Con Gazzetta Ufficiale del 26 gennaio 2019 è stato pubblicato il nuovo Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso (art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) approvato dal Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione il 9 gennaio scorso.

Tale provvedimento ha introdotto significative modifiche, in particolare sulla procedura per la trattazione delle istanze di precontezioso appalti.

Il nuovo Regolamento si applicherà a partire dal 10 febbraio 2019, mentre il Comunicato del Presidente Anac spiega cosa succederà alle istanze pregresse.

L’ANAC ha inoltre pubblicato 4 moduli, corrispondenti ad altrettante istanze: il modulo istanza di parere singola, quello di istanza di parere congiunta, il modulo di adesione all’istanza di parere e il modulo di adeguamento al parere.

Le novità e le differenze rispetto al precedente regolamento in materia di precontenzioso

E’ la stessa autorità, nel Comunicato del Presidente, a sottolineare le principali novità del nuovo Regolamento rispetto al Regolamento Precontenzioso del 2016:

a) l’introduzione dell’obbligo della comunicazione, da parte dell’istante, della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione insorta e della relativa prova da fornire all’Autorità a pena di improcedibilità, stante l’esigenza di imprescindibile rispetto del principio del contraddittorio (articolo 7, comma 3, lett. a); 

b) l’inammissibilità delle istanze dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale (art. 7, comma 1, lett. b); 

c) l’introduzione di una procedura semplificata e di una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore ad euro 1.000.000,00 per i lavori qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull’argomento (art. 11, comma 1); 

d) la previsione di un parere rilasciato in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (art. 11, comma 5).

Le istanze nuove e quelle inviate in precedenza

Il Regolamento 2019 si applica alle istanze pervenute prima della sua entrata in vigore, il 10 febbraio 2019, per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento.

Il Comunicato chiarisce, pertanto, che per tali istanze pervenute prima dell’entrata in vigore del Regolamento sarà avviato il relativo procedimento solo qualora sia verificato il permanere, da parte dei soggetti istanti, di un interesse attuale e concreto al rilascio del parere.

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Ai sensi dell’art. 2 del Regolamento “la stazione appaltante, o una o più parti interessate, nonché i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, possono rivolgere all’Autorità istanza di parere per la formulazione di una soluzione delle questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture“.

Sono legittimate a presentare istanza per il rilascio dei pareri di precontenzioso anche le persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente.

Inoltre, quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante.

La parte istante deve dare comunicazione della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa oggetto della medesima. Qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi, tramite comunicazione del proprio assenso all’Autorità, entro il termine di 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta presentazione dell’istanza. In tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito.

Infine, l’istanza deve essere presentata singolarmente o congiuntamente secondo i moduli allegati al regolamento (Allegati 1 e 2) e trasmessa tramite posta elettronica certificata, unitamente a una eventuale memoria e alla documentazione ritenuta utile. L’istanza contiene una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identifica i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso.

Clicca qui per il testo del Regolamento in Gazzetta

Clicca qui per il modulo Allegato 1

Clicca qui per il modulo Allegato 2

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Precontenzioso nel nuovo codice appalti

Ricordiamo che il nuovo sistema si basa sull’emissione di un parere vincolante dell’Autorità Anti Corruzione.

Ai sensi dell’art. 211 del nuovo codice, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. 

Il parere è vincolante, in quanto “obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”

Anche se contro il parere dell’Anac si può fare ricorso, è espressamente previsto che in caso di rigetto del ricorso “il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo” cioè potrà condannare ad una sanzione per “lite temeraria”.

La questione sul soccorso istruttorio

Nel caso trattato dalla Delibera n. 617 del 8 giugno 2016, l’Autorità ha dovuto decidere circa la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio, con conseguente applicazione della relativa sanzione pecuniaria, all’ipotesi di omessa produzione della dichiarazione con cui l’operatore economico avrebbe dovuto autocertificare il possesso dei requisiti relativi alla progettazione, secondo le modalità previste dal disciplinare di gara.

L’Anac ha concluso per l’applicabilità del procedimento e della relativa sanzione, in quanto la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale, ai sensi dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006, è richiesta espressamente dalla legge.

Invece la sola allegazione dei curricula dei professionisti incaricati non può sostituire la dichiarazione a firma del legale rappresentante del concorrente circa il possesso, in proprio o attraverso le altre modalità consentite (in questo caso attraverso l’indicazione di progettisti incaricati), dei requisiti di capacità progettuale richiesti dalla lex specialis. 

Si è pertanto di fronte ad una carenza da ritenersi essenziale, che pertanto giustifica la richiesta di pagamento di una sanzione.

Si riporta di seguito il testo della delibera.

***

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 211, c.1 del d.lgs. 50/2016 presentata  congiuntamente dalla Alvit srl e dalla Centrale di Committenza dell’Unione del  Cusio e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce – Affidamento dell’appalto di progettazione esecutiva e realizzazione di  nuovo asilo nido comunale previa demolizione di fabbricato esistente per il  comune di Gravellona Toce – Importo a base di gara: euro 1.443.002, 43  – S.A.  Centrale di Committenza dell’Unione del Cusio  e del Mottarone – Comune di Gravellona Toce

PREC 46/16/L

appalto  integrato – requisiti di partecipazione – requisiti di ordine speciale – omessa  dichiarazione requisiti di capacità progettuale – soccorso istruttorio

È legittima l’attivazione del soccorso  istruttorio con applicazione della relativa sanzione nell’ipotesi di omessa  produzione della dichiarazione, a cura del legale rappresentante dell’impresa  concorrente, circa il possesso dei requisiti di capacità progettuale ai sensi  dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006

Artt. 38,c.2-bis, 46,c.1-ter, 53,  c.3  d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot.n. 81192 del  20.5.2016 presentata congiuntamente dalla Alvit srl e dalla stazione  appaltante ai sensi dell’art.211, c. 1 del   d.lgs. 50/2016 (con espressa dichiarazione di volontà di attenersi a  quanto stabilito nel parere richiesto), con la quale le parti chiedono un  parere circa la legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio, con  conseguente applicazione della relativa sanzione pecuniaria, all’ipotesi  (occorsa al concorrente Alvit srl) di omessa produzione della dichiarazione (modello  n. 10 predisposto dalla s.a.) con cui l’operatore economico avrebbe dovuto  autocertificare il possesso dei requisiti relativi alla progettazione, secondo  le modalità alternativamente previste dal disciplinare di gara;
VISTO il  disciplinare (punto 16.14) che indicava tra i documenti da inserire nella busta  A “documentazione amministrativa” l’autocertificazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale necessari per la partecipazione alla gara in  oggetto (modello 10) indicante:
a) se l’impresa è  in possesso di attestazione SOA per prestazioni di progettazione e costruzione;
oppure
b)se l’impresa è  associata in raggruppamento temporaneo con uno o più soggetti di cui all’art.90  c.1 lett. d) e f) f-bis) e h) del d.lgs. 163/2006, in possesso dei requisiti di  capacità progettuale;
oppure
c) l’indicazione, ai sensi degli artt.  53 c.3 d.lgs. 163/2006 e 267 c. 3 del DPR 207/2010, di un progettista, sia esso  persona fisica o giuridica, in possesso dei requisiti di capacità progettuale;

VISTA la posizione del concorrente  Alvit srl che, pur avendo prodotto su espressa richiesta di integrazione da  parte della stazione appaltante, la dichiarazione mancante, ritiene non dovuta  la sanzione pecuniaria in quanto la rilevata carenza sarebbe da considerarsi  non essenziale dal momento che la dichiarazione in esame non era espressamente  prevista a pena di esclusione e, inoltre, sono stati presentati degli esaustivi curricula vitae dei soggetti che  avrebbero dovuto occuparsi della progettazione, dai quali risulterebbe non solo  dimostrata la piena capacità progettuale degli stessi ma altresì desumibile la  volontà della ditta di affidare la parte progettuale ai soggetti intestatari  dei curricula;

VISTA la posizione della stazione  appaltante che conferma la legittimità del proprio operato a fronte di una  carenza ritenuta essenziale in quanto la dichiarazione circa il possesso dei  requisiti di capacità progettuale, nei termini indicati dal disciplinare di  gara, sarebbe un obbligo derivante direttamente dalla legge (art.53, c.3 del  d.lgs. 163/2006);

VISTO l’art.53, c.3 del d.lgs.  163/2006 (disciplina applicabile ratione  temporis alla procedura di gara in esame) che stabilisce «Quando il  contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli  operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti,  ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o  partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione  (…)»;

VISTO l’art. 46, c.1-ter del  d.lgs. 163/2006 secondo cui «Le disposizioni di cui all’art-38,c.2-bis, si  applicano ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli  elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara»;

VISTA   la determinazione ANAC n.1 dell’ 8 gennaio 2015 recante “Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art.38, comma 2-bis e dell’art.46. c.1-ter del d.lgs.  163/2006” in cui si evidenzia che «il comma 1-ter dell’art.46, ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art.38 ad ogni  ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni,  anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di  gara (…). Pertanto ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di  una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale  in applicazione delle cause tassative di esclusione – la stazione appaltante  non potrà più procedere direttamente all’esclusione del concorrente ma dovrà  avviare il procedimento contemplato nell’art.38, c.2-bis del Codice,volto  all’irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle  irregolarità rilevate»;

VISTO l’orientamento  dell’Autorità (Determinazione n.4 del 10 ottobre 2012) conforme alla  giurisprudenza amministrativa(Cons.Stato., ad.plen., n.21 del 7 giugno 2012)  secondo cui tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal  Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) devono essere considerati imposti  a pena di esclusione sia qualora venga comminata espressamente la sanzione di  esclusione sia qualora, pur mancando tale previsione esplicita, la norma di  riferimento sancisca un obbligo ovvero un divieto, o, più in generale,  prescriva un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del  confronto concorrenziale;
nella stessa Determinazione  n.4/2012 citata, tra gli adempimenti previsti da disposizioni di leggi vigenti  da inserire nella disciplina di gara si fa riferimento anche ai requisiti per  la progettazione che le imprese possono dimostrare documentando che i suddetti  requisiti sono posseduti dai progettisti appartenenti al proprio staff di  progettazione oppure attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di  offerta di un progettista scelto ai sensi dell’art.90, c.1, lett. d), e), f),  f-bis), g) ed h) del Codice in possesso dei requisiti in questione;

RITENUTO che, nel caso di specie,  la sola allegazione dei curricula dei  professionisti incaricati non possa sostituire la dichiarazione a firma del  legale rappresentante del concorrente circa il possesso, in proprio o  attraverso le altre modalità consentite (in questo caso attraverso l’indicazione  di progettisti incaricati), dei requisiti di capacità progettuale richiesti  dalla lex specialis, e si è pertanto  di fronte ad una carenza da ritenersi essenziale in quanto risulta del tutto  omessa una dichiarazione circa il possesso di requisiti di carattere speciale  che è prevista ai sensi dell’art.53, c.3 del d.lgs. 163/2006;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

• sia conforme alla normativa di  settore l’operato della stazione appaltante che ha attivato il soccorso  istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria all’ipotesi di  omessa produzione della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità  progettuale secondo le modalità indicate nel disciplinare di gara.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in  data 9 giugno 2016
Il Segretario,   Maria Esposito

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Il modulo dovrà essere inviato esclusivamente in originale digitale e sottoscritto con firma digitale da parte dell’istante. Anche gli allegati, comprese le memorie, dovranno essere presentati in formato digitale. Non potranno essere accettate istanze e/o allegati in forma scansionata o comunque trasmessi senza rispettare i requisiti minimi sopra richiamati.

Il modulo informatico dal 15 ottobre 2015 è l’unico mezzo per la presentazione di istanza di parere per la soluzione delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 del 2 settembre 2014.

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Le istanze di parere all’AVCP, introdotte con il Codice dei Contratti Pubblici (163/2006) hanno subito rappresentato un importante elemento di novità, nei sistemi di tutela sugli appalti pubblici, a causa della loro gratuità e -soprattutto- tempestività (si veda il primo testo pubblicato, all’indomani dell’entrata in vigore, da Carmelo Giurdanella). Purtroppo, dopo la prima fase, i tempi di definizione si sono dilatati a dismisura.

Col nuovo regolamento,  in vigore dal 7 marzo, l’AVCP torna alle origini e  si impegna a definire entro 90 giorni tutte le istanze di parere pervenute.

Queste le principali novità:

1) Ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere il parere

L’art. 2, comma 2 del nuovo Regolamento approvato dall’AVCP stabilisce che legittimati a presentare (congiuntamente o singolarmente) istanza di parere all’Autorità sono non solo la stazione appaltante e l’operatore economico, ma anche i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché i soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, a condizione che precisino espressamente nell’istanza “a) il grado di rappresentatività dell’ente rispetto all’interesse specifico che si prefigge di tutelare, desumibile dallo Statuto; b) l’univoca conformità degli interessi individuali degli iscritti a quello a tutela del quale l’associazione agisce”.

Agli stessi soggetti di cui all’art. 2, è consentita la possibilità di intervenire procedimento, purchè l’intervento sia strettamente correlato alla richiesta di parere e che, per i soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, possa derivare un pregiudizio dal provvedimento (cfr. art. 3).

2) Possibilità per uno dei soggetti interessati di presentare istanza di parere anche dopo l’aggiudicazione definitiva

L’art. 4, comma 3, del regolamento prevede espressamente che l’istanza di parere presentata dai soggetti legittimati ex art. 2, è ammissibile anche dopo l’aggiudicazione definitiva.

3) Possibilità di chiedere parere su questioni sorte dopo la stipula del contratto

A condizione che l’iniziativa sia congiunta della stazione appaltante e dell’esecutore del contratto, è possibile chiedere, a norma dell’art. 13 del Regolamento, l’Autorità può esprimere parere non vincolante su questioni insorte dopo la stipula del contratto.

4) Possibilità che l’Autorità si pronunci fino all’emissione in primo grado di una qualunque pronuncia giurisdizionale

Ai sensi dell’art. 5, comma 6, la sopravvenuta pronuncia in primo grado da parte di qualunque autorità giurisdizionale è causa di improcedibilità dell’istanza di parere.

5) Previsione di un termine di conclusione del procedimento stabilito in massimo 90 giorni

Sulla base del principio di cui all’art. 2, comma 5 della l. 241/90, l’Autorità ha fissato, all’art. 10, comma 5, del Regolamento il termine di conclusione del procedimento di risoluzione delle controversie in complessivi 90 giorni dalla data di comunicazione di avvio del procedimento stesso, “ fatta salva la sospensione per gli adempimenti di cui all’art. 8” (deposito e scambio di memorie).

6) Disciplina volta a garantire l’effettivo contraddittorio tra le parti mediante lo scambio delle reciproche memorie

Al fine di garantire un contradittorio pieno ed effettivo è previsto, all’art. 8, che le parti – entro il termine perentorio di 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento -hanno facoltà di depositare memorie e documenti. Entro i successivi 10 giorni da tale ultima incombenza le parti possono altresì depositare eventuali memorie di replica.

Tale possibilità è estesa anche agli interventori di cui all’art. 3, che hanno il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, nonché di presentare memorie scritte e documenti, purchè l’intervento sia esercitato entro il termine – anch’esso perentorio – di 15 giorni dal deposito delle memorie di replica delle parti (cfr. art. 3, commi 3 e 4).

In definitiva, più che di un Regolamento, sembrerebbe quasi che il Consiglio dell’AVCP abbia voluto emanare una sorta di “codice” del processo di risoluzione delle controversie dinanzi all’Autorità, creando così un vero e proprio strumento alternativo al contenzioso amministrativo che, in un clima di generale insofferenza nei confronti dell’operato del giudice amministrativo, rischia di diventare l’unico strumento di tutela – peraltro a costo zero – per stazioni appaltanti e operatori economici.

L'articolo Il nuovo regolamento sulle istanze di parere all’AVCP proviene da Giurdanella.it.

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo del nuovo Regolamento ex art. art. 6 comma 7 lett. N) del Dlgs n. 163/2006 (pubblicato in GU n. 106 dell’8 maggio 2013).

L'articolo Da oggi in vigore il nuovo regolamento sul parere di precontenzioso all’Avcp proviene da Giurdanella.it.