L'articolo L’impugnabilità dei pareri ANAC non vincolanti proviene da Giurdanella.it.
]]>Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622
Il Consiglio di Stato ha chiarito il regime dell’impugnabilità dei pareri di precontenzioso Anac, e in particolare di quelli non vincolanti per le pubbliche amministrazioni, alla luce dei principi generali sulla lesività degli atti amministrativi.
L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.
Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
L’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC, a parere del Consiglio di Stato, non è da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.
Infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito, in linea generale, che il parere non è sottratto al sindacato giurisdizionale, e però è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).
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]]>L'articolo Linee guida ANAC per l’affidamento dei servizi legali: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.
]]>Il Consiglio di Stato, Comm. Speciale, ha reso il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 in ordine alla richiesta sollevata dall’ANAC sulle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali”.
Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo intercorrente tra il 10 aprile 2017 e il 10 maggio 2017.
Così il Consiglio di Stato: “Vero è che (…) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”.
La Commissione speciale ha, tuttavia, messo in evidenza l’esigenza di una verifica accurata della compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il c.d. divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), cioè del divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.
Alla luce di tali considerazioni, il CdS ha optato per la sospensione del parere, riservandosi di esprimere quello definitivo, chiedendo all’ANAC di sollecitare l’intervento del CNF, del Ministero della Giustizia, del MIT e del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Si riporta di seguito il testo del parere del Consiglio di Stato.
Numero 02109/2017 e data 06/10/2017 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017
NUMERO AFFARE 01502/2017
OGGETTO:
ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione.
linee guida per l’affidamento dei servizi legali;
LA SEZIONE
Vista la nota n. 0098019 del 3 agosto 2017 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, cons. Federico Di Matteo, la Commissione speciale, esprime le seguenti considerazioni
1. Le linee guida in esame riguardano l’affidamento dei servizi legali. Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si è svolta nel periodo 10 aprile 2017 – 10 maggio 2017 ed alla quale hanno partecipato, fornendo contributi, 28 soggetti.
2. L’Anac, nella relazione AIR trasmessa, ha specificato di aver avvertito l’esigenza di un intervento in materia in seguito alla segnalazione di dubbi interpretativi da parte di molti operatori del settore giustificati dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato in materia di affidamento dei servizi legali, oltre che in ragione della riscontrata disomogeneità dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento dei predetti servizi.
3. L’opportunità di un intervento in materia mediante lo strumento delle linee guida appare in linea generale condivisibile. Non vi è dubbio, infatti, che, da un lato, le Amministrazioni pubbliche avvertano la necessità di poter assumere le proprie decisioni confidando in un quadro di regole chiaro e definito e, dall’altro, i professionisti siano maggiormente garantiti da scelte che avvengano in applicazione di criteri predeterminati e, per questo, in assoluta trasparenza.
4. Per questi motivi, appare apprezzabile, in particolare, lo sforzo, evidente nelle linee guida trasmesse, di tracciare un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilità delle scelte operate e, in ragione di ciò, possa indurre al più efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti. La selezione del contraente deve essere necessariamente orientata all’individuazione del professionista più adatto allo svolgimento della prestazione richiesta, secondo criteri che tengano conto della difficoltà dell’incarico e delle competenze necessarie ad espletarlo.
5. Vero è che, tuttavia, per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione.
Peraltro, andrebbe anche verificata la compatibilità di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).
6. Ciò posto, all’atto di intervenire per la prima volta nella materia, appare necessario acquisire sulle indicazioni fornite dalle linee guida il parere del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonché del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. Rilevante, infine, appare anche l’apporto del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
7. Si invita, pertanto, codesta Autorità a voler sollecitare l’intervento dei soggetti pubblici precedentemente indicati e si resta in attesa di quanto richiesto al fine di esprimere il parere definitivo di questo Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Federico Di Matteo | Luigi Carbone | |
IL SEGRETARIO
Cinzia Giglio
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]]>L'articolo Codice del Terzo Settore: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.
]]>Il parere ha dato esito favorevole, ma con osservazioni
La Commissione speciale ha espresso apprezzamento sulle finalità del provvedimento, che mira a conferire al fenomeno del non profit una disciplina autonoma e unitaria, in particolare se si guarda alla definizione degli enti del Terzo settore nelle loro forme tipiche e atipiche o all’armonizzare della disciplina applicabile (soprattutto fiscale); e ancora la configurazione del Registro Unico Nazionale, con proprie condizioni di accesso e permanenza e l’introduzioni di meccanismi di trasparenza, pubblicità, di controlli e vigilanza.
Tuttavia, il Consiglio di Stato, ha rilevato che sarebbe stato preferibile un più incisivo ed esaustivo sviluppo della legge delega, sulla parte relativa «alla revisione della disciplina del titolo II del libro primo del codice civile in materia di associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute».
Altra criticità rilevata concerne l’articolo 4, comma 3, dello schema di decreto, il quale prevede che “solo alle confessioni religiose che hanno stipulato patti, accordi o intese con lo Stato si applicano (limitatamente allo svolgimento delle attività di cui all’articolo 5) le disposizioni del Codice del terzo settore”.
Secondo la Corte Costituzionale: «[…] nel sistema costituzionale, le intese non sono una condizione imposta dai pubblici poteri allo scopo di consentire alle confessioni religiose di usufruire della libertà di organizzazione e di azione, o di giovarsi dell’applicazione delle norme, loro destinate, nei diversi settori dell’ordinamento. A prescindere dalla stipulazione di intese, l’eguale libertà di organizzazione e di azione è garantita a tutte le confessioni dai primi due commi dell’articolo 8 Cost. (sentenza n. 43 del 1988) e dall’articolo 19 Cost, che tutela l’esercizio della libertà religiosa anche in forma associata”.
Questo perché la giurisprudenza della Consulta ha affermato costantemente (vd. da ultimo sent. 52/2016) che il legislatore non può attuare discriminazioni tra confessioni religiose in base alla sola circostanza che esse abbiano o non abbiano stipulato o meno accordi o intese con lo Stato italiano.
Per il testo del parere del Consiglio di Stato, CLICCA QUI
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]]>L'articolo Regione Sicilia: il parere del CGA sulle nomine nel settore sanitario regionale proviene da Giurdanella.it.
]]>Nel caso di specie ampio risalto è stato dato alle nomine dei dirigenti nel settore sanitario della Regione Sicilia.
Si legge dal parere: “Giova premettere che l’art. 3, 1.r. 1 marzo 2017, n. 4, recita: “Nelle more della modifica legislativa discendente dalla sentenza della Corte costituzionale n. 251 del 2016 e considerato il mancato aggiornamento dell’elenco regionale secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 3-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modifiche ed integrazioni al fine di evitare liti e contenziosi, gli incarichi di direttore generale delle aziende sanitarie provinciali, delle aziende ospedaliere e delle aziende ospedaliere universitarie della Regione attualmente vigenti sono confermati sino alla naturale scadenza ed è fatto divieto di procedere a nuove nomine, ove non ricorra l’incarico ordinario si procede alla nomina di commissario ai sensi di quanto disposto dall’art. 3-bis del decreto legislativo n. 502/1992 e successive modifiche e integrazioni. Resta confermato quanto stabilito dall’art. 1 della legge regionale 2 agosto 2012, n. 43″.
Il CGA ha ribadito che la legge statale che fissa i principi generali, o i principi fondamentali della materia di competenza concorrente, non è una legge di rango superiore rispetto a quella regionale, sicché il rapporto tra le due leggi va regolato secondo gli ordinari criteri che si basano sul rapporto tra legge generale e speciale, tra legge anteriore e successiva.
Pertanto, “nel caso specifico, la l.r. n. 4/2017, è successiva alla legislazione statale in materia, e segnatamente all’art. 3-bis, d.lgs. n. 502/1992 e al d.lgs. n. 171/2016 e regola il medesimo ambito normato dalle fonti statali, ossia la nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie e ospedaliere, nella fase transitoria della operatività del nuovo sistema dell’albo nazionale. La legge regionale sopravvenuta ha il dichiarato scopo di dettare un regime transitorio delle nomine, nelle more dell’adeguamento, con legge statale, alla sentenza della Corte cost. n. 251 del 2016, per i riflessi che essa potrebbe avere sul d.lgs. n. 171/2016, ove impugnato in via incidentale”.
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]]>L'articolo Schema di Linee guida ANAC in materia di prevenzione della corruzione: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.
]]>Il parere ha avuto esito favorevole con osservazioni.
Si legge dal parere: “Il parere, pur non trattandosi di un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, è stato richiesto nella logica di fattiva cooperazione istituzionale la cui applicazione appare ormai prassi consolidata e fruttuosa. Le linee guida in esame costituiscono, infatti, atto non regolamentare mediante il quale ANAC chiarisce la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa (legge 190/2012 e d.lgs. 33/2013, come novellati dal d.lgs. 97/2016) a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente) agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali ANAC ha una potestà di vigilanza”.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, tale potestà risulta, in particolare, dall’art. 1, comma 2, lettera f) – che demanda ad ANAC la vigilanza e il controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure anticorruzione adottate dalle pubbliche amministrazioni e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa – e comma 3 – secondo cui ANAC esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni.
I giudici di Palazzo Spada, con riferimento alla finalità della disciplina contenutistica delle linee Guida, hanno posto in rilievo “le esigenze (organicamente sottolineate da questo Consiglio in relazione allo schema poi tradottosi nel d.lgs. 97/2016 – cfr. il parere n. 515/2016) che l’adempimento degli obblighi di trasparenza venga considerato non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma anche come strumento ordinario e primario di riavvicinamento dei cittadini alla pubblica amministrazione e di partecipazione all’azione dei pubblici poteri; che, in questa prospettiva, si eviti la trappola costituita da adempimenti onerosi e non necessari, che rischiano, paradossalmente, di creare una sorta di ‘burocrazia della trasparenza’; che la funzionalità allo scopo delle linee guida e delle misure organizzative adottate dai destinatari venga valutata nel medio-lungo periodo, attraverso un’adeguata attività di monitoraggio e di rilevazione statistica”.
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]]>L'articolo Schema di regolamento APE sociale: il parere del CdS proviene da Giurdanella.it.
]]>Queste alcune delle conclusioni emerse dal parere:
“Questa Commissione speciale, per evitare che il ritardo nell’adozione del regolamento (che non potrà, comunque, rispettare il termine del 1° maggio 2017) possa tradursi nel sacrificio di posizioni giuridiche riconosciute a lavoratori in condizioni di particolare disagio, ha inteso suggerire, attraverso il presente parere, una serie di modifiche volte, comunque, ad assicurare l’immediata operatività della riforma e il rispetto, almeno a livello sostanziale, del termine del 1° maggio 2017.
A tal fine, come si illustrerà con maggiore dettaglio nel prosieguo, si rappresenta sin da ora la duplice esigenza: a) da un lato, di inserire una norma che chiarisca che, una volta accertata la sussistenza delle condizioni previste, l’indennità spetti, comunque, dalla data di maturazione dei relativi requisiti (o, se anteriore, a far data comunque dal 1° maggio 2017); b) dall’altro lato, di assicurare la piena operatività della riforma (e la conseguenziale possibilità per i soggetti interessati di presentare le domande) contestualmente all’entrata in vigore del regolamento, anche prima e a prescindere dal tempo necessario per l’adozione degli ulteriori adempimenti previsti dallo schema di regolamento in esame”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, in particolare, inoltre non è stata inserita alcuna “copertura legislativa” per quel che concerne l’estensione dell’APE sociale anche agli operai agricoli e ai disoccupati. Infatti, l’articolo 2 dello schema di regolamento amplia, in particolare, la categoria dei soggetti beneficiari includendovi anche coloro che non hanno diritto di conseguire alcuna prestazione di disoccupazione per mancanza dei necessari requisiti e gli operai agricoli, purché si trovino da almeno tre mesi in condizione di non occupazione.
Si legge ancora dal parere: “Sotto questo profilo, questa Commissione speciale, pur condividendo, anche sul piano dell’opportunità, le ragioni esplicitate nella relazione illustrativa a sostegno di tale ampliamento, sottolinea, tuttavia, la necessità di intervenire sulla fonte primaria, introducendo una norma ad hoc che chiarisca l’inclusione anche di coloro che non hanno diritto di conseguire alcuna prestazione di disoccupazione e degli operai agricoli”.
Secondo il Consiglio di Stato, va rivista la data del 30 giugno, termine entro il quale i soggetti beneficiari dovrebbero presentare domanda. Pertanto, considerato il ritardo del DPCM, la tempistica è divenuta “irragionevolmente breve”, ragione per cui è stato suggerito uno spostamento del termine almeno al 31 luglio 2017.
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]]>L'articolo Abusi edilizi in Sicilia, verso una nuova sanatoria? Ecco il testo del ddl “amazzasanatorie” proviene da Giurdanella.it.
]]>La circolare recepisce il parere n. 291 del Consiglio di Giustizia Amministrativa reso nell’adunanza del 31 gennaio 2012, con il quale, in riferimento ad un ricorso straordinario presentato per l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale 29.4.2008 n. 46 del Comune di Milazzo (con cui è stata respinta l’istanza di condono e ordinata la demolizione delle opere realizzate senza aver prima richiesto alla competente amministrazione regionale il nulla osta dell’autorità preposta al vincolo), l’organo di vertice della giustizia amministrativa in Sicilia accoglie il ricorso e rende possibile la sanatoria nelle aree vincolate.
Nel parere il CGA, dopo un’ampia e approfondita ricognizione della normativa siciliana in materia, ha riconosciuto la “…potenziale applicabilità del c.d. terzo condono anche agli abusi realizzati in aree soggette a vincoli relativi di inedificabilità, alle condizioni previste dall’art. 32-33 della legge n. 47/1985, per quale recepita e modificata in Sicilia dall’art. 23 della L.R. n. 37/1985”.
In un presunto “recepimento” del parere del Consiglio di Giustizia amministrativa, qualche giorno fa è stato presentato al Consiglio comunale di Palermo un ordine del giorno che consente la riapertura di istanze di sanatoria rigettate. E un atto analogo è stato presentato all’Assemblea Regionale Siciliana dall’ex presidente Francesco Cascio, al fine di estendere la “sanatoria selvaggia” in tutta la Sicilia.
Per impedire il riesame delle pratiche respinte relative ad abusi edilizi commessi in Sicilia in aree vincolate e per scongiurare il pericolo di sanatoria, il 31 gennaio scorso il Movimento 5 Stelle ha presentato il disegno di legge n. 696, primo firmatario Giampiero Trizzino, che sarà trattato, con la necessaria urgenza, in commissione Ambiente nei prossimi giorni.
Il disegno di legge presentato, di pochi articoli, mira a sgombrare il campo da qualsiasi ambiguità interpretativa, e allontana una volta e per tutte il pericolo di colpi di spugna sugli abusi edilizi in Sicilia. Non per nulla è stato definito ddl “ammazzasanatorie”.
“La legge – afferma Trizzino – servirà a rimetterci in linea con quanto previsto dalla normativa nazionale e con quanto ribadito da una sentenza della Corte di Cassazione del 2009, che escludeva da sanatoria tutti quegli immobili costruiti ex novo, non solo nelle aree in cui insiste un vincolo di inedificabilità assoluta, ma anche in quelle aree in cui grava un vincolo di inedificabilità relativa. La pronuncia dei giudici cassazionisti ha inoltre precisato che per queste ultime gli unici interventi sanabili sono quelli edilizi di minore rilevanza, quali il restauro, il risanamento conservativo e la manutenzione straordinaria”.
In esclusiva, il testo integrale del disegno di legge.
Leggi anche il parere del Consiglio di Giustizia amministrativa n. 291/2012, e la Circolare regionale n. 2 prot. 2302 del 31/1/2014
L'articolo Abusi edilizi in Sicilia, verso una nuova sanatoria? Ecco il testo del ddl “amazzasanatorie” proviene da Giurdanella.it.
]]>L'articolo Esame Avvocato 2013, diritto penale, parere svolto… proviene da Giurdanella.it.
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Ecco un esempio di parere di diritto penale, in tema di rapporto di causalità, in particolare sulla causalità omissiva e violenza sessuale.
In particolare si verterà sulla responsabilità penale omissiva della madre per non aver impedito gli abusi sessuali del marito ai danni delle figlie minori: se sia o meno configurabile ex artt. 40, II e 609-bis c.p.
Art. 40. Rapporto di causalità.
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.
609-bis. Violenza sessuale.
Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da cinque a dieci anni.
Alla stessa pena soggiace chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali:
1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto;
2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.
Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi
La sentenza.
Cass. pen. 30 gennaio 2008 n. 4730
1. Il genitore esercente la potestà sui figli minori, in quanto investito di una posizione di “garanzia” in ordine alla tutela della integrità psico-fisica degli stessi, risponde penalmente degli atti di violenza sessuale compiuti dal coniuge sui figli, quando sussistano le condizioni costituite: a) dalla conoscenza o conoscibilità dell’evento; b) dalla conoscenza o riconoscibilità dell’azione doverosa incombente sul “garante”; c) dalla possibilità oggettiva di impedire l’evento.
2. La posizione di garanzia verso i propri figli è costituita dall’art. 147 c.c. e comporta l’obbligo per il genitore di tutelare la vita, l’incolumità e la moralità sessuale dei minori contro altrui aggressioni, anche endofamiliari, adottando anche le misure più drastiche in vista del raggiungimento di tale scopo. Tra i suddetti “doverosi” interventi rientrano anche i rimedi estremi, quali la denuncia dell’autore del reato ed il suo allontanamento dall’abitazione coniugale.
3. La posizione di “garanzia” del genitore impone a questi di porre in essere tutti gli interventi concretamente idonei a far cessare l’attività delittuosa nei confronti dei figli, posto che l’obbligo di tutela del minore, che la legge affida al genitore, ha natura assolutamente prioritaria rispetto a qualsivoglia altra esigenza.
Il PARERE
Mevia e Caia, figlie minori di Tizia – medico chirurgo – rivelano alla stessa che il loro padre Sempronio (marito di Tizia) le sottopone ad abusi sessuali. Dinnanzi alle dichiarazioni delle figlie, Tizia adotta talune “cautele” per evitare il ripetersi dei turpi comportamenti del coniuge: espellere il marito dalla camera da letto, ridurre al minimo la propria permanenza fuori casa, rientrare a “sorpresa” nell’abitazione. La situazione non muta e la frustrazione delle minori le conduce a confidarsi ai propri insegnati a scuola che fanno denunzia dei fatti in questione. Sottoposto a procedimento penale, Sempronio viene condannato: gli abusi sono durati per circa 7 anni, senza interruzione alcuna. Dalle dichiarazioni delle vittime risulta, peraltro, che “intorno al 2000”, ai rapporti completi, che non avvenivano alla presenza della madre, si erano anche aggiunte “convocazioni” domenicali nel letto matrimoniale, durante le quali, Sempronio, mentre consumava un rapporto con la moglie, “toccava” anche le figlie, fatte posizionare ai lati. Nelle more, anche tizia viene sottoposta a procedimento penale: le viene ascritto il reato qualificato ai sensi degli artt. 40, comma 2, 609 bis comma 1 c.p., per non aver impedito al marito la commissione di abusi sessuali perpetrati sulle figlie minori. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizia, premessi cenni sulla causalità omissiva, rediga motivato parere
Svolgimento
1. Causalità omissiva
L’imputazione del fatto illecito in capo al soggetto avviene sulla base di un criterio soggettivo e di uno oggettivo, sulla scorta della teoria bipartita del reato: il criterio di imputazione soggettiva concerne il rapporto autore – fatto ed attiene alla verifica della sussistenza del dolo o, se ex lege prevista, della colpa. Il criterio di imputazione oggettiva è integrato invece dalla causalità giuridica concernente il rapporto azione – evento. Il rapporto di causalità è presupposto indefettibile del reato integrando gli estremi di uno degli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa: in assenza del nesso eziologico al soggetto non può essere ascritto l’evento illecito. La causa, tecnicamente, è la condizione contingente necessaria per la produzione dell’evento ed il presupposto logico che determina la consequenzialità tra un’azione ed un evento. A livello di inquadramento sistematico e di ratio, non deve essere trascurata la funzione cd. selettiva della casualità che risponde all’ottemperanza ai principi di personalità e materialità della responsabilità penale poiché circoscrive l’area del penalmente rilevante secondo un indice sintomatico di carattere oggettivo. Proprio sulla scorta di tale indicazione, il nostro ordinamento non ha recepito la teoria della cd. imputazione oggettiva dell’evento, reietta perché punisce l’autore del fatto per la sola presenza dell’aumento del rischio creato dalla condotta. Alla stregua dell’art. 40 del codice penale, clausola generale di tutto l’ordinamento, il nesso causale è il rapporto intercorrente tra azione/omissione ed evento criminoso: la formulazione generale degli artt. 40, 41 ha, tuttavia, suscitato diversi indirizzi interpretativi volti a spiegare quando ed a quali condizioni un evento lesivo fosse conseguenza dell’azione. Le diverse scuole di pensiero hanno infatti prospettato soluzioni anche molto differenti tra di loro proponendo una teoria della causalità scientifica, umana o materiale, al di là delle scuole minoritarie. L’indirizzo accreditato in giurisprudenza, ritiene che il criterio di imputazione oggettiva vada dedotto secondo il principio della condicio sine qua non con il correttivo della cd. causalità adeguata e, quindi, prestando fede al brocardo id quod plerumque accidit: è causa di un determinato evento, quell’antecedente logico indefettibile tipicamente idoneo ed adeguato a produrlo, secondo criteri di regolarità causale ovvero secondo ciò che ordinariamente avviene, anche a prescindere da una nota e accreditata legge di copertura, (se essa manca o non può conosciuta con certezza). La nozione di causalità del moderno diritto penale è, ciò nonostante, sul piano pratico, dibattuta tra teorie ex ante e teorie ex post: le prime propongono un giudizio prognostico con focus sulla condotta; le secondo optano per un giudizio di diagnosi con maggiore interesse per l’evento. Trattasi, in ogni caso, di una causalità reale in cui il rapporto si sviluppo sul piano fenomenico tangibile e concreto.
Più precisamente si ricorre al cd. modello nomologico – deduttivo con ammissione dei coeteris paribus. Tale giudizio di realtà, in passato, abbracciava anche il rapporto di causalità nei reati cd. omissivi, in cui, strutturalmente, il reato è posto in essere mediante un’omissione del reo e non una sua azione. Secondo un orientamento dottrinale, infatti, la causalità materiale era tale a prescindere dalla tipologia di reato posto in essere. Nella tradizione classica, infatti, si negava autonoma struttura ai reati omissivi e si riteneva, più semplicemente, che il reato commissivo potesse essere posto mediante azione od omissione: la tipicità omissiva, quindi, diveniva mera modalità di esecuzione del reato. La tradizione classica è stata superata dalla più attenta dottrina la quale ha proposto una autonoma collocazione del reato omissivo ed il riconoscimento di una sua autonomia strutturale. Per reato omissivo, peraltro, si fa riferimento ai reati omissivi propri, (tipizzati ex lege, e prescindenti dalla verificazione di un evento), ma anche a quelli impropri, in cui si verifica un evento e non c’è tipizzazione legislativa: essi sono ricavati in via ermeneutica dall’interprete attraverso il combinato disposto di una norma di parte speciale base e l’art. 40 c.p. Il comma II dell’art. 40, infatti, sancisce il principio di cd. equivalenza causale: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Alcuni autori hanno molto dibattuto in ordine al contenuto, ai limiti ed alla funzione del comma II dell’art. 40 c.p. poiché l’omissione era già stata disciplinata nel I comma il quale, per l’appunto, prevede la causalità per ogni azione od omissione. Si è ritenuto, pertanto, che il II comma abbia perseguito l’intento di estendere l’area della punibilità alle fattispecie di reato cd. commissivo mediante omissione individuando, contestualmente, quali obblighi d’azionarsi siano idonei ed esclusivi all’addebito di responsabilità penale: quelli giuridici. Peraltro, il rapporto di causalità è implicitamente una querelle che attiene ai soli reati di evento, (il cui ambito è più che dibattuto in dottrina). Il reato omissivo improprio presenta delle caratteristiche del tutto peculiari. Quanto alla sua struttura esso è composto dalla situazione tipica derivata, dalla condotta omissiva e dall’evento non impedito. La condotta omissiva è integrata dall’omesso impedimento dell’evento e non dalla semplice omissione, (es. omissione di soccorso): tipico il caso dell’omicidio per omesso intervento terapeutico dovuto. Proprio per la struttura succitata i reati omissivi improprio sono anche definiti, come già fatto presente, commissivi mediante omissione. La rilevanza penale delle condotte omissive discende da un criterio di equivalenza causale normativo che si traduce in una forma di causalità la quale non può dirsi reale. La giurisprudenza e la dottrina più accreditata hanno parlato, infatti, di causalità ipotetica o cd. normativa poiché il rapporto eziologico discende da un giudizio ipotetico prognostico e non reale: il giudizio controfattuale opera all’inverso poiché il giudice deve fingere avvenuta l’azione dovuta per verificare se l’evento persiste o non si sarebbe prodotto. Peraltro, attenta dottrina ha evidenziato che la formula di accertamento è doppiamente ipotetica: nella protasi (azione) e nell’apodosi, (evento) poiché nella protasi mancano dati comportamentali reali e nella protasi vi è solo l’antecedente statico, (omissione), reale solo a condizione di essere animato dall’azione impeditiva, immaginaria. La causalità ipotetica, quindi, si traduce in una evidente difficoltà dogmatica nell’ambito dei reati omissivi impropri, laddove la fattispecie penale non è indicata dal legislatore ma è ricavata dall’opera ermeneutica dell’interprete.
Nel caso involgente Tizia, peraltro, emerge tutta la problematicità sin qui descritta: ella è imputata di violenza sessuale mediante omissione sub specie di omesso impedimento degli abusi sessuali del marito. Più precisamente, si tratta di un concorso omissivo nel reato commissivo: in dottrina e giurisprudenza appare incontestata l’interpretazione dell’art. 40, co. 2, c.p., nel senso che il concetto di evento da impedire sia comprensivo, in alcuni casi, di ipotesi di reato: è, pertanto, configurabile un concorso in forma omissiva nel reato commissivo altrui. A tal proposito sarà necessario, però, nel caso concreto, verificare la sussistenza di una cd. posizione di garanzia in capo al soggetto omittente, atteso che solo in questo caso sarà possibile ipotizzare una sua responsabilità penale. Per stabilire se incomba in capo all’agente un obbligo giuridico di impedire l’evento-reato vanno esperite differenti valutazioni a seconda dell’indirizzo ermeneutico prescelto ed in particolare: occorrerà guardare alle sole fonti di attribuzione dell’obbligo se si sposa la tesi formale che individua le stesse nella legge, nel contratto e nella pregressa azione pericolosa; sarà, invece, necessaria la verifica della possibilità empirico-fattuale di impedire l’evento se si segue l’indirizzo sostanziale, salvo richiedere entrambi gli elementi accogliendo la maggiormente garantista tesi mista. Una volta chiarito questo primo fondamentale aspetto il concorso omissivo nel reato commissivo sarà configurabile qualora ed in quanto venga provato un nesso di causalità, anche in forma meramente agevolativa, tra omissione ed evento – reato, oltre che, come ovvio, l’elemento soggettivo. Applicando le esposte coordinate al caso in esame, pare configurabile la responsabilità penale di Tizia: conforta l’assunto la più recente giurisprudenza; in particolare, in un recentissimo arresto, la Cassazione, in un caso analogo, ha optato per la soluzione positiva.
2. Omesso impedimento dell’evento
La Suprema Corte (decisione 4730/2008), nel casus decisus richiamato, ha confermato la sentenza di condanna per violenza sessuale, pronunciata dal Giudice di merito, nei confronti di una madre che non aveva impedito al proprio coniuge di perpetrare degli abusi sessuali nei confronti delle figlie minori. La responsabilità della donna, secondo la suaccennata giurisprudenza, trova fondamento giuridico nel disposto dell’art. 40, comma 2, c.p., secondo il quale << non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo>>. Come già visto, deve sussistere, dunque, in capo al soggetto attivo dell’illecito il dovere di assicurare il rispetto del bene penalmente protetto. Ma qual è l’origine di tale obbligo? Sul punto si contendono il campo fondamentalmente le due teorie già illustrate: una formale, secondo la quale l’obbligo scaturirebbe dalla legge, penale o extrapenale, o dal contratto, ed un’altra sostanziale che attribuisce rilievo al potere di fatto che un soggetto possiede sulle condizioni del verificarsi dell’evento. Con la sentenza sopraccitata, i Giudici di Piazza Cavour sposano la tesi formalistica ed individuano la fonte dell’obbligo della madre nell’art. 147 c.c. che, nell’ambito dei doveri che gravano sui genitori, prevede, in particolare, l’obbligo di tutelare la vita, l’incolumità e la moralità sessuale dei figli minori contro eventi naturali o altrui aggressioni. La donna avrebbe, quindi, dovuto adottare opportune cautele, quali l’allontanamento del marito dalla casa coniugale o la denuncia dello stesso, volte ad impedire la continuazione del rituale delittuoso e ad assicurare il rispetto del bene protetto. In buona sostanza, la tutela dei figli minori ha natura assolutamente prioritaria rispetto a qualsivoglia altra esigenza.
Nel caso di specie, l’autonomia intellettiva, economica e sociale della donna, in quanto persona colta ed agiata, consentiva di escludere che ella potesse essere una vittima incolpevole del marito. Secondo l’apparato motivazionale della Corte di legittimità, la sudditanza nei confronti del coniuge era, pertanto, frutto di una scelta di vita, di una precisa volontà di comunione e di uno scellerato legame da salvaguardare anche a scapito delle primarie esigenze di protezione della integrità fisica e morale delle figlie. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, gli ermellini hanno reputato giusta la condanna inflitta all’imputata.
4. Conclusioni
Da tutte le considerazioni sin qui richiamate emerge che il genitore esercente la potestà sui figli minori, in quanto investito di una posizione di “garanzia” in ordine alla tutela della integrità psico-fisica degli stessi, risponde penalmente degli atti di violenza sessuale compiuti dal coniuge sui figli, quando sussistano le condizioni costituite: a) dalla conoscenza o conoscibilità dell’evento; b) dalla conoscenza o riconoscibilità dell’azione doverosa incombente sul “garante”; c) dalla possibilità oggettiva di impedire l’evento. Ai sensi del citato art. 40 c.p., l’equiparazione tra il non impedire un evento, che si abbia l’obbligo giuridico di impedire, ed il cagionarlo, consente di configurare la stessa equiparazione tra fattispecie commissive ed omissive improprie, tutte le volte che l’ordinamento giuridico ponga in capo al soggetto attivo dell’illecito il dovere di assicurare il rispetto del bene penalmente protetto. In tal caso, infatti, l’inosservanza dell’obbligo di garantire la protezione del bene determina una situazione giuridica di parificazione al comportamento di colui che lo distrugge o lo danneggia (cfr. Cass. Sez. III, 19/1/2006 n. 4331, P.G. in proc. Biondillo ed altri). L’imputata, pertanto, rischia seriamente la condanna ai sensi degli artt. 40, II e 609-bis c.c.: proprio in ragione di una situazione professionale ed economica sicuramente privilegiata, avrebbe, infatti, avuto ogni possibilità – quanto meno una volta venuta “ufficialmente” a conoscenza degli abusi – di evitare il ripetersi di tali gravissimi fatti.
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Vi proponiamo oggi un esempio di parere svolto in tema di Obbligazioni pecuniarie, in particolare sull’efficacia estintiva del pagamento dei debiti pecuniari mediante assegno circolare.
Le norme di riferimento sono gli artt. 1218 e 1197 c.c.
Art 1218. Responsabilità del debitore.
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione [c.c. 1382] dovuta [c.c. 1453] è tenuto al risarcimento del danno [c.c. 1192, 1197, 1223], se non prova [c.c. 1673, 1681, 1784, 1787, 1805, 2697] che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile
Art 1197. Prestazione in luogo dell’adempimento.
Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta [c.c. 1320]. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.
Se la prestazione consiste nel trasferimento della proprietà o di un altro diritto, il debitore è tenuto alla garanzia per l’evizione [c.c. 1483] e per i vizi della cosa [c.c. 1490] secondo le norme della vendita [c.c. 1470] salvo che il creditore preferisca esigere la prestazione originaria e il risarcimento del danno [c.c. 1218].
In ogni caso non rivivono le garanzie prestate dai terzi
La sentenza
Cass. Civ. Sezioni Unite sentenza 18 dicembre 2007 n. 26617
Nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore a 12.500 euro o per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento, come, invece, può nel secondo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l’estinzione dell’obbligazione con l’effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell’inconvertibilità dell’assegno.
Il PARERE
Tizia, debitrice di Caia e Mevio della somma di Euro 8.000,00 propone opposizione all’esecuzione immobiliare promossa dai suddetti, nei suoi confronti, in base a sentenza di condanna: per sentire dichiarare estinta l’obbligazione, essa offre con assegno circolare la somma indicata nel precetto e le spese della procedura esecutiva. I creditori, dinnanzi all’offerta di Tizia, annunciano la ferma intenzione di rifiutare la proposta: affermano che l’obbligazione ha natura pecuniaria e, quindi, non può essere soddisfatta dall’adempimento mediante assegno circolare. Tizia si rivolge al proprio legale di fiducia per ottenere un parere sulla questione. Assunte le vesti del legale di Tizia, il candidato, premessi brevi cenni sulla prestazione in luogo dell’adempimento, rediga motivato parere
Svolgimento
1. Prestazione in luogo dell’adempimento
La disciplina del sistema codicistico di pagamento delle obbligazioni pecuniarie è contenuta negli artt. 1277, 1182, 1197 c.c. Sono obbligazioni pecuniarie quelle aventi ad oggetto somme di denaro: ai sensi dell’art. 1277 c.c. i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale. Non ha efficacia estintiva dell’obbligazione, l’esecuzione di una prestazione diversa da quella dedotta nel vincolo giuridico obbligatorio. Se, tuttavia, il creditore vi consente, l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita (1197 c.c.). Normalmente, l’accettazione del creditore è esercizio di attività negoziale unilaterale e richiede la capacità a ricevere del creditore (1190 c.c.); tuttavia la prestazione in luogo dell’adempimento (altrimenti definita: dazione di pagamento o datio in solutum) richiede l’accordo tra creditore e debitore. Senza il consenso del creditore, 1’esecuzione di una prestazione diversa non produce né l’effetto liberatorio, né quello estintivo; necessario è pure il consenso del debitore, in mancanza del quale la prestazione diversa sarebbe ripetibile (2033 ss.), perché senza causa (PERLINGIERI). L’effetto estintivo non segue al mero impegno a prestare ma si produce con l’effettiva esecuzione della prestazione diversa (1197, I, c.c.). Ciò distingue la datio in solutum dalla novazione. La dazione in adempimento non può, di regola, produrre effetti meramente obbligatori: è un contratto oneroso, con funzione solutoria (qualificato, cioè, dalla causa solvendi, cfr. PERLINGIERI), direttamente estintivo dell’obbligazione originaria. Secondo accreditata dottrina, si tratta, infatti, di un negozio giuridico a carattere reale a cui si estendono i principi della vendita (TRABUCCHI) diverso sia dalla novazione oggettiva che dalla obbligazione alternativa oltre che dalla cessione del credito in luogo dell’adempimento ex art. 1198 c.c. In tale ultima ipotesi, l’oggetto della prestazione in luogo dell’ adempimento è la cessione di un credito. In tal caso, in base all’art. 1198 c.c. succitato, l’obbligazione si estingue con la riscossione del credito, se non risulta una diversa volontà delle parti. Si realizza, dunque, in questa ipotesi una «cessio pro solvendo» del credito, nel senso che l’obbligazione si estinguerà solo nel momento in cui il creditore cessionario avrà riscosso il credito ceduto.
2. Obbligazioni pecuniarie e pagamento mediante consegna di assegni circolari
La fattispecie pone la questione se nelle obbligazioni pecuniarie abbia efficacia estintiva solo il pagamento in moneta contante, oppure anche mediante consegna di assegni circolari. Ed, infatti, dinnanzi all’offerta di Tizia, di adempiere mediante assegno, Caia e Mevio oppongono il loro rifiuto richiedendo un adempimento in denaro. La questione si risolve, dunque, in quella se il creditore possa rifiutare senza giustificato motivo il pagamento che il debitore intenda effettuare con assegni circolari e pretendere che avvenga con la corresponsione di denaro contante, pena l’inadempimento e gli effetti conseguenti di “mora debendi”. Il tema dell’indagine è quindi il carattere obbligatorio della modalità del pagamento con dazione di moneta avente corso legale e correlativamente la rifiutabilità di mezzi alternativi di pagamento. La questione, in verità, ha trovato diverse soluzioni in giurisprudenza con il sorgere di un contrasto di indirizzi anche in Cassazione ove, invero, le Sezioni Unite, proprio di recente, sono intervenute per dettare una composizione del conflitto di orientamenti (cfr. SS.UU. 26617/2007).
Secondo l’orientamento largamente prevalente, prima dell’arresto nomofilattico, nella giurisprudenza della Cassazione l’invio di assegni circolari o bancari da parte del debitore obbligato al pagamento di somme di denaro si configura come “datio in solutum” o più precisamente come proposta di “datio pro solvendo”, la cui efficacia liberatoria dipende dal preventivo assenso del creditore (che può manifestarsi anche con comportamento concludente) ovvero dalla sua accettazione che è ravvisabile quando trattenga e riscuota l’assegno; in tale ipotesi la prestazione diversa da quella dovuta è da ritenere accettata con riserva, quanto al definitivo effetto liberatorio, dell’esito della condizione “salvo buon fine” o “salvo incasso” inerente all’accettazione di un credito anche cartolare, in pagamento dell’importo dovuto in numerario (l’orientamento risale alla sentenza 22.7.1973, n. 2200, ed è stato seguito dalle sentenze 14.4.1975, n. 1412; 3.7.1980, n. 4205; 5.1.1981, n. 24; 16.2.1982, n. 971; 8.1.1987, n. 17; 19.7.1993, n. 8013; 3.2.1995, n. 1326; 3.4.1998, n. 3427; 21.12.2002, n. 18240; 10.2.2003, n. 1939; 10.6.2005, n. 12324; 14.2.2007, n. 3254.
– orientamento 1: pagare con assegni è datio pro solvendo
L’iter” argomentativo del suesposto indirizzo si articola nelle seguenti proposizioni: 1) il dato letterale dell’art. 1277, comma 1, c.c. comporta che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale; sebbene l’assegno sia bancario che circolare costituisca, a differenza della cambiale, mezzo di pagamento, la consegna o trasmissione di esso, salva diversa volontà delle parti, si intende fatta “pro solvendo” e non “pro soluto” con esclusione dell’immediato effetto estintivo del debito; 2) l’invio di assegno circolare in luogo della somma di denaro configura violazione sia degli artt. 1277 e 1197 c.c. (rappresentando una “datio pro solvendo” in assenza di consenso del creditore) che dell’art. 1182 c.c. (secondo il quale l’obbligazione avente ad oggetto denaro deve essere adempiuta al domicilio del creditore) in quanto comporta la sostituzione del domicilio del creditore con la sede dell’istituto bancario presso cui è riscuotibile l’assegno; 3) l’art. 1277 c.c. è norma derogabile che cessa di operare, rendendo inapplicabile il principio secondo cui il creditore di somme di denaro non è tenuto ad accettare in pagamento titoli di credito anche se assistiti da particolari garanzie di solvibilità dell’emittente come gli assegni circolari, quando esista una manifestazione di volontà espressa o presunta del creditore in tale senso; 4) non si può ritenere che la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo al pagamento in contanti, estingue l’obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono di prestare la sua collaborazione ai sensi dell’art. 1175 c.c. in quanto la collaborazione è dovuta solo per ricevere l’oggetto della prestazione e non un oggetto diverso; 5) i principi sopra esposti valgono se il debito pecuniario non supera l’importo di euro 12.500; se lo supera vige una particolare disciplina (d.l. 143/1991 convertito in L. 197/1991) che conserva, tuttavia, piena valenza all’art. 1227. Il concetto fondamentale è che l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria avviene attraverso il trasferimento della moneta contante attuato con la consegna materiale di pezzi monetari nelle mani del creditore. L’obbligazione pecuniaria è assimilata al debito di dare una quantità di cose fungibili (i pezzi monetari). La titolarità della disponibilità monetaria è collegata al possesso e la sua circolazione importa la dazione di pezzi monetari considerati quali cose da trasferire in proprietà al creditore. Come è stato osservato, l’adempimento con denaro contante realizza l’attribuzione della moneta al creditore con gli strumenti del terzo libro del codice civile attraverso le categorie del possesso e della proprietà.
– orientamento 2: l’assegno può essere rifiutato solo per giustificato motivo
Secondo altro orientamento assolutamente minoritario nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (sempre prima dell’intervento delle Sezioni unite) la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo a pagamento a mezzo somme di denaro, estingue l’obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono di prestare collaborazione all’adempimento dell’obbligazione a norma dell’art. 1175 c.c. (Cass. Civ. 16.2.1998, n. 1351; 7.7.2003, n. 10695). L’orientamento è motivato considerando che gli assegni circolari in ragione delle modalità di emissione assicurano al legittimo portatore il conseguimento della somma di denaro indicata. Sebbene essi non siano denaro né possano svolgerne la funzione, la facilità della circolazione e la sicurezza della convertibilità in denaro possono rendere contrario a buona fede e quindi illegittimo il loro rifiuto da parte del creditore. Pertanto, se il creditore non ha un apprezzabile interesse a ricevere il denaro contante né ha ragione di dubitare della regolarità ed autenticità degli assegni, la consegna di essi estingue l’obbligazione di pagamento sia pure con la clausola implicita del buon fine. L’obiezione che il creditore deve recarsi presso la banca per riscuotere l’assegno, mentre di regola ha diritto di ricevere la prestazione al suo domicilio, è superata con il riferimento alla crescente considerazione sociale degli assegni circolari e con il fatto che normalmente il creditore ha un conto bancario sul quale deposita denaro e titoli. La valutazione si sposta dal comportamento del debitore a quello del creditore ed ha come oggetto la verifica della legittimità del rifiuto del pagamento a mezzo assegno circolare alla luce del principio della correttezza e della buona fede oggettiva. Il principio, desunto dall’art. 1175 (che impone l’obbligo di comportarsi secondo le regole della correttezza) e dall’art. 1375 c.c. (che stabilisce che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede), costituisce il limite oltre il quale il rifiuto del creditore diventa illegittimo ed il pagamento con assegno circolare spiega efficacia solutoria salvo buon fine. Con tale impostazione si introduce nel meccanismo estintivo dell’obbligazione pecuniaria il principio della correttezza e della buona fede nella prospettiva di adeguare il dato normativo alle esigenze della realtà concreta dove la circolazione del denaro a mezzo assegni circolari garantisce maggiore sicurezza e celerità, svincolandola da un aggancio a substrati fisici (a supporto dell’indirizzo, cfr. sentenza 19.5.2006, n. 11851, sentenza 19.12.2006, n. 27158: secondo la quale, se è vero che la consegna di un assegno circolare al creditore non equivale alla consegna di denaro contante, è altrettanto vero che, costituendo l’assegno circolare un mezzo di pagamento e non sussistendo alcun pericolo di mancanza della provvista presso la banca obbligata al pagamento, la “datio” di tale assegno secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle società di assicurazione o, comunque, come accettata dal creditore, è sicuramente idonea ad estinguere l’obbligazione senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tale senso o il rilascio di una quietanza liberatoria). Nella dottrina più recente prevale la tesi che la regola, secondo la quale il denaro contante è l’unico mezzo legale di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, va “scardinata” e va riconosciuta efficacia solutoria a mezzi alternativi di pagamento che eliminano il trasferimento materiale di moneta, come l’assegno circolare, dovendosi intendere per “somma di denaro” la funzione ideale del mezzo monetario. La linea di tendenza è verso l’eliminazione degli spostamenti di moneta contante, oltre che per esigenze di semplificazione della tecnica dei pagamenti (evitando l’impiego di notevoli quantità di numerario), perché la custodia, la circolazione e lo scambio attraverso moneta contante sono valutati inefficienti ed insicuri specialmente per importi rilevanti. L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria è inteso non come atto materiale di consegna della moneta contante, bensì come prestazione diretta all’estinzione del debito, nella quale le parti debbono collaborare osservando un comportamento da valutare per il creditore secondo la regola della correttezza e per il debitore secondo la regola della diligenza. Si è osservato che nell’ordinamento manca una regola di parificazione della moneta avente corso legale a quella scritturale; tale regola si può, però, desumere da un’abbondante legislazione speciale che si inserisce nella generale tendenza alla decodificazione caratteristica dell’epoca attuale. Nell’interpretazione della normativa codicistica sul sistema di pagamento dei debiti pecuniari non si può prescindere dai numerosi interventi legislativi infittitisi negli ultimi tempi che hanno introdotto sistemi alternativi, rendendoli frequentemente obbligatori. In questo ambito assumono particolare rilievo il d.l. 3.5.1991, n. 143, convertito con modificazioni in L. 5.7.1991, n. 197, che pone il divieto di effettuare pagamenti mediante trasferimento di denaro contante e titoli al portatore per somme superiori ad euro 12.500, ed il d. l. 4.7.2006, n. 223, convertito con modificazioni in L. 4.8.2006, n. 248, secondo cui i compensi in denaro per l’esercizio di arti e professioni sono riscossi esclusivamente mediante assegni non trasferibili o bonifici o altre modalità di pagamento bancario o postale nonché mediante sistemi di pagamento elettronici, salvo che per importi inferiori ad euro 100. A seguito di questi interventi l’area di applicazione della normativa codicistica si è a tal punto ristretta che il sistema di pagamento da essa previsto è diventato addirittura marginale. Né vale l’osservazione che siccome il d.l. 143/1991 conserva valenza all’art. 1277 c.c. il creditore ha il diritto di pretendere il pagamento in moneta avente corso legale, sia pure attraverso l’intermediario abilitato che subentra nella posizione del debitore (Cass. 10.6.2005, n. 12324), in quanto la convertibilità in denaro è tipica di qualsiasi sistema alternativo di pagamento, con la precisazione che il rischio di convertibilità e, cioè, l’eventualità che la banca non sia in grado di garantire la conversione in moneta legale dipende in definitiva dal grado di affidabilità della banca.
3. L’intervento delle Sezioni Unite
Con la sentenza a Sezioni Unite già ricordata (n. 26617/2007), la Cassazione ha, da ultimo, sposato l’indirizzo minoritario: considerato che nell’ambiente socio-economico l’assegno circolare e quello bancario costituiscono mezzi normali di pagamento; che la circolazione del denaro tende a realizzarsi con strumenti sempre più sofisticati affrancati dalla consegna materiale di numerario per ragioni di sicurezza e velocizzazione dei rapporti; che collateralmente alla disciplina codicistica è cresciuta una legislazione che ha introdotto sistemi alternativi di pagamento, rendendoli spesso obbligatori, “si impone un’interpretazione evolutiva, costituzionalmente orientata, dell’art. 1277 che superi il dato letterale e, cogliendone l’autentico senso, lo adegui alla mutata realtà”. Si ritiene, pertanto, che l’espressione “moneta avente corso legale nello Stato al momento del pagamento” significa che i mezzi monetari impiegati si debbono riferire al sistema valutario nazionale, senza che se ne possa indurre alcuna definizione della fattispecie del pagamento solutorio.” Ed in altri termini la moneta avente corso legale non è l’oggetto del pagamento che è rappresentato dal valore monetario o quantità di denaro. Con questa interpretazione dell’art. 1277 risultano ammissibili altri sistemi di pagamento, purché garantiscano al creditore il medesimo effetto del pagamento per contanti e, cioè, forniscano la disponibilità della somma di denaro dovuta”. Tale effetto sicuramente produce l’assegno circolare con il quale, stante la precostituzione della provvista, tramite l’intermediazione di una banca si realizza il trasferimento della somma di denaro con la messa a disposizione del creditore. Il rischio di convertibilità e, cioè, l’eventualità che per qualsiasi ragione la banca non sia in grado di assicurare la conversione dell’assegno in moneta legale rimane a carico del debitore, il quale si libera solo con il buon fine dell’operazione. Precisano, poi, le Sezioni Unite che lo schema della “datio pro solvendo”con l’applicazione della regola stabilita dall’art. 1197 c.c. rimane estraneo all’impiego del mezzo alternativo di adempimento in quanto la moneta avente corso legale non è l’oggetto del pagamento, costituito dal valore monetario o quantità di denaro, per cui tale mezzo non è niente altro che una diversa modalità di adempimento. Diversamente opinando, si perverrebbe alla inaccettabile conclusione che sistemi diversi di pagamento, imposti per somme superiori a 12.500 euro, non siano ammessi per somme inferiori.. La raggiunta conclusione non trova ostacolo nell’art. 1182 c.c. sul luogo dell’adempimento. Vale in proposito considerare che l’obbligazione pecuniaria non è assimilabile all’obbligazione di dare cose fungibili, sicché non risulta perfettamente adattabile lo schema di tale tipo di obbligazione, mentre assume rilevanza l’interesse del creditore alla giuridica disponibilità della somma invece che al possesso dei pezzi monetari. In questa prospettiva il concetto di domicilio del creditore non coincide con il suo domicilio anagrafico soggettivamente riconducibile alla persona fisica, ma deve essere oggettivizzato e può individuarsi nella sede (filiale, agenzia o altro) della banca presso la quale il creditore ha un conto. Mentre se il debitore paga in moneta avente corso legale il debito pecuniario di importo inferiore ad euro 12.500 o per il quale non sia imposta una diversa modalità di pagamento, il creditore non può rifiutare il pagamento e l’effetto liberatorio si verifica al momento della consegna della somma di denaro, se il debitore paga con assegno circolare o con altro sistema che assicuri ugualmente la disponibilità della somma dovuta, il creditore può rifiutare il pagamento solo per giustificato motivo che deve allegare ed all’occorrenza anche provare; in questo caso l’effetto liberatorio si verifica quando il creditore acquista la concreta disponibilità della somma. La valutazione del comportamento del creditore va fatta in base alla regola della correttezza e della buona fede oggettiva.
4. Conclusioni
Il problema giuridico posto da Tizio va, pertanto, risolto nel senso che “nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore a 12.500 euro o per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento, come, invece, può nel secondo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l’estinzione dell’obbligazione con l’effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell’inconvertibilità dell’assegno”. Nel caso che ci occupa, Caia e Mevio hanno opposto un rifiuto che, essendo privo di qualsivoglia giustificazione, appare contrario a buona fede e, pertanto, inidoneo a paralizzare l’adempimento mediante assegno circolare.
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]]>Il Decreto Presidenziale dovrebbe nella sostanza confermare il parere n. 3014/2013 del Consiglio di Stato che, di fatto, annullava gli artt. 109, comma 2 e 107, comma 2, del Regolamento.
Di seguito, riportiamo la nota dell’Ance dello scorso luglio in cui vengono analizzati i punti salienti della questione:
1. – Informiamo che il 26 giugno u.s. è stato emesso dal Consiglio di Stato il parere n. 3014/2013, richiesto dal Ministero delle Infrastrutture nell’ambito del procedimento avviato nel 2011 dall’AGI (Associazione Grandi Imprese) con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e finalizzato a contestare la legittimità di diversi articoli del Regolamento Generale (D.P.R. n. 207/2010) in materia di qualificazione.
In particolare, l’AGI ha contestato le disposizioni del Regolamento Generale che impediscono all’impresa appaltatrice, in possesso di qualificazione in una categoria di lavorazione generale (OG), di poter eseguire direttamente anche tutte le lavorazioni delle categorie specialistiche nonché “super specialistiche” previste nel bando come scorporabili (artt. 107, comma 2, 109, comma 2 e Allegato A).
La questione nasce dal fatto che la gran parte delle categorie specializzate menzionate nell’Allegato A del Regolamento sono indicate come categorie a qualificazione obbligatoria, con la conseguenza che l’affidatario privo della relativa specifica qualificazione non può eseguirle in via diretta, ma deve necessariamente subappaltarle ad un soggetto idoneamente qualificato (art. 109, comma 2). Inoltre, alcune delle categorie del Regolamento, ed in particolare quelle elencate all’art. 107, comma 2, sono definite come “superspecializzate” e per esse vale un regime ancora più rigido, considerato che, laddove siano di importo superiore al 15% dell’appalto, possono essere subappaltate solo nel limite del 30%, con conseguente obbligo per il concorrente privo della relativa qualificazione, di costituire un’ATI verticale obbligatoria con l’impresa specialistica (art. 37, comma 11, codice appalti).
Tale impostazione della normativa vigente, secondo AGI, finisce per vanificare il principio, pur contenuto nell’ambito del Regolamento Generale (art. 109, comma 1), secondo il quale, in linea di massima, l’affidatario dei lavori in possesso della qualificazione nella categoria generale dovrebbe poter eseguire tutte le lavorazioni complementari e necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione.
In sostanza, il dato quantitativo legato al numero eccessivo di categorie definite dal Regolamento “a qualificazione obbligatoria” (si tratta di 46 categorie su 52 complessive, delle quali ben 24 sono “superspecializzate”, con conseguente parziale divieto di subappalto) determina, di fatto, una inversione del rapporto tra regola ed eccezione, con l’effetto, illogico e contraddittorio, di imporre, ai fini dell’esecuzione, il ricorso pressoché generalizzato alle competenze delle imprese specialistiche.
Le contestazioni sollevate da AGI sono state condivise dal Consiglio di Stato che, dunque, ha accolto il ricorso relativamente a tali profili di illegittimità, sancendo l’annullamento delle relative previsioni normative. Pertanto, quando l’annullamento sarà efficace, con l’emanazione del Decreto del Presidente della Repubblica, l’eliminazione dell’articolo 109, comma 2 comporterà, come effetto consequenziale, il venir meno dell’obbligo di ricorrere al subappalto per eseguire le categorie scorporabili specialistiche, le quali potranno essere eseguite direttamente dall’impresa appaltatrice in possesso di qualificazione nella categoria generale prevalente.
Inoltre, per quanto riguarda le categorie cosiddette “superspecializzate”, l’annullamento dell’articolo 107, comma 2 comporterà il momentaneo “congelamento” dell’articolo 37, comma 11 del decreto legislativo n. 163/2006, che ad esse si richiama.
2. – L’Agi ha contestato anche l’attuale articolo 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3 del Regolamento, nella parte in cui prevede un limite all’utilizzabilità, ai fini della qualificazione nella categoria scorporabile, dei lavori affidati in subappalto, se questo ha superato il 30% dell’importo della categoria scorporabile a qualificazione non obbligatoria, ovvero il 40% nel caso di categoria a qualificazione obbligatoria.
Si ricorda, infatti, che, sensi dell’art. 85, ove l’appaltatore si mantenga entro i limiti segnati dalla disposizione (30% o 40% dei lavori) esso potrà sfruttare, ai fini della futura qualificazione, tutti i lavori subappaltati della categoria scorporabile, oltre a quelli eseguiti in proprio. Viceversa, nel caso in cui si oltrepassino tali limiti, fermo restando che la parte eccedente gli stessi non potrà essere sfruttata ai fini della qualificazione, le percentuali del 30% o 40% non potranno essere interamente destinate alla qualificazione nella categoria scorporabile, potendo al massimo essere ripartite tra categoria prevalente e scorporabile, con un limite di attribuibilità alla categoria scorporabile comunque non superiore al 10%.
Le contestazioni legate alla illegittimità di tale limite del 10% sono state condivise dal Consiglio di Stato, che ne ha sancito l’irragionevolezza. Di conseguenza, quando sarà emesso il Decreto Presidenziale e l’annullamento della previsione sarà efficace, l’appaltatore avrà verosimilmente la possibilità di utilizzare a fini qualificatori la quota dei lavori subappaltati, decurtata della parte eccedente il 30% o il 40%, ripartendola tra categoria prevalente e scorporabile, senza particolari limitazioni per quanto concerne la riferibilità alla categoria scorporabile.
3. – Sono state, invece, respinte le censure volte a far valere l’illegittimità:
4. – Va segnalato, infine, che sono state respinte anche le censure volte a far valere l’illegittimità dell’art. 92, comma 2 del regolamento, in tema di requisiti minimi e quote di esecuzione nelle ATI. Al riguardo, tuttavia, il Consiglio di Stato ha chiarito quale debba essere la corretta interpretazione della norma, alla luce del principio, elaborato dalla giurisprudenza, sulla necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.
In particolare, il Consiglio di Stato ha chiarito che la disposizione deve essere interpretata nel senso che l’impresa mandataria deve essere in possesso di una qualificazione superiore al 40% cento dei lavori, così come le mandanti devono essere in possesso di una qualificazione superiore al 10% dei lavori. Queste percentuali minime, tuttavia, non devono necessariamente essere spese in gara, potendo le imprese raggruppate decidere liberamente di partecipare al raggruppamento per una quota anche inferiore.
Si tratta di una indicazione particolarmente importante, che consente di risolvere definitivamente l’annoso problema concernente le quote di partecipazione ed esecuzione nelle ATI, riconoscendo alle imprese una maggiore libertà nella organizzazione della ripartizione dei lavori appaltati.
Si evidenzia che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica si concluderà, formalmente, con l’adozione di un Decreto Presidenziale, su proposta del Ministero delle Infrastrutture, conforme al parere reso dal Consiglio di Stato, che ha carattere vincolante per l’Amministrazione. Pertanto, anche il Decreto Presidenziale con cui sarà deciso il ricorso straordinario sarà, nel merito, sostanzialmente ripetitivo dei contenuti del parere del Consiglio di Stato. Naturalmente, verrà data tempestiva comunicazione della pubblicazione del Decreto Presidenziale, non appena nota.
Scarica il testo del parere num. 3014 del 26 giugno 2013 del Consiglio di Stato
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