Se ne ricava che il divieto di azioni esecutive individuali, e l’estinzione dei giudizi promossi, riguarda anche i giudizi di esecuzione di giudicati che si siano formati successivamente alla dichiarazione di dissesto, ma per fatti o atti anteriori alla dichiarazione medesima.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ritorna sulla questione degli effetti della dichiarazione di dissesto di un Comune sulle procedure esecutive, e in particolare sull’ottemperanza (C.G.A., 29 ottobre 2018, n. 590)

La tesi dell’irrilevanza della formazione del titolo giudiziale

Nel caso di specie il Collegio doveva decidere se, ai fini dell’ammissibilità di un ricorso per ottemperanza, doveva essere considerata la data della sentenza da eseguire o quella del credito.

Il C.G.A. su tale questione ha affermato che il divieto di azioni esecutive individuali, e l’estinzione dei giudizi promossi, riguarda anche i giudizi di esecuzione di giudicati che si siano formati successivamente alla dichiarazione di dissesto, ma per fatti o atti anteriori alla dichiarazione medesima.

A questo proposito i giudici citano la Corte Costituzionale n. 154/2013, la quale ha ricordato in una procedura concorsuale – tipica di uno stato di dissesto – “una norma che ancori ad una certa data il fatto o l’atto genetico dell’obbligazione è logica e coerente, proprio a tutela dell’eguaglianza tra i creditori, mentre la circostanza che l’accertamento del credito intervenga successivamente è irrilevante ai fini dell’imputazione”.

Infatti in difetto una regola precisa per individuare i crediti imputabili alla gestione commissariale o a quella ordinaria e tutto sarebbe affidato alla casualità del momento in cui si forma il titolo esecutivo, anche all’esito di una procedura giudiziaria di durata non prevedibile.

La tesi contraria: il provvedimento giudiziario successivo al dissesto non rientra nella procedura di liquidazione strardinaria

Il C.G.A. ha ritenuto di superare la tesi giurisprudenziale opposta, sposata anche dai giudici di primo grado, per cui la dichiarazione di dissesto degli enti locali non rende inammissibili i ricorsi promossi per l’esecuzione di giudicati successivi alla dichiarazione di dissesto, anche se relativi a fatti o atti di gestione anteriori.

Tale tesi sostiene che i crediti derivanti da provvedimenti giudiziari passati in giudicato in epoca successiva alla dichiarazione di dissesto non entrano nella massa passiva della procedura di liquidazione straordinaria, anche se il fatto genetico dell’obbligazione è anteriore alla dichiarazione.

In allegato C.G.A., 29 ottobre 2018, n. 590)

L'articolo Niente ottemperanza contro i comuni in dissesto proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Lazio si pronuncia sulla natura del c.d. “Ricorso per chiarimenti”, nel caso in cui il medesimo è proposto dall’amministrazione, allo scopo di chiarire se una sentenza obbligava la medesima amministrazione a prendere provvedimenti (Tar Lazio, Sez. II bis, 2 luglio 2018, n. 7325)

L’articolo 112 del codice processuale amministrativo, recante disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza, al comma 5, dispone che il ricorso per ottemperanza può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza.

Il Tar Lazio, per chiarire tale potere, richiama la giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 06-04-2018, n. 938) per la quale, attraverso la richiesta di chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, non è possibile sottoporre al giudice questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase di esecuzione del giudicato.

La richiesta di chiarimenti è slegata dalla questione della soccombenza nel giudizio principale: il giudicato amministrativo, anche quando si concretizza nel rigetto di una domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo, presenta sovente un’efficacia conformativa nei confronti della pubblica amministrazione, così obbligando quest’ultima, pur vittoriosa nel giudizio di cognizione, a svolgere un’attività di adeguamento all’interpretazione della legge recata dal giudicato.

Ne deriva che il ricorso per chiarimenti sulle modalità di ottemperanza al giudicato può essere, astrattamente, proposto anche dalla parte pubblica che è risultata vittoriosa nel giudizio di cognizione, in virtù dell’effetto conformativo del giudicato amministrativo.

L'articolo La richiesta di chiarimenti nel ricorso per ottemperanza proviene da Giurdanella.it.

Nel caso sottoposto al TAR Veneto, veniva proposto ricorso per ottemperanza contro l’adozione di un secondo parere negativo, dopo che il primo era stato annullato per vizio di motivazione, denunciando l’intento elusivo della sentenza di primo grado.

In particolare veniva contestato l’operato dell’Amministrazione che, da un lato, aveva fatto appello contro la sentenza che annullava il primo parere negativo, e dall’altro aveva utilizzato gli stessi argomenti dell’appello per motivare il secondo parere, anch’esso negativo.

Secondo i giudici veneti, è inconferente, al fine di dimostrare l’esistenza di un intento elusivo della sentenza, la circostanza che talune delle argomentazioni utilizzate nel nuovo parere negativo possano essere state poste anche a fondamento dell’atto di appello proposto dall’Amministrazione avverso la sentenza da eseguire.

Tale  circostanza dedotta, si legge, rientra in realtà nella naturale e fisiologica esplicazione degli obblighi conformativi derivanti dalla sentenza che ha annullato il primo parere per difetto di motivazione e dal contemporaneo esercizio del diritto di difesa spettante all’Amministrazione in quanto parte del giudizio, e non è sintomatica di un uso sviato del potere amministrativo.

Secondo il TAR interrogato in sede di ottemperanza, nel dare esecuzione alla sentenza che ha annullato il primo parere per difetto di motivazione, l’Amministrazione conserva ampi margini di valutazione e può legittimamente reiterare un parere negativo, mentre la possibilità di appellare la sentenza costituisce esplicazione del diritto di difesa riconosciuto a tutte le parti del giudizio.

In linea più generale, l’annullamento di un parere negativo disposto per un vizio di difetto di motivazione produce un effetto conformativo che, determinando un vincolo di ampiezza limitata, lascia sostanzialmente integro l’ambito discrezionale affidato all’Amministrazione ai fini di un nuovo esercizio dell’attività valutativa che può avere nuovamente un esito negativo.

In allegato la sentenza integrale Tar Veneto, sez. II, 7 settembre 2018, n. 882

L'articolo Annullamento per vizio di motivazione e ottemperanza proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio, richiamando l’orientamento dell’Adunanza Plenaria in materia di acquisizione sanante ex art. 42-bis del D.P.R. 327/200, si è così espresso: “Non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2), in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis”.

Pertanto, il principio che ne deriva è che l’Amministrazione perde il suo potere di emettere decreto di acquisizione sanante in presenza di insediamento di un commissario ad acta a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 22/05/2017

N. 00852/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1355 del 2015, proposto da:
Antonio Rando’, Bruno Masciari, rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Colaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Virgilio Conte in Catanzaro, via Bausan, 20;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

sul ricorso numero di registro generale 142 del 2016, proposto da:
Antonio Rando’, Bruno Masciari, rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Colaci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Virgilio Conte in Catanzaro, via Bausan, 20;

contro

A.N.A.S. Spa Compartimento Viabilità per la Calabria, in persona del l.r.p.t., non costituita in giudizio;
A.N.A.S. Spa Roma, in persona del l.r.p.t,, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distr.le Catanzaro, domiciliata in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

quanto al ricorso n. 1355 del 2015:

per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n 655/14 emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria;

quanto al ricorso n. 142 del 2016:

per l’annullamento

del decreto n.ccz – 0040294/15 con cui è stato disposto a favore dell’Anas l’acquisizione sanante dei beni di proprietà dei ricorrenti.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di A.N.A.S. Spa Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2017 la dott.ssa Giuseppina Alessandra Sidoti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti hanno esposto, in fatto, che:

a) in accoglimento di precedente ricorso proposto dagli stessi (n.1141/2012), volto ad ottenere l’annullamento del decreto di esproprio definitivo dell’Anas, con sentenza n.655 del 7 maggio 2014, questo T.A.R. così statuiva: “…. Ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. c), cod. proc. amm., è, pertanto, opportuno disporre che l’ Amministrazione proceda, entro centoventi giorni dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza, alla restituzione delle aree in questione oppure, entro il medesimo termine, emetta provvedimento ex art.42-bis e che l’eventuale provvedimento di acquisizione sia tempestivamente notificato ai proprietari e trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’Amministrazione procedente, nonché comunicato alla Corte dei Conti. Resta inteso che i predetti termini, disposti nell’esclusivo interesse dei ricorrenti, potranno essere aumentati su autorizzazione scritta da parte loro”;

b) a fronte dell’inadempimento dell’Anas, i ricorrenti, con il ricorso n.1335/2015, assegnato alla seconda sezione di questo Tribunale, hanno chiesto l’ottemperanza forzata alla citata sentenza n. 655/2014, avanzando le seguenti domande: “Voglia l’Ecc.mo T.A.R. adito ordinare all’Anas S.P.A., in persona del legale rappresentante, l’adozione degli atti necessari per la piena e puntuale esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza in premessa. Voglia, comunque, nominare un commissario ad acta che provveda a predisporre tutte le attività occorrenti per: 1) la restituzione ai ricorrenti dei beni interessati dagli atti espropriativi annullati con la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza; 2) il risarcimento dei danni causati ai ricorrenti nel periodo di occupazione illegittima fino all’effettiva restituzione dei beni; 3) il pagamento delle somme riconosciute ai ricorrenti a titolo di spese legali“;

c) successivamente all’instaurazione di tale giudizio, con decreto prot. n. CCZ-0040294-l del 16 dicembre 2015, notificato in data 31 dicembre 2015, l’Anas ha disposto l’acquisizione sanante dci beni de quibus cd ha quantificato l’indennizzo complessivo spettante ai proprietari espropriati in euro 13.948.31;

d) i ricorrenti, a fronte di questo sopravvenuto decreto, quindi:

– da un lato, hanno presentato un ricorso ex art. 702 bis c.p.c. presso la Corte di Appello di Catanzaro, onde ottenere la liquidazione del giusto ed equo indennizzo per il caso in cui questo TAR non dovesse annullare il decreto di acquisizione sanante;

– dall’altro lato, hanno impugnato il decreto dinanzi a questo T.A.R. con il ricorso n.142/2016 assegnato alla prima sezione, chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, dei provvedimenti impugnati.

2. Nei due giudizi (n.1355/2015 per l’ottemperanza e n.142/2016 avverso il provvedimento di acquisizione sanante) si è costituita l’amministrazione intimata per resistere al giudizio.

3. Con ordinanza cautelare n.76 del 17 febbraio 2016, resa nell’ambito del ricorso n.142/2016, il T.A.R. Calabria, sez. prima, ha rigettato l’istanza di sospensione per mancanza del pregiudizio.

4. Successivamente, alla camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016, fissata per la trattazione del ricorso per ottemperanza presso la seconda sezione, la discussione è stata rinviata alla pubblica udienza del 17 maggio 2017, per riunione al ricorso n.142/2016, già iscritto a ruolo a tale udienza.

5. Alla pubblica udienza del 17 maggio 2017, a seguito di trattazione congiunta dei due ricorsi in epigrafe, gli stessi sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio ritiene di procedere alla riunione dei ricorsi in questione attesa l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.

2. I ricorsi riuniti possono, inoltre, essere trattati, in parte, congiuntamente in considerazione della circostanza che la decisione di entrambi è legata, in via preliminare, alla soluzione della questione concernente la possibilità o meno per l’amministrazione, condannata con sentenza a restituire l’immobile e pagare le somme dovute oppure, in alternativa, ad emettere il decreto di acquisizione sanante ex art.42-bis, di emettere il detto decreto una volta scaduto il termine fissato in sentenza.

2.1. Parte ricorrente ritiene che, scaduto tale termine, l’amministrazione avrebbe perso il potere di emettere il decreto di cui all’art.42-bis, che pertanto sarebbe nullo.

Tale assunto non può essere condiviso per le ragioni che seguono.

Ricordato che, in presenza di un giudicato esclusivamente restitutorio il provvedimento di acquisizione sanante non può essere emanato, nel caso in questione, invece, viene in considerazione un giudicato in cui si pone all’Anas l’alternativa di restituire il terreno de quo oppure di procedere all’acquisizione dell’immobile tramite lo strumento di cui all’art.42-bis d.p.r. n.327/2000.

A fronte di tale sentenza, su cui si è formato il giudicato (che quindi copre l’obbligo di restituire l’immobile e di corrispondere le somme come determinate o in alternativa di emettere decreto ex art.42-bis), il Collegio ritiene di uniformarsi a quanto di recente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n.2/2016) nel caso in cui si sia innanzi a sentenze di tal fatta; secondo l’Adunanza Plenaria, in tali casi, “non vi è ragione di discostarsi dai principi recentemente enucleati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. sentenza 15 gennaio 2013, n. 2), in sintonia con la Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 18 novembre 2004, Zazanis), alla stregua dei quali l’effettività delle tutela giurisdizionale e il carattere poliforme del giudicato amministrativo, impongono di darvi esecuzione secondo buona fede e senza che sia frustrata la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale: in tali casi, la totale inerzia dell’autorità o l’attività elusiva di carattere soprassessorio posta in essere da quest’ultima, consentiranno al giudice adito in sede di ottemperanza di intervenire, secondo lo schema disegnato dagli artt. 112 e ss. c.p.a., direttamente o (più normalmente) di nominare un commissario ad acta che procederà, nel rispetto delle prescrizioni e dei limiti dianzi illustrati, a valutare se esistono le eccezionali condizioni legittimanti l’acquisizione coattiva del bene ex art. 42-bis”.

Sulla base di tali principi, il Collegio ritiene di potere trarre le seguenti conseguenze:

a) a fronte di un giudicato alternativo, quale quello in questione, in caso di inadempienza dell’amministrazione, parte ricorrente potrà ricorrere allo strumento del ricorso per l’ottemperanza e, in tal caso, il commissario, se nominato dal giudice a mente dell’art.114, co 3, lett. d) c.p.a. ed insediatosi a seguito della persistenza dell’inottemperanza, darà esecuzione al giudicato e pertanto potrà emanare anche il provvedimento di acquisizione coattiva, in quanto previsto in sentenza;

b) la circostanza che in sentenza sia stato previsto un termine entro il quale restituire l’immobile e corrispondere le somme dovute oppure emanare il decreto di acquisizione coattiva non esclude la legittimità del provvedimento ex art.42-bis cit. emesso successivamente, ove tale adempimento costituisca pur sempre esecuzione secondo buona fede della sentenza e non frustri la legittima aspettativa del privato alla definizione stabile del contenzioso e del contesto procedimentale, come ritenuto nel presente caso;

c) l’amministrazione, condannata in via alternativa, perde il potere di emanare il provvedimento di acquisizione ex art.42-bis cit. solo se, a seguito dell’instaurazione del giudizio di ottemperanza (volto all’esecuzione del giudicato nella sua interezza), nella persistenza dell’inadempienza, si insedi il commissario ad acta nominato a provvedere in sua sostituzione.

2.2. Conclusivamente, ritiene il Collegio che persista il potere dell’amministrazione a emanare il provvedimento ex art.42-bis del d.P.R. n.327/2000 anche successivamente al termine fissato in sentenza, nella sussistenza dei presupposti di cui si è detto.

Nel caso, a concedere che l’amministrazione abbia avuto conoscenza della prima sentenza in data 12 novembre 2015 (data di protocollazione della nota dell’Avvocatura distrettuale del 30 ottobre 2014) e che i 120 giorni previsti in sentenza scadessero in data 12 aprile 2015, il provvedimento di acquisizione sanante – che comunque importa “sofisticate valutazioni sulla ricorrenza delle circostanze eccezionali che giustificano l’acquisizione coattiva, cui si possono eventualmente riconnettere gravi ricadute in termini di responsabilità erariale” (cfr. Ad. Pl. Cons. St. n.2/2016) – risulta essere stato emesso in data 16 dicembre 2015, in tempi non irragionevoli e quando il giudizio di ottemperanza non si era ancora definitivo con sentenza.

Né può condurre a diversa valutazione la circostanza che la sentenza specificasse che il termine era posto nell’esclusivo interesse della parte ricorrente; tale precisazione non si pone in contrasto con quanto sopra, volendo solo indicare che, scaduto tale termine, i ricorrenti avrebbero potuto agire con gli ordinari strumenti a tutela delle loro pretese oppure concedere ulteriore termine, essendo quest’ultimo, per l’appunto, posto nel loro interesse.

2.3. La persistenza del potere dell’amministrazione, per come sopra acclarata, e la conseguente esecuzione della sentenza n.655/2014, rendono improcedibile il ricorso per ottemperanza n.1355/2015.

3. Quanto al ricorso n.142/2016, con esso si contesta la legittimità del detto provvedimento, oltre che sotto il profilo già esaminato ed alle cui decisioni in merito si rinvia, per violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990, difetto di istruttoria e di motivazione.

In particolare, parte ricorrente lamenta che l’Anas non avrebbe preso in considerazione le deduzioni della stessa a seguito di comunicazione dell’avvio di procedimento e non si sarebbe pronunciata sulla persistenza del potere ad emettere il provvedimento oltre i 120 giorni, persistenza contestata dalla stessa.

3.1. Tali ulteriori motivi sono parimenti infondati.

Sul punto la giurisprudenza, anche di questo T.A.R., ha così statuito: “Va rilevato, innanzi tutto, che, secondo un orientamento che può definirsi costante, l’obbligo di esaminare le memorie ed i documenti difensivi presentati in riscontro alla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo non impone all’amministrazione l’analitica confutazione di ogni argomento esposto, essendo sufficiente una motivazione che esponga le ragioni del mancato adeguamento alle deduzioni dei soggetti interessati (per tutte, di recente, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2015 n. 2019)” (T.A.R. di Catanzaro, sez. I, 19 febbraio 2016, n. 333; cfr. anche T.A.R. Perugia – Umbria, sez. I 19 febbraio 2016, n. 124).

Nel caso di specie, l’ANAS s.p.a. nel decreto di acquisizione sanante impugnato ha riportato ampiamente e chiaramente le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione ad adottare il decreto ex art. 42 bis T.U. Espropri ed ha dato atto dell’avvio di procedimento, delle deduzioni e del loro vaglio da parte dell’ANAS.

3.2. In conclusione, il ricorso n.142/2016 va respinto in quanto infondato.

4. Le spese di entrambi i giudizi possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti, in considerazione della complessità e peculiarità della fattispecie esaminata e del complessivo esito dei due giudizi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

con riferimento al ricorso n.1355 del 2015:

– lo dichiara improcedibile;

con riferimento al ricorso n.142 del 2016:

– lo respinge.

Spese di entrambi i giudizi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente FF

Emiliano Raganella, Primo Referendario

Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Espropriazione per pubblica utilità e acquisizione sanante: la sentenza del TAR Catanzaro proviene da Giurdanella.it.

Nel dettaglio, il comma 777 interviene sulle procedure per ottenere l’indennizzo da irragionevole durata del processo contenute nella legge n. 89 del 2001 (c.d. Legge Pinto), riducendo l’entità dell’indennizzo e introducendo l’obbligo per la parte lesa dall’eccessiva durata di sollecitare i tribunali con rimedi preventivi della violazione del termine, che rappresentano una condizione di procedibilità della successiva domanda di riparazione del danno.

Una modifica apportata dalla Camera dei deputati ha specificato che, nel processo civile, il rimedio preventivo della richiesta di trattazione orale della causa può essere richiesto anche quando il tribunale giudica in composizione collegiale.

Vengono inoltre introdotte alcune presunzioni di insussistenza del danno, che obbligano la parte che ha subito un processo irragionevolmente lungo a dimostrare il pregiudizio subito e vengono disciplinate nuove modalità di pagamento.

Il comma 781 modifica, invece, le disposizioni del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) prevedendo, nell’ambito del giudizio di ottemperanza per pagamento di somme (art. 114), che l’indennità di mora decorre dall’ordine di pagamento contenuto nella sentenza e la sua non manifesta iniquità ove stabilita in misura pari agli interessi legali.

Iin relazione all’istanza di prelievo di cui all’art. 71 del Codice (con cui la parte può segnalare l’urgenza del ricorso) un articolo aggiuntivo prevede la possibilità che il giudice, apprezzate le circostanze, possa decidere con sentenza in forma semplificata in camera di consiglio.

Si riporta di seguito il testo dei commi suddetti:

777. Al fine di razionalizzare i costi conseguenti alla violazione del termine di ragionevole durata dei processi, al capo II della legge 24 marzo 2001, n. 89, sono apportate le seguenti modificazioni: 

a) all’articolo 2 sono premessi i seguenti:
«Art. 1-bis. – (Rimedi all’irragionevole durata del processo). – 1. La parte di un processo ha diritto a esperire rimedi preventivi alla violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione stessa.
2. Chi, pur avendo esperito i rimedi preventivi di cui all’articolo 1-ter, ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale a causa dell’irragionevole durata del processo ha diritto ad una equa riparazione.
Art. 1-ter. – (Rimedi preventivi). – 1. Ai fini della presente legge, nei processi civili costituisce rimedio preventivo a norma dell’articolo 1-bis, comma 1, l’introduzione del giudizio nelle forme del procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile. Costituisce altresi’ rimedio preventivo formulare richiesta di passaggio dal rito ordinario al rito sommario a norma dell’articolo 183-bis del codice di procedura civile, entro l’udienza di trattazione e comunque almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis. Nelle cause in cui non si applica il rito sommario di cognizione, ivi comprese quelle in grado di appello, costituisce rimedio preventivo proporre istanza di decisione a seguito di trattazione orale a norma dell’articolo 281-sexies del codice di procedura civile, almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis. Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione collegiale, il giudice istruttore quando ritiene che la causa puo’ essere decisa a seguito di trattazione orale, a norma dell’articolo 281-sexies del codice di procedura civile, rimette la causa al collegio fissando l’udienza collegiale per la precisazione delle conclusioni e per la discussione orale.
2. L’imputato e le altre parti del processo penale hanno diritto di depositare, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, un’istanza di accelerazione almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis.
3. Nei giudizi dinanzi al giudice amministrativo costituisce rimedio preventivo la presentazione dell’istanza di prelievo di cui all’articolo 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis.
4. Nel procedimento contabile davanti alla Corte dei conti il presunto responsabile ha diritto di depositare, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, un’istanza di accelerazione, almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis.
5. La parte dei giudizi di natura pensionistica dinanzi alla Corte dei conti ha diritto di depositare, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, un’istanza di accelerazione, almeno sei mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis.
6. Nei giudizi davanti alla Corte di cassazione la parte ha diritto a depositare un’istanza di accelerazione almeno due mesi prima che siano trascorsi i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis.
7. Restano ferme le disposizioni che determinano l’ordine di priorita’ nella trattazione dei procedimenti»;
b) all’articolo 2, il comma 1 e’ sostituito dal seguente:
«1. E’ inammissibile la domanda di equa riparazione proposta dal soggetto che non ha esperito i rimedi preventivi all’irragionevole durata del processo di cui all’articolo 1-ter»;
c) all’articolo 2, il comma 2-quinquies e’ sostituito dal seguente:
«2-quinquies. Non e’ riconosciuto alcun indennizzo:
a) in favore della parte che ha agito o resistito in giudizio consapevole della infondatezza originaria o sopravvenuta delle proprie domande o difese, anche fuori dai casi di cui all’articolo 96 del codice di procedura civile;
b) nel caso di cui all’articolo 91, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile;
c) nel caso di cui all’articolo 13, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
d) in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia determinato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimento»;
d) all’articolo 2, dopo il comma 2-quinquies sono aggiunti i seguenti:
«2-sexies. Si presume insussistente il pregiudizio da irragionevole durata del processo, salvo prova contraria, nel caso di:
a) dichiarazione di intervenuta prescrizione del reato, limitatamente all’imputato;
b) contumacia della parte;
c) estinzione del processo per rinuncia o inattivita’ delle parti ai sensi degli articoli 306 e 307 del codice di procedura civile e dell’articolo 84 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
d) perenzione del ricorso ai sensi degli articoli 81 e 82 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
e) mancata presentazione della domanda di riunione nel giudizio amministrativo presupposto, in pendenza di giudizi dalla stessa parte introdotti e ricorrendo le condizioni di cui all’articolo 70 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104;
f) introduzione di domande nuove, connesse con altre gia’ proposte, con ricorso separato, pur ricorrendo i presupposti per i motivi aggiunti di cui all’articolo 43 del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, salvo che il giudice amministrativo disponga la separazione dei processi;
g) irrisorieta’ della pretesa o del valore della causa, valutata anche in relazione alle condizioni personali della parte.
2-septies. Si presume parimenti insussistente il danno quando la parte ha conseguito, per effetto della irragionevole durata del processo, vantaggi patrimoniali eguali o maggiori rispetto alla misura dell’indennizzo altrimenti dovuto»;
e) all’articolo 2-bis, il comma 1 e’ sostituito dal seguente:
«1. Il giudice liquida a titolo di equa riparazione, di regola, una somma di denaro non inferiore a euro 400 e non superiore a euro 800 per ciascun anno, o frazione di anno superiore a sei mesi, che eccede il termine ragionevole di durata del processo. La somma liquidata puo’ essere incrementata fino al 20 per cento per gli anni successivi al terzo e fino al 40 per cento per gli anni successivi al settimo»;
f) all’articolo 2-bis, dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:
«1-bis. La somma puo’ essere diminuita fino al 20 per cento quando le parti del processo presupposto sono piu’ di dieci e fino al 40 per cento quando le parti del processo sono piu’ di cinquanta.
1-ter. La somma puo’ essere diminuita fino a un terzo in caso di integrale rigetto delle richieste della parte ricorrente nel procedimento cui la domanda di equa riparazione si riferisce.
1-quater. L’indennizzo e’ riconosciuto una sola volta in caso di riunione di piu’ giudizi presupposti che coinvolgono la stessa parte. La somma liquidata puo’ essere incrementata fino al 20 per cento per ciascun ricorso riunito, quando la riunione e’ disposta su istanza di parte»;
g) all’articolo 3, il comma 1 e’ sostituito dal seguente:
«1. La domanda di equa riparazione si propone con ricorso al presidente della corte d’appello del distretto in cui ha sede il giudice innanzi al quale si e’ svolto il primo grado del processo presupposto. Si applica l’articolo 125 del codice di procedura civile»;
h) all’articolo 3, comma 4, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente: «Non puo’ essere designato il giudice del processo presupposto»;
i) al comma 7 dell’articolo 3, dopo le parole: «delle risorse disponibili» sono aggiunte le seguenti: «nel relativo capitolo, fatto salvo il ricorso al conto sospeso»;
l) dopo l’articolo 5-quinquies e’ inserito il seguente:
«Art. 5-sexies. – (Modalita’ di pagamento). – 1. Al fine di ricevere il pagamento delle somme liquidate a norma della presente legge, il creditore rilascia all’amministrazione debitrice una dichiarazione, ai sensi degli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, attestante la mancata riscossione di somme per il medesimo titolo, l’esercizio di azioni giudiziarie per lo stesso credito, l’ammontare degli importi che l’amministrazione e’ ancora tenuta a corrispondere, la modalita’ di riscossione prescelta ai sensi del comma 9 del presente articolo, nonche’ a trasmettere la documentazione necessaria a norma dei decreti di cui al comma 3.
2. La dichiarazione di cui al comma 1 ha validita’ semestrale e deve essere rinnovata a richiesta della pubblica amministrazione.
3. Con decreti del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della giustizia, da emanare entro il 30 ottobre 2016, sono approvati i modelli di dichiarazione di cui al comma 1 ed e’ individuata la documentazione da trasmettere all’amministrazione debitrice ai sensi del predetto comma 1. Le amministrazioni pubblicano nei propri siti istituzionali la modulistica di cui al periodo precedente.
4. Nel caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione o della documentazione di cui ai commi precedenti, l’ordine di pagamento non puo’ essere emesso.
5. L’amministrazione effettua il pagamento entro sei mesi dalla data in cui sono integralmente assolti gli obblighi previsti ai commi precedenti. Il termine di cui al periodo precedente non inizia a decorrere in caso di mancata, incompleta o irregolare trasmissione della dichiarazione ovvero della documentazione di cui ai commi precedenti.
6. L’amministrazione esegue, ove possibile, i provvedimenti per intero. L’erogazione degli indennizzi agli aventi diritto avviene nei limiti delle risorse disponibili sui pertinenti capitoli di bilancio, fatto salvo il ricorso ad anticipazioni di tesoreria mediante pagamento in conto sospeso, la cui regolarizzazione avviene a carico del fondo di riserva per le spese obbligatorie, di cui all’articolo 26 della legge 31 dicembre 2009, n. 196.
7. Prima che sia decorso il termine di cui al comma 5, i creditori non possono procedere all’esecuzione forzata, alla notifica dell’atto di precetto, ne’ proporre ricorso per l’ottemperanza del provvedimento.
8. Qualora i creditori di somme liquidate a norma della presente legge propongano l’azione di ottemperanza di cui al titolo I del libro quarto del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il giudice amministrativo nomina, ove occorra, commissario ad acta un dirigente dell’amministrazione soccombente, con esclusione dei titolari di incarichi di Governo, dei capi dipartimento e di coloro che ricoprono incarichi dirigenziali generali. I compensi riconosciuti al commissario ad acta rientrano nell’onnicomprensivita’ della retribuzione dei dirigenti.
9. Le operazioni di pagamento delle somme dovute a norma della presente legge si effettuano mediante accreditamento sui conti correnti o di pagamento dei creditori. I pagamenti per cassa o per vaglia cambiario non trasferibile sono possibili solo se di importo non superiore a 1.000 euro.
10. Nei casi di riscossione per cassa o tramite vaglia cambiario il creditore puo’ delegare all’incasso un legale rappresentante con il rilascio di procura speciale.
11. Nel processo di esecuzione forzata, anche in corso, non puo’ essere disposto il pagamento di somme o l’assegnazione di crediti in favore dei creditori di somme liquidate a norma della presente legge in caso di mancato, incompleto o irregolare adempimento degli obblighi di comunicazione. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al pagamento compiuto dal commissario ad acta.
12. I creditori di provvedimenti notificati anteriormente all’emanazione dei decreti di cui al comma 3 trasmettono la dichiarazione e la documentazione di cui ai commi precedenti avvalendosi della modulistica presente nei siti istituzionali delle amministrazioni. Le dichiarazioni complete e regolari, gia’ trasmesse alla data di entrata in vigore del presente articolo, conservano validita’ anche in deroga al disposto dei commi 9 e 10»;
m) all’articolo 6, dopo il comma 2 sono aggiunti i seguenti:
«2-bis. Nei processi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini ragionevoli di cui all’articolo 2, comma 2-bis, e in quelli assunti in decisione alla stessa data non si applica il comma 1 dell’articolo 2.
2-ter. Il comma 2 dell’articolo 54 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’articolo 3, comma 23, dell’allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si applica solo nei processi amministrativi la cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all’articolo 2, comma 2-bis».

781. Al codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 114, comma 4, lettera e), sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «. Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalita’ di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalita’ non puo’ considerarsi manifestamente iniqua quando e’ stabilita in misura pari agli interessi legali»;

b) dopo l’articolo 71 e’ inserito il seguente: «Art. 71-bis. – (Effetti dell’istanza di prelievo). – 1. A seguito dell’istanza di cui al comma 2 dell’articolo 71, il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo’ definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata».

L'articolo Legge di Stabilità 2016: modifiche alla legge Pinto e al processo amministrativo proviene da Giurdanella.it.

L'articolo Tar Catania: se la sentenza non viene eseguita, l’ente deve risarcire proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada sostengono che "la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al «presupposto» (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere:
a) l’«attuazione» delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo «per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza» (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione;
b) la condanna «a pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza» art. 112, comma 3). In questa ipotesi, l’azione è evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poiché le somme ulteriori, al pagamento delle quali l’amministrazione è tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato);
c) il «risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato» (art. 112, comma 3). In questo caso l’azione, che viene definita risarcitoria dallo stesso Codice, non è rivolta all’ «attuazione» di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l’ottemperanza stessa che non è realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettività della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dell’ottemperanza;
d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l’amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno".
e) a tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di «ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza»: "anche questo non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza. Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal legislatore, il quale – lungi dall’affermare che è l’ «azione di ottemperanza» ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è «il ricorso» introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio)".
 

L'Adunanza Plenaria sottilinea che "l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del «giudizio» e dell’ «azione di ottemperanza», dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto".
Dimodoché in sede di giudizio di ottemperanza "occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.
Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede".

Qui il testo integrale della sentenza n. 2/2013 Ad. Plen. Consiglio di Stato.

L'articolo Adunanza Plenaria CdS n. 2 del 15/01/2013: chiarimenti sul giudizio di ottemperanza proviene da Giurdanella.it.

Considerata l'inottemperanza del comune, l'impresa ha presentato ricorso chiedendo che venisse disposta l'esecuzione in ottemperanza della sentenza suddetta e che, in applicazione dell'art. 114 comma 4 lettera e) del c.p.a., venisse fissata la misura di denaro dovuta dal Comune per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ulteriore ritardo nell'esecuzione.

La Quinta sezione del massimo organo della giustizia amministrativa, con sentenza n. 2744 del 14 maggio scorso, ha ritenuto di accogliere il ricorso, ritenendo sussistenti nel caso di specie tutti i presupposti essenziali del procedimento finalizzato ad ottenere l'ottemperanza ad un giudicato, cioè la competenza del Giudice adito, l'inadempimento dell'Amministrazione agli obblighi da esso derivanti e l'esistenza di una sentenza esecutiva.

Il Comune, ad avviso del Collegio, aveva tenuto dei comportamenti elusivi atti a tardare l'esecuzione e pertanto, ha imposto all'inadempiente amministrazione un nuovo termine per dare corretta esecuzione alla sentenza, nominando sin d'ora un Commissario ad acta, perché provveda, in caso di inerzia del Comune in via sostitutiva, nell'ulteriore termine che sarà fissato, ad adottare tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione del giudicato.
Ha inoltre sancito, in applicazione dell' art. 114 comma 4 lett. e) c.p.a. ma adeguandosi ai parametri dell'art. 614 bis del c.p.c., la misura di € 50 al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza dopo il decorso dei termini prima assegnati  e fino all’effettivo pagamento ad opera dell’amministrazione o del Commissario ad acta.

Di seguito, il testo della sentenza n. 2744/2012 del Consiglio di Stato:

N. 02744/2012REG.PROV.COLL.

N. 08305/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8305 del 2011, proposto da:
Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni Restauri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ennio Magrì, Salvatore Scaletta e Massimo Ambroselli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 18;

contro

Comune di San Leucio del Sannio, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Consorzio Stabile Restauri e Conservazioni Ganosis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;
Consorzio Stabile Medil Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato – Sezione V, n. 02725/2011, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione da parte del Comune di San Leucio del Sannio dell’appalto dei lavori di completamento e restauro del palazzo Zamparelli;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Restauri e Conservazioni Ganosis;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 113, 114, comma terzo, e 74 del c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte (nella fase preliminare), Massimo Ambroselli e Salvatore Scafetta;

Con il ricorso in esame è stata chiesta la ottemperanza della sentenza di questa Sezione, n. 2725/2011, di annullamento della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 16571/2010, con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell'appalto relativo ai lavori di completamento e restauro del palazzo Zampilli e per il risarcimento dei danni, nonché, a seguito di motivi aggiunti, per l’annullamento dei provvedimenti di indizione di una nuova gara per l’esecuzione di detti lavori.
Con detta decisione è stata accolta la richiesta subordinata di risarcimento del danno per equivalente, esclusivamente nei confronti dell'Amministrazione soccombente, Comune di San Leucio del Sannio, limitatamente al pregiudizio per la perdita di chance, equitativamente liquidata nella misura del 3% del prezzo offerto dall’appellante in sede di aggiudicazione, e al lucro cessante, in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa.
Su dette somme è stata riconosciuta la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto con l’appellante, che è rimasta illegittimamente aggiudicataria, e fino alla data di deposito di detta sentenza.
Sulle somme progressivamente e via via rivalutate, è stato riconosciuto il diritto agli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all'epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della decisione.
Su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere è stato, altresì, riconosciuto il diritto agli interessi legali dalla data di deposito della decisione e fino all'effettivo soddisfo.
E’ stato altresì disposto con detta sentenza che, sulla base di detti criteri, il citato Comune avrebbe dovuto provvedere, entro sessanta giorni dalla pubblicazione, a proporre alla appellante una somma a titolo di risarcimento del danno (art. 35, del d.lgs. n. 80/1998). Prima di fare la sua definitiva proposta, la stazione appaltante avrebbe anche dovuto convocare la appellante per verificare in contraddittorio l'offerta presentata in gara e dunque la misura dell'utile effettivo, senza pregiudizio del rispetto del termine di sessanta giorni per la proposta finale, e poi provvedere al pagamento entro sessanta giorni dall'accettazione della proposta.
Lamenta l’attuale ricorrente che il citato Comune è rimasto inadempiente rispetto a dette incombenze, non avendo, nel citato termine di sessanta giorni, provveduto a convocare la impresa Modugno per effettuare la prescritta verifica in contraddittorio né proposto la somma dovuta a titolo risarcitorio, ed essendo successivamente seguita la fissazione di varie riunioni tra le parti, inutilmente conclusesi.
La società appellante ha quindi precisato che nella sua offerta economica aveva proposto un ribasso pari al 4,99 rispetto all’importo dei lavori a base di gara soggetti al ribasso, corrispondenti ad € 2.113.697,63 (dovendo considerarsi il prezzo offerto dalla impresa base di calcolo del danno da perdita di chance e a titolo di lucro cessante, nonché della rivalutazione ed interessi); ha pertanto chiesto che, sulla base di detti dati, sia disposta la esecuzione in ottemperanza della sentenza suddetta e per l’effetto, in applicazione dei criteri di calcolo ivi stabiliti, sia disposta la liquidazione del danno complessivo, della rivalutazione e degli interessi.
Detta società ha chiesto ancora che, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera e), del c.p.a., sia fissata anche la somma di denaro dovuta dal Comune resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ulteriore ritardo nella esecuzione del giudicato, nonché che sia nominato un Commissario ad acta che provveda in via sostitutiva in luogo della Amministrazione inadempiente a porre in essere tutti gli adempimenti prescritti nella pronuncia e rimasti inosservati.
Con memoria depositata il 25.11.2011 si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Restauri e Conservazioni Ganosis, che ha chiesto che il ricorso sia respinto perché improcedibile, ovvero inammissibile, o infondato.
In data 19.1.2012 la Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni Restauri ha depositato in giudizio copia della nota prot. n. 4296 del 28.10.2011 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di San Leucio del Sannio con la quale la ricorrente è stata invitata, in esecuzione della sentenza di cui trattasi, alla produzione di giustificativi concernenti l’offerta presentata in gara a seguito della quale il Comune avrebbe provveduto alla dovuta istruttoria. Detta società ha altresì depositato copia della nota redatta dai propri legali in data 30.11.2011 (con la quale, in riscontro a detta nota, è stata fatta rilevare la tardività e la elusività della richiesta, nonché che questa violava gli interessi della impresa ad ottenere tempestiva ed esatta esecuzione della sentenza da eseguire) e una scheda di calcolo degli oneri risarcitori, quantificati, alla data del 24.1.2012, in € 171.673,20.
2.- Il Collegio ritiene che la richiesta contenuta in ricorso debba essere accolta, sussistendo nel caso di specie tutti i presupposti essenziali del procedimento finalizzato ad ottenere l'ottemperanza ad un giudicato, cioè la competenza del Giudice adito, l'inadempimento dell'Amministrazione agli obblighi da esso derivanti e l'esistenza di una sentenza esecutiva.
Il presupposto della competenza sussiste, ai sensi dell'art. 113 del c.p.a., in quanto la sentenza alla quale si chiede ottemperanza è stata emessa da questa Sezione.
Sussiste anche la esecutività di detta decisione, atteso che le sentenze del Consiglio di Stato sono certamente esecutive (anche nell’ipotesi che siano impugnate in Cassazione per motivi inerenti la giurisdizione), come si desume indirettamente anche dall'art. 111 del c.p.a., e per l'esecuzione delle stesse può proporsi ricorso per ottemperanza ai sensi degli artt. 112, comma secondo, lettera b), 113, comma primo, e 114, comma terzo e quarto, del c.p.a..
Sussiste infine la inottemperanza della Amministrazione intimata al giudicato di cui trattasi, per le considerazioni che seguono.
In data 19.1.2012 la Vincenzo Modugno S.r.l. Costruzioni Restauri ha depositato in giudizio copia della nota prot. n. 4296 del 28.10.2011 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di San Leucio del Sannio con la quale (dopo varie riunioni con il Responsabile tecnico del Comune de quo, inutilmente svoltesi), la ricorrente è stata invitata, in esecuzione della sentenza di cui trattasi, a far pervenire giustificativi concernenti l’offerta presentata in gara con individuazione degli oneri generali e utili riferiti alla offerta migliorativa presentati in gara; è altresì affermato in detta nota che a seguito di tale adempimento il Comune avrebbe provveduto alla dovuta istruttoria e a riferire nel termine di trenta giorni.
La parte ricorrente ha depositato copia della nota redatta dai propri legali con la quale, in riscontro a detto invito, è stata fatta rilevare la tardività e la elusività della richiesta, nonché che violava gli interessi della impresa ad ottenere tempestiva ed esatta esecuzione della sentenza da eseguire (perché, dovendo la misura dell’utile da risarcire essere calcolato sulla base dei criteri fissati in sentenza, fondati su una liquidazione riduttiva, non era necessaria la produzione di detti giustificativi, potendo determinarsi il quantum dovuto sulla base di una diretta verifica in contraddittorio, tenendo presente che la offerta della ricorrente attuale recava un ribasso esiguo pari al 4,99 % rispetto all’importo dei lavori a base di gara).
Detta nota del Comune appare al Collegio, considerato anche il considerevole lasso di tempo trascorso dalla pubblicazione e comunicazione della sentenza de qua senza che concretamente siano stati effettuati gli adempimenti con essa stabiliti, manifestamente elusiva della decisione giurisdizionale, sicché può ritenersi che il Comune, pur a tanto tenuto, non ha ad essa ottemperato.
Deve, quindi, il Collegio, rilevata la palese elusività degli atti posti in essere dall’Amministrazione intimata, imporre al Comune di San Leucio del Sannio, in persona del Sindaco in carica, un termine per dare corretta esecuzione alla sentenza di cui trattasi, scaduto il quale (Cons. St., Sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41), in mancanza di provvedimenti che concretino esatto adempimento del giudicato, il procedimento di ottemperanza assume contorni simili ad una esecuzione forzata ex art. 2932 c.c. ed il Giudice amministrativo assume pienezza di poteri per la concreta esecuzione del giudicato, in via diretta o tramite un Commissario, restando l'Amministrazione esautorata dai suoi originari poteri, con possibilità per il Giudice di sovrapporre agli atti posti in essere dalla Amministrazione le proprie concrete determinazioni, ovvero di appropriazione in via confermativa.
Nell'ipotesi in cui l'Amministrazione non provveda a tanto entro detto termine il Collegio nomina sin d'ora un Commissario ad acta, nella persona del Dirigente della Ragioneria della Prefettura di Roma, perché provveda, in via sostitutiva, nell'ulteriore termine che sarà fissato, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione del giudicato.
A tal fine il Commissario ad acta è autorizzato ad emettere, in nome e per conto di detta Amministrazione, ogni atto necessario per la concreta esecuzione del giudicato de quo.
In conclusione, in accoglimento del ricorso in esame, va dichiarato l'obbligo del Comune di San Leucio del Sannio, ai fini dell'integrale ottemperanza alla sentenza di che trattasi, di provvedere a proporre alla appellante, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, una somma a titolo di risarcimento del danno ex art. 35, del d.lgs. n. 80/1998, previa convocazione della società ricorrente per verificare in contraddittorio l'offerta presentata in gara e dunque la misura dell'utile effettivo (senza pregiudizio del rispetto del termine di sessanta giorni per la proposta finale), e poi provvedere al pagamento entro sessanta giorni dall'accettazione della proposta.
Va altresì disposta la nomina di un Commissario ad acta, in caso di mancata adempimento della suddetta obbligazione nei termini sopra indicati, nella persona del Dirigente della Ragioneria della Prefettura di Roma, con facoltà di subdelega, che provvederà nell’ulteriore termine di sessanta giorni, adottando tutte le determinazioni e tutti gli atti ritenuti opportuni e necessari per l'integrale esecuzione del giudicato.
Inoltre, deve essere accolta la specifica domanda presentata dalla parte ricorrente ex articolo 114, comma 4, lettera e) del codice del processo amministrativo, che ha introdotto, in via generale, nel processo amministrativo, l’istituto della cd. penalità di mora, già regolato per il processo civile, con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis del codice di procedura civile, aggiunto dall’art. 49 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Anche con la sentenza di ottemperanza, può invero essere fissata, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e in assenza di ulteriori ragioni ostative, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato, con una statuizione costituente titolo esecutivo.
La misura prevista dall’art. 114 comma 4 lettera e) del c.p.a. va infatti considerata applicabile anche alle sentenze di condanna pecuniarie della p.a., trattandosi di un modello normativo caratterizzato da importanti differenze rispetto alla previsione di cui all’art. 614-bis c.p.c., (applicabile solo alla violazione di obblighi di fare infungibile o di non fare).
La citata misura (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 6688 del 20 dicembre 2011), assolve infatti ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non è volta a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento.
Nel processo amministrativo l’istituto presenta un portata applicativa più ampia che nel processo civile, in quanto l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile.
Detta soluzione va ricondotta alla peculiarità del rimedio dell’ottemperanza che, grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta, non trova, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario; ne deriva che, nel sistema processuale amministrativo, lo strumento in esame non mira a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile mentre del rimedio processule civilistico è volto alla generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza.
Nel caso di specie risultano sussistenti tutti i presupposti stabiliti dall’art. 114 cit. per l’applicazione della sanzione: la richiesta di parte, formulata con il ricorso, l’insussistenza di profili di manifesta iniquità e la non ricorrenza di altre ragioni ostative.
La misura della sanzione va dunque effettuata, in difetto di disposizione sul punto da parte del codice del processo amministrativo, ai parametri di cui all’art. 614 bis del codice di procedura civile e si deve valutare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura di € 50 al giorno, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza dopo il decorso dei termini prima assegnati di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente sentenza e di sessanta giorni per l’effettivo pagamento, e fino all’effettivo pagamento ad opera dell’amministrazione o del Commissario ad acta.
Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dichiara l'obbligo del Comune di San Leucio del Sannio di provvedere alla integrale ottemperanza alla sentenza di che trattasi nei termini e con le modalità di cui in motivazione.
In difetto nomina quale Commissario ad acta il Dirigente della Ragioneria della Prefettura di Roma, con facoltà di subdelega, che provvederà nei termini e con le modalità pure indicati in motivazione.
Condanna il Comune suddetto, ex art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo, a corrispondere alla Vincenzo Modugno s.r.l. Costruzioni Restauri la somma di € 50 al giorno per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza nei termini e con le modalità di cui in motivazione.
Condanna altresì il Comune di San Leucio del Sannio al pagamento delle spese e gli onorari del presente grado in favore della Vincenzo Modugno s.r.l. Costruzioni Restauri, liquidate nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
  
  L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato: commissario ad acta ed astreinte per il Comune che non ottempera alla sentenza proviene da Giurdanella.it.

Di seguito, il testo della sentenza.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

Sentenza n.525 del 2011

(presidente Caracciolo, estensore Carlotti)

sul ricorso in appello n. 1366 del 2010 proposto dalla

ROCHE DIAGNOSTICS s.p.a., società unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Ignazio Scardina, elettivamente domiciliata in Palermo, via Rodi, n. 1, presso il secondo difensore;

c o n t r o

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 7 DI RAGUSA (ora AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI RAGUSA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo Giurdanella, elettivamente domiciliata in Palermo, via Giacomo Serpotta n. 66, presso lo studio dell’avv. Rosaria Zammataro;

e nei confronti

della DADE BEHRING s.p.a. (ora SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICS s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l’ottemperanza della decisione di questo Consiglio n. 695 del 23 luglio 2008; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda unità sanitaria locale n. 7 di Ragusa (d’ora in poi: “Asp” o “Azienda”); Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il consigliere Gabriele Carlotti; Uditi nella pubblica udienza del 19 maggio 2011 l’avv. M.A. Bazzani per la società appellante e l’avv. R. Zammataro, su delega dell’avv. C. Giurdanella per l’A.S.P. appellata; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1. – Con il ricorso emarginato la Roche Diagnostics s.p.a. – società unipersonale (nel prosieguo: “Roche”) ha richiesto l’esecuzione della decisione indicata nelle premesse e ha altresì proposto, nei confronti dell’Asp, un’azione di condanna al risarcimento dei danni, ai sensi dell’art. 112, comma 4, del codice del processo amministrativo (“cpa”). 2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, l’Asp eccependo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso avversario e, comunque, contestando nel merito la pretesa risarcitoria. 3. – All’udienza pubblica del 19 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione. 4. – Per la migliore intelligenza delle questioni sottoposte al vaglio del Collegio, occorre dedicare brevi cenni alla vicenda sulla quale si è innestata la controversia. A tali fini è sufficiente riferire che con la decisione posta in esecuzione questo Consiglio accolse l’appello proposto dalla Roche contro la sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, (sez. III), n. 554 del 9 marzo 2004. Più in particolare, va ricordato che: – la Asp (all’epoca ancora “A.s.l. n. 7 di Ragusa”) indisse una procedura pubblica per l’aggiudicazione di una fornitura di materiali necessari per analisi cliniche e service di laboratorio; – la Roche, seconda classificata, contestò in sede giurisdizionale l’ammissione alla gara della Dade Behring, aggiudicataria, per insufficienza della relativa offerta; – il T.A.R. respinse il ricorso; – il C.G.A., dopo aver disposto una verificazione sull’offerta della Dade Behring, ne accertò l’incongruità e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accolse il primitivo ricorso della Roche; – a seguito del passaggio in giudicato di detta pronuncia, dal contenuto esclusivamente annullatorio, la Roche ne ha chiesto l’ottemperanza, stante la perdurante inadempienza della Asp. Di qui l’instaurarsi del presente giudizio. 5. – Muovendo dalla premessa che, qualora l’Asp avesse correttamente escluso la Dade Behring, sarebbe risultata aggiudicataria del lotto di forniture esitato, la Roche ha domandato: a) in via principale, la condanna dell’amministrazione sanitaria al risarcimento in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione, in favore della ricorrente, della fornitura in contestazione, previa stipula del relativo contratto per l’intera durata stabilita dal bando e per gli eventuali ulteriori periodi svolti in rinnovazione; b) in via subordinata, nel caso dell’impossibilità di ottenere in tutto o in parte il risarcimento in forma specifica, la condanna della Asp al risarcimento dei danni per equivalente. 6. – Va prioritariamente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla Asp. In dettaglio, l’Azienda ha, tra l’altro, osservato che: – la sentenza della quale la Roche ha chiesto l’esecuzione si è limitata a statuire sul punto dell’illegittimità degli atti di gara per omessa esclusione della aggiudicataria, senza tuttavia stabilire, in capo all’amministrazione, alcun conseguente obbligo di risarcimento dell’eventuale danno subito dalla ricorrente; – le azioni risarcitorie proposte dalla Roche devono dunque qualificarsi come formulate ai sensi dell’art. 112, comma 4, cpa; – però le suddette domande devono reputarsi inammissibili in quanto proposte per la prima volta direttamente avanti al giudice di appello, in violazione del doppio grado di giurisdizione; – invero la giurisprudenza amministrativa più recente (si cita Cons.St. sez. V, n. 2031 del 1° aprile 2011) ha interpretato l’art. 112, comma 4, cpa nel senso che la disposizione ha sì innovativamente ammesso la possibilità di proporre, direttamente e per la prima volta, in sede di ottemperanza l’azione di risarcimento per il ristoro di danni differenti da quelli derivanti dalla mancata esecuzione o dalla violazione e dall’elusione del giudicato, ma ciò ha previsto a condizione che la relativa domanda sia indirizzata al T.A.R., onde scongiurare la lesione del principio del doppio grado di giurisdizione. 7. – L’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall’Azienda è fondata e merita accoglimento per le ragioni di seguito illustrate. È necessario prendere le mosse dai commi 3 e 4 dell’art. 112 cpa i quali, rispettivamente, recitano: “3. Può essere proposta anche azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato. 4. Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all’ articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.”. Il comma 3 della disposizione manifestamente recepisce l’indirizzo giurisprudenziale, a dire il vero non sempre univoco, formatosi in costanza del precedente regime processuale (si vedano, tra le molte, Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2007, n. 4755; id., sez. V, 21 giugno 2006, n. 3690; id., sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; id., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080), secondo cui l’azione di condanna, inclusa quella risarcitoria, può essere proposta per la prima volta anche in sede di ottemperanza e, quindi, davanti al giudice competente per l’esecuzione, sia esso di primo o di secondo grado, ma limitatamente al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza posta in executivis o per i danni derivanti dalla mancata esecuzione del giudicato o dalla sua violazione o elusione. Il comma 4 invece è una disposizione molto innovativa. Con essa, difatti, il Legislatore delegato, superando il precedente, negativo indirizzo pretorio maggioritario (tra le molte, Cons. St., sez. V, 27 aprile 2006, n. 2374), ha sensibilmente ampliato l’ambito delle azioni risarcitorie proponibili in sede di ottemperanza, estendendolo fino a ricomprendere le connesse domande di cui all’art. 30, comma 5, dello stesso codice, ossia le domande risarcitorie formulate dopo la proposizione di un’originaria azione di annullamento oppure in pendenza del relativo giudizio cassatorio o dopo 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Il tenore precettivo del comma 4 dell’art. 112 cpa non è tuttavia di immediata percezione, presentandosi di critica definizione sia il concetto normativo di “connessione” tra azione di ottemperanza e domanda risarcitoria sia il senso del secondo e ultimo periodo della disposizione, laddove è previsto che il giudizio di ottemperanza, nei casi in cui sia stata proposta una domanda a norma dell’art. 30, comma 5, cpa, si svolga “nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”. 8. – Questo Consiglio ha già affrontato, nella sentenza n. 393 del 19 maggio 2011, il problema ermeneutico relativo al primo profilo controverso, cioè quello relativo alla nozione di connessione rilevante per l’applicazione dell’art. 112, comma 4, cpa. Al riguardo, il Consiglio, in ordine alla domanda di condanna “connessa” con quella per l’ottemperanza, prevista dall’art. 112, comma 4, cpa, ha statuito che: “tale connessione deve essere assunta come concreta e non “in astratto”, al di fuori di quanto effettivamente prospettato e richiesto con la domanda introduttiva. La domanda risarcitoria è infatti sempre e comunque “connessa” (sul piano sostanziale del concatenarsi delle vicende dell’atto illegittimo e della sua lesività) ad un accertamento di illegittimità di un atto operante nella sfera del diritto pubblico. Ma tale relazione tra illegittimità e questione aquiliana si pone in termini di conseguenzialità (della seconda), non necessariamente rilevante in termini di cumulo di domande all’interno del medesimo giudizio di ottemperanza. Per contro, l’art. 112, comma 4 citato, fa senza dubbio riferimento ad una “connessione” che non opera solo sul piano dell’astratta “causa petendi” propria del giudizio di merito “presupposto”, ma proprio sulla riconoscibilità ed attuale pendenza di una domanda “principale” tesa alla “ottemperanza”, autonomamente idonea ad instaurare il giudizio di esecuzione; deve cioè riscontrarsi la simultanea domanda, corredata da un interesse concreto ed attuale, avente ad oggetto una “ottemperanza”, cioè l’espletamento di una fase dell’azione amministrativa strettamente dipendente dalle statuizioni del giudicato (che ne predica la doverosità per l’Amministrazione intimata). In assenza di una tale domanda, espressamente prospettata ed effettivamente ammissibile, non opera la concreta connessione che consente di introdurre la pretesa risarcitoria all’interno del rito “speciale” di cui all’art. 112 medesimo. A prescindere dunque da ogni più approfondita considerazione della specifica regolamentazione processuale che la connessione comporterebbe, anche sotto il profilo della compatibilità della previsione normativa con il principio del doppio grado di giurisdizione, la domanda risarcitoria proposta, in quanto priva del rapporto di connessione necessario, deve considerarsi in questa fase inammissibile. Essa va pertanto proposta in primo grado al TAR, ai sensi dell’art. 30 c.p.a.”. 9. – Una volta osservato che, nella fattispecie, sussiste il rapporto di connessione siccome individuato applicando i criteri declinati da questo Consiglio nella pronuncia sopra riferita, rimane allora da precisare l’esatto significato del comma 4 dell’art. 112 cpa nella parte in cui la norma prescrive che il giudizio di ottemperanza si svolga nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario. Sul piano teorico si impone, quindi, al Collegio il compito di completare l’esegesi dell’art. 112, comma 4, cpa affrontando la questione che la sentenza n. 393/2011 ha riservato a successivi approfondimenti, cioè il problema della “compatibilità della previsione normativa con il principio del doppio grado di giurisdizione”. Ed invero, il predetto comma 4 si presta a due differenti letture con riferimento all’esatta individuazione del giudice competente sulla domanda risarcitoria. Secondo un primo approccio potrebbe ritenersi che la competenza a conoscere della domanda risarcitoria proposta ai sensi dell’art. 112, comma 4, cpa spetti allo stesso giudice dell’ottemperanza, da selezionarsi in base ai criteri dettati dal successivo art. 113 cpa in combinato disposto con l’art. 112, comma 2, cpa; quindi, nel caso di specie, al C.G.A., essendo quest’ultimo l’organo giurisdizionale che ha emesso la sentenza, passata in giudicato, della cui ottemperanza si tratta. Ponendosi nella scia di tali coordinate esegetiche al comma 4 dovrebbe allora riconoscersi un significato precettivo minimale consistente nella regola secondo la quale il giudice dell’ottemperanza, per la trattazione della domanda risarcitoria proposta ai sensi dell’art. 30, comma 5, cpa, sia tenuto a seguire il rito ordinario dell’udienza pubblica invece di quello in camera di consiglio, normalmente previsto per il giudizio di ottemperanza (così l’art. 87, comma 2, lett. d), cpa). In base a una diversa interpretazione, oggi recepita dal Consiglio di Stato nella pronuncia richiamata dalla Asp e in un’altra della Sezione terza (Cons. St. sez. V, n. 2031 del 1° aprile 2011; Cons. St., sez. III, 5 maggio 2011, n. 2693), l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 112 cpa avrebbe ben altro valore: in particolare, la previsione introdurrebbe una deroga al criterio di imputazione della competenza dettato dall’art. 113 cpa, accentrando sempre la cognizione delle domande proposte ai sensi dell’art. 30, comma 5, cpa avanti al giudice di primo grado, ossia avanti al T.A.R.. Il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato, per quel che qui rileva, può difatti sintetizzarsi nella seguente massima: “in sede di ottemperanza è ammessa la proposizione della domanda risarcitoria per i danni discendenti dall’originario illegittimo esercizio della funzione pubblica, a condizione che tale domanda sia introdotta avanti al T.A.R. onde scongiurare la violazione del principio del doppio grado di giurisdizione”. L’opzione per l’una o l’altra tesi non è evidentemente priva di conseguenze dal momento che, qualora si aderisse alla seconda ricostruzione, il Consiglio di Stato e ancor più questo Consiglio (in forza della previsione speciale contenuta nell’art. 10, comma 1, del D.Lgs. n. 373/2003) sarebbero tenuti ad accogliere o a rilevare d’ufficio le eccezioni di incompetenza funzionale inderogabile ai sensi dell’art. 14, comma 3, cpa. 10. – Sul punto il Collegio ritiene di doversi allineare all’orientamento, sopra citato, recentemente assunto dal Consiglio di Stato. Sussistono, invero, plurimi e convergenti elementi, di ordine letterale e sistematico, che depongono nel senso della competenza inderogabile, sia territoriale sia funzionale, del T.A.R. (nella specie, di quello per la Sicilia), alla cognizione della domanda risarcitoria proposta ai sensi del combinato disposto degli artt. 112, comma 4, e 30, comma 5, cpa. Il primo elemento è di carattere letterale e si incentra sulla considerazione della specifica formulazione dell’ultimo periodo del succitato comma 4, laddove è scritto che: “In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”. Siffatta dizione evoca quella contenuta nel successivo art. 117, comma 6, cpa in materia di ricorsi avverso il silenzio secondo cui: “Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.”. Si è appena rilevato che il comma 4 dell’art. 112 cpa evoca la previsione del successivo art. 117, nondimeno la formulazione delle due disposizioni – al di là del riferimento, nella seconda norma, alla sola azione di risarcimento per il danno da ritardo (riferimento che, nell’economia di quanto si va ad esporre non è determinante) – non è esattamente identica. Più in dettaglio, il comma 6 dell’art. 117 prevede un potere (“può”), il cui esercizio è rimesso alla prudente valutazione discrezionale del giudicante, di separare le forme della trattazione delle due domande, introdotte congiuntamente dal ricorrente, mentre il comma 4 dell’art. 112 usa il verbo “svolgersi” all’indicativo presente, sottintendendo l’obbligatorietà, per il giudicante, di applicare le forme, i modi e i termini del processo ordinario. Ancora, il comma 6 dell’art. 117 cpa utilizza il vocabolo “rito”, mentre nel comma 4 dell’art. 112 cpa si trova la parola “processo”. Il Collegio ritiene che tali difformità lessicali non siano casuali né prive di significato e che, anzi, esse meritino di essere valorizzate ai fini interpretativi, concorrendo le stesse a illuminare la differente ratio che ispira le due previsioni, soprattutto se collocate sullo sfondo della trama dei principi che reggono l’intero disegno del processo amministrativo delineato dal Legislatore delegato nel nuovo codice del processo amministrativo. Deve invero presumersi, alla stregua dei normali criteri ermeneutici preordinati alla ricostruzione della voluntas legis, che i conditores iuris abbiano intenzionalmente diversificato le formulazioni dei due articoli, tanto più che gli stessi si trovano inseriti topograficamente, a poca distanza, e nello stesso Libro (il Quarto) dedicato congiuntamente all’ottemperanza e ai riti speciali. Ebbene, muovendo da tali premesse e coniugando l’analisi letterale con quella sistematica, è opinione del Collegio che le sopra indicate differenze lessicali trovino idonea giustificazione teorica e coerente spiegazione razionale nella necessità di operare un’identica allocazione, in primo grado, della cognizione della domanda risarcitoria sia nel caso del giudizio sul silenzio e sia in quello del giudizio di ottemperanza, quand’anche quest’ultimo, a norma dell’art. 113 cpa, sarebbe da introdurre avanti al giudice di secondo grado. In altri termini, è opinione del Collegio che l’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 112 cpa, nonostante la sua non piana formulazione, contenga una deroga al successivo art. 113. Non v’è dubbio, del resto, che il concetto di “rito” non sia sovrapponibile a quello di “processo”. La prima nozione difatti presuppone la seconda e riguarda le modalità di trattazione della domanda veicolata da uno o più ricorsi; il “processo” per contro è concetto più intimamente connesso a quello di “giudizio” e, in particolare, individua l’insieme degli atti che, nel medesimo grado, coprono l’intera sequenza dell’instaurazione, dello svolgimento e della conclusione di un rapporto processuale venuto ad esistenza a seguito dell’esercizio di una o più azioni. Il giudizio pertanto inizia con la proposizione del ricorso introduttivo avanti al T.A.R. e si conclude con il passaggio in giudicato della sentenza, di primo o di secondo grado, che definisce la controversia. Il giudizio amministrativo, inoltre, può articolarsi in due gradi (fatta salva l’eventuale cognizione della Corte di cassazione che, tuttavia, concerne la valutazione della corretta selezione del giudice provvisto di iuris dictio e, quindi, a ben vedere si colloca al di fuori del giudizio amministrativo). In ciascun grado si svolge un diverso processo. Nell’ambito di ciascun processo possono o debbono seguirsi differenti riti. Siffatta ricostruzione trova precisi addentellati positivi nella sistematica codicistica. Solo per citarne alcuni, deve richiamarsi l’art. 32 cpa che disciplina il cumulo di azioni introdotte nell’ambito del medesimo giudizio e nel quale sono stabilite le regole di selezione dei diversi riti; ancora è inequivoca nella prospettiva sopra tratteggiata l’intitolazione del Libro II del codice, dedicato, per l’appunto, al “processo amministrativo di primo grado”. Il dato letterale tuttavia, seppur pregno di conferme, non è però l’unico elemento che conforta la sopra esposta interpretazione comparata degli artt. 112, comma 4, e 113 cpa. Determinante è invece la considerazione del principio del doppio grado di giurisdizione, ricavabile da plurime disposizioni del codice (tra le quali, si citano l’art. 6, comma 1, e gli art. 91 ss. cpa). Ebbene, la domanda risarcitoria proposta ai sensi dell’art. 30, comma 5, cpa, qualora introdotta per la prima volta in sede di ottemperanza (e non “nel corso del giudizio” di primo grado, come pure consente la disposizione), è a tutti gli effetti una domanda nuova, seppure connessa a quella annullatoria (già definita), e come tale deve essere assistita da tutte le garanzie, stabilite dalle norme di rango primario e costituzionale, che presidiano il corretto esercizio del diritto di difesa. Tra queste garanzie un ruolo fondamentale va riconosciuto, ovviamente, al principio del doppio grado che deve sempre orientare il giudicante nell’applicazione delle regole del codice. Al riguardo, icasticamente può affermarsi che, fatti salvi i casi di espresse deroghe legislative al canone fondamentale del doppio grado di giurisdizione (sui quali subito infra), il giudice, nell’applicare qualunque norma processuale che si presti a differenti letture, deve sempre optare per l’esegesi costituzionalmente orientata e, dunque, con riferimento al problema qui esaminato, il giudice deve sempre optare per l’interpretazione rispettosa del principio del doppio grado di giurisdizione. Vero è che esistono ipotesi in cui detto principio non è osservato e un caso emblematico è proprio l’art. 112, comma 3, cpa, qualora il Consiglio di Stato sia competente a decidere della domanda di risarcimento dei danni ivi contemplata. Nondimeno, a ben riflettere, tali deroghe non prestano il fianco a serie perplessità di ordine costituzionale. Le due fattispecie menzionate dal sunnominato art. 112, comma 3, cpa, difatti, quand’anche trattate in unico grado avanti al solo giudice di appello (Consiglio di Stato o Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana) o concernono la cognizione della spettanza di accessori a un diritto di credito della parte vittoriosa, diritto già cristallizzato in una pronuncia giurisdizionale provvista di una piena (sentenza passata in giudicato) o di un’elevata stabilità (sentenza di secondo grado esecutiva), oppure riguardano questioni strettamente correlate all’obbligo di attuazione di un comando giurisdizionale rimasto ineseguito, ma nitidamente definito nella decisione posta in executivis. Detto altrimenti, la deroga al principio del doppio grado di giurisdizione contenuta nell’art. 112, comma 3, cpa investe ambiti ristrettissimi di cognizione, in relazione ai quali il canone del doppio grado si presenta recessivo rispetto all’altrettanto cogente principio della ragionevole durata del processo. In questa prospettiva, ma solo in questa prospettiva, stante l’assenza di un’inderogabilità assoluta del principio del doppio grado di giurisdizione (v. Corte cost. nn. 41 del 1965, 22 e 117 del 1973, 186 del 1980, 78 del 1984 e 80 del 1988 e ord. n. 395 del 1988), il Legislatore ha ritenuto ragionevolmente accettabile il sacrificio di un pieno dispiegarsi del diritto di difesa. Gli enunciati principi spiegano allora il diverso disposto del comma 4 dell’art. 112 e del comma 6 dell’art. 117 cpa. Nel secondo caso (art. 117, comma 6) il processo, avente ad oggetto anche la domanda di risarcimento, pende avanti al giudice di primo grado e, pertanto, si pone soltanto un problema di eventuale differenziazione di riti, problema la cui soluzione il Legislatore delegato ha affidato alla scelta del giudicante. Nella prima ipotesi (art. 112, comma 4), invece, il Consiglio di Stato o il CGA vengono investiti di una domanda del tutto nuova, in relazione alla quale, attesa la natura vincolante (sia per il Legislatore sia per il giudice) del principio del doppio grado di giurisdizione, si impone una traslazione del giudizio al primo grado, affinché ivi si svolga il processo nelle forme, nei modi e nei termini ordinariamente stabiliti. In conclusione, applicando le sopra delineate coordinate ermeneutiche alla fattispecie concreta sottoposta allo scrutinio del Collegio, deve ritenersi che il ricorso proposto dalla Roche sia inammissibile per violazione della competenza funzionale e territoriale inderogabile del T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania. 11. – Non conduce a differenti conclusioni la circostanza che l’azione risarcitoria introdotta dalla ricorrente sia stata qualificata nei termini di un’azione risarcitoria reintegratoria in forma specifica e, soltanto in via subordinata (ossia nell’ipotesi dell’impossibilità di ottenere in via giurisdizionale l’aggiudicazione della gara), per equivalente. In realtà, il tenore del comma 4 dell’art. 112 cpa non giustifica letture differenziate a seconda delle concrete richieste di parte. La disposizione infatti accenna genericamente alla “domanda risarcitoria” e, quindi, sia al risarcimento in forma specifica sia a quello per equivalente che non costituiscono domande differenziate, ma unicamente differenti tecniche, connotate da un diverso grado di satisfattività, di realizzazione dell’unica pretesa del ricorrente. Ciò è eloquentemente testimoniato dal secondo comma dell’art. 2058 c.c., ove si prevede che il giudice possa disporre che il risarcimento avvenga per equivalente qualora quello in forma specifica risulti eccessivamente oneroso per il debitore, sottintendendo così una sorta di fungibilità tra le due richieste. In questi termini è d’altronde l’orientamento prevalente in dottrina, secondo cui la reintegrazione in forma specifica appartiene al medesimo genere del risarcimento del danno, di cui costituisce una forma al pari del risarcimento per equivalente. Nemmeno si discosta da tale quadro di principi la giurisprudenza civile, atteso che nelle pronunce dei giudici ordinari si trova affermato che l’attribuzione al danneggiato del risarcimento per equivalente, invece della reintegrazione in forma specifica, non vìola il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, in quanto il risarcimento per equivalente, che il giudice del merito può disporre anche d’ufficio, nell’esercizio del suo potere discrezionale, costituisce un minus rispetto alla reintegrazione in forma specifica, ma la relativa richiesta deve reputarsi implicata nella domanda giudiziale di reintegrazione in forma specifica (Cass. n. 4925/2006; id., n. 15021/2005); ancora la Corte di cassazione ha affermato che la richiesta di condanna per equivalente pecuniario formulata in sede di precisazione delle conclusioni non integra una mutatio libelli, semmai una consentita emendatio rispetto alla domanda alternativa formulata con l’atto di citazione, non risultando mutato né il fatto giuridico posto a fondamento della pretesa (causa petendi), né l’originario petitum (Cass. n. 1700/2009; id., n. 5103/1995). Dalla inammissibilità della domanda discende allora che il Collegio non è tenuto a verificare se la fornitura della quale si controverte sia stata in tutto o in parte eseguita, appartenendo il relativo accertamento alla cognizione del diverso giudice che sarà investito della controversia. 12. – Infine, alla luce di tutto quanto premesso, nemmeno spetta al Collegio provvedere sull’istanza, avanzata dalla Roche, di rimessione in termini per errore scusabile ai fini della riproposizione nella sede giurisdizionale competente della domanda risarcitoria: sulla scorta delle precedenti argomentazioni, si osserva che la richiesta, ove riproposta in primo grado, dovrà essere scrutinata dal T.A.R., che certamente non mancherà di tener conto delle inevitabili incertezze che hanno accompagnato le prime applicazioni del codice del processo amministrativo. 13. – Alla stregua dei superiori rilievi il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione; in particolare, deve intendersi superata (nel senso della mancanza dei presupposti) la richiesta, avanzata dalla Roche, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 112, comma 4, cpa. 14. – In ragione della novità delle questioni trattate, si ravvisano, in via eccezionale, ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile. Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28 luglio 2011

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