito (eventuale irrilevanza della indicazione) deve darsi risposta negativa, atteso che la suindicata previsione del bando accorpa gli oneri di sicurezza da cd. interferenza e quelli cd. aziendali, senza consentire di individuare univocamente la quota riferibile agli uni o agli altri, come richiesto dalla citata disposizione legislativa;

Rilevato che analoga risposta deve essere data al secondo punto del quesito (indicazione de relato degli oneri di sicurezza cd. interna), permanendo, pur così integrata l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria, la lamentata incertezza in ordine al preciso importo degli oneri di sicurezza cd. aziendale;

Ritenuto quindi che l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria debba ritenersi effettivamente carente sotto il profilo oggetto di censura;

Rilevato che non si attaglia alla fattispecie in esame la precedente sentenza di questo Tribunale n. 2260 del 7.10.2016, concernente una ipotesi in cui il bando di gara, alla luce del “quadro economico” allegato al progetto esecutivo a base di gara, consentiva di individuare, nell’ambito del complessivo importo indicato nel bando a titolo di “oneri della sicurezza non soggetti a ribasso”, la quota riferibile agli “oneri per la sicurezza diretti non soggetti a ribasso” e quella relativa agli “oneri di sicurezza indiretti non soggetti a ribasso”;

Rilevata a questo punto la necessità di verificare se l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria fosse integrabile mediante l’esercizio del cd. soccorso istruttorio, come di fatto consentito dalla stazione appaltante;

Ritenuto di dare risposta negativa al predetto quesito;

Considerato infatti che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, l’esercizio della facoltà di integrazione da parte dei concorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievo la carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenuto dell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica” (laddove l’indicazione degli oneri di sicurezza cd. aziendale attiene direttamente, ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, all’offerta economica);

Ritenuto che non sia condivisibile la tesi di parte resistente secondo cui l’indicazione dell’importo relativo agli oneri di sicurezza cd. aziendale, effettuata dall’impresa aggiudicataria a seguito dell’invito rivolto in tal senso dalla stazione appaltante, avrebbe avuto carattere meramente specificativo dell’importo degli oneri di sicurezza indistintamente (ovvero con riguardo sia agli oneri di sicurezza interni che a quelli da interferenza) contenuto nella lex specialis, risultando quindi riconducibile allo spettro applicativo del cd. soccorso istruttorio, atteso che la specificazione quantitativa di una determinata voce, all’interno di un importo non imputabile esclusivamente ad essa, è equiparabile alla indicazione ex novo della voce originariamente omessa, scontrandosi quindi in ogni caso con gli evidenziati limiti applicativi dell’istituto de quo;

Rilevato altresì che nessun concreto affidamento poteva configurarsi in capo all’impresa controinteressata, sulla scorta della predeterminazione degli oneri di sicurezza da parte del bando, in ordine alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza cd. interni, nessuna incompatibilità essendo configurabile tra la suddetta indicazione e l’obbligo di indicare nel contesto dell’offerta economica i menzionati oneri, in quanto la lex specialis forniva esclusivamente la cornice quantitativa all’interno e nel rispetto della quale l’impresa concorrente avrebbe dovuto assolvere all’onere ad essa univocamente imputabile ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016;

Ritenuto quindi che il ricorso debba essere accolto, potendo dichiararsi l’assorbimento delle censure non esaminate;

Ritenuto di condannare il Comune di San Cipriano Picentino alla refusione delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente, nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, nonché al rimborso del contributo unificato, nella misura effettivamente versata, il tutto con attribuzione al difensore antistatario, e di compensare le spese di giudizio nei confronti dell’impresa controinteressata che, nell’esercitare la facoltà di soccorso istruttorio, si è limitata a dare riscontro ad un espresso invito formulato in tal senso dalla stazione appaltante;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1868/2016:

– lo accoglie ed annulla per l’effetto i provvedimenti impugnati;

– condanna il Comune di San Cipriano Picentino alla refusione delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente, nella misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, nonché al rimborso del contributo unificato, nella misura effettivamente versata, il tutto con attribuzione al difensore antistatario;

– compensa le spese di giudizio nei confronti dell’impresa controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Paolo Severini, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Indicazione oneri di sicurezza aziendali: la sentenza del TAR Campania proviene da Giurdanella.it.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada, in conformità a quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato hanno rilevato che “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio“.

Ha aggiunto la sentenza che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è conforme a quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea secondo cui una condizione di partecipazione alla gara non può determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 24/10/2016

N. 04414/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1952 del 2016, proposto da: Co.Ge.Pa. Costruzione Generali Passarelli S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Rti con Pa. Co. Pacifico Costruzioni S.p.a., in persona del legale, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano, Giangiacomo Allodi e Arturo Massimo, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Comune di Napoli, in persona del sindaco in carica , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, via F. Denza, 50/A;

nei confronti di

Consorzio Cooperative Costruzioni – Ccc Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
Credentino Costruzioni Spa, in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 05568/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di riqualificazione urbanistica e ambientale asse costiero – ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e di Consorzio Cooperative Costruzioni – Ccc Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Arturo Massimo, Nicola Laurenti su delega dell’avvocato Eleonora Carpentieri, Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia riguarda una procedura di gara aperta, indetta dal comune di Napoli, con bando del 22 ottobre 2014, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di riqualificazione urbanistica ed ambientale dell’asse costiero, ed in particolare l’annullamento del provvedimento adottato dalla commissione di gara nella seduta di gara dell’8 maggio 2015, con il quale ha comunicato alla costituenda A.T.I. appellante che era stata decretata la sua esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 “per non aver indicato la quantificazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro” poiché a tenore della sentenza del 20 marzo 2015, n. 3″ dell’Adunanza . Plenaria di questo Consiglio di Stato “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel Bando di gara”.

La sentenza impugnata redatta in forma semplificata ex art.60 c.p.a. , ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado, fondato sull’assenza di previsione nel bando e nel disciplinare di gara dell’obbligo di specificare nell’offerta gli oneri di sicurezza, osservando che l’Ad.Plen.n.3 del 2015 di questo Consiglio ha ritenuto irrilevante la necessità di tale specificazione.

Ha respinto il secondo motivo di ricorso relativo all’applicabilità ratione temporis alla gara in questione, del comma 1 ter dell’art.46 del codice, introdotto dal decreto legge n.90 del 24 giugno 2014 (con l’introduzione del c.d. soccorso istruttorio rinforzato), entrato in vigore prima del bando, non essendosi con esso comunque consentita la sanatoria di un’offerta mancate di un elemento essenziale (indicazione separata,nell’offerta economica, degli oneri della sicurezza aziendale, aggiungendo che con la sentenza n.9 del 2015 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha escluso la sanabilità delle offerte con il soccorso istruttorio dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale anche per le procedure nella quali la fase di presentazione delle offerte si fosse conclusa prima della predetta pronuncia n.3 del 2015 atteso il carattere interpretativo di quest’ultima.

Ha respinto il terzo motivo di ricorso opponendo “l’obbligatorietà” del principio affermato nella già citata sentenza n.3 del 2015, venendo altrimenti compromesso irreparabilmente il principio di legalità nell’affidamento degli appalti pubblici.

Ha respinto infine il quanto ed ultimo motivo di ricorso rilevando che, per giurisprudenza consolidata di questa Sezione V ( sent.n.1543/2015) sul preavviso di ricorso non si forma alcuna ipotesi di silenzio dell’Amministrazione ovvero di immotivato diniego dell’esercizio del potere di autotutela.

Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio riproponendo l’eccezione di tardività del ricorso, dal primo giudice non esaminata, del quale, nel merito, ha chiesto comunque il rigetto.

Anche la società cooperativa intimata si è costituita in giudizio per chiedere il rigetto del ricorso .

Entrambe le società parti del giudizio hanno depositato memoria.

L’appello è fondato.

Deve a tal fine essere esaminata l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado che il primo il Comune di Napoli ha riproposto non essendo stata esaminata dal primo giudice.

L’eccezione è infondata.

E’ esatto, essendo in linea con l’orientamento di questo giudice ( Cons. Stato Sez. Vn.2614/2013), quanto afferma il Comune sulla piena conoscenza dell’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente a far data dalla seduta della commissione di gara dell’ 8 maggio 2015, nella era presente il rappresentante di tale associazione temporanea.

Sennonchè anche se si considera detto giorno come dies a quo, il ricorso di primo grado non è comunque tardivo essendo stato notificato alle controparti con raccomandata del 5 giugno 2015, mentre il giorno 9 giugno successivo, al quale si riferisce il comune nella sua eccezione, è quello, verosimilmente, in cui l’atto in questione è stato ricevuto, la cui irrilevanza ai fini della tempestività dell’impugnazione è pacifica a partire dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n.477 del 2002 che in materia ha introdotto principi assolutamente innovativi che non possono essere ignorati.

Come già esposto, la sentenza di primo grado ha ritenuto legittima l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente, avendo quest’ultima presentato un’offerta economica nella quale non erano stati indicati separatamente i costi della sicurezza aziendale, in violazione di un obbligo che, alla luce dell’insegnamento esplicitato dalle note sentenze dell’Adunanza Plenaria di questo Consesso n. 3 e n. 9 del 2015, è da considerare essenziale ed ineludibile ,ancorché non previsto nella lex specialis,insuscettibile di soccorso istruttorio.

E’ però parimenti noto alle società parti del presente giudizio, essendosi ad essa diffusamente riferite nei rispettivi scritti difensivi, seppure traendone opposte conclusioni, che sulla questione concernente gli effetti della mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri della sicurezza aziendale è nuovamente intervenuta recentemente l’Adunanza plenaria di questo Consesso con la sentenza n.19 del 2016 .

In essa, dopo aver precisato il quadro normativo e giurisprudenziale nel quale dovevano essere collocate le proprie precedenie sentenze nn. n.3 e 9 del 2015, viene messo in evidenza che la questione delle conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza aziendale da parte di una società concorrente in una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, deve essere affrontata dal lato sostanziale e non sul piano formale . Ciò alla luce dei principi enunciati dalla Corte di giustizia (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15)” per i quali deve escludersi che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” (punto 38).

Tale impostazione ha portato alla successiva enunciazione del principio di diritto secondo il quale “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Venendo alla controversia in esame, non possono nutrirsi dubbi sul fatto che la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consesso n.19 del 2016 debba trovare applicazione anche nella procedura di gara, bandita il 22 ottobre 2014, dalla quale parte appellante è stata esclusa essendo la commissione di gara giunta a tale contestato esito procedendo alla pedissequa applicazione delle citate sentenze n.3 e n.9 del 2015.

Tanto non senza aggiungere che appare del tutto condivisibile, alla luce dell’esame degli atti di gara, l’affermazione di parte appellante secondo la quale la lex specialis non richiedeva affatto che nell’offerta economica venissero indicati separatamente gli oneri della sicurezza aziendali.

In conclusione, illegittimamente, in virtù della da ultimo richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, la commissione di gara ha escluso la società appellante, insieme altre tre concorrenti, senza prima avvalersi del soccorso istruttorio al fine di acquisire la componente economica in questione.

Il ricorso va quindi accolto.

La novità della questione esaminata consente la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Indicazione oneri sicurezza aziendale: l’ultima sentenza del CdS proviene da Giurdanella.it.

A conferma di quanto statuito, il collegio campano riporta la seguente massima: “Mediante la concessione di servizi la pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo — come richiede il diritto europeo — il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità all’art. 30, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio»” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571).

Con riferimento specifico alla questione degli oneri di sicurezza, il Tar Campania ha rammentato che secondo precedente giurisprudenza amministrativa di primo grado: “Va data risposta negativa al quesito sull’applicabilità dell’art. 87, comma 4, d. lg. 163/2006 alle concessioni di servizio e alla necessità che i concorrenti specifichino – in sede di offerta ed a prescindere da una richiesta esplicita della lex specialis di gara – i costi della sicurezza c.d. “aziendali”. In particolare, si può ritenere che l’obbligo di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, non possa essere riferito anche alle concessioni di servizi in quanto esso non va a tutelare l’interesse primario della concorrenza e della pari opportunità tra operatori economici, ma tende essenzialmente alla tutela di un altro, seppur rilevante interesse, che è quello della tutela dei lavoratori, il quale, tuttavia, non può considerarsi estrinsecazione dei principi comunitari applicabili anche alle concessioni di servizi, oggetto di tutela in via primaria. Peraltro, nel caso all’esame – relativo all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici – lo stesso bando di gara non imponeva ai concorrenti l’obbligo di indicare i costi di sicurezza” (T. A. R. Reggio Calabria (Calabria), Sez. I, 26/01/2016, n. 66).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01165/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2837 del 2015, proposto da:
Pagano & Ascolillo s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Ettore Notti e Antonio Valerio Ferraiolo, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Terre Risaie, presso l’Avv. Barbara Ugatti;

contro

Comune di Baronissi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Paolino, con domicilio eletto, in Salerno, alla piazza Sant’Agostino, 29;

nei confronti di

Selettra s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Francesco Nicodemo, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;

per l’annullamento

della comunicazione d’aggiudicazione definitiva, ex art. 79 comma 5 C. C. P., del 26.11.2015, ricevuta in pari data via fax, e del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata della gara, avente ad oggetto procedura ristretta per l’esecuzione di interventi d’efficienza energetica dei corpi illuminanti e servizi di gestione degli stessi, con il Finanziamento Tramite Terzi – CIG 6273537E7E;

della comunicazione del Comune di Baronissi del 15.12.2015, prot. 33917, di diniego all’autotutela, richiesta con preavviso, ex art. 243 bis, dalla ricorrente in data 1.12.2015, prot. 615/LV;

dei verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso l’offerta della controinteressata; della lettera di invito a presentare offerta del 28.05.2015, nella parte in cui non ha previsto l’obbligo di specificare gli oneri di sicurezza aziendale (o da rischio specifico), ex art. 86 comma 3 bis D. Lgs 163/2006, all’interno dell’offerta economica, per quanto interessa la presente impugnazione;

nonché per il risarcimento

in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile d’impresa, nella misura del 10% del prezzo netto offerto, o di quella somma, determinata dal Collegio ai sensi dell’art. 1226 c. c., nonché del danno curriculare, delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Baronissi e della Selettra s. p. a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2016, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La società ricorrente (già Pagano & Ascolillo Energy and Technology s. p. a.), premesso che:

con avviso esplorativo per manifestazione di interesse del 31.12.2014 il Comune di Baronissi aveva indetto procedura ristretta, avente ad oggetto “Ricerca e sperimentazione di interventi di efficienza energetica dei corpi illuminanti e servizi di gestione degli stessi con l’opzione del finanziamento tramite terzi e con invito a presentare candidatura entro il 30.01.2015;

con comunicazione, prot. 13507 del 28.05.2015, era stata invitata a presentare offerta, con scadenza il 10.07.2015;

criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa,

la gara era stata aggiudicata alla controinteressata, con il punteggio complessivo di 72,488, mentre essa era risultata seconda graduata, con il punteggio di 71,375;

in data 26.11.2015 aveva comunicato di voler eseguire l’accesso agli atti, ex art. 79 c. 5 quater, poi eseguito in data 30.11.2015, con estrazione di copia dell’offerta economica della controinteressata;

eseguito l’accesso era stato immediatamente depositato, in data 1.12.2015, preavviso di ricorso, sul rilievo che l’offerta economica dell’impresa Selettra s. p. a. fosse priva dell’indicazione obbligatoria degli oneri della sicurezza da rischio specifico (o aziendali), come imposto dall’art. 86 comma 3 bis del D. Lgs 163/2006;

tale dichiarazione non esisteva infatti in nessun altro documento, presente nell’offerta della Selettra s. p. a. (in sede d’accesso era stata eseguita accurata analisi del plico di offerta, il quale, oltre all’offerta, conteneva il piano economico finanziario e relativa asseverazione e il computo metrico estimativo;

nel preavviso di ricorso era stato ribadito che sulla necessità dell’indicazione, nell’offerta, dei costi ex art. 86 comma 3 bis C. C. P., era intervenuto il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (sentenze n. 3 del 20 marzo 2015 e n. 9 del 2.11.2015);

s’era contestato, in sede di 243 bis, che la non esclusione della Selettra s. p. a. costituiva un errore, emendabile dall’Amministrazione, la quale senza necessità d’intervento giudiziale, avrebbe potuto provvedere, in autotutela, all’esclusione dell’offerta della Selettra s. p. a. e procedere all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente, unica concorrente ad aver presentato un’offerta valida, in quanto comprensiva dell’indicazione dei costi di sicurezza aziendali;

il Comune di Baronissi con p. e. c. del 15.12.15, prot. 33917, aveva denegato la richiesta di autotutela della ricorrente, affermando la presenza, all’interno dell’offerta tecnica della concorrente Selettra, dell’indicazione dei costi, relativi alla sicurezza aziendale, pari allo 0,55%, e tanto all’interno del documento “Quadro Economico”;

s’era quindi reso necessario un secondo accesso agli atti, avvenuto in data 21.12.15, con cui s’era estratta copia del documento “Quadro Economico”, presentato dalla controinteressata, all’interno della busta tecnica, il quale riportava la mera indicazione: “Detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”;

trattandosi di documento contenuto nella busta tecnica, nessun valore economico era peraltro riportato, all’interno del documento “Quadro Economico”; e, comunque, nessun importo era indicato nella sua sede naturale, ovvero all’interno dell’offerta economica, ex art. 87 comma 4, relativamente ai costi di sicurezza per rischio specifico;

al contrario, essa ricorrente aveva dichiarato l’importo relativo ai costi di sicurezza per rischio specifico, pari a € 13.500,00; per contro, l’offerta economica della controinteressata era stata formata, in assenza di previsione di costi di sicurezza aziendale, falsando l’importo offerto e la percentuale di ribasso offerta, con conseguente alterazione della par condicio e con un chiaro favore al concorrente, che doveva essere irrimediabilmente escluso;

tanto premesso, articolava, avverso gli atti e provvedimenti specificati in epigrafe, le seguenti censure in diritto:

– I) Violazione legge 241 del 1990, violazione art. 97 Cost., violazione artt. 83 – 86 – 87 C. C. P., violazione della par condicio, omessa istruttoria, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore di fatto: alla procedura ristretta per l’aggiudicazione dell’appalto avevano partecipato due soli concorrenti, la ricorrente e la controinteressata; nella specie, quindi, con l’esclusione della Selettra s. p. a., la Pagano & Ascolillo s. p. a. diventava unica concorrente e prima graduata; dall’esame dell’offerta economica della Selettra s. p. a. risultava la mancanza dell’indicazione – ex artt. 86 comma 3 bis e 87 comma 4 Cod. Appalti – dei costi della sicurezza, inerenti i rischi specifici propri dell’attività d’impresa, obbligatoria anche se non prevista dalla lex specialis, come statuito dal C. di S., e per la quale non opera il soccorso, ex art. 46 stesso codice; ai sensi degli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, del C. C. P., e dell’art. 26, comma 6, del d. lgs. n.81/2008, i costi per la sicurezza da rischio specifico costituiscono elemento essenziale dell’offerta, ex art. 46, comma 1 bis, C. C. P., la cui mancanza rende la stessa incompleta e, come tale, degna di esclusione; nel caso di specie, l’appalto era misto di lavori e servizi, e pertanto l’applicabilità del disposto dell’art. 86 comma 3 bis, originariamente riferito solo agli appalti di servizi, era immediato, anche in assenza della surriferita giurisprudenza; quanto, poi, alla “posticcia indicazione contenuta nel documento “Quadro Economico dei Lavori” presente all’interno della busta tecnica della controinteressata”, nella stessa era riportato, genericamente, “detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”; sicché era evidente l’incapacità di tale affermazione ad assolvere l’onere dichiarativo in questione, per una duplice motivazione: – a) l’art. 87 comma 4 dispone che i costi della sicurezza devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture; ma nel caso di specie non vi era nessuna indicazione specifica dei costi di sicurezza aziendali, bensì la mera indicazione di una percentuale, relativa a “un importo non presente e non indicato”; – b) in secondo luogo, “tale invalida indicazione è contenuta all’interno di documenti tecnici e non nell’offerta economica, come espressamente previsto dal citato art. 87 comma 4; anzi, l’indicazione di un valore economico nell’offerta tecnica sarebbe stata suscettibile di autonoma sanzione d’esclusione, per violazione della segretezza dell’offerta economica, stante il divieto d’inserire elementi economici nell’offerta tecnica.

Si costituiva in giudizio la Selettra s. p. a., con memoria in cui sosteneva che nella specie si trattava di procedura volta all’individuazione di un concessionario di un pubblico servizio, anziché di un vero e proprio appalto di servizi, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni invocate dalla ricorrente, circa l’obbligatoria indicazione dei “costi della sicurezza”, operando l’esclusione sancita dall’art. 30 del Codice degli Appalti; in ogni caso, sosteneva d’avere indicato gli oneri della sicurezza in questione, sia pur in misura percentuale e nell’offerta tecnica anziché in quella economica.

Si costituiva in giudizio anche il Comune di Baronissi, del pari concludendo per il rigetto del gravame.

Seguiva il deposito di breve memoria di replica, per la ricorrente.

Con ordinanza, resa all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 12.01.2016, la Sezione respingeva la domanda cautelare, presentata dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “Atteso che il ricorso non appare, prima facie, assistito dal prescritto fumus boni iuris, tenuto conto delle specifiche indicazioni del bando e delle indicazioni contenute nel “quadro economico dei lavori”, laddove espressamente si precisa che “detto importo è comprensivo degli oneri di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”.

Seguiva il deposito di memorie riepilogative, nell’interesse delle parti; le resistenti, in particolare, evidenziavano come il Consiglio di Stato in s. g. avesse respinto, con ordinanza resa dalla Sezione V, n. 522/2016, l’appello proposto dalla ricorrente avverso la prefata ordinanza cautelare del Tribunale, ponendo in risalto la natura di concessione di servizi, propria della procedura di gara in contestazione (“Considerato che una prognosi favorevole sull’esito del ricorso non appare formulabile alla luce delle difese dell’aggiudicataria, secondo la quale il contratto da aggiudicare all’esito della procedura di gara in contestazione ha natura di concessione di servizi; peraltro, malgrado il rigetto dell’istanza cautelare, le chance di tutela in forma specifica vantate dall’odierna appellante non possono ritenersi definitivamente pregiudicate, alla luce della natura dell’attività oggetto del contratto e dell’imminente definizione del merito davanti al TAR (19 aprile 2016), mentre per quanto riguarda la parte di lavori di ammodernamento degli impianti che eventualmente dovessero essere eseguiti nelle more è sempre possibile avvalersi del rimedio del risarcimento per equivalente”); ed eccepivano, sotto tale profilo, l’inammissibilità, prima ancora che l’infondatezza dell’avverso gravame; la controinteressata eccepiva, altresì, l’inammissibilità del ricorso, per non essere stata impugnata anche la nota, con cui la stazione appaltante aveva provveduto sul preavviso di ricorso, ex art. 243 bis, comma 4, d. l.vo 163/2006.

Alla pubblica udienza del 19.04.2016, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, s’osserva che l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, sollevata dalla difesa della controinteressata Selettra s. p. a., e da ultimo riferita, è infondata, giusta giurisprudenza pacifica: “Questo Consiglio ha già avuto modo di osservare più volte, l’assenza di un obbligo di impugnativa del diniego di autotutela espresso ai sensi dell’art. 243 bis del d. lgs. 163 del 2006. Tale articolo, a norma del quale il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ha una valenza meramente processuale: esso permette che l’impugnazione del provvedimento lesivo e quella, aggiuntiva e solo eventuale, del diniego di autotutela, siano trattate nell’ambito di un simultaneus processus” (T. A. R. Sardegna, Sez. I, 30/03/2015, n. 609).

Ciò posto, si rileva che il ricorso è infondato.

Anzitutto s’osserva, a tale riguardo, che l’art. 30, comma 1 del d. l.vo 163/2006, vigente ratione temporis, prevedeva: “Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi”.

Ora, nella specie, s’è sostenuto dalle resistenti – e la tesi è stata fatta propria dal C. di S., in sede d’appello cautelare – che la procedura di gara de qua era, appunto, qualificabile quale concessione di servizi, anziché come appalto (misto) di (lavori e di) servizi.

La tesi è valida, e comporta pertanto – non l’inammissibilità, non vertendosi in tema di presupposti processuali o condizioni dell’azione, bensì – il rigetto del ricorso, impingendo, l’esclusione di cui sopra, sul merito delle censure, sollevate da parte ricorrente, nella misura in cui l’invocata disciplina legislativa, circa l’indicazione obbligatoria degli oneri di sicurezza, come recentemente interpretata dall’A. P. del Consiglio di Stato, non può, conseguentemente, trovare applicazione nella specie.

In questi termini va, quindi, accolta la tesi difensiva espressa dalle resistenti, come compiutamente articolata, in particolare, nelle memorie della controinteressata Selettra s. p. a., la quale, nel proprio atto di costituzione, ha posto in risalto come, ai sensi dell’art. 4.1 della lettera d’invito: “Il finanziamento dell’intervento è a totale carico del <concessionario> al quale verrà riconosciuto il costo attualmente pagato dal Comune di Baronissi alla società Enel Energia, per la fornitura di energia elettrica dell’impianto di pubblica illuminazione; <la concessione> concerne la corresponsione di tutti gli oneri connessi alla società elettrica distributrice, sia essa produttore, grossista o distributore, previa voltura ovvero nuova stipulazione del contratto di fornitura dell’energia elettrica in capo al <concessionario> che assumerà <la gestione> a partire dalla data di collaudo dei lavori eseguiti”; e che, nella propria memoria conclusiva, ha evidenziato quanto segue: “Nella vicenda per cui è causa ci confrontiamo con l’affidamento di una “concessione” e non di un appalto misto (di) “lavori e forniture”, con la conseguenza che non trovano applicazione le norme del d. lgs. n. 163 del 2006. Nella specie, infatti, stiamo parlando di realizzazione e sostituzione di impianti di pubblica illuminazione con finanziamento di terzi, con la conseguente gestione in via diretta del servizio. L’attività di illuminazione pubblica è qualificata come servizio pubblico locale (cfr., ex multis, T. A. R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 11 giugno 2009, n. 966; T. A. R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 27 maggio 2010, n. 2165). Difatti, il Comune di Baronissi affida all’operatore economico aggiudicatario la realizzazione delle sostituzioni necessarie a garantire il risparmio energetico e la gestione del servizio, (…) rivolto alla comunità dei consociati. È logico desumer(n)e che l’affidamento in questione ha ad oggetto una concessione. Per questa ragione deve trovare applicazione l’art. 30 del d. lgs. 163 del 2006 il quale sancisce espressamente che alle concessioni di servizi non si applica il codice degli appalti. Da ciò consegue che la normativa recata nel Codice dei contratti pubblici in materia di dichiarazioni sugli oneri della sicurezza non può applicarsi alla vicenda per cui è causa e, pertanto, le presunte violazioni asserite dal ricorrente prima ancora che infondate sono inammissibili” (rectius: sono infondate, giusta quanto osservato sopra).

In giurisprudenza, a conferma di quanto testé riferito, si tenga presente la seguente massima: “Mediante la concessione di servizi la pubblica amministrazione trasferisce ad altro soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario – a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in esame. Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale, poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro, assumendo — come richiede il diritto europeo — il rischio economico connesso alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità all’art. 30, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. Codice dei contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso il pubblico] il servizio»” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571).

Con riferimento specifico al servizio della pubblica illuminazione, si consideri, altresì, la seguente ulteriore decisione: “La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente (nella specie, con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, si ravvisa la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14/04/2008, n. 1600); e, nella specie, l’aggiudicatario doveva, appunto, intervenire su impianti già esistenti, sia pur attraverso interventi di sostituzione dei corpi illuminanti, al fine di implementarne l’efficienza energetica.

In conclusione, si tenga presente che, sulla specifica questione sollevata dalla ricorrente, s’è espressa, di recente, la giurisprudenza amministrativa di primo grado: “Va data risposta negativa al quesito sull’applicabilità dell’art. 87, comma 4, d. lg. 163/2006 alle concessioni di servizio e alla necessità che i concorrenti specifichino – in sede di offerta ed a prescindere da una richiesta esplicita della lex specialis di gara – i costi della sicurezza c.d. “aziendali”. In particolare, si può ritenere che l’obbligo di indicare nell’offerta i costi di sicurezza aziendali, previsto a pena di esclusione per gli appalti di servizi e di forniture, non possa essere riferito anche alle concessioni di servizi in quanto esso non va a tutelare l’interesse primario della concorrenza e della pari opportunità tra operatori economici, ma tende essenzialmente alla tutela di un altro, seppur rilevante interesse, che è quello della tutela dei lavoratori, il quale, tuttavia, non può considerarsi estrinsecazione dei principi comunitari applicabili anche alle concessioni di servizi, oggetto di tutela in via primaria. Peraltro, nel caso all’esame – relativo all’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici – lo stesso bando di gara non imponeva ai concorrenti l’obbligo di indicare i costi di sicurezza” (T. A. R. Reggio Calabria (Calabria), Sez. I, 26/01/2016, n. 66).

In disparte quanto osservato, in maniera dirimente, sopra, il ricorso non sarebbe meritevole, in ogni caso, di favorevole considerazione, pur se la disciplina del codice degli appalti dovesse applicarsi alla gara in oggetto, avendo la società controinteressata comunque adempiuto all’obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza: tale obbligo, in particolare, è stato evaso, allegando alla propria offerta tecnica, il “quadro economico dei lavori”, nel quale la stessa dichiarava “l’importo per l’esecuzione delle lavorazioni (comprensivo dell’importo per l’attuazione dei piani di sicurezza). Detto importo è comprensivo degli oneri interni di sicurezza aziendale, nella misura dello 0,55% dell’importo complessivo di cui sopra”.

Tale argomento, che ha fondato il rigetto della domanda cautelare da parte della Sezione, dev’essere ribadito in questa sede; lo stesso condurrebbe in ogni caso, anche a prescindere dai decisivi rilievi di cui sopra, al rigetto del gravame, nel merito.

A confutazione di quanto espresso nelle repliche della ricorrente, il Collegio ritiene di condividere quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata, che, da ultimo, ha osservato:

“- a) è dimostrato che l’aggiudicataria ha indicato i costi della sicurezza ottemperando in questo modo all’unico obbligo di legge vigente in materia, consistente cioè nella mera indicazione dei costi della sicurezza;

– b) è dimostrato che la lex specialis di gara non vieta (né mai potrebbe) la possibilità che la dichiarazione in questione sia formulata in termini percentuali;

– c) è dimostrato che la lex specialis di gara non impone l’indicazione degli oneri della sicurezza nell’offerta economica (…);

– d) è dimostrato che l’aggiudicataria non ha anticipato alcun elemento dell’offerta economica in quanto la dichiarazione degli oneri della sicurezza è espressa in termini percentuali”.

Detto ultimo rilievo appare, al collegio, particolarmente significativo: l’indicazione dei costi della sicurezza in termini percentuali, all’interno del (quadro economico, allegato all’) offerta tecnica, ha impedito, in radice, ogni commistione tra elementi tecnici ed economici della stessa, e, al contempo, ha sostanzialmente soddisfatto l’onere dichiarativo, imposto dalla legge (art. 87 comma 4 d. l.vo 163/2006).

Al riguardo, si deve dissentire da quanto ulteriormente osservato dalla ricorrente, nella memoria di replica, depositata in giudizio in data 25.03.2016, vale a dire che il quadro economico dei lavori sarebbe destinato a contenere, non già gli oneri interni di sicurezza aziendale, bensì gli oneri non soggetti a ribasso, risultanti dal piano di sicurezza: tale deduzione, di natura generale, fondata sull’”id quod plerumque accidit”, si scontra con il concreto dato letterale, per cui l’aggiudicataria ha parlato, specificamente, di “oneri interni di sicurezza aziendale”, sia pur quantificandoli solo in misura percentuale, rispetto all’importo complessivo dei lavori, risultante dal suddetto quadro economico.

In conformità alle considerazioni che precedono, il ricorso non si presta, in definitiva, ad essere accolto.

La condanna della ricorrente alle spese e ai compensi di lite, quantificati come in dispositivo, segue la sua soccombenza in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Pagano & Ascolillo s. p. a. al pagamento, in favore del Comune di Baronissi e della Selettra s. p. a., di spese e compensi di lite, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di ciascuna di esse, e così, complessivamente, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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