Tar Lombardia – Milano, Sez. IV, 30 aprile 2019 n. 970

Il Tar Lombardia, sentenza n. 970/2019, chiarisce che l’iscrizione all’AVCPASS è prerequisito imprescindibile per la partecipazione alle gare, per cui il soccorso istruttorio è da escludere.

Nel caso di specie, un’impresa concorrente veniva esclusa dalla gara per non aver acquisito e prodotto in sede di presentazione dell’offerta il codice PASSOE nel sistema AVCPASS.

Tale omissione aveva impedito alla Stazione appaltante la verifica, tramite la predetta piattaforma informatica, del possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara.

Secondo parte ricorrente la mancata presentazione del PassOE (ovvero la sua mancata generazione prima della scadenza prevista per la presentazione dell’offerta) non potrebbe comunque costituire motivo di esclusione da una procedura di gara, trattandosi di una mera carenza documentale: il PassOE potrebbe infatti essere prodotto in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, e la stazione appaltante avrebbe “l’obbligo di ricorrere al soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016”.

Natura e funzionamento dell’AVCPASS e soccorso istruttorio

La sentenza premette una disamina del funzionamento dell’AVCPass, allo scopo di inquadrare correttamente i relativi obblighi documentali.

L’AVCPASS – Authority Virtual Company Passport – è un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, il quale consente alle stazioni appaltanti, attraverso un’interfaccia web, l’acquisizione della documentazione relativa ai concorrenti, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento

Gli operatori economici, effettuata la registrazione al servizio AVCPASS, tramite un’area dedicata inseriscono a sistema i documenti relativi alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale che sono nella loro esclusiva disponibilità: gli stessi operatori possono poi utilizzare tali documenti per tutte le successive procedure di affidamento alle quali partecipino.

Gli operatori registrati, individuata la procedura di affidamento cui intendono partecipare, ottengono dal sistema un “PASSOE” (cioè un documento il quale attesta che l’operatore economico può essere verificato tramite AVCPASS, in relazione a quella determinata procedura) da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa.

Nel caso di specie, tuttavia, l’esclusione non discendeva tanto dalla mancata presentazione del documento costituito dal PassOE, quanto dall’insussistenza, al momento di presentazione della domanda di partecipazione, della stessa registrazione AVCPASS presso il portale ANAC

Così, non pare conferente il richiamo all’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016, in materia di soccorso istruttorio per il quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, mediante assegnazione di un termine “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

E questo perché, continua la sentenza, la registrazione AVCPASS non costituisce tanto una dichiarazione, quanto una procedura articolata, e la sua omissione rappresenta un’irregolarità essenziale e insanabile: invero, se “il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)”, ciò è possibile “purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato.

La differenza tra omessa produzione del PASSOE e omessa registrazione a AVCPASS

I giudici lombardi concludono che “in caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non vi sono margini per il soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (così T.A.R. Lazio Roma, III, 6 novembre 2017, n.11031)”.

L'articolo Soccorso istruttorio per il PassOE, non per la registrazione a AVCPASS proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno affermato che “nel caso di specie non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte”.

Nel caso di specie, infatti, non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte.

Pubblicato il 26/09/2017

N. 04506/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5013 del 2016, proposto da:
Grafica Fonsor s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio, Miranda Catello e Maria Di Foggia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Belli, n. 39;

contro

Fondazione Teatro San Carlo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è elettivamente domiciliata;

nei confronti di

Rossi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV n. 02473/2016, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per il servizio stampa dei volumi relativi ai programmi di sala per gli spettacoli della Fondazione Teatro San Carlo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro San Carlo s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 luglio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti l’avvocato Laudadio e l’avvocato dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso pubblico del 28 dicembre 2015, la Fondazione Teatro San Carlo indiceva un’indagine di mercato ai sensi dell’art. 125 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento del servizio di stampa dei volumi relativi ai programmi di sala per i propri spettacoli, per l’importo massimo di euro 50.000,00.

Quale criterio di aggiudicazione veniva individuato quello del prezzo più basso rispetto all’importo massimo indicato.

Nella seduta di gara del 12 gennaio 2016 la Commissione rilevava nell’offerta della Grafica Rossi s.r.1. la mancanza della documentazione relativa all’iscrizione nell’Albo dei fornitori della Fondazione per la categoria richiesta dal bando, nonché del documento PASS dell’Operatore Economico (cd. PassOE) di cui all’art. 2 comma 3.2 della delibera AVCP n. 111 del 20 dicembre 2012.

Veniva altresì riscontrato un errore materiale, ai fini dell’imponibile Iva, del fatturato globale relativo agli ultimi tre esercizi, con specificazione delle ultime annualità, ed infine il DURC prodotto, in quanto scaduto il 9 gennaio 2016, non era in corso di validità.

La Commissione di gara non escludeva però la ditta dalla gara, ma la invitava a regolarizzare la suddetta documentazione.

In data 17 febbraio 2016 la Commissione si riuniva nuovamente, dando atto dell’avvenuta integrazione della documentazione richiesta da parte della Rossi s.r.l. (nulla però specificando in ordine al DURC) e della correzione dell’errore materiale contenuto nell’indicazione del fatturato.

All’esito della valutazione delle offerte economiche, il servizio veniva infine aggiudicato alla Rossi s.r.l., per aver offerto il miglior prezzo di euro 38.220,00.

La società Grafica Fonsor s.r.l., che aveva invece presentato un’offerta di euro 48.198,00, proponeva a tal punto ricorso al Tribunale amministrativo della Campania avverso l’aggiudicazione ed i precedenti provvedimenti con i quali era stata disposto il soccorso istruttorio in favore della Rossi s.r.l., deducendo i seguenti motivi di legittimità:

1) violazione degli artt. 38 e 46 d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che l’aggiudicataria aveva presentato un DURC invalido e che tale documento non poteva essere né integrato, né ripresentato, ostandovi la natura dello stesso;

2) come previsto dal bando, la documentazione relativa ad iscrizione nell’Albo dei fornitori della

Fondazione per la categoria richiesta dal bando, il documento PassOE ed il DURC dovevano essere prodotti a pena di esclusione; nonostante ciò, nella seduta di gara del 12 gennaio 2016 la Commissione, dopo aver rilevato la mancanza della predetta documentazione, ometteva di escludere l’impresa dalla gara e incomprensibilmente la invitava a trasmettere la documentazione mancante ed a regolarizzare il presunto errore materiale circa l’indicazione del fatturato;

3) con istanza del 5 febbraio 2016, reiterata in data 2 marzo 2016, la Grafica Fonsor s.r.l. chiedeva di accedere al verbale della commissione del 12 gennaio 2016 ed all’offerta presentata dalla Rossi

s.r.l.; tale istanza non otteneva risposta, sicché la richiedente non poteva rendersi conto delle carenze della domanda di partecipazione presentata dalla Rossi s.r.l., né verificare il corretto operare della Commissione sia sotto il profilo della valutazione di ammissibilità del soccorso istruttorio, sia sotto quello dell’inserimento, da parte della Rossi s.r.l., nella propria offerta, di tutti gli elementi, documentazione e dichiarazioni necessarie all’ammissione alla gara.

Si costituiva in giudizio la Fondazione Teatro San Carlo, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e chiedendone comunque il rigetto per evidente infondatezza.

Con sentenza 17 maggio 2016, n. 2473, il Tribunale amministrativo della Campania rigettava il ricorso.

Avverso tale decisione la Grafica Fonsor s.r.l. interponeva appello, articolato nei seguenti motivi, sostanzialmente riproduttivi delle cesure già formulate nel precedente grado di giudizio:

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/errono esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – sull’irregolarità del DURC;

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/erroneo esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – sulla carenza del requisito del possesso del Documento PASS OE e dell’iscrizione all’Avcpass;

Error in procedendo et in iudicando in relazione al d.lvo 163/06 – Omesso/errono esame di un punto decisivo della controversia – Violazione del principio della domanda ex art. 112 cpc in comb. disp. con l’art. 120 d.lvo 104/10 – avendo il primo giudice omesso in toto di scrutinare il terzo motivo di ricorso.

La Fondazione Teatro San Carlo si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame poiché infondato.

Con decreto 22 giugno 2016, n. 2281, il Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza di misure cautelari monocratiche per carenza dei presupposti di legge.

Successivamente le parti ulteriormente illustravano con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, ed all’udienza del 27 luglio 2017 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di appello viene dedotta la violazione, da parte della stazione appaltante, degli artt. 38 e 46 del d.lgs. 163 del 2006, per la omessa esclusione dalla gara della Rossi s.r.l. che aveva presentato un DURC non più in corso di validità, essendo venuto a scadere il 9 gennaio 2016, ossia due giorni prima della scadenza del termine per presentare le offerte.

Ciò anche sulla base della delibera n. 11 del 2010 dell’allora AVCP, che ostava a qualsiasi integrazione o ripresentazione del documento in questione tramite soccorso istruttorio.

L’appellante sostiene inoltre che, nel caso di specie, l’invito alla regolarizzazione sarebbe funzionale alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione auto-dichiarati dall’interessato, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, di talché non potrebbe comunque trovare applicazione la giurisprudenza amministrativa in materia di invito alla regolarizzazione del DURC.

Ad avviso dell’appellante, infatti, non si sarebbe trattato di regolarizzare un documento, quanto piuttosto “la propria posizione debitoria nei confronti dell’ente previdenziale”. Del resto, in applicazione del principio di diritto enunciato da Cons. Stato, Ad. plen. 31 maggio 2016, n. 10, il DURC non sarebbe mai “sanabile” ove irregolare (recte, negativo).

Inoltre il soccorso in questione avrebbe comportato un’evidente violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (c.d. regolarizzazione postuma, giusta Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), né potrebbe essere utilizzato quale strumento “per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante al termine di presentazione dell’offerta”.

Le argomentazioni dell’appellante non sono persuasive.

Invero, nel caso di specie non si era in presenza di un DURC “irregolare” o negativo, attestante cioè il mancato versamento, in tutto o in parte, dei contributi previdenziali a favore del lavoratori dipendenti, bensì di un documento del tutto regolare (non presentava infatti alcuna omissione contributiva), ma venuto a scadenza in prossimità (di fatto, nell’imminenza) dello scadere del termine per presentare le offerte.

Il DURC inizialmente presentato dalla Rossi s.r.l., dunque, doveva più precisamente considerarsi incompleto, dal momento che, pur essendo regolare e valido al momento del deposito presso la stazione appaltante, non consentiva però di stabilire se, al momento in cui era venuto a scadere il termine entro cui potevano essere presentate le offerte, lo stesso fosse ancora regolare.

Nel caso su cui si verte, non poteva a rigore parlarsi di violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che – come evidenziato dalla richiamata Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 – tale norma preclude la partecipazione alle gare di quelle imprese che non sono in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali al momento della presentazione dell’offerta e che non abbiano mantenuto tale condizione fino al momento della stipula del contratto.

Nel caso di specie, non si era in presenza di una situazione di tal genere (non potendosi qualificare come falsa l’autodichiarazione della Rossi s.r.l.), ma si versava piuttosto nell’obiettiva incertezza se il requisito in questione – inizialmente documentato – fosse stato mantenuto invariato sino al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

A fronte di ciò, la scelta della stazione appaltante di verificare la regolarità o meno della posizione contributiva della Rossi s.r.l. acquisendo il DURC aggiornato appare corretta, così come la decisione di mantenerla in gara una volta preso atto del permanere di tale regolarità.

2. Neppure è fondato il secondo motivo di appello, con il quale viene censurata la decisione della stazione appaltante di consentire alla Rossi s.r.l. di regolarizzare la propria offerta mancante del cd. PassOE (Pass dell’Operatore Economico) di cui all’art.2, comma 3.2, della delibera AVCP n.11 del 20 dicembre 2012, documento che peraltro l’art. 7 dell’avviso di gara richiedeva a pena di esclusione.

Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 4 maggio 2017, n. 2036, a mente del quale occorre tener conto sia della natura di tale documento, sia del principio generale di tassatività delle cause di esclusione dalle gare (ex art. 46, comma 1-bis del d.lgs n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis).

Sotto il primo profilo, il cd. PassOE altro non è che uno strumento elettronico attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPass con il quale la stazione appaltante assolve all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli enti certificanti convenzionati con l’ANAC, all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.

In breve, attraverso un’interfaccia web e la cooperazione applicativa dei vari enti certificanti, l’amministrazione può accedere in formato elettronico ai documenti posti a comprova delle dichiarazioni del concorrente.

Sotto il secondo profilo – in base al quale è precluso alle stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla normativa di riferimento – va chiarito che il Codice dei contratti (articolo 6-bis), non indica il possesso del PassOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale; neppure può ritenersi, sotto il profilo operativo e funzionale, che lo stesso si configuri come elemento essenziale, incidente sulla par condiciodei concorrenti.

Per l’effetto deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria.

A ciò aggiungasi che la lettera del citato art. 7 si riferisce ragionevolmente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione.

3.Quanto infine al terzo motivo di appello – con cui viene riproposto il terzo motivo di ricorso, sul quale il primo giudice aveva effettivamente omesso di pronunciarsi – occorre considerare con attenzione l’oggetto specifico dell’istanza di accesso a suo tempo proposta dall’odierna appellante.

Risulta dagli atti che la Grafica Fonsor s.r.l. aveva chiesto copia del verbale della Commissione del 12 gennaio 2016, nonché dell’offerta presentata dall’aggiudicataria (Rossi s.r.l.).

Alla luce di una tale generica indicazione risulta convincente il rilievo della stazione appaltante secondo cui – non avendo il richiedente fatto cenno alcuno anche alla documentazione che la controinteressata aveva allegato alla propria offerta e che era stata inserita nelle tre buste che secondo quanto previsto dall’art.6 dell’avviso ad essa andavano allegate – la stessa non era a rigore oggetto di istanza di accesso.

La “proposta economica”, ai sensi dell’art.5 dell’avviso di gara, doveva “essere formulata, a pena di esclusione, indicando l’importo in cifre e lettere del prezzo complessivo offerto. Non saranno prese in considerazione offerte in aumento”.

E’ dunque plausibile che, avendo l’appellante genericamente richiesto l’offerta presentata dalla controinteressata, avesse titolo ad accedere alla sola proposta economica e non anche agli ulteriori allegati, per i quali avrebbe dovuto formulare una richiesta più precisa ed analitica.

4.Conclusivamente l’appello va dunque respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Grafica Fonsor s.r.l. al pagamento, in favore della Fondazione Teatro San Carlo, delle spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il CdS sulla regolarizzabilità del DURC scaduto proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio osserva che né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (nel caso di specie) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;

Inotre, i giudici campani evidenziano che la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Di tale avviso è anche l’ANAC, che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 01682/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2016, proposto da:
Quadrelle – 2001 Coop. Sociale, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Tozzi, con domicilio eletto presso Luca Tozzi in Napoli, Via Toledo N. 323;

contro

Comune di Crispano, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Fiorillo, con domicilio eletto presso Francesco Vergara in Napoli, Via Monte di Dio, 66;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione di Quadrelle 2001 soc. coop. dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2016-2018 adottato dal Comune di Crispano, così come comunicato con nota prot. n. 1475 dell’1.3.2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Crispano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

considerato

che se è vero che l’art. 46, II comma del DL n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 ha escluso, dalla sua entrata in vigore, l’applicabilità al processo amministrativo della notifica del ricorso a mezzo PEC (precedentemente utilizzabile giusta il disposto dell’art. 1 della legge n. 53/1994 che stabilisce che “l’avvocato, munito di procura alle liti a norma dell’articolo 83 del codice di procedura civile e della autorizzazione del consiglio dell’ordine nel cui albo è iscritto a norma dell’articolo 7 della presente legge, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890, ovvero a mezzo della posta elettronica certificata salvo che l’autorità giudiziaria disponga che la notifica sia eseguita personalmente”: comma così modificato dall’art. 25, III comma, lettera “a” della legge 12 novembre 2011 n. 183), è altresì vero che l’Amministrazione evocata in giudizio si è regolarmente costituita, sì da sanare ogni eventuale nullità in conformità con il principio di strumentalità delle forme contenuto nell’art. 156, u.c., c.p.c.;

che, dunque, non ha pregio l’eccezione di inammissibilità del ricorso per nullità della notifica, formulata dalla resistente Amministrazione;

che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Quadrelle-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE – che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa –, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (1.2.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.2.2016);

che, in altre parole, l’esclusione di Quadrelle dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacchè era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;

che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare – soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS – l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis del codice dei contratti;

che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacchè né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;

che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP). Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici. L’AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS. La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare. Infatti, la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b. della deliberazione 17.2.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un “PASSOE” da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l’obbligo per l’OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”). Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara. La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria. Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”. L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;

che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure;

che le spese possono essere compensate in ragione della novità della questione, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione di cui alle note del Comune di Crispano 1.3.2016 n. 1475 e 18.3.2016 n. 2182.

Spese compensate, con eccezione del contributo unificato che va posto a carico del Comune resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo La mancanza del PASSOE non comporta l’esclusione dell’impresa proviene da Giurdanella.it.

Pertanto ad avviso dei giudici palermitani,  in assenza di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.

In merito poi all’ammissione alla gara in caso di mancata consegna del PassOE  tra la documentazione amministrativa, il Tar Palermo precisa che a partire dal 1 luglio 2014 qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.

Il Collegio ritiene quindi che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.

In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663).

Si riporta di seguito il testo integrale della sentenza.

***

N. 00150/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 976 del 2015, proposto da Aurora S.r.l. e C.M.R. S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Fabio Francario ed Enrico Zampetti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Palermo, via Butera n. 6;

contro 

Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura dello Stato, presso i cui uffici distrettuali in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono ope legis domiciliati;

nei confronti di 

G.F.C. S.r.l.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ribaudo e Francesco Carità, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via M. Stabile n. 241;

per l’annullamento 

del provvedimento n. prot. 0000503/C43 del 6.2.2015 dell’Istituto Comprensivo “Leonardo Sciascia” di Camporeale, comunicato con nota n. 00005041C43 del 6.2.2015, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori per il miglioramento ed adeguamento alla sicurezza del plesso scolastico sito in Camporeale in favore della G.F.C. S.r.l.s., nonché di ogni suo atto preparatorio, presupposto, connesso e/o consequenziale, con particolare riferimento, per quanto d’interesse, ai verbali di gara successivi alla riapertura della procedura a seguito della revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. s.r.l., ivi compreso il verbale n. 4 recante l’aggiudicazione provvisoria alla ditta G.F.C. S.r.l.s., nonché della nota dell’istituto Comprensivo Leonardo Sciascia n. 0000120/C43 del 15/01/2015 recante la revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore della ditta C.M.R. srl e della nota del medesimo Istituto n. 0000976/C43 del 9.3.2015 con la quale viene riscontrato il preavviso del ricorso confermando l’operato della stazione appaltante;

nonchè per l’accertamento 

del diritto della ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto della gara de qua, previa declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra l’istituto Comprensivo “L. Sciascia” e la ditta aggiudicataria, ovvero, in subordine, del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, dell’Istituto Comprensivo Scolastico “L. Sciascia” di Camporeale e di G.F.C. S.r.l.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2015 il dott. Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso portato alla notifica in data 9 marzo 2015 e ritualmente depositato, le società ricorrenti (nella rispettiva qualità di conferitaria – Aurora S.r.l. – e conferente – C.M.R. S.r.l. – di ramo d’azienda operante nel settore edile) hanno impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara bandita dal resistente Istituto scolastico in data 25 settembre 2014 per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, dei lavori di “miglioramento ed adeguamento alla sicurezza” dell’edificio ospitante il plesso scolastico.
Nel ricorso si premette che il disciplinare di gara prevedeva (art. 3) che “la percentuale di ribasso sull’importo fissato a base d’asta potrà riportare sino ad un massimo di tre cifre decimali”, con eventuale arrotondamento all’unità superiore ove la quarta cifra decimale fosse pari o superiore a cinque.
Aggiudicata provvisoriamente, in data 14 novembre 2014, la gara alla società C.M.R., tuttavia, l’odierna contro-interessata G.F.C., la cui offerta, in esito all’operazione di arrotondamento alla terza cifra decimale, era pari alla soglia di anomalia, insorgeva, sostenendo che, ai fini del giudizio di anomalia, dovessero essere prese in considerazione tutte le cifre decimali indicate in offerta, non solo le prime tre.
La stazione appaltante accoglieva tale impostazione, revocava (in data 15 gennaio 2015) l’aggiudicazione provvisoria ed assegnava la gara (dapprima in via provvisoria in data 27 gennaio 2015, quindi in via definitiva in data 6 febbraio 2015) alla contro-interessata (mentre la C.M.R. si classificava seconda), la cui offerta, secondo il calcolo esteso anche oltre la terza cifra decimale, non risultava più anomala. Frattanto, la C.M.R., nell’ambito di una più complessa operazione societaria, aveva conferito il proprio ramo di azienda attivo nel settore edile ad Aurora con atto stipulato in data 22 dicembre 2014 e comunicato alla stazione appaltante in data 14 febbraio 2015.
Contro l’aggiudicazione definitiva si formulano plurime censure di violazione di legge.
In particolare, si sostiene: che non si potrebbe, nel silenzio della lex specialis, utilizzare, ai fini del giudizio di anomalia, un criterio matematico (considerazione di tutte le cifre decimali) diverso da quello espressamente previsto per l’assegnazione della gara (troncamento alla terza cifra decimale con eventuale arrotondamento), poiché anche il calcolo dell’anomalia sarebbe un’operazione aritmetica strumentale all’aggiudicazione della gara; che oltretutto, così operando, la stazione appaltante avrebbe altresì violato il disposto dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, nella parte in cui prescrive che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; che la contro-interessata non avrebbe prodotto le dichiarazioni relative al Protocollo di legalità ed il documento PassOE, entrambi richiesti dal bando a pena di esclusione.
L’Amministrazione si è costituita con atto di forma e produzioni documentali.
La contro-interessata si è costituita anche con memoria scritta e documenti.
In particolare, G.F.C. ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica al Comune di Camporeale, proprietario dell’edificio de quo, il difetto di legittimazione attiva della ricorrente Aurora, giacché la comunicazione alla stazione appaltante circa l’intervenuto conferimento a proprio favore del ramo d’azienda sarebbe stata perfezionata soltanto ad aggiudicazione già disposta, in asserito spregio del principio di invariabilità soggettiva del concorrente, nonché, specularmente, la carenza di interesse dell’altra ricorrente C.M.R., “poiché, avendo ceduto il ramo aziendale edile relativo ai lavori pubblici e privati, questa non potrebbe più stipulare il contratto ed eseguire i lavori”.
Nel merito, la contro-interessata ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, poiché: a differenza di quanto previsto per il calcolo dell’offerta, per la verifica dell’anomalia il disciplinare non prevedeva il troncamento alla terza cifra decimale, per cui bene avrebbe fatto la stazione appaltante a considerare, a tali fini, l’offerta dei concorrenti senza alcun arrotondamento; non vi sarebbe stata alcuna violazione dell’art. 38 bis, comma II, D. Lgs. 163/2006, sia perché “l’invariabilità della media presuppone l’avvenuto svolgimento del sub-procedimento ai sensi dell’art. 46 del Codice, che nella specie non vi è stato”, sia, comunque, perché “nel caso di specie si tratta di un errore proprio nel calcolo” della soglia di anomalia, per cui, in definitiva, vi sarebbe stata una mera rettifica, non una modifica; la mancanza dei documenti ex adverso indicati costituirebbe una mera dimenticanza, in tesi non sanzionabile con l’espulsione e, peraltro, sanabile con la procedura del “soccorso istruttorio”.
In esito alla camera di consiglio del 2 aprile 2015, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, il Tribunale, con coeva ordinanza collegiale n. 851, ha così disposto: “Rilevato che non risulta, agli atti, che l’Amministrazione abbia attivato la procedura del cosiddetto “soccorso istruttorio” al fine di acquisire la documentazione a quanto consta mancante nell’offerta presentata dall’odierna contro-interessata (“Protocollo di legalità” e “Documento PassOE”, che l’Amministrazione riferisce presente solo per quanto attiene alla “impresa ausiliaria”);
Osservato, di converso, che non risulta neppure con la necessaria evidenza se e quando la società contro-interessata abbia sua sponte prodotto all’Amministrazione la predetta documentazione;
Ritenuto, pertanto, necessario, in ossequio ad un doveroso scrupolo istruttorio, disporre che l’Amministrazione fornisca documentati chiarimenti sul punto, mediante deposito presso la Segreteria di questo T.A.R. di n. 4 copie in formato cartaceo e n.1 copia in formato digitale della relazione e dell’acclusa documentazione entro il termine perentorio del 30 aprile 2015”.
In data 21 aprile 2015 l’Amministrazione scolastica ha depositato, in ossequio all’ordinanza collegiale, varia documentazione. In particolare, trattasi di:
1) richiesta alla contro-interessata di PassOE (da produrre entro 7 giorni) formalizzata dal R.U.P. a mezzo p.e.c. in data 18 novembre 2014;
2) risposta via p.e.c. della contro-interessata in data 20 novembre 2014 con allegato PassOE;
3) sintetica relazione del R.U.P., in cui è, fra l’altro, precisato che: “Il seggio di gara nella seduta del 28/10/2014 per la ditta G.F.C. ha rilevato la presenza del PassOE soltanto per la ditta ausiliaria e in data 18/11/2014 la stazione appaltante ne ha chiesto la regolarizzazione effettuata dalla Ditta in data 20/11/2014.
Nell’ambito della stessa seduta il seggio di gara ha rilevato la presenza del protocollo di legalità sottoscritto dall’impresa ausiliaria ma non ha rilevato l’assenza dello stesso sottoscritto dalla ditta G.F.C.. Pertanto la stazione appaltante non ha attivato per la ditta G.F.C. la procedura del soccorso istruttorio per la regolarizzazione del Protocollo di legalità”.
Alla successiva camera di consiglio del 21 maggio 2015, “alla luce della complessità in fatto e diritto della presente controversia, specie per quanto attiene all’ampiezza della possibilità riconosciuta al concorrente di integrazione ex post della documentazione da produrre in allegato all’offerta”, il Collegio, con ordinanza cautelare n. 679, ha ritenuto di “fissare direttamente l’udienza per la trattazione del merito, senza sospensione nelle more degli atti impugnati e con compensazione delle spese di lite della fase”.
In vista dell’udienza di trattazione sia la ricorrente sia la contro-interessata hanno depositato memorie scritte.
In esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015 il Collegio ha emanato nuova ordinanza istruttoria del seguente tenore: “Ritenuto opportuno, a fini di completezza istruttoria, tanto più doverosa in considerazione della novità della questione, acquisire contezza in ordine al momento di perfezionamento, da parte dell’impresa odierna contro-interessata G.F.C. S.r.l.s., della registrazione al sistema “AVCPASS” propedeutica al rilascio del “PassOE”, ai sensi della Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012 e ss.mm.ii.;
Ritenuto, pertanto, opportuno chiedere in proposito all’A.N.A.C. i necessari, documentati chiarimenti, da far pervenire, in n. 4 copie cartacee e n. 1 copia in formato digitale, presso la Segreteria di questo Tribunale entro e non oltre il 30 settembre 2015, con conseguente fissazione dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso al 20 novembre 2015, ore di rito”.
L’A.N.A.C., in ottemperanza all’ordine istruttorio, ha fatto pervenire, in data 24 settembre 2015, breve nota in cui si precisa che la registrazione presso il sistema “AVCpass” da parte dell’odierna contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
In vista dell’udienza di trattazione, quindi, la contro-interessata ha depositato il contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante in data 5 ottobre 2015 e memoria difensiva in cui, fra l’altro, si sostiene che la mancanza del PassOE (e della previa registrazione al sistema informatico gestito dall’A.N.A.C.) non potrebbe comunque determinare l’esclusione dalla gara, giacché la stazione appaltante potrebbe verificare il possesso dei requisiti del singolo operatore, anche non previamente registrato presso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, mediante una ricerca manuale: in altre parole, si assume, ciò che conta non sarebbe la modalità con cui viene verificato il possesso dei requisiti, ma l’effettiva disponibilità degli stessi in capo al concorrente.
Pure la ricorrente ha versato in atti memoria scritta in cui ha nuovamente illustrato le proprie difese.
Alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015, infine, il procuratore della contro-interessata, con il consenso delle altre parti, ha prodotto copia del certificato di ultimazione lavori, redatto dalla stazione appaltante in data 14 dicembre 2015.
Ultimata la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione su conforme richiesta dei difensori, presenti come da verbale.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
Il Collegio prende le mosse dalle eccezioni in rito svolte dalla contro-interessata.
Non ricorre, anzitutto, alcuna ipotesi di inammissibilità del ricorso, correttamente notificato, nel rispetto dell’art. 41, comma II, c.p.a., alla “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” (l’Istituto scolastico) ed al soggetto “beneficiario dell’atto illegittimo” (la G.F.C.).
Né può sostenersi la carenza di legittimazione attiva in capo ad Aurora: l’art. 51 del D. Lgs. 163/2006 si riferisce, infatti, pure alla “ammissione … alla stipulazione”, implicitamente consentendo il subentro di altro soggetto nella posizione procedimentale dell’originario concorrente anche ad aggiudicazione avvenuta (conforme, da ultimo, C.d.S., V, 3 agosto 2015, n. 3819). Nel caso di specie, peraltro, il conferimento di ramo d’azienda a favore di Aurora (cui è corrisposta l’acquisizione, da parte di C.M.R., di una partecipazione sociale in Aurora di importo pari al valore periziato del ramo d’azienda conferito) si è verificato in un momento (rogito notarile del 22 dicembre 2014) anteriore all’aggiudicazione (disposta in data 6 febbraio 2015), benché sia poi stato comunicato alla stazione appaltante in epoca successiva all’assegnazione definitiva della gara. Tale subentro, ai sensi della norma in commento, è, come noto, subordinato all’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale del subentrante e degli altri requisiti eventualmente previsti dalla lex specialis, nella specie non operato con riguardo ad Aurora (che pure risulta avere inviato alla stazione appaltante la necessaria documentazione), dal momento che già la società conferente non era risultata aggiudicataria.
Non può neppure fondatamente eccepirsi la carenza di interesse in capo a C.M.R.: il riferito atto di conferimento d’azienda (e di connessa acquisizione, da parte di C.M.R., della qualità di socio di Aurora) è, infatti, sottoposto alla condizione risolutiva dello “eventuale mancato riconoscimento dei requisiti tecnici … previsti dal D.P.R. 207/2010 per la qualificazione S.O.A. inerente le categorie già riconosciute come proprie della società C.M.R.”. Quest’ultima, pertanto, alla luce della notoria valenza retroattiva della condizione (idonea a travolgere funditus ed ex tunc l’efficacia dell’atto condizionato), conserva un indiretto ed eventuale, ma pur sempre giuridicamente apprezzabile, interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una procedura in cui aveva concorso in proprio prima della stipula del (condizionato) atto di conferimento di azienda.
Quanto al merito, non ha pregio la censura, svolta dalle ricorrenti, circa il metodo seguito per il calcolo dell’anomalia.
Il Collegio, sul punto, rileva che giurisprudenza consolidata, anche di secondo grado (da ultimo, C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta, senza troncamenti, giacché “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042).
Nella specie, la lex specialis (cfr. disciplinare di gara, art. 3) prevedeva che l’offerta economica dovesse indicare “l’importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori … ed il conseguente ribasso percentuale” rispetto all’ammontare posto a base di gara; la lex specialis, peraltro, proseguiva precisando che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali. In caso di offerte con quattro o più decimali la terza cifra decimale sarà arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque”. Nessuna simile disposizione veniva dettata in relazione al giudizio di anomalia, per il quale il disciplinare (art. 4) si limitava a rimandare ai criteri previsti dall’art. 86 del D. Lgs. 163/2006, che, come noto, riferendosi alla “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, fa evidentemente riferimento all’offerta come predisposta dal singolo concorrente, senza alcun intervento manipolativo da parte del seggio di gara.
In assenza, dunque, di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.
E’, inoltre, destituita di fondamento l’argomentazione, svolta dai ricorrenti, secondo la quale il disciplinare di gara, ove prescrive che “la percentuale di ribasso potrà riportare fino ad un massimo di tre decimali”, limita e conforma per così dire a monte le modalità di formulazione dell’offerta ad ogni effetto, ivi incluso il calcolo di anomalia.
A ben vedere, infatti, l’offerta, a tenore del disciplinare, è costituita dall’indicazione dello “importo complessivo finale offerto per l’esecuzione dei lavori”, cui deve essere affiancato pure “il conseguente ribasso percentuale”, quale mera proiezione frazionaria dell’offerta rispetto all’importo a base d’asta; tale ribasso, pertanto, concreta una mera modalità di espressione (appunto relativa e frazionaria) dell’offerta, comunque rappresentata dall’ammontare dei lavori espresso in valore monetario assoluto.
La stazione appaltante ha, poi, ritenuto di limitare le cifre decimali di tale ribasso, con ogni evidenza per finalità di semplificazione di calcolo ed omogeneizzazione delle offerte, ma ciò non autorizza a ritenere che tale manipolazione delle offerte possa valere anche ai (diversi) fini del giudizio di anomalia, per il quale deve prendersi in considerazione, ai sensi del richiamato art. 86 D. Lgs. 163/2006, l’offerta, qui rappresentata dal valore assoluto dei lavori e, ai fini de quibus, da una formula percentuale indicante il conseguente ribasso che, in assenza di puntuali e specifiche disposizioni derogatorie della lex specialis, non può subire interventi manipolativi da parte dell’Amministrazione.
E’, altresì, infondata la censura relativa all’assunta violazione dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006.
Osserva, anzitutto, il Collegio che la disposizione in parola, introdotta dal D.L. 90/2014, collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal D.L. 90 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (in termini, T.A.R. Palermo, I, 3 marzo 2015, n. 583, da ultimo confermata da C.G.A. 22 dicembre 2015, n. 740).
Ove si dovesse argomentare diversamente, peraltro, non avrebbe senso né il richiamo alla “regolarizzazione” (introdotta, quale principio generale, proprio dall’attuale disciplina dell’istituto in commento) né, prima ancora, l’utilizzo del termine “fase”, giacché, ove si prescinda dal soccorso istruttorio, la “ammissione … o esclusione delle offerte” si concentrano ed esauriscono in un’unica determinazione provvedimentale.
Inoltre, ritiene il Collegio, la norma in parola deve comunque essere interpretata in maniera compatibile sia con il fondamentale valore della continuità del potere pubblico, precipitato tecnico del principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, sia con basilari esigenze di logica e ragionevolezza: in particolare, pare illogico che, già prima dell’aggiudicazione definitiva, l’Amministrazione sia tout court privata del potere di emenda, la cui attivazione consenta alla stazione appaltante, in ipotesi quale quella in esame, di evitare di emanare un atto di aggiudicazione illegittimo, con conseguente prospettica esposizione ad istanze risarcitorie.
Nel caso di specie, dunque, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed il conseguente ricalcolo della soglia di anomalia non presentano i censurati profili di illegittimità, sia perché adottati prima della conclusione della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, dunque in un momento in cui la soglia di anomalia non era ancora normativamente immodificabile, sia, comunque, perché derivanti dal riconoscimento, da parte del seggio di gara, di un previo errore proprio nelle modalità di computo di detta soglia, cui il detto ricalcolo è finalizzato, nel doveroso perseguimento dell’interesse pubblico, a porre rimedio.
Fondate, invece, le doglianze in punto di mancata produzione, da parte della contro-interessata, del protocollo di legalità e del PassOE.
Rileva il Collegio che, in base a quanto documentato dall’Amministrazione in adempimento all’incombente istruttorio disposto con ordinanza n. 851, la contro-interessata, debitamente richiesta dalla stazione appaltante con la procedura del soccorso istruttorio, ha prodotto il documento PassOE (in origine non allegato all’offerta) in data 20 novembre 2014.
Il Collegio osserva, in proposito, che “AVCpass” è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, in attuazione dell’art. 6 bis, comma I, del D. Lgs. 163/2006: in virtù di tale disposizione, come noto, le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, istituita presso l’attuale A.N.A.C..
A partire dal 1 luglio 2014 (a seguito di proroga da ultimo disposta con la L. 27 febbraio 2014, n. 15, di conversione, con modificazioni, del D.L. 30 dicembre 2013 n. 150, nel corpo del cui art. 9 ha inserito il comma 15-ter), qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. seguendo i manuali dalla stessa messi a disposizione: la registrazione comporta la creazione di un fascicolo virtuale dell’operatore economico. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.
Mentre, dunque, la registrazione ai servizi informatici dell’A.N.A.C. è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.
Ora, nella specie risulta che il PassOE (richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara) è stato prodotto dalla contro-interessata, in esito a soccorso istruttorio, in data (20 novembre 2014) successiva alla scadenza del termine di presentazione della domanda (27 ottobre 2014), giacché, a tale data, “la procedura per l’ottenimento dello stesso non era stata completata” (così la stazione appaltante si è espressa nell’atto di soccorso istruttorio).
Peraltro, in esito all’ordinanza istruttoria disposta in esito all’udienza pubblica del 10 luglio 2015, l’A.N.A.C. ha reso noto che la registrazione presso il sistema da parte della contro-interessata è avvenuta in data 13 novembre 2014 e, pertanto, “l’impresa è abilitata da tale data alla produzione e rilascio del PassOE”.
Risulta, quindi, che, al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, la contro-interessata non era ancora iscritta al sistema “AVCpass” e, quindi, non poteva presentare – né, prima ancora, ottenere – il PassOE.
Ritiene, in proposito, il Collegio che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il mentovato comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post,una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663, emessa in un caso in cui era documentato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la società non si era ancora registrata ai servizi informatici dell’A.N.A.C.).
L’esposta conclusione non cambia se si pone mente al comma 1-ter dell’art. 46 del D. Lgs. 163/2006, che parla di “ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti”, mentre qui, alla data di scadenza del termine per proporre la domanda di partecipazione, non mancavano semplicemente “elementi o dichiarazioni”, bensì difettava in rerum natura la possibilità stessa di produrli (data dalla sola registrazione).
L’ammissione della contro-interessata alla gara (e, conseguentemente, l’aggiudicazione in suo favore) è, peraltro, illegittima anche sotto un ulteriore profilo.
Risulta, infatti, dai chiarimenti qui forniti dall’Amministrazione che non è stata attivata la procedura del soccorso istruttorio in relazione al protocollo di legalità, anch’esso richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione e non prodotto dalla contro-interessata.
In proposito, il Collegio rileva che, ad aggiudicazione definitiva disposta, dunque a procedimento amministrativo concluso, non è evidentemente più possibile attivare il soccorso istruttorio, fase strutturalmente endo-procedimentale finalizzata proprio a consentire la legittima conclusione del procedimento di selezione del contraente e, dunque, ontologicamente non percorribile “ora per allora”.
Del resto, la suggestiva argomentazione per cui, così ragionando, si fa di fatto pagare al concorrente l’omissione di un adempimento doveroso da parte della stazione appaltante non vale ad elidere la circostanza per cui l’omissione di un adempimento doveroso ai fini di gara (appunto, la produzione del protocollo di legalità) è, comunque, prima di tutto stata del concorrente; in termini più generali, inoltre, l’aggiudicazione disposta senza la previa (doverosa) regolarizzazione della posizione dell’aggiudicatario è, oggettivamente e strutturalmente, illegittima.
L’aggiudicazione impugnata è, pertanto, illegittima e deve essere annullata.
Sussistono, inoltre, i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana della stazione appaltante: l’illegittima ammissione (recte, la mancata esclusione) della contro-interessata ha, infatti, impedito alla ricorrente C.M.R. (seconda classificata), cui poi è subentrata la Aurora, l’ottenimento dell’appalto, mentre per condivisibile orientamento, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione (cfr., da ultimo, C.d.S., VI, 15 settembre 2015, n. 4283, punto 13.2; v. anche C.d.S., III, 10 aprile 2015, n. 1839: “in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione”).
La domanda di risarcimento in forma specifica, tuttavia, non può essere accolta, alla luce dell’intervenuta ultimazione dei lavori, attestata dalla documentazione prodotta dalla contro-interessata alla pubblica udienza del 18 dicembre 2015.
La ricorrente Aurora, dunque, quale soggetto che avrebbe beneficiato di una corretta condotta dell’Amministrazione, ha diritto al risarcimento per equivalente del danno “subito e provato” (cfr. art. 124 c.p.a.).
Rileva, in proposito, il Collegio che l’Amministrazione, nel corso del giudizio, non ha contestato, neppure in forma generica, che Aurora disponga effettivamente “dei requisiti di ordine generale, di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62” (cfr. art. 51 D. Lgs. 163/2006), per la dimostrazione dei quali, oltretutto, consta che Aurora abbia prodotto alla stazione appaltante, in uno con la comunicazione del proprio subentro nella posizione procedimentale di C.M.R., la necessaria documentazione.
In ordine alle voci di danno concretamente riconoscibili, osserva il Collegio che niente spetta a titolo di danno emergente, non solo non provato né quantificato ma, prima ancora, neppure allegato (C.d.S., V, 8 agosto 2014, n. 4242).
Quanto al lucro cessante, può riconoscersi alla ricorrente Aurora, pur in difetto di una qualunque sua allegazione sul punto, un mancato guadagno pari presuntivamente (e prudenzialmente) al 5% del complessivo importo a suo tempo offerto da C.M.R. per l’esecuzione dei lavori: anche in assenza di una puntuale prova in merito, infatti, costituisce fatto notorio la circostanza che, dall’esecuzione di un appalto, un operatore economico trae, secondo l’id quod plerumque accidit, un utile. La (ragionevolmente sicura) affermazione della ricorrenza, nell’an, di un danno consente, pertanto, al Collegio il ricorso al meccanismo presuntivo di cui all’art. 1226 c.c..
Niente, invece, spetta (in ossequio alla natura soggettiva del giudizio amministrativo) a titolo di danno curriculare, non allegato e, prima ancora, non specificamente richiesto, quale voce autonoma di pregiudizio, dalle ricorrenti (C.d.S., V, 22 gennaio 2015, n. 285 e 1 agosto 2015, n. 3769).
La particolarità della vicenda e la novità delle questioni trattate suggerisce l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto,
annulla gli atti impugnati;
condanna le Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno, come precisato in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente FF
Maria Cappellano, Primo Referendario
Luca Lamberti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2016

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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