L'articolo Nuovo regolamento ANAC sull’esercizio dei poteri di impugnazione di cui all’articolo 220 del Codice degli appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso diretto ex art. 220, comma 2 del Codice “si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto”.
Per contratti di rilevante impatto l’ANAC, all’art. 3, comma 2, individua quei contratti che:
a) che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori;
b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
c) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
e) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 10 milioni di euro;
f) di importo pari o superiore a 5 milioni di euro rientranti in programmi di interventi realizzati mediante investimenti di fondi comunitari.
Così individuate le fattispecie legittimanti il ricorso, il regolamento, all’art. 4, procede elencando gli atti impugnabili, in particolare:
a) regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) provvedimenti quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.
Il ricorso può essere proposto, previa delibera del Consiglio dell’ANAC e su proposta dell’Ufficio competente, secondo i normali termini di legge quando “l’Autorità dispone di tutte le informazioni necessarie e dei documenti dai quali emerge la violazione delle norme in materia di contratti pubblici”. La delibera del Consiglio contiene la motivazione sulla ricorrenza dei presupposti legittimanti il ricorso. Infine, senza sospendere i termini per la proposizione del ricorso, “l’ufficio competente può chiedere ulteriori informazioni e documenti alle parti o ai terzi”.
Il nuovo regolamento ANAC prevede che il ricorso previo parere motivato (negativo) ex art. 220, comma 3 del Codice sia esperibile nel caso in cui vengano in essere gravi violazione del Codice.
Tali gravi violazioni vengono individuate dal secondo e dal terzo comma dell’art. 6 del regolamento
Il secondo comma afferma che “sono considerate gravi le seguenti violazioni:
a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sulla piattaforma digitale e sul sito istituzionale della stazione appaltante o dell’ente concedente e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
b) affidamento mediante una delle procedure previste dal codice fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 81 del codice;
c) modifiche sostanziali dei documenti di gara durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non assistite dalle medesime garanzie di pubblicità dell’originale documentazione di gara ovvero dalla previsione della proroga dei termini per la ricezione delle offerte;
d) omesso svolgimento del dibattito pubblico obbligatorio;
e) procedura di affidamento del contratto svolta da soggetto non adeguatamente qualificato ai sensi degli artt. 62 e 63 del codice oppure svolta in elusione degli obblighi di qualificazione previsti dagli artt. 62 e 63 codice;
f) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dagli artt. 94, 95 oppure 100 del codice;
g) atti in violazione del divieto di artificioso frazionamento, allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del codice relative all’affidamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria;
h) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;
i) clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza;
j) reiterate violazioni del codice commesse nella fase di affidamento dei contratti. È reiterata la violazione, del medesimo tipo, già accertata con un precedente atto dell’Autorità indirizzato alla stessa stazione appaltante o ente concedente”.
Il terzo comma dell’art. 6 del regolamento afferma che: “sono considerate altresì gravi le seguenti violazioni:
a) atto afferente a rinnovo tacito ovvero ad ingiustificate e reiterate proroghe dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
b) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli artt. 120 e 189 del codice;
c) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 122, comma 2 del codice”.
Il regolamento, all’art. 7, individua una serie di atti che possono essere impugnati attraverso la procedura prevista dall’art. 220, comma 3, del D. Lgs. n. 36/2023.
Questi atti sono:
a) i regolamenti e gli atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
b) i provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal codice, quali decisione di contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.
Una volta acquisita la notizia concernente le gravi violazione delle disposizioni codicistiche, entro 60 giorni il Consiglio dell’ANAC, su proposta dell’Ufficio competente, procede con l’emissione di un parere motivato “nel quale sono segnalate le violazioni riscontrate e indicati i rimedi da adottare per eliminarle”. Anche in questo caso, senza alcuna sospensione dei termini, l’ufficio competente può richiedere informazioni e documenti ritenute necessarie alle parti o a terzi.
Il parere è trasmesso alla stazione appaltante o all’ente concedente, con contestuale assegnazione del termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale “la stazione appaltante o l’ente concedente è invitata a conformarsi alle prescrizioni in esso contenute”. Entro il medesimo termine la stazione appaltante o l’ente concedente “informa l’Autorità in ordine alle azioni che ha intrapreso a seguito del parere”.
L’ufficio competente, valutate le azioni intraprese dalla stazione appaltante o dall’ente concedente ovvero la mancata conformazione dei medesimi al parere, rimette al Consiglio dell’Autorità la decisione sulla proposizione del ricorso avverso l’atto che si assume illegittimo. Il ricorso viene proposto entro 30 giorni dalla ricezione della risposta della stazione appaltante, dell’ente concedente ovvero, in caso di mancata risposta, dallo scadere del termine non superiore a 30 giorni fissato in precedenza per la stazione appaltante o l’ente concedente per conformarsi al parere dell’ANAC.
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]]>L'articolo Nuovo regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>Il regolamento disciplina l’ambito soggettivo di applicazione dello stesso rimettendosi alla disciplina codicistica prevista dall’art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023 e aggiungendo i soggetti portatori di interessi collettivi.
Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione l’art. 4 del regolamento così statuisce: “i pareri di precontenzioso sono espressi dall’Autorità su questioni controverse insorte tra le parti interessate durante lo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, ad esclusione di quelle in materia di accesso agli atti”. L’ANAC esprime pareri anche per questioni controverse insorte durante la fase esecutiva del contratto in relazione al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione del prezzo e il relativo provvedimento applicativo, alle modifiche contrattuali apportate senza una nuova procedura di affidamento in assenza dei presupposti legittimanti e, infine, in merito al diniego di autorizzazione al subappalto.
L’istanza può essere presentata singolarmente o congiuntamente dalla Stazione appaltante e da più parti interessate. È necessario per le parti istanti dare comunicazione, tramite PEC, della presentazione dell’istanza a tutte le parti interessate alla sua risoluzione e deve esserne inviata copia all’ANAC. Se la comunicazione risulta incompleta l’ANAC fissa un termine entro il quale la stessa deve essere integrata a pena di inammissibilità dell’istanza. Le parti a cui è stata comunicata l’istanza hanno facoltà di aderirvi entro cinque giorni dalla ricezione della comunicazione.
Il regolamento ha in allegato un modulo di istanza da compilare ai fini della presentazione della stessa. Oltre al modulo potranno essere inviati anche una serie di documenti e atti ritenuti utili a norma del quarto comma dell’art. 5. L’istanza deve contenere “una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identifica i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso”. L’articolo 7 del regolamento presenta una lunga elencazione di istanze inammissibili a cui si rimanda.
L’art. 8 del regolamento stabilisce che l’ufficio competente in materia di pareri di precontenzioso “valuta l’ammissibilità e la procedibilità delle istanze pervenute e, in caso di valutazione positiva, comunica alle parti l’avvio del procedimento, assegnando un termine non superiore a cinque giorni per la presentazione di memorie e documenti”. Inoltre, l’ufficio valuta anche sulla necessità di procedere all’audizione delle parti interessate e, al termine della fase istruttoria, trasmette al Consiglio la bozza di parere per il definitivo esame e l’approvazione.
Successivamente, il Consiglio, ex art. 9, “previa relazione del Consigliere relatore, approva, anche con modifiche, il parere, entro trenta giorni dalla ricezione dell’istanza”. Infine, L’Ufficio, in sede di istruttoria, e il Consiglio, in sede di approvazione del parere, possono chiedere alla stazione appaltante, all’ente concedente, alle altre parti del procedimento o a soggetti terzi ulteriori informazioni o documenti. In tal caso, il termine per l’emissione del parere è sospeso per il tempo necessario ad acquisire la documentazione o le informazioni, che non può essere superiore a dieci giorni dalla richiesta.
Il parere viene trasmesso tramite PEC all’ufficio competente il quale dovrà curare la comunicazione alle parti interessate e la successiva pubblicazione sul sito internet dell’ANAC ex art. 11 del regolamento.
L’art. 10 del regolamento disciplina la possibilità di adottare una procedura semplificata con motivazione sintetica, previo contraddittorio, “nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una procedura di gara il cui valore sia di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui agli artt. 14 e 179 del Codice e appaia di pacifica risoluzione”.
Inoltre, indipendente dal valore economico, viene adottata la presente disciplina per “le istanze aventi ad oggetto le valutazioni che la stazione appaltante svolge nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, con specifico riferimento agli eventuali profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti”.
Il parere viene adottato direttamente dal Dirigente dell’ufficio competente per i pareri di precontenzioso e poi comunicato, a cura dell’ufficio medesimo, alle parti interessate.
Per quanto concerne l’adeguamento della stazione appaltante al parere e la possibilità da parte dell’ANAC di proporre ricorso, il regolamento si uniforma alle disposizioni dell’art 220 del Nuovo codice degli appalti che erano già state esaminate in questa sede.
Il regolamento introduce anche la possibilità di riesaminare il parere “per errore di fatto risultante dagli atti e documenti del procedimento ovvero qualora siano stati rinvenuti uno o più documenti decisivi che la parte non ha potuto produrre per causa ad essa non imputabile” attraverso un’istanza proponibile entro 30 giorni dalla ricezione della comunicazione del parere o dal ritrovamento dei documenti.
L'articolo Nuovo regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di parere di precontenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>I pareri di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno dunque finalità deflattiva del contenzioso di fonte al giudice amministrativo, nell’ottica di prevenire l’insorgenza delle liti durante lo svolgimento delle procedure di gara. La nuova disciplina è stata introdotta nell’art. 220 del nuovo Codice dei contratti pubblici, rubricato “Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC”.
La disciplina del procedimento per la richiesta del parere è contenuta nel primo comma dell’art. 220. La norma individua i soggetti legittimati alla richiesta nella stazione appaltante, nell’ente concedente o in una o più delle altre parti. L’ANAC non potrà esprimere il parere se non dopo l’instaurazione del contraddittorio tra le parti ed entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta. L’ANAC si esprimerà “su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”.
Inoltre, l’operatore economico che ha richiesto il parere o che vi abbia aderito ha l’obbligo di uniformarsi, entro 30 giorni (termine dimezzato rispetto ai 60 previsti in passato), al parere espresso dall’ANAC.
Per l’operatore economico, e non anche per la stazione appaltante o l’ente concedente, sarà possibile l’impugnazione del parere di precontenzioso “esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. Quest’ultimo inciso costituisce un importante elemento di novità: l’impugnativa sarà possibile solo per profili sostanziali e non anche per vizi formali o procedurali nell’emissione del parere stesso. La Relazione al Codice del Consiglio di Stato sottolinea come tale previsione sia un’applicazione estensiva “della regola di non annullabilità dettata in generale dall’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990” in quanto è chiara “la ratio legislativa di un rafforzamento del parere, di cui l’operatore economico può ottenere l’annullamento in sede giudiziale solo quando esso sia “sbagliato” nella sostanza”.
La norma, però, introduce anche la possibilità di non conformarsi al parere per la stazione appaltante o per l’ente concedente. In tal caso la stazione appaltante o l’ente concedente “comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni [dalla ricezione del parere, n.d.r.], le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC”. Tale possibilità risulta innovativa rispetto alle vecchie previsioni dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale rendeva il parere vincolante per le parti che avessero assunto l’iniziativa di richiedere il parere o che avessero aderita alla richiesta formulata da altri.
Nel caso in cui avvenga tale mancata adesione al parere di precontenzioso, l’ANAC avrà la possibilità di proporre ricorso di cui al terzo comma dell’art. 220 contro le motivazioni espresse dalla parte che non desidera conformarsi.
La previsione concernente l’obbligo di motivare la mancata adesione al parere di precontenzioso da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente, come si legge nella Relazione al Codice, rappresenta una regola di trasparenza. Dunque, in coerenza “con la regola generale dell’art. 3 della l. n. 241/1990, che impone l’obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi, la decisione di non conformarsi al parere dell’ANAC assume la veste di provvedimento”.
L’art. 220, infine, non regola le fattispecie in cui l’ANAC rimanga inerte di fronte alla richiesta di parere precontenzioso, lasciando così intendere che, tale inerzia, vada qualificata silenzio inadempimento, con tutte le conseguenze del caso.
Il secondo comma dell’art. 220 stabilisce che “l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
A tal riguardo, il terzo comma statuisce che nel caso in cui l’ANAC ritenga che “una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del codice”, dovrà emettere, entro 60 giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato “nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati” e, con proprio regolamento ex art. 220, comma 4, “individua un termine massimo, che decorre dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione, entro il quale il parere può essere emesso”.
A questo punto, una volta trasmesso il parere alla stazione appaltante, se questo non vi si conforma entro il termine stabilito dall’ANAC (in ogni caso mai superiore a trenta giorni dalla trasmissione), l’Autorità “può presentare ricorso, entro i successivi 30 trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo, ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
Infine, il comma 4, come già detto, riconosce all’ANAC la facoltà di adottare un proprio regolamento per “individuare i casi o le tipologie di provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva, con riferimento ai quali esercita i poteri di cui ai commi precedenti”.
Altri articoli sul nuovo Codice degli appalti:
L'articolo Nuovo Codice degli appalti – Novità in materia di parere di precontenzioso proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo L’impugnabilità dei pareri ANAC non vincolanti proviene da Giurdanella.it.
]]>Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622
Il Consiglio di Stato ha chiarito il regime dell’impugnabilità dei pareri di precontenzioso Anac, e in particolare di quelli non vincolanti per le pubbliche amministrazioni, alla luce dei principi generali sulla lesività degli atti amministrativi.
L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.
Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
L’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC, a parere del Consiglio di Stato, non è da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.
Infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito, in linea generale, che il parere non è sottratto al sindacato giurisdizionale, e però è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).
L'articolo L’impugnabilità dei pareri ANAC non vincolanti proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Illegittimo il limite al massimo ribasso del prezzo negli appalti proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018) si sofferma sulla questione della legittimità di una clausola di un bando che, pur prevedendo il criterio dell’Offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva altresì un limite al massimo ribasso, fissato al 50% del prezzo a base d’asta
Nel Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018) si cita la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che in merito alla possibilità di fissare una soglia di ribasso massimo sul prezzo, si è espresso in termini negativi, chiarendo che tale clausola – in via generale – è illegittima perché introduce un inammissibile limite alla libertà di concorrenza sull’elemento economico.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, tale norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo (CdS, Sez. V, 28/06/2016 n. 2912).
Secondo la decisione citata dall’ANAC, benché, dunque, l’intenzione della Stazione appaltante meriti un apprezzamento positivo quantomeno sul piano dell’obiettivo finale perseguito, ovvero l’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, tuttavia tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.
Alla luce di quanto sopra, l’ANAC ha quindi ritenuto la clausola illegittima, poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale sul prezzo in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali.
Al contrario, fissando una percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante “suggerisce” il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare una offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d’asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile.
Inoltre, conclude l’ANAC, tale limitazione finisce per avere effetti distorsivi sull’iter del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e dunque della procedura di aggiudicazione nel suo complesso.
In allegato il Parere di Precontenzioso dell’ANAC (Delibera n. 610 del 27 giugno 2018)
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]]>L'articolo Codice appalti e pareri di precontenzioso: il Cds su Linee guida ANAC proviene da Giurdanella.it.
]]>Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice appalti previgente), secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.
La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:
– su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
– su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.
L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.
Ecco i punti salienti del parere del Consiglio di Stato
IL RAPPORTO TRA PRIMO E SECONDO COMMA DELL’ART. 211 DEL D. LGS 18 APRILE 2016, N. 50.
Il comma 2 dell’art. 211 D. Lgs. 50/2016 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio.
IL POTERE REGOLAMENTARE DELL’ANAC, IN ASSENZA DI UN’ESPRESSA PREVISIONE LEGISLATIVA
La Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria.
Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.
DISTINZIONE DALLE LINEE GUIDA
Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione speciale di Palazzo Spada ha ribadito la tipica efficacia “esterna”, come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari – cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare – e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari. Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.
LA NATURA GIURIDICA DEL PRECONTENZIOSO
La Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale.
Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura.
Infine, il Consiglio di Stato ha individuato alcune aree di criticità relativamente ai pareri di precontenzioso, sulle quali ha auspicato un importante intervento di carattere legislativo.
Clicca qui per il testo del Parere del Consiglio di Stato
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