Secondo la Corte di Giustizia Europea, è legittima e conforme alla diritto UE la normativa nazionale, come quella italiana, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza 28 novembre 2018 (C‑328:17) indaga la questione del diritto di proporre ricorso subordinato alla condizione di aver presentato un’offerta nell’ambito della procedura di aggiudicazione dell’appalto, in particolare per contestare che una gara sarebbe stata restrittiva della concorrenza, allorquando le clausole del bando non rendevano del tutto impossibile la partecipazione alla procedura. (

La questione sottoposta dal giudice italiano

Il giudice del rinvio (il Tar Liguria) aveva rilevato che, secondo l’interpretazione del requisito procedurale dell’interesse ad agire accolta in anche dalla Corte costituzionale (sentenza n. 245 del 22 novembre 2016), sarebbe inammissibile il ricorso proposto dall’impresa che non ha partecipato alla gara quando non fosse assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara, in particolare della divisione in lotti, o per effetto della normativa di gara applicabile, l’impresa non potrebbe conseguire l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

La possibilità di accedere alla tutela giurisdizionale sarebbe così, quasi sistematicamente, condizionata alla partecipazione alla gara, partecipazione che comporta di per sé rilevanti oneri, e ciò anche nel caso in cui l’impresa intendesse contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza.

La risposta della Corte: il diritto di impugnare una gara può essere condizionato

I giudici della Corte richiamano la direttiva 89/665, che si applica ratione temporis, per cui gli Stati membri sono tenuti a garantire che le procedure di ricorso previste da tale direttiva siano accessibili «per lo meno» a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle disposizioni nazionali che attuano tale diritto (in tal senso, sentenze del 12 febbraio 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punto 25, e del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 23).

Secondo la giurisprudenza della Corte, gli Stati membri non sono dunque tenuti a rendere dette procedure di ricorso accessibili a chiunque voglia ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, ma hanno facoltà di esigere che la persona interessata sia stata o rischi di essere lesa dalla violazione da essa denunciata.

Agli stessi principi si richiamano le decisioni di Corte Costituzionale e Consiglio di Stato.

La sentenza rimarca che sia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Italia) sia dalla sentenza n. 245/2016 della Corte costituzionale risulta infatti che un interesse ad agire può essere eccezionalmente riconosciuto a un operatore economico che non ha presentato alcuna offerta, nelle «ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta».

Tuttavia, rimarca la CGE, è corretto che solo in via eccezionale che un diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto a un operatore che non ha presentato alcuna offerta, e non si può considerare eccessiva la richiesta che quest’ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un’offerta.

Spetta al giudice nazionale valutare la lesione di un diritto alla tutela giurisdizionale effettiva per gli operatori 

Alla luce delle suesposte considerazioni, la CGE risponde alla questione sollevata dichiarando che sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

Tuttavia, rimane il principio che la decisione vada presa caso per caso da parte del giudice amministrativo, sulla base dell’effettiva imposibilità di partecipazione ad una procedura.

Si legge così, a conclusione della sentenza, che “spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l’applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.”

L'articolo CGE, la domanda di partecipazione alla gara requisito per impugnare proviene da Giurdanella.it.

E’ quanto ha affermato l’Autorità Nazionale Anticorruzione nel parere n. 114 del 22 dicembre 2014. All’Autorità si era rivolta una società esclusa da una procedura di gara per mancato pagamento del contributo dovuto all’Autorità ai fini della partecipazione alle gare.

La società aveva contestato il provvedimento alla stazione appaltante e richiesto la riammissione alla gara, richiamando la clausola del bando di gara che recitava “Nessun contributo è dovuto dai partecipanti a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici”, una clausola che, secondo l’istante, aveva ingenerato in errore i concorrenti sull’insussistenza dell’obbligo contributivo.

L’ANAC ha rilevato che, sebbene abbia più volte chiarito la portata vincolante dell’obbligo contributivo ed il suo effetto preclusivo ai fini della partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’articolo 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, una clausola della lex specialis, come quella inserita nel bando in esame, che specifica l’insussistenza dell’obbligo contributivo in favore dell’Autorità, può chiaramente aver ingenerato nei concorrenti il dubbio che la procedura fosse esente dalla contribuzione.

Pertanto a parere dell’Autorità si ritiene applicabile il consolidato orientamento per cui la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla gara. Da ciò ne consegue, dunque, che le stazioni appaltanti non possono sanzionare con l’esclusione dalla gara un concorrente che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni, fornite dalla stazione appaltante stessa, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara.

Concludendo, l’Autorità ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della società per non aver proceduto al versamento del contributo per la partecipazione alle gare, confidando nella clausola del bando di gara che prevedeva espressamente l’insussistenza di alcun obbligo contributivo da parte dei concorrenti.

Si allega il testo del parere n. 114 del 22 dicembre 2014

L'articolo Appalti senza tassa? Il parere dell’Anac proviene da Giurdanella.it.

.   .   .

Consiglio di Stato, sezione quarta

Sentenza del 2 dicembre 2013 n. 5729

(presidente Giorgio Giaccardi, estensore Nicola Russo)

(…)

“L’attività “inerente” l’oggetto dell’appalto non può che essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.

Ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve, infatti, obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), essendo questa quella che individua ontologicamente la tipologia di azienda, mentre l’attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa.

È evidente, dunque, che per attività “inerente” si debba necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara, nonché dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, che è quella di garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale.

A conferma di quanto appena rilevato, la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011) afferma che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale.

(…) Anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che ciò che rileva, ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto «l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività» (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007).

(…) Né potrebbe rilevare… il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, perché, come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E’ ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, ha inteso garantire che i soggetti partecipanti avessero acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. Non vi sono dubbi, allora, che la GSI andava esclusa dalla gara de qua senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

Invero, il requisito della “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese” è stato richiesto a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice; né è stata impugnata in parte qua la lex specialis di gara” (…).

Consiglio di Stato, sezione quarta

Sentenza del 2 dicembre 2013 n. 5729

(presidente Giorgio Giaccardi, estensore Nicola Russo)

.   .   .

N. 05729/2013REG.PROV.COLL.

N. 00015/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 del 2013, proposto da:

Bioristoro Italia S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Benedetto Carbone, Roberto Giuffrida, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni n. 288;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

Gestione Servizi Integrati S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano Crisci, con domicilio eletto in Roma, Piazza G. Verdi, 9;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO, ROMA – Sez. II – n. 9551/2012, con la quale previo rigetto del ricorso incidentale proposto dalla Società Bioristoro Italia S.r.l., è stato accolto il ricorso proposto dalla Società Gestione Servizi Integrati s.r.l. relativo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara del servizio di vettovagliamento presso le mense dei reparti amministrati in favore della Società Bioristoro Italia S.r.l. e comunicato con nota prot. 64010 del 12 aprile 2012, nonché per l’annullamento degli atti di gara presupposti, ivi compreso il bando e il disciplinare di gara, limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8;

– del bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 111 in data 21 settembre 2011;

– della lettera di invito prot. 163764 del 21 ottobre 2011;

– di tutti i verbali della Commissione di Gara;

– di tutti i verbali della Commissione di valutazione;

– degli atti di nomina delle Commissioni (di Gara e di Valutazione) con atto dispositivo n. 2157 e 2158 in data 13.12.2011;

– delle note prott. 72482, 72492, 72484 e 72489 con le quali l’amministrazione ha comunicato l’intento di addivenire all’avvio del servizio oggetto dell’appalto in data 14 maggio 2012;

– di ogni altro atto presupposto e/o antecedente e/o connesso e/o conseguenziale;

– nonché per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Gestione Servizi Integrati Srl;

Visto l’appello incidentale del Ministero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2013 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Carbone, Giuffrida, l’Avvocato dello Stato Lumetti, e l’Avv. Izzo, in sostituzione dell’Avv. Crisci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso n. 15 del 2013 la Società Bioristoro Italia S.r.l. proponeva appello per l’annullamento e/o riforma previa sospensione dell’efficacia della sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. II, n. 9551 del 2012 con la quale il Tribunale territoriale definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, così disponeva: “1) Respinge il ricorso incidentale; 2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8”.

Invero, con Bando di Gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 111 del 21 settembre 2011, la Guardia di Finanza – Reparto tecnico logistico amministrativo degli Istituti di Istruzione, Ufficio Amministrazione – indiceva una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di catering completo presso le mense dei reparti amministrati suddiviso in 8 lotti, per un periodo di 36 mesi ed un importo complessivo di euro 14.040.000,00.

In base ai criteri disposti nella lettera d’Invito il metodo di selezione delle offerte (previsto al punto IV.3.4 del bando) era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con detta lettera (prot. 163764 del 21 ottobre 2011) la Stazione appaltante invitava alcune imprese, tra cui la Soc. Bioristoro e la Soc. Gestione Servizi Integrati a presentare offerta.

Alla lettera di invito venivano allegati il Capitolato d’Oneri, le Condizioni Tecniche, nonché il Capitolato relativo alla composizione dei principali pasti e grammature medie degli ingredienti.

Nel termine stabilito dalla lettera di invito la Soc. Gestione Servizi Integrati presentava offerta per i lotti 2, 3, 4, 5 e 8, risultando, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, seconda classificata nella graduatoria finale, come attestato dal verbale di gara del 30 marzo 2012.

Con nota prot. 64010 del 1 aprile 2012, l’Amministrazione comunicava alla Soc. Gestione Servizi Integrati di avere provveduto ad aggiudicare definitivamente tutti i Lotti in gara alla società Bioristoro Italia s.r.l. (in Ati con Copra s.p.a. nel lotto n. 1, e con Pastore s.r.l. nel lotto n. 5).

Successivamente, la Soc. Gestione Servizi Integrati S.r.l. svolto accesso agli atti, inviava alla stazione appaltante la comunicazione di cui all’art. 243-bis del Codice dei Contratti, diffidandola, altresì dallo stipulare il contratto con la Società Bioristoro.

Medio tempore, l’Amministrazione decideva autonomamente, di sospendere la procedura in corso, al fine di condurre ulteriori verifiche.

In data 15 maggio 2012 la Società Gestione Servizi Integrati proponeva ricorso (r.g. 3657/2012) avanti al TAR Lazio, impugnando il provvedimento con il quale era stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della Soc. Bioristoro relativamente ai lotti per i quali aveva partecipato, segnalando l’illegittimità dell’aggiudicazione in ordine ai profili di seguito elencati:

1. “Violazione del principio secondo cui la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”.

2. “Violazione del principio secondo cui la commissione giudicatrice di gare d’appalto, costituente un collegio perfetto che deve operare con il “plenum” dei suoi componenti, non può delegare ad altri la valutazione delle offerte”.

3. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006 in quanto il giudizio espresso dalla commissione di gara non ha trovato il proprio substrato motivazionale nella puntuale e rigorosa predeterminazione di criteri e subcriteri da parte della stazione appaltante in sede di preventiva redazione della lex specialis”.

4. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90; carenza di motivazione delle valutazioni tecniche della Commissione di gara”.

5. “Violazione del principio di unicità della commissione di gara nelle operazioni di valutazione delle offerte, nonché violazione dell’art. 6 della Lettera di Invito”.

6. “Violazione dell’art. 97 della Costituzione, nonché dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche”.

Si costituiva in giudizio la società Bioristoro Italia S.r.l. deducendo sostanzialmente l’inapplicabilità del D. Lgs. 163/2006 alla procedura de quo, proponendo autonoma impugnazione incidentale sui provvedimenti censurati con il ricorso principale, e deducendo altresì la pretesa illegittimità dei medesimi nella parte in cui avrebbero omesso di escludere dalla procedura la società Gestione Servizi Integrati S.r.l. per una serie di asserite illegittimità ivi specificamente individuate.

In particolare, ci si riferisce alla: i) prestazione di una cauzione provvisoria inferiore a quella richiesta, nella misura del 2% dall’art. 75 del Codice dei Contratti; ii) mancata specificazione dei costi della sicurezza aziendali nell’offerta economica della Società Gestione Servizi Integrati S.r.l., in violazione a quanto prescritto dagli artt. 86, co. 3 bis e 87, co. 4, del Codice, nonché dell’art. 26, co. 6, del D. Lgs. n. 81/2008; iii) mancanza del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 39 del Codice, risultando dal certificato camerale della Società Gestione Sevizi Integrati che tale impresa svolge come attività prevalente quella di “servizio di ristoro mediante distributori automatici di bevande e snack”, diversa da quella oggetto di affidamento e consistente nel servizio di catering completo presso le mense dei reparti amministrati; iv) omessa dichiarazione ex art. 38, co.1, del Codice dei Contratti da parte dei soggetti risultanti dal certificato camerale quali delegati ex art. 2 l. n. 287 del 1991 e da parte di un soggetto nominato come procuratore speciale.

Alla Camera di Consiglio del 20 giugno 2012, il Tribunale adito con ordinanza n. 2176 del 2012 accoglieva l’istanza cautelare proposta dalla Società Gestione Servizi Integrati S.r.l. così pronunciandosi “… ad un primo esame, il ricorso incidentale “non appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza (in particolare tenendo conto del fatto che, a norma dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, sono tenuti alla dichiarazione ivi prevista i soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e che comunque, il certificato camerale attesta l’attività principale svolta dalla ricorrente, nelle sue diverse sedi, attiene all’oggetto dell’appalto”). Considerato altresì che il ricorso principale, relativamente ai lotti di interesse di parte ricorrente, appare assistito da apprezzabili elementi di “fumus”, ove si consideri che il principio dell’unicità della Commissione deputata a valutare le offerte tecniche e quelle economiche, nonché la necessità che i criteri di attribuzione dei punteggi, con il relativo peso, siano adeguatamente specificati sin dalla sua pubblicazione del bando, appaiono espressione del principio di imparzialità, il quale non consente deroghe, neppure negli appalti di cui all’art. 20 del Codice dei Contratti”.

Conseguentemente il TAR sospendeva il procedimento di gara e la stipulazione del contratto, rinviando per la trattazione del merito all’udienza del 17 ottobre 2012.

In tale udienza il Tribunale territoriale confermando l’orientamento già espresso in sede cautelare, rigettava il ricorso incidentale, accogliendo integralmente le censure proposte dalla Società Gestione Servizi Integrati s.r.l., annullando da ultimo il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti di gara impugnati, limitatamente ai lotti nn. 2, 3, 4, 5 e 8.

Avverso tale decisione ricorreva in appello la Soc. Bioristoro Italia S.r.l. con ricorso n. 15 del 2013 depositato in data 3 gennaio 2013, censurando la sentenza del Tar Lazio n. 9551 del 20 novembre 2012, in ordine ai profili di seguito elencati:

i)Errores in judicando, relativamente ai motivi di ricorso principale, per a) errata individuazione della normativa applicabile alla procedura di gara; b) violazione dell’art. 84, del Codice; c) specificazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione di gara (violazione dell’art. 83, co. 4, del D. Lgs. 163/2006); d) inosservanza di idonee cautele nella conservazione della documentazione di gara.

ii) Errores in judicando, relativamente ai motivi di ricorso incidentale, per: a) mancata specificazione degli oneri per la sicurezza nelle offerte economiche della Società Gestione Servizi Integrati S.r.l.; b) asserita attività principale svolta da Gestione Servizi Integrati S.r.l.; c) omessa dichiarazione dei requisiti di moralità professionale da parte del procuratore legale; d) asserita irregolare presentazione della cauzione provvisoria.

La sentenza è stata anche impugnata in via incidentale dal Ministero dell’economia e delle finanze, per il tramite del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale deduce l’erroneità e l’ingiustizia della pronuncia di primo grado, articolando motivi rubricati come erronea valutazione delle circostanze di fatto, contraddittorietà, eccesso di potere giurisdizionale con riferimento alle supposte irregolarità nelle procedure di verbalizzazione.

In vista della pubblica udienza del 23 aprile 2013 le parti hanno depositato memorie, conclusionali e di replica ed in detta sede la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello principale della Bioristoro Italia s.r.l. e quello incidentale dell’amministrazione vanno riuniti, in quanto proposti avverso la medesima sentenza dalle parti soccombenti in primo grado.

Ciò premesso, il giudice di prime cure, nel delibare nell’ordine logico le questioni, ha correttamente ritenuto che fosse preliminare l’esame delle censure dedotte con il ricorso incidentale c.d. “escludente”, con il quale Bioristoro aveva dedotto l’illegittimità dell’ammissione alla gara di GSI, sotto vari profili, giustamente ricordando che, nei ricorsi in materia di gare di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, dirette cioè – come nel caso di specie quella della ricorrente principale in primo grado – ad ottenere non l’aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame del merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara, o, comunque, il suo svolgimento, può avvenire solo dopo che il giudice abbia esaminato e respinto le censure poste in via incidentale, intese a contestare la legittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla procedura, potendo l’interesse strumentale di questa assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (cfr. Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212).

Giusto, dunque, è il rilievo dei primi giudici per cui nella fattispecie in esame ricorso principale e ricorso incidentale afferivano a fasi diverse del procedimento di gara, in quanto non proponevano “censure incrociate” reciprocamente escludenti (come, invece, nel caso recentemente deciso dalla Corte di Giustizia U.E., Sez. X, sentenza 4 luglio 2013, causa C 100/12), per cui non si poneva il problema, paventato dalla più recente giurisprudenza (in particolare dalla Cassazione civile, Sez. Un., sentenza 21 giugno 2012, n. 10294) del possibile deficit di tutela, e comunque della violazione del principio della “parità delle armi”, derivante dalla posizione assunta, in materia, dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 4 del 2011.

Nell’ipotesi in esame, infatti, il concorrente che (in ipotesi) avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, verrebbe a trovarsi nella stessa identica posizione di chi non vi ha partecipato, di talché il suo interesse alla rinnovazione scolora in un interesse di mero fatto.

Nella specie, quindi, il ricorso incidentale correttamente è stato esaminato per primo, in quanto con esso si proponeva una questione di carattere pregiudiziale, rispetto al merito della domanda oggetto del ricorso principale, ed idonea a determinare la declaratoria di inammissibilità del gravame principale per difetto d’interesse (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 ottobre 2011, n. 5510), trattandosi di ricorso che avrebbe potuto risultare decisivo per dirimere la lite, tenuto conto dei principi di economia processuale e di logicità (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2012, n. 4082).

Tanto premesso, fondata ed assorbente appare al Collegio la censura, proposta con il ricorso incidentale di Bioristoro e riproposta nel presente grado di giudizio, che si appunta sul certificato di iscrizione al Registro delle Imprese, dal quale risulta che l’attività “prevalente” di GSI è “Servizi di ristoro mediante distribuzione automatica di bevande e snack”, censura che è stata respinta dal T.A.R. in base al rilievo che il bando di gara prescriveva semplicemente l’ “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento del Registro delle imprese, in conformità con quanto previsto dall’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006” (par. III.2.1.) e non già l’ammissione delle sole imprese la cui attività prevalente, quale risultante dal certificato camerale, coincideva con quella oggetto di gara.

La sentenza impugnata (punto 3.3.) ha rigettato tale motivo del ricorso incidentale, con il quale, appunto, Bioristoro aveva contestato la mancanza di idoneità professionale di GSI a svolgere l’attività oggetto dell’appalto, consistente nell’ “l’affidamento, mediante procedura ristretta, del servizio di Catering completo presso le mense dei reparti amministrati” (punto II.1.1) del bando); più specificamente la lettera di invito (punto 1) precisava che l’appalto riguardava il “servizio di preparazione, distribuzione del vitto con derrate direttamente approvvigionate dall’impresa aggiudicataria”.

Quali “condizioni di partecipazione” il bando richiedeva il possesso di distinti requisiti a pena di esclusione. In particolare al punto III.2.1) del bando “Situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti all’iscrizione nell’albo professionale o nel registro commerciale” veniva prescritta l’ammissione alla procedura di gara dei soggetti di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, purché in possesso dei seguenti requisiti, pena l’esclusione:

– “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese in conformità con quanto previsto dall’art. 39, D.Lgs n. 163/2006”.

Nel caso di specie, come fondatamente dedotto nel ricorso incidentale di primo grado, la GSI doveva essere esclusa per mancanza del possesso del requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti all’oggetto dell’appalto, in quanto dal certificato camerale della GSI si evince che l’attività prevalente, esercitata dalla stessa concerne “Servizi di ristoro mediante distribuzione automatica di bevande e snack”: si tratta, com’è evidente, di attività diversa da quella richiesta dal bando di gara (servizi di mensa).

Il giudice di prime cure ha, tuttavia, ritenuto infondata la suddetta censura rilevando in primo luogo che il bando di gara prescrive semplicemente l’iscrizione per “attività inerenti al presente affidamento”.

Come fondatamente rilevato dall’appellante Bioristoro, la motivazione della sentenza impugnata sul punto si appalesa erronea, dal momento che l’attività “inerente” l’oggetto dell’appalto non può che essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese.

Ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve, infatti, obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), essendo questa quella che individua ontologicamente la tipologia di azienda, mentre l’attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa.

È evidente, dunque, che per attività “inerente” si debba necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio della lex specialis di gara, nonché dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, che è quella di garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale.

A conferma di quanto appena rilevato, la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011) afferma che ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale.

Ora, non v’è dubbio che dal certificato della CCIAA della GSI emerge che l’attività principale da questa svolta non è attinente all’oggetto dell’appalto.

Ed infatti, nel certificato della CCIAA/Registro della imprese della GSI, sotto la voce “Attività”, si legge:

attività prevalente esercitata dall’impresa: “SERVIZIO DI RISTORO MEDIANTE DISTRIBUTORI AUTOMATICI DI BEVANDE E SNACK “; attività esercitata nella sede legale: “SERVIZIO DI RISTORO MEDIANTE DISTRIBUTORI AUTOMA TICI DI BEVANDE E SNACK”.

Tali attività principali non sono affatto inerenti all’oggetto dell’appalto in questione, che implica ben altro tipo di servizi e prestazioni, atteso che il distributore automatico contiene bevande e snack e non può essere certo assimilato alla distribuzione del vitto (che richiede personale apposito e mezzi) nonché al servizio a tavola.

Anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici concorda sul fatto che ciò che rileva, ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, è l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto «l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività» (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007).

In virtù di quanto sopra evidenziato, non è dunque possibile concludere che il certificato camerale di GSI attestasse che l’attività principale da questa svolta era inerente all’oggetto dell’appalto, essendo tale circostanza non corrispondente ad una più attenta lettura del certificato camerale della GSI, anche in relazione alle specifica normativa in ordine all’iscrizione nel registro delle imprese.

Né potrebbe rilevare, come sostenuto dall’appellata nel corso del giudizio di primo grado, il contenuto della dicitura contenuta nell’oggetto sociale, perché, come chiarito dalla giurisprudenza, oggetto sociale e attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non possono essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). E’ ovvio, quindi, come nessun rilievo possa attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, ha inteso garantire che i soggetti partecipanti avessero acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. Non vi sono dubbi, allora, che la GSI andava esclusa dalla gara de qua senza che essa possa a ragione invocare il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

Invero, il requisito della “iscrizione per attività inerenti al presente affidamento pubblico del Registro delle Imprese” è stato richiesto a pena di esclusione in ossequio alle previsioni di cui all’art. 39, D.Lgs. n. 163/2006; l’esclusione per mancato possesso dello stesso rientra, quindi, nei casi di esclusione per mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento dei contratti pubblici, espressamente previsti dall’art. 46 del Codice; né è stata impugnata in parte qua la lex specialis di gara.

12. Per tutte le suesposte ragioni, l’appello principale proposto dalla Società Bioristoro Italia S.r.l. deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso principale della GSI in primo grado deve essere dichiarato inammissibile; l’appello incidentale proposto dall’amministrazione, stante l’accoglimento dell’appello principale, deve, invece, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

13. Stante anche la complessità delle questioni, sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale, previamente riuniti, così provvede:

accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado; dichiara improcedibile l’appello incidentale;

compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 23 aprile 2013 e del 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato: attività inerente o prevalente oggetto dell’appalto proviene da Giurdanella.it.

In sede di appello avverso una sentenza del TAR Lombardia, concernente una gara pubblica per l’aggiudicazione del servizio elaborazione dati per la valutazione sulla qualità dei farmaci, i giudici di Palazzo Spada hanno sospeso il giudizio e rinviato in via pregiudiziale le questioni alla Corte di Giustizia dell’UE.

Nel caso di specie, un’azienda ospedaliera universitaria aveva partecipato alla gara bandita dalla Regione Lombardia, risultando prima classificata grazie al forte ribasso offerto; in seguito al ricorso della seconda classificata, il Tar ha sostenuto la sussistenza, per tutti gli enti pubblici, di un vero e proprio divieto di partecipare alle gare pubbliche, essendo loro consentito, in presenza di determinate condizioni, solamente l’affidamento in via diretta.

Il Consiglio di Stato ha inizialmente sottolineato che il processo di aziendalizzazione delle unità sanitarie locali ha attribuito una progressiva autonomia al soggetto erogatore dei servizi sanitari rispetto all’ente territoriale di riferimento, con la conseguenza che le unità sanitarie locali hanno acquisito una propria soggettività giuridica tanto da essere qualificate da dottrina e giurisprudenza come enti pubblici non economici; d’altro canto, però, sussistono tuttora penetranti poteri di controllo da parte delle Regioni sulle attività delle ASL.

Alla luce di tali considerazioni il giudici del caso in esame hanno sostenuto che “la riforma sanitaria abbia sì introdotto elementi di concorrenzialità nella gestione dei relativi servizi, superando il regime di rigido monopolio pubblico, ma senza con questo instaurare un regime puro di mercato”.

Questa considerazione, unitamente al fatto che la Corte di Giustizia ha in precedenza ritenuto ammissibile la presentazione di offerte da parte di “qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione dell’appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto”, ha portato i giudici a negare l’esistenza di un divieto categorico, quasi ontologico, per gli enti pubblici non economici di partecipare alle gare pubbliche, senza che ciò equivalga tuttavia ad ammettere una loro indiscriminata ammissione.

La giurisprudenza comunitaria e nazionale ha individuato due ordini di limiti generali alla partecipazione alle gare:

a) che l’attività posta a gara sia strumentale al conseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico;

b) che non vi sia una previsione normativa specifica che vieti tale attività, in particolare in ragione del possibile effetto distorsivo sulla concorrenza.

In concreto, i giudici hanno rilevato che l’art. 13 del d.l. n. 223/2006 prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti.

Per tutte queste ragioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario chiedere alla Corte di Giustizia se le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti di servizi (in particolare la direttiva 92/50/CEE e la successiva direttiva n. 18/2004) ostino ad una normativa interna che fosse interpretata nel senso di escludere un’azienda ospedaliera avente natura di ente pubblico economico dalla partecipazione alle gare.

Una volta risolta tale prima questione resterebbe tuttavia ancora aperta quella relativa alla compatibilità con i principi comunitari di una gara nella quale partecipi, insieme a soggetti privati che operano in regime di concorrenza, un ente che, in virtù della sua specifica posizione, sia in grado di formulare un’offerta economica manifestamente inferiore rispetto a quelle che un soggetto privato avrebbe mai potuto presentare.

Pur ritenendo,in via di principio, che una simile situazione non sia ammissibile alla luce della normativa comunitaria, il giudici di Palazzo Spada hanno comunque deciso di rinviare anche tale questione alla Corte di Giustizia, chiedendo nello specifico se “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici – in particolare, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità – osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto, del tipo dell’azienda ospedaliera appellante, che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidataria in via diretta del servizio pubblico sanitario, di lucrare da tale situazione un vantaggio competitivo determinante nel confronto concorrenziale con altri operatori economici – come dimostra l’entità del ribasso offerto – senza che siano previste al contempo misure correttive volte ad evitare un simile effetto distorsivo della concorrenza”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il test integrale dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 30 ottobre 2013, n. 5241.

L'articolo Consiglio di Stato: gli enti pubblici possono partecipare alle gare? proviene da Giurdanella.it.

Sul rapporto tra l’art. 48 del codice Appalti e le nuove disposizioni appena citate era peraltro già intervenuta l‘Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, la quale, nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha sostenuto che l’art. 48 sia norma speciale che comporta, rispetto alla disciplina generale del d.P.R. n. 445/2000, oneri aggiuntivi a carico dei concorrenti giustificati in virtù del particolare rapporto di tipo negoziale cui la presentazione della documentazione è preordinata.
La conclusione a cui giunge l’AVCP è dunque che, “anche alla luce delle modifiche apportate dal citato art. 15 della l. n.183/2011, rimangono in vigore le modalità di comprova del possesso dei requisiti previste dall’art. 48”.

Tale orientamento è però stato smentito dalla sentenza 4785/2013 del Consiglio di Stato.
Il ragionamento dei giudici di Palazzo Spada parte dal presupposto che lo stesso Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’utilizzo delle disposizione di cui al d.P.R. 445/2000, per cui non possono che trovare applicazione le innovazioni introdotte con l’art. 15 della legge 183/2011.
Secondo quanto riportato dalla sentenza in esame, dunque, “gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici”.

Questa interpretazione non contrasta, secondo il Consiglio di Stato, neanche con la norma transitoria di cui all‘art. 6-bis del Codice degli appalti (introdotto dal d.l. 5/2012), secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati nazionale sui contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti secondo le modalità previste dalla “normativa vigente”.
Per i giudici, “il riferimento alla normativa vigente include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012”; da ciò consegue che fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti (dopo l’attivazione, infatti, i controlli d’ufficio diventeranno centralizzati attraverso il riferimento diretto alla stessa Banca Dati).

Per ulteriori approfondimenti, si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sezione Terza, 26 settembre 2013, n. 4785.

L'articolo CdS: anche per gli appalti si applicano le norme sull’acquisizione d’ufficio dei documenti proviene da Giurdanella.it.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare la fondatezza della pronuncia del TAR Campania (sentenza n. 1646 del 2012) sulla richiesta di risarcimento danni avanzata da una delle società partecipanti alla gara nei confronti del Comune di Afragola, per avere lo stesso revocato la procedura di gara per l’affidamento di alcuni lavori di riqualificazione del sistema infrastrutturale.
In seguito alla pubblicazione del bando erano pervenute al Comune numerose richieste di chiarimenti in ordine alla contraddittorietà di alcuni delicati profili della disciplina di gara (in particolare, vi era stata rilevata una discordanza tra le previsioni del bando e quelle del disciplinare sui criteri di valutazione dell’offerta).
L’amministrazione, dopo aver tempestivamente provato a fornire delle precisazioni per rettificare il suddetto contrasto, aveva tuttavia ritenuto opportuno procedere alla revoca della procedura prima del termine fissato per la presentazione delle offerte.

Il giudice di prime cure, pur ritenendo legittimo il provvedimento di revoca, avava ravvisato nell’operato del Comune una condotta incompatibile con i doveri di correttezza e buona fede, condannando l’Ente al risarcimento del danno precontrattuale.
Al contrario, i giudici di palazzo Spada hanno affermato che, in tale ipotesi, non possa ravvisarsi, in capo al Comune, alcuna culpa in contrahendo. Nella motivazione della sentenza viene infatti chiaramente spiegato che “il solo fatto dell’essersi una Stazione appaltante espressa, in occasione della redazione della disciplina di gara, con elementi equivoci, non può di per sé essere considerato alla stregua di un contegno lesivo del principio di correttezza nelle trattative: un’insufficiente chiarezza potrebbe essere stigmatizzata solo quando sia stata senza giustificazione protratta nel tempo nel corso delle trattative, con il dare appunto seguito alla procedura a dispetto dell’ambiguità della sua lex specialis, tenendo in non cale le richieste di chiarimento avanzate dagli operatori. Ma una condizione del genere nella specie non ricorre”.

Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, la circostanza che in un primo momento il Comune abbia provato a chiarire il senso della disciplina di gara, e solo dopo (ma con tempistica di per sé immune da possibili censure) abbia optato per la revoca della procedura è indice della cautela con cui l’amministrazione si è mossa, “optando per il recesso dalle trattative solo quando è risultato con sufficiente nitidezza che non esistevano margini tali da permettere di recuperare il procedimento mediante interventi di chiarimento interpretativo”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831.

L'articolo Consiglio di Stato: non c’è responsabilità della P.A. in caso di tempestivo annullamento della gara d’appalto proviene da Giurdanella.it.

Facendo leva su una rigorosa interpretazione dell'art. 38 comma 1 lett. g) del Dlgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) – che preclude la partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti che abbiano commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi fiscali – i giudici di Palazzo Spada hanno ribaltato la precedente pronunzia del Tar, secondo la quale invece la rateizzazione del debito precedente l'accoglimento della richiesta di partecipazione alla gara presuppone l'esistenza di un accordo tra Fisco e contribuente tale da non consentire di considerare quest'ultimo in una situazione di irregolarità fiscale, in quanto rateizzazione e accordo di ristrutturazione non avrebbero natura novativa. Di diverso avviso è il Consiglio di Stato che ha disposto l'annullamento della sentenza impugnata, optando per l'opposta tesi della natura novativa degli accordi tra contribuente e amministrazione erariale, perchè la rateizzazione del debito fiscale non assicura che questo sarà necessariamente estinto e dunque ai fini del rispetto degli obblighi di lealtà e correttezza è irrilevante tanto l'ammontare del debito fiscale quanto la presenza di un accordo novativo volto a ristrutturarlo.

Di seguito, il testo integrale della sentenza in commento

N. 01332/2013REG.PROV.COLL.

N. 06389/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6389 del 2012, proposto da: 
Cosmopol Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti n.20; 

contro

Azienda Sanitaria Locale Caserta in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Massimo Lacatena, con domicilio eletto presso l’ Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n.29; 
Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Caserta in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12; 
Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Caserta – Ufficio Territoriale di Caserta; 

nei confronti di

Istituto di Vigilanza Privata Cooperativa Terra di Lavoro a r.l. in proprio e quale mandataria costituenda Ati in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Eliseo Laurenza, con domicilio eletto presso Angela Fiorentino in Roma, via Tibullo 10; 
Ati-Istituto di Vigilanza Privata Soc.Coop. Lavoro e Giustizia a r.l.; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI SEZIONE I n. 03482/2012,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Caserta e di Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Caserta e di Istituto di Vigilanza Privata Coop.Terra di Lavoro a r.l. in proprio e quale Mandataria Costituenda Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pennetta, Panariello su delega di Lacatena, Laurenza e dello Stato Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Istituto di Vigilanza Privata Cooperativa Terra di Lavoro a r.l. e l’Istituto di Vigilanza Privata Soc. Coop. Lavoro e Giustizia a r.l., già aggiudicatari provvisori in a.t.i. della procedura aperta bandita dalla Asl di Caserta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, in cui si era collocata al secondo posto la società Cosmopol, contestavano gli atti di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e la definitiva aggiudicazione alla società Cosmopol a seguito della verifica della documentazione per la partecipazione alla gara in relazione al mancato possesso del requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. g) del d. lgs. n. 163 del 2006, per effetto di violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, risultanti dalle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate di Caserta.

Rilevavano gli Istituti ricorrenti che i debiti tributari avrebbero formato oggetto di rateizzazione ancor prima della sopravvenuta transazione fiscale e che il ricorso alla transazione fiscale, stipulata ai sensi dell’art. 182-ter della legge fallimentare, per il pagamento in misura ridotta e/o dilazionata dei debiti tributari, compresi quelli non iscritti a ruolo, al fine di superare uno stato di crisi di liquidità, non comportava la sussistenza di alcuna violazione definitivamente accertata e non faceva venir meno il requisito di cui alla lett. g) del citato art. 38.

In sintesi, sostenevano che la revoca della aggiudicazione provvisoria per irregolarità fiscale era illegittima e non aveva motivo di essere disposta.

Il Tar disponeva incombenti istruttori con ordinanza n. 862 del 20/6/2012 dai quali risultava una complessa situazione debitoria della società che comunque era stata ammessa al pagamento rateale ed alla transazione fiscale.

Il Tar quindi accoglieva il ricorso annullando la revoca della aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione alla Cosmopol, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la Cosmopol.

Il primo giudice rilevava che sia la concessione della rateizzazione del debito tributario, sia la successiva stipula di una transazione fiscale, che comunque presupponevano un accordo tra il contribuente e l’amministrazione erariale escludevano che il concorrente interessato potesse essere considerato in situazione di irregolarità fiscale.

Né risultavano rilevanti, ai fini della decisione della controversia, circostanze che ancora non si erano concretizzate, quali il consolidamento del carico tributario non iscritto a ruolo, ovvero la conclusione della procedura di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, o l’istanza di modifica dell’accordo per il peggioramento della crisi aziendale.

2. Nell’atto di appello la soc. Cosmopol assume che fosse mendace quanto dichiarato dalla ati Coop Terra Lavoro con riferimento alle dichiarazioni di regolarità fiscale al momento del deposito della documentazione per la partecipazione alla gara (6 ottobre 2011) e fosse del pari mendace quanto dichiarato dalla stessa nel ricorso introduttivo in ordine all’ammontare del debito dovuto nei confronti dell’erario che non ammontava a 1.800.000 come da essa asserito ma addirittura ad euro 10.352.980, una cifra enorme considerato il bilancio aziendale con una situazione di irregolarità risalente all’anno 2005. Queste dichiarazioni mendaci avrebbero influenzato in maniera determinante il convincimento del primo giudice inducendolo in errore.

Inoltre l’appellante assume la inesistenza di alcun accordo transattivo alla data di presentazione dell’offerta in merito alla differenza tra euro 10.352.980 vantati dall’Erario ed accertati come debito dalla Agenzia delle Entrate ed euro 1.800.000 riconosciuti dalla Coop. Terra e Lavoro.

Rileva ancora la società Cosmopol la mancata omologazione e quindi la inefficacia dell’accordo transattivo ex art. 182 ter legge fallimentare che comunque non è mai stato rispettato dalla debitrice, circostanze queste che rendevano del tutto inadempiente la Coop. Terra Lavoro sotto il profilo della regolarità fiscale e quindi legittimavano la revoca della aggiudicazione provvisoria.

Si è costituita la Cooperativa appellata depositando ampia memoria difensiva.

Sono state depositate ulteriori memorie.

Dopo la discussione orale all’udienza di trattazione del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

3. Deve essere esaminata in primo luogo la eccezione di sopravvenuta carenza di interesse all’appello avanzata dalla difesa dell’ati appellata facente capo alla Cooperativa Terra e Lavoro.

Questa ha sostenuto che la Asl ha inteso rinunciare alla difesa e agli effetti degli atti a suo tempo adottati ed impugnati sostituendoli definitivamente con nuovi atti, scevri dai vizi che avevano inficiato i primi. In tal senso depone la deliberazione n.1082 in data 2.8.2012 con cui la Asl ha revocato gli atti di definitiva aggiudicazione in favore dell’appellante ed ha disposto di aggiudicare la gara alle appellate Coop. Terra e Lavoro nonché il comportamento processuale della Asl che con la deliberazione n.1167 del 5.9.2012 ha conferito mandato per la costituzione nel giudizio di appello al fine di assicurare l’attività difensiva in giudizio dell’Azienda, lasciando così intendere di non volere proporre alcuna impugnativa della sentenza del Tar Campania.

Non avendo quindi parte appellante Cosmopol proposto alcuna impugnativa avverso la deliberazione n.1082 in data 2.8.2012 dovrebbe pronunziarsi la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione in quanto dall’ accoglimento dell’appello l’appellante non potrebbe ricevere alcun effetto utile perdurando anche dopo il richiesto accoglimento la validità e l’efficacia della inoppugnata deliberazione di aggiudicazione definitiva a favore della appellata.

4. Tali argomentazioni non meritano accoglimento.

Al riguardo deve sottolinearsi che in primo grado la Cooperativa Terra e Lavoro aveva impugnato la deliberazione n.566/2012 con la quale la Asl Caserta aveva revocato la aggiudicazione della gara disposta a favore della Cooperativa medesima perché non in possesso del requisito di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 e dall’altro aveva dichiarato la Cosmopol aggiudicataria della gara.

Il Tar nella sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto dalla Cooperativa Terra e Lavoro annullando la deliberazione sopradetta n.566/2012 di revoca della aggiudicazione e di definitiva aggiudicazione alla Cosmopol.

L’accoglimento dell’appello quindi determina la automatica reviviscenza della delibera di aggiudicazione all’appellante annullata dal Tar con effetto caducatorio nei confronti della delibera di aggiudicazione definitiva n.1082/2012 nei confronti della appellata; la Asl infatti si è limitata a dare doverosa esecuzione alla sentenza del Tar mentre dagli atti processuali ed in particolare dalla delibera di incarico per la difesa in appello della Asl non si evincono elementi univoci per ritenere rinunciati da parte della Asl gli effetti degli atti a suo tempo adottati.

5. Venendo al merito della vicenda, rilievo centrale assume nella presente controversia, la questione relativa alla legittimità dell’esclusione dell’originaria ricorrente disposta dalla Asl per avere, la stessa, reso una dichiarazione che si assume non veritiera in merito alla regolarità fiscale, essendo emersi definitivi accertamenti di violazione di norme tributarie cui si riconnetteva un rilevante importo di debito tributario.

Va premesso che ai sensi, l'art. 38, comma 1, lett. g), del d.lvo n. 163/2006, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti….che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La ratio della norma risponde all'esigenza di garantire l'amministrazione pubblica relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.

Concentrando l’esame sul concetto di “violazione definitivamente accertata” occorre ricordare che l'art. 38 citato è direttamente attuativo dell'articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione.

La valutazione, con significato rigidamente preclusivo, di qualsivoglia inadempimento tributario nasce dalla esigenza di assicurare la effettività del principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato, ma anche effetti positivi per la pubblica amministrazione, diretti a che non si configurino, a carico delle imprese, debiti tributari, che incidono oggettivamente sull'affidabilità e solidità finanziaria delle stesse e quindi sul servizio reso all’amministrazione.

Con la conseguenza che deve essere, di volta in volta, in concreto indagata la situazione relativa all'assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse per accertarne la rilevanza, mirando la verifica ad appurare la globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità della impresa.

Peraltro è opinione largamente condivisa in giurisprudenza che costituisca in sé motivo di esclusione dalla gara il fatto che l'autodichiarazione presentata dalla concorrente, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità fiscale, sia risultata non veritiera.

6. Tanto premesso, venendo al caso che occupa, il primo giudice ha rilevato che alla data di presentazione delle offerte (6.10.2011) risultava l’ammissione al pagamento rateale per le cartelle emesse a carico delle imprese ricorrenti e che comunque vi era stata una transazione fiscale portante la data del 6.12.2011, quindi successiva alla presentazione delle offerte, che presupponendo un accordo tra il contribuente e l’amministrazione erariale implicava una situazione di non definitività delle irregolarità fiscali commesse. La rateizzazione, così come la stipula dell’accordo di ristrutturazione, avrebbero fatto estinguere la situazione di debito tributario: entrambe avrebbero posto il debitore nella condizione di non potere più essere considerato un soggetto che aveva commesso violazioni di natura fiscale definitivamente accertate secondo il paradigma del sopra richiamato articolo 38 del codice appalti.

7. Tali argomentazioni del primo giudice non sono condivisibili.

In primo grado erano stati disposti incombenti istruttori alla Agenzia delle Entrate la quale depositava una dettagliata relazione dalla quale si evince:

-in generale, una situazione di abnorme irregolarità fiscale se non di decozione conclamata per un coacervo di debiti, sanzioni, interessi della Coop. Terra Lavoro, incapace di rispettare gli obblighi fiscali, sia in epoca precedente alla partecipazione alla gara di appalto, sia in epoca successiva, con debiti di oltre dieci milioni di euro su un fatturato all’incirca di pari importo, debiti per i quali aveva chiesto delle rateizzazioni mai rispettate e concluso una transazione con l’erario peraltro inefficace in quanto non omologata, ed anch’essa mai rispettata sempre perdurando o anzi essendosi aggravata nel tempo la situazione di crisi;

-la mendacità di quanto dichiarato al momento di partecipazione alla gara e nel ricorso introduttivo in ordine all’ammontare del debito dovuto nei confronti dell’erario che non ammontava, come dichiarato, a euro 1.800.000, ma ammontava ad euro 10.352.980;

-la esistenza di un transazione fiscale tra la Coop. Terra Lavoro e l’erario ex art. 182 ter della legge fallimentare, R.D. 16 marzo 1942 n.267, sottoscritta solo in data 6 dicembre 2011, successiva alla data di scadenza delle offerte e della dichiarazione ex art. 38 da parte della Cooperativa appellata in sede di partecipazione alla gara;

-la previsione specifica dell’accordo di ristrutturazione del debito che lo stesso non avrebbe avuto natura novativa per cui il mancato adempimento anche di una sola delle obbligazioni assunte avrebbe determinato la risoluzione e il ripristino di tutte le originarie obbligazioni della società;

-la inefficacia dell’accordo di ristrutturazione di cui sopra in quanto mai omologato dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ed in ogni caso mai rispettato;

-la successiva istanza della medesima società di modifica dell’accordo di ristrutturazione motivata dal fatto che a seguito del peggioramento della situazione aziendale “..l’azienda non è nelle condizioni di potere rispettare gli impegni finanziari scaturenti dal sottoscritto accordo”.

– la esistenza alla data del 31.03.2011 di imposte IRES e IVA e IRAP sia per l’anno 2009 che 2010 e 2011, per un valore di 6 milioni di euro, pacificamente dichiarate dalla società e mai versate all’erario.

8. La lettura della relazione della Agenzia delle Entrate evidenzia che il presupposto della rateizzazione e della transazione risiedeva proprio nella definitività degli accertamenti compiuti per i quali erano stati irrogate sanzioni e calcolati interessi per debiti con l’erario pacificamente ammessi dalla società e ai quali la stessa non era tuttavia in grado di fare fronte per cui i benefici che venivano concessi, non solo non facevano venir meno l'inadempimento agli obblighi tributari ma anzi lo presupponevano avendo lo scopo di indirizzare verso forme meno invasive e sostanzialmente concordate con il contribuente l'attività di esazione. In ogni caso, pur dopo la rateizzazione e la transazione, la società non è stata in grado di far fronte a nessuna della obbligazioni assunte con sopravvenuta inefficacia di ciascuno degli accordi concordati con l’erario.

Quanto alla transazione la stessa Agenzia delle Entrate di Caserta nella nota prot. n.2012/56199 del 10.5.2012 ha certificato nei confronti della impresa “le violazioni accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse sono state oggetto di transazione fiscale ex art. 182 bis L.F. e di rateizzo da parte di Equitalia” e che “l’accordo di ristrutturazione del debito non ha natura novativa” ; si consentiva all’imprenditore in difficoltà di pagare in modo parziale o dilazionato i tributi accertati al fine di favorire il superamento dello stato di crisi. In ogni caso, come già rilevato, la transazione non ha mai avuto un seguito, in quanto mai omologata e non avendo eseguito la società i pagamenti alle dovute scadenze doveva considerarsi tamquam non esset.

E’ evidente lo stato di indiscutibile assoluta irregolarità in cui si trovava la società al momento della presentazione dell’offerta, solo parzialmente dalla stessa dichiarata in sede di gara, con grave carenza anche rispetto agli obblighi di correttezza e lealtà che devono osservare i soggetti che contraggono con la pubblica amministrazione; conclusivamente, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la società non poteva essere considerata adempiente rispetto agli obblighi di natura fiscale di cui all’art. 38 lettera g) del codice degli appalti.

9. L’appello quindi merita accoglimento, la sentenza del primo giudice deve essere riformata, il ricorso di primo grado respinto, la gara deve essere aggiudicata alla società Cosmopol.

10. Sussistono motivi in relazione all’andamento della vicenda per compensare le spese dei due gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando in riforma della sentenza appellata, accoglie l’appello, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo CdS: la rateizzazione dei debiti fiscali preclude la partecipazione alle gare d’appalto proviene da Giurdanella.it.