Tale possibilità è ora disponibile in forza della direttiva del Presidente della Regione del 21 dicembre 2023, n. 25653. Trattasi ancora di una facoltà, sebbene nella Direttiva si accenni alla sua futura ed eventuale obbligatorietà, qualora siano adottati i relativi provvedimenti normativi nazionali (data l’incidenza sulla materia della “giurisdizione”, ex art. 117, comma 2, lett. l), Cost.).

A tal fine, è stata predisposto un nuovo portale sul sito della Regione Siciliana, a cui si accede a mezzo SPID/CIE.

La piattaforma si articola in due sottosistemi:

• la sezione di “Front End” pubblica: presso cui è possibile presentare i ricorsi, accedere agli atti e alle comunicazioni, e proporre l’eventuale interpello sullo stato del procedimento;
• la sezione di “Back Office” riservata all’ULL/Presidenza della Regione: per la gestione di tutti gli adempimenti interni (incardinamento, istruttoria, richiesta di parere al CGARS, predisposizione e notifica del decreto decisorio).

Le istruzione operative del portale sono scaricabili al seguente link.

In prospettiva futura, nel comunicato della Regione si legge che: “nelle prossime settimane, saranno effettuate ulteriori implementazioni che serviranno per ottimizzarne le funzionalità e favorire l’integrazione, mediante appositi meccanismi di interoperatività, con il sistema informatizzato della giustizia amministrativa (Siga) del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana. Inoltre, al fine di agevolare e incrementare l’utilizzo del nuovo portale, nel 2024 si svolgeranno appositi incontri di carattere dimostrativo-formativo che serviranno anche per acquisire contributi e proposte migliorative di quanti, ad esempio rappresentanti di pubbliche amministrazioni e avvocati, operano con maggiore assiduità nel settore“.

A riguardo, si evidenzia che l’integrazione della nuova piattaforma regionale con il S.I.G.A. (Sistema Informativo della Giustizia Amministrativa) dovrebbe rendere più agevole la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.

La digitalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana è solo l’ultima delle novità che hanno interessato tale procedura. Invero, la sentenza della Corte Costituzionale, 21 febbraio 2023, n. 63, ha sancito l’incostituzionalità dell’art. 9, comma 5, del D.Lgs 24 dicembre 2003, n. 373 che prevedeva la possibilità che la decisione del ricorso potesse disattendere il parere del CGARS. Oggi, pertanto, il parere del CGARS è vincolante ed obbligatorio parimenti a quanto accade per quello del Consiglio di Stato per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Si ricorda, infine, che la possibilità di presentare online il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica non è ancora stata prevista. Oltre che auspicabile, è possibile che ciò avvenga in futuro, in considerazione del cenna normativo che ne fa l’art. 13, comma 1, dell’Allegato 2 del CPA.

L'articolo La digitalizzazione dei ricorsi straordinari al Presidente della Regione Siciliana proviene da Giurdanella.it.

Con l’entrata in vigore della riforma Cartabia, dal 1° marzo 2023 è stata eliminata la procedura in forma esecutiva ed è, quindi, venuto meno il concetto di copia in forma esecutiva. Sebbene tali modifiche siano intervenute specificatamente in materia di procedura civile, esse sono rilevanti anche per il c.p.a.

Nella sua formulazione precedente, l’articolo 475 c.p.c. richiedeva che i titoli esecutivi fossero muniti di formula esecutiva, a meno che vi fosse una diversa disposizione di legge.

Tuttavia, nella nuova formulazione dello stesso articolo, si stabilisce che per essere considerati titoli per l’esecuzione forzata ai sensi dell’articolo 474 c.p.c., le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti dell’autorità giudiziaria, nonché gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale, devono essere rilasciati in copia attestata conforme all’originale.

L'articolo L’abolizione della copia in forma esecutiva anche nel CPA proviene da Giurdanella.it.

Tale disciplina, ulteriormente estesa fino al 30 aprile 2021 con il Decreto “Milleproroghe” per via del protrarsi dello stato emergenziale, prevede come regola, nel processo amministrativo telematico, la trattazione scritta – c.d “cartolare” – con possibilità per le parti di formulare istanza di discussione orale da remoto.

Criticità della disciplina sul piano interpretativo

In particolare ci si vuole soffermare sull’ultimo periodo dell’art. 4 succitato secondo cui <<in alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza.>> , norma che ha dato non pochi problemi dal punto di vista ermeneutico.

Difatti, la disposizione in parola, in una prima lettura, sembrerebbe riferirsi all’ipotesi in cui non sia stata fatta istanza di discussione orale, per tale rappresentando un’alternativa a quest’ultima.

Si ricorda che la richiesta di discussione orale va fatta entro:

-5 giorni liberi prima della camera di consiglio per gli affari cautelari, a prescindere dal rito;

– il termine ordinario previsto dall’art. 73, 1 comma, c.p.a per il deposito delle repliche per le udienze pubbliche, dimezzato per i riti abbreviati.

Tuttavia, si evidenzia un recente orientamento di talune sezioni del T.A.R Palermo che non sembrerebbe essere del medesimo avviso.

Difatti, sulla base delle ultime pronunce del suddetto T.A.R, sarebbe applicabile l’articolo in commento esclusivamente ai giudizi in cui sia stata già fatta istanza di discussione orale.

Sulla base di tale interpretazione, quindi, sarebbe possibile depositare entro il termine di cui all’ultimo periodo dell’art. 4 del d.l n. 28/2020 note di udienza o richiesta di passaggio in decisione solo se è stata, nei termini suindicati, depositata una precedente istanza di discussione orale.

Una sorta di “ripensamento” che il T.A.R , forse forzatamente, ha ritenuto di dover individuare nel dettato normativo.

Criticità della disciplina sul piano applicativo

Seguendo tale orientamento, quell’inciso “in alternativa alla discussione” andrebbe letto quindi come metodo sostitutivo al collegamento da remoto ma comunque equipollente alla trattazione orale preventivamente richiesta: una particolare figura ibrida di trattazione scritta da remoto (commistione tra trattazione orale da remoto e scritti difensivi).

Arrivati a questo punto non può non chiedersi, dunque, come fare in tutti quei casi in cui non si intenda discutere oralmente la causa, sia che si tratti di camera di consiglio o di udienza pubblica, ipotesi dunque non ravvisabile nel periodo normativo in commento.

Ebbene, per il T.A.R Palermo, in tali casi andrebbe applicata la normativa precedente individuata nell’art. 84, comma 5, del D.L n. 18/20, in cui viene previsto il diverso termine di DUE GIORNI LIBERI PRIMA dalla data fissata per la trattazione: pena l’inammissibilità per deposito tardivo!

Certamente si tratta di un orientamento discutibile, soprattutto se si dà un’occhiata all’ultimo decreto pubblicato sul sito della giustizia amministrativa dal T.A.R Palermo stesso che chiaramente definisce l’art. 4 del D.L n. 28/20, disposizione di <<modifica dell’art 84, comma 5, del d.l 18/20>>, in tal senso riconoscendo una forma di abrogazione implicita del regime precedente. (per visionare il decreto presidenziale clicca qui)

A ogni buon conto, al momento, questa interpretazione che, da un lato parrebbe essere particolarmente estensiva – in particolare in relazione all’ambito di applicazione temporale, ritenendo applicabile una norma verosimilmente abrogata in quanto modificata dalla disciplina successiva-  e, dall’altro, parimenti restrittiva in termini di diritto alla difesa, sembra essere applicata solo dal T.A.R Palermo (non si ravvedono medesimi orientamenti al T.A.R CT o Lazio – Roma per esempio).

Per agevolare la comprensione delle disposizioni succitate, si riporta qui di seguito una tabella contenente la normativa da applicare secondo il recente orientamento del T.A.R Palermo, per evitare eccezioni di inammissibilità a causa di deposito tardivo di note in assenza di preventiva istanza di discussione orale.

L'articolo PAT: rapporto di successioni di leggi nel tempo e normativa Covid proviene da Giurdanella.it.

Consiglio di Stato sez. VI, 24 marzo 2020 n.2256

T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 24 marzo 2020, n.545

La giurisprudenza amministrativa risolve in maniera non ancora coerente il problema della notifica via PEC alla Pubblica Amministrazione con l’indirizzo tratto dall’indice delle PA (indicepa.gov.it) o INIPEC, in assenza della comunicazione dello stesso indirizzo all’indice presso il Ministero della Giustizia (ReGIndE).

Mentre il Consiglio di Stato ha confermato il suo precedente indirizzo, per cui la notifica ad un indirizzo diverso da quello nel REGINDE, anche se nulla, può essere considerata errore scusabile (con conseguente rimessione in termini), il T.A.R. Lombardia considera la notifica all’indirizzo contenuto nel registro IPA del tutto valida, in particolare se è lo stesso indirizzo indicato nel sito internet istituzionale della Pubblica Amministrazione, che non ha comunicato un indirizzo nell’indice REGINDE.

La notifica all’indirizzo PEC tratto da registri diversi dal REGINDE è un errore scusabile

Nella sentenza n. 2256 del 24 marzo 2020 il Consiglio di Stato ha ricordato che, in linea generale,  la PEC da utilizzare per la rituale notificazione del ricorso alle pubbliche amministrazioni è quella tratta dall’elenco tenuto dal Ministero della giustizia, di cui all’art. 16, comma 12, d.-l. n. 179/2012 convertito, dalla legge n. 221/2012. Per quanto riguarda il processo amministrativo, il Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del PAT), prevede che le notificazioni alle pubbliche amministrazioni non costituite in giudizio siano eseguite agli indirizzi PEC di cui sopra.

Pertanto le pubbliche amministrazioni hanno l’onere di comunicare al Ministero della giustizia l’indirizzo PEC valido ai fini della notificazione telematica nei loro confronti, da inserire nell’elenco ReGIndE.

Invece l’art. 16-ter d.-l- n. 179/2012 e ss.mm.ii., nell’indicare i pubblici elenchi di indirizzi PEC utilizzabili per comunicazioni e notificazioni, non menziona più, dopo la novella del 2014, i registri INI ed IPA di cui all’art. 16, comma 8, d.-l. n. 185/2008 tra i pubblici elenchi, dai quali estrarre gli indirizzi PEC ai fini della notificazione degli atti giudiziari, che invece era richiamato nella versione originaria della norma.

Ebbene, in applicazione di tale assetto normativo, il Consiglio di Stato conferma la nullità della notificazione del ricorso introduttivo di primo grado, effettuata non all’indirizzo PEC inserito nell’elenco ReGIndE, ma all’indirizzo dell’elenco pubblico INI.

Tuttavia, prosegue il Consiglio di Stato, l’esistenza di orientamenti inclini a riconoscere validità della notifica a mezzo PEC del ricorso effettuata all’amministrazione all’indirizzo tratto dagli elenchi INI ed IPA, rende doveroso accordare il beneficio della rimessione in termini.

E questo in particolare laddove era la stessa PA ad individuare nella lex specialis per le comunicazioni di gara era indicato lo stesso indirizzo INI-PEC, utilizzato anche per la richiesta di giustificazioni dell’anomalia ed era indicato in calce a tutte le comunicazioni.

Pertanto deve essere assegnato termine per la rinnovazione della notificazione del ricorso introduttivo ai sensi dell’art. 44, comma 4, cod. proc. amm., attesa la non univoca imputabilità della nullità della notificazione ad una condotta negligente della stessa ricorrente.

La notifica via PEC tramite l’elenco IPA è pienamente valida.

Secondo il T.A.R. Lombardia, invece, la notificazione a mezzo posta elettronica certificata effettuata all’indirizzo tratto dall’elenco presso l’Indice PA è pienamente valida ed efficace.

l’Indice PA è, infatti, un pubblico elenco e in via generale è utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A., soprattutto se l’amministrazione pubblica destinataria della notificazione telematica è rimasta inadempiente all’obbligo di comunicare altro e diverso indirizzo PEC da inserire nell’elenco pubblico tenuto dal Ministero della Giustizia.

A sostegno di ciò, si sofferma sul fatto che, alla luce dei generali canoni di autoresponsabilità e di legittimo affidamento, non è possibile che il notificante possa vedersi pregiudicato nelle proprie guarentigie difensive  a cagione del colpevole contegno inadempiente della Amministrazione che, mancando di comunicare l’indirizzo PEC da inserire nel ReGIndE, in concreto svuota di significanza e di effettività il precetto che impone l’utilizzo di quell’elenco per le notifiche in via telematica.

I giudici lombardi, rilevato che “l’Indice PA è un pubblico elenco in via generale e, come tale, utilizzabile ancora per le notificazioni alle P.A.” (CdS, III, 70216/18), e che la stessa Amministrazione ha pacificamente reso noto alle imprese concorrenti, anche nel proprio sito web l’indirizzo pec cui effettuare le comunicazioni e le notificazioni, hanno ritenuto che fosse valida la notifica tramite l’unico indirizzo PEC concretamente messo a disposizione dalla Pubblica Amministrazione. 

L'articolo La notifica PEC alle Pubbliche Amministrazioni in registri diversi dal REGINDE proviene da Giurdanella.it.

Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2019, n. 3419

Il Consiglio di Stato, respingendo l’eccezione di tardività della memoria di replica, poiché depositata telematicamente alle ore 19:52 dell’ultimo giorno, chiarisce che nel Processo Amministrativo Telematico l’orario non rileva, essendo ammissibili e tempestive anche le memorie e i documenti depositati dopo le ore 12 dell’ultimo giorno.

Il contrasto giurisprudenziale sull’orario di deposito

La disposizione è oggetto di un contrasto giurisprudenziale, registrandosi pronunce secondo le quali il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile ai fini del rispetto dei termini stabiliti dall’art. 73 c.p.a. dovrebbe considerarsi eseguito il giorno successivo, e sarebbe dunque tardivo (Cons. St., sez. III, 24 maggio 2018, n. 3136; Cga 7 giugno 2018, n. 344).

Inoltre si registrano delle altre pronunce, secondo cui la possibilità di eseguire il deposito telematico sarebbe invece sempre assicurata fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno utile, dovendosi dunque il deposito telematico considerare perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all’ora, mentre la previsione che fa slittare al giorno successivo i depositi effettuati oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno starebbe solo a significare che, per le controparti, i termini per contestare gli atti depositati oltre le 12.00 decorrono dal giorno successivo, a garanzia del loro diritto di difesa (Cons. St., sez. IV, 1 giugno 2018, n. 3309; id., sez. III, 6 agosto 2018, n. 4833).

L’orientamento prevalente sposato dal Consiglio di Stato

Ad avviso della sentenza in commento, che è coerente con l’orientamento quantitativamente prevalente in giurisprudenza, il deposito si considera tempestivo anche dopo le 12.

Tale interpretazione delle prescrizioni di gara, secondo i giudici di Palazzo Spada, permette la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dall’art. 4, comma 4 delle disposizioni di attuazione del Codice del Processo Amministrativo in materia di PAT.

Nel processo amministrativo telematico, ai sensi dell’ art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al c.p.a. “è assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.

La disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo, significherebbe solamente, a garanzia del diritto di difesa delle controparti, che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo.

In termini sistematici, concludono i giudici, questa conclusione è rafforzata:

1. dal raffronto con il comma 2 dell’art. 4 (che pone al deposito il termine inderogabile delle ore 12:00 nei soli casi “in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio”,
2. dai più recenti orientamenti della Corte costituzionale, in particolare con la sentenza 9 aprile 2019, n. 75, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, “nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta)”.

***

Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 3419 del 2019 del Consiglio di Stato

(…)

13. Con riguardo a un più ristretto e particolare profilo processuale, nella seconda memoria di replica, depositata il 24 aprile scorso, Lidl sostiene la tardività della memoria di replica depositata telematicamente dall’appellante in pari data ma alle ore 19:52, dunque oltre il termine delle ore 12:00 che scaturirebbe dall’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al c.p.a.

13.1. Nella sua ultima formulazione, dettata con riguardo all’introduzione del PAT, il comma 4 dell’art. 4 stabilisce:

“È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.

13.2. Rilevato che l’interpretazione della disposizione non è univoca nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (se ne veda una sintesi in TAR Toscana, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 7), il Collegio ritiene di aderire all’orientamento espresso al riguardo dalla Sezione (1° giugno 2018, n. 3309), secondo la quale “la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo. Questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo.

13.3. Deve dunque ritenersi che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7 del d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno).

Il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all’ora”.

13.4. In termini sistematici, questa conclusione è rafforzata dal raffronto con il comma 2 dell’art. 4 (che pone al deposito il termine inderogabile delle ore 12:00 nei soli casi “in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio”, e trova conforto nei più recenti orientamenti della Corte costituzionale (sentenza 9 aprile 2019, n. 75, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, “nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta)”.

13.5. Di conseguenza va respinta l’eccezione di tardività, contenuta peraltro in una memoria che, depositata alle ore 23:36, sarebbe a sua volta intempestiva nella prospettazione della parte che la propone.

(…)

L'articolo Orari di deposito nel PAT: memorie anche dopo le 12 proviene da Giurdanella.it.

Secondo il C.G.A., C.g.a. 6 giugno 2018, n. 344, se è vero che possono essere depositati fino alle ore 24.00 tutti gli atti di parte che non sono depositati in vista di una camera di consiglio o di un’udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data, al contrario se è già prevista una data di udienza o di camera di consiglio, il Legislatore ha deciso di anticipare il termine alle ore 12.00, ai fini di garantire i termini a difesa.

I giudici del Consiglio hanno perciò accolto l’eccezione di tardività di una memoria presentata nell’ultimo giorno disponibile, dopo le ore 12.00

Il problema dell’interpretazione delle disposizioni di attuazione del codice del processo amministrativo

L’eccezione pone all’attenzione del Collegio la questione relativa alla corretta interpretazione da dare all’art. 4 dell’allegato 2 delle disposizioni di attuazione del c.p.a. dove, per un verso, è scritto che “E’ assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno consentito”; e, per altro verso, che “Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.

L’apparente antinomia tra queste due previsioni – la prima tesa a sfruttare a pieno le possibilità e il funzionamento ininterrotto del processo telematico; la seconda riproduttiva di un canone incentrato invece sulla considerazione del fattore umano e sull’organizzazione degli uffici, in particolare delle segreterie – si può spiegare ove si riferisca la prima scadenza a tutti quegli atti di parte che non sono depositati in vista di una camera di consiglio o di un’udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data; laddove, invece, la seconda scadenza va riferita agli atti depositati in funzione di un’udienza, camerale o pubblica, già stabilita, per i quali la garanzia dei termini a difesa ha suggerito al legislatore di anticipare il deposito.

Secondo il C.G.A. si tratta di una misura quanto mai opportuna – sia consentito osservare ancora – al cospetto dei riti accelerati di cui all’art. 119 c.p.a. dove i termini processuali sono dimidiati, e del tutto necessaria per i riti camerali, a cominciare dagli affari cautelari.

Per essi, il termine di produzione delle memorie e dei documenti è sino a due giorni liberi prima della camera di consiglio, che diventano nei riti speciali (ad esempio in materia di contratti pubblici) un solo giorno. Nel ragionamento dei giudici diventa irrinunciabile – se non si vuole ledere il diritto di difesa, come anche i canoni salienti del giusto processo- che quell’unico giorno sia almeno il più pieno possibile, concedendo al giudicante un tempo minimo per conoscere (degli ultimi atti) della causa e poter quindi deliberare nel rispetto della piena collegialità.

Ne consegue che una memoria depositata oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno consentito ai sensi dell’art. 73 c.p.a., deve considerarsi effettuata il giorno successivo (v., in senso conforme, Cons. St., III, n. 3136/2018).

In allegato la sentenza completa  C.g.a. 6 giugno 2018, n. 344

L'articolo PAT: memorie e documenti entro le 12 dell’ultimo giorno proviene da Giurdanella.it.

Queste le domande a cui viene data risposta. In attesa di un (auspicabile) aggiornamento è utile memorizzare il link tra i propri preferiti:

– Qual è l’ambito di applicazione del Processo amministrativo telematico?
– Come devono essere depositati gli atti e gli scritti difensivi relativi a ricorsi proposti ante 1 gennaio 2017?
– Quali Moduli di deposito sono disponibili?
– Dove posso scaricare i Moduli?
– Cosa fare quando, dopo aver scaricato il Modulo dalla sezione modulistica del sito della G.A., non riesco a trovarlo sul PC?
– Come posso aprire i Moduli?
– Come compilare i Moduli?
– E’ possibile avere l’indicazione dei campi obbligatori nei Moduli?
– Cosa si intende per file nativo digitale?
– Che formato deve avere il file del ricorso?
– Quali sono le dimensioni massime che deve avere il file inviato dalla parte?
– Quando e’ consentito il deposito tramite Upload?
– In fase di upload e’ prevista una scadenza temporale della sessione?
– In cosa consiste la asseverazione ai sensi dell’art. 22 CAD di cui devono essere corredate la procura e la documentazione di notifica (se effettuate con modalità analogiche) che si intendono allegare al  Modulo di deposito? Come e quando deve essere inserita l’asseverazione?
– Che caratteristiche deve avere il file che si allega nella sezione “Procura”?
– Nel campo “Notifica”, qualora non si sia proceduto alla notifica via PEC, l’avvocato deve allegare la scansione della sola documentazione di notifica o di tutto l’atto notificato?
– Come firmare i Moduli?
– Si può firmare un Modulo utilizzando appositi tool/programmi di gestione del proprio kit di firma digitale (es. ArubaSign, Dike, FirmaOKecc.)?
– In uno studio legale lo stesso computer viene condiviso da più di un avvocato ognuno dotato di propria firma digitale. Si devono effettuare particolari configurazioni?
– Come posso verificare che il deposito tramite PEC sia avvenuto correttamente?
– Cosa posso fare se il deposito non va a buon fine?
– Dove è possibile verificare il Numero di Registro Generale (NRG) per poter, ad esempio, depositare gli atti successivi al ricorso introduttivo?
– Non riesco a visualizzare nel Portale dell’Avvocato gli atti depositati.
– Quale modalità devono seguire i domiciliatari non avvocati per depositare gli scritti e gli atti difensivi?
– Come avviene l’accesso al fascicolo processuali telematico di parti non costituite?
– Possono gli avvocati e i domiciliatari che ricorrono in proprio chiedere ausilio alle Segreterie degli Uffici giudiziari?
– Come deve essere attestato il pagamento del Contributo unificato?
– Si può inviare il Modulo deposito Ricorso anche se non è stato ancora pagato il Contributo unificato dovuto?
– Eventuali anomalie o mancanze relative al Modulo inviato riscontrate dalla Segreteria a chi sono comunicate?
– Cosa accade in caso di deposito multiplo di identici scritti o atti difensivi?
– Cosa accade nel caso di deposito di scritto difensivo o di documento in un ricorso diverso da quello al quale lo scritto o l’atto si riferisce?

Qui il il link alla pagina contenente le FAQ in corso di aggiornamento.

L'articolo Processo amministrativo telematico: le FAQ proviene da Giurdanella.it.

1) gli atti e le memorie dovranno essere depositati in forma digitale anche nei ricorsi presentati prima del 1° gennaio 2017;

2) il pagamento del Contributo Unificato dovrà avvenire esclusivamente con il Mod. F24 Elide (qui il decreto ministeriale). Dal punto di vista strettamente pratico, quindi, il versamento dovrà avvenire tramite la compilazione e la presentazione del modello in questione, compilazione che potrà essere effettuata on-line tramite home banking o tramite i canali telematici messi a disposizione dall’Agenzia delle Entrate (qui le istruzioni operative);

3) La legge di bilancio 2018 (art. 1, comma 1150) ha confermato anche per il nuovo anno l’obbligo della copia di “cortesia”, prorogando di fatto tale obbligo che si sarebbe dovuto concludere a partire dal 1° gennaio 2018.

L'articolo Processo amministrativo telematico, cosa cambia dal 1° gennaio proviene da Giurdanella.it.

Secondo il TAR, è da condividersi l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui “Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.

La mancata sottoscrizione con forma digitale è sottoposta, pertanto, ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea.

Non vi è infatti un’evidente divario rispetto allo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente. L’attp non può essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, ma si tratta di una irregolarità sanabile.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 12/09/2017

N. 00580/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2017, proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE C.T.R. ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Vignolo, Massimo Massa, Marco Galleri, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N. 22;

contro

ATS AZIENDA TUTELA PER LA SALUTE Ex Azienda Sanitari Locale N. 2 di Olbia, Area Socio-Sanitaria Locale di Olbia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luisa Brundu, con domicilio presso il Tar Sardegna in Cagliari, via Sassari 17;

nei confronti di

CODESS COOPERATIVA SOCIALE ONLUS in proprio e quale Capogruppo Mandataria del RTI con CONSORZIO TERRITORIALE NETWORK ETICO ITALIA SOC. COOP. SOCIALE CONSORTILE ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pavanini, Valeria Zambardi, Nicola Cano, con domicilio eletto presso lo studio Nicola Cano in Cagliari, via Leonardo Alagon, 41;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del commissario straordinario della Asl n. 2 di Olbia n. 1196 del 5.12.2016 (ora incorporata nella A.T.S. con sede a Sassari), con la quale sono stati approvati i verbali di gara nn. 1 e 2 della fase di prequalifica e dal n. 1 al n. 8 della seconda fase di gara ed è stato aggiudicato alla costituenda ATI tra le controinteressate l’appalto del Servizio di <GESTIONE DELLE CASE FAMIGLIA DI OLBIA E TEMPIO PAUSANIA>; nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali ivi compresi, per quanto possa occorrere e nei limiti di cui in appresso, il bando, il disciplinare telematico e i suddetti verbali della prequalifica e della seconda fase di gara, limitatamente alle parti in cui NON HANNO INDIVIDUATO LE CAUSE D’ESCLUSIONE DELL’ATI CONTROINTERESSATA e le hanno assegnato il primo posto nella graduatoria.

Con riserva espressa d’agire, entro i termini di legge, per l’integrale risarcimento di tutti i danni derivanti dall’eventuale esecuzione degli atti illegittimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ats Azienda Tutela per la Salute e di Codess Sociale Coop Soc Onlus in proprio e quale Capogruppo Mandataria dell’Rti con Consorzio Territoriale Network;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del contenzioso è l’affidamento della gestione delle “case famiglia di Olbia e Tempio Pausania”.

La commessa ha un valore superiore a 7.000.000 di euro.

L’appalto era retto dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri ed elementi specificati nella lettera di invito.

Le prestazioni per la maggior parte della quota del corrispettivo erano riferite propriamente all’attività di “gestione” della casa famiglia.

Solo per una parte minore incideva l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione immobiliare ove sono ospitati gli utenti.

Il progetto preliminare, per la ristrutturazione, è stato predisposto dalla stazione appaltante.

I lavori potevano essere eseguiti, e valutati dall’amministrazione, solo sulla base della preventiva redazione (e presentazione in allegato all’offerta) della “PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA, COMPRENSIVA DEL COORDINAMENTO DELLA SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE”, come il capitolato speciale espressamente prevede, a pagina 8.

L’offerta presentata dal raggruppamento Codess, per quanto concerne i previsti lavori di ristrutturazione, contemplava solamente la progettazione definitiva ma non anche quella esecutiva.

Nonostante ciò l’azienda ha aggiudicato la gara al RTI , sulla base dei punteggi e dei ribassi formulati :

i punteggi, concernenti i giudizi, sono stati attribuiti e allegati al verbale numero 5 del 19/9/2016;

sotto il profilo economico la Controinteressata aggiudicataria ha offerto un ribasso del 10%, mentre la ricorrente quello del 9,55%.

Con ricorso notificato e depositato nel gennaio 2017 la Cooperativa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione per l’affidamento della gestione/ristrutturazione, svoltasi in applicazione del criterio dell’offerta più vantaggiosa, disposta in favore del Raggruppamento Controinteressato.

Sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e risposta all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum; mancanza di due distinte progettazioni (definitiva ed esecutiva) per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione;

2) il progetto di ristrutturazione edilizia è viziato da una molteplicità di errori e carenze (sia per Olbia che per Tempio), che lo rendono comunque inutilizzabile in quanto non rispondente alle richieste del capitolato e delle norme del d.p.r. 207/2010, che stabiliscono il contenuto minimo obbligatorio dei progetti definitivi.

2a) Il progetto di Codess, relativo alla SEDE DI OLBIA, sarebbe affetto da insanabili irregolarità:

per barriere architettoniche (considerata la natura dell’intervento questo vizio è particolarmente grave), per la larghezza minima delle scale di 1,20, come prevista dal regolamento edilizio di Olbia articolo 43.13, che non sarebbe stata rispettata (previste di solo 1 m).

Inoltre sarebbe stato violato il rapporto tra la superficie delle finestre apribili e quella del pavimento, che l’articolo 43.7 del regolamento edilizio stabilisce che non sia inferiore a 1/8 (0,125). In 5 ambienti questo parametro non sarebbe stato rispettato, con evidenza in progetto di valori di aero- illuminazione inferiori rispetto a quello prescritto. In ricorso, a pagina 8, vengono indicati due valori rilevati, di poco inferiori (0,121 e 0,122), estrapolati dalla tavola 3 del progetto definitivo. Tale violazione è superiore alla soglia del 2%, prevista dall’articolo 34 comma 2 ter del decreto legislativo 380/2001 come soglia di tolleranza . Peraltro la soglia non sarebbe nemmeno qui applicabile, in quanto la norma si riferisce all’ipotesi di sanatoria di un opera già eseguita, non consentendo l’approvazione di nuovi progetti in deroga alle prescrizioni edilizie. In ogni caso le esigenze igienico sanitarie sottese alle disposizioni non consentirebbero di ammettere alcuna tolleranza rispetto alla prescrizione del regolamento edilizio, corrispondente a quella del D.M. sanità 5/7/1975, che fissa anch’essa un rapporto vincolante tra aperture e superficie del locale.

Con conseguente impossibilità, stante le violazioni e difformità, di ottenere l’abitabilità dell’edificio ristrutturato e, nel caso di specie, anche l’ulteriore elemento necessario, l’ accreditamento regionale (questo nel rispetto degli ulteriori vincoli di cui alle delibere ad hoc della GR, in materia di accreditamento), per carenza dei requisiti sanitari inderogabilmente fissati.

Il progetto di Olbia mancherebbe, anche, del Disciplinare descrittivo e prestazionali degli elementi tecnici, indicato come elaborato indispensabile per i progetti definitivi ex articolo 24 comma 2G del d.p.r. 207 2010.

2b) Per quanto concerne, invece, il progetto definitivo relativo all’altra SEDE, DI TEMPIO PAUSANIA, parte ricorrente lo ritiene anch’esso affetto da molte carenze.

Sia in relazione alla rilevata mancanza della Relazione inerente l’abbattimento delle barriere architettoniche, del disciplinare descrittivo e prestazionali, nonché della relazione tecnica degli impianti meccanici (le contestazioni sono state sviluppate sub punti II.2.1,II.2.2; II.2.3 del ricorso) .

Inoltre, si sostiene (sub II.2.4) che la struttura sanitaria residenziale, che opera anche in regime ambulatoriale (erogando prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale) , avendo una superficie maggiore di 500 m quadri, è soggetta al Dm 19/3/2015. Ma l’edificio sarebbe privo dei requisiti di “sicurezza antincendio” dell’immobile .

3) Con la terza censura si contesta la “proposta alternativa” effettuata dall’aggiudicatario di una struttura temporanea (da utilizzare durante i lavori di ristrutturazione) collocata a Calangianus e non ad Olbia, come previsto e prescritto dalla lex specialis, con violazione della par condicio.

4) In via meramente subordinata la Cooperativa ricorrente sostiene l’ illegittimità dell’articolo 9 commi 4 e 5 del Disciplinare telematico, qualora questo possa essere interpretato nel senso di consentire, tramite risposte ai quesiti pubblicati nel forum, anche “modifiche” del capitolato speciale d’appalto e dei suoi allegati.

Si sono costituite in giudizio sia l’azienda sanitaria che Il Raggruppamento aggiudicatario Codess, formulando preliminarmente, la prima eccezione di tardività e, la seconda eccezione di non conformità del ricorso alle modalità del processo telematico (firma digitale).

Le controparti hanno comunque richiesto il rigetto, nel merito, del ricorso illustrando le tesi inerenti, essenzialmente, la non necessarietà del progetto esecutivo nonché la natura di proposta meramente alternativa della disponibilità di una struttura provvisoria esistente in altro comune.

Alla camera di consiglio dell’1 febbraio 2017 la domanda cautelare è stata riunita al merito.

All’udienza del 5 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La difesa dell’aggiudicatario ha sollevato, preliminarmente, un’ eccezione processuale di ordine meramente formale.

In riferimento alla ritenuta violazione dell’articolo 136 comma 2 bis del cpa e dell’articolo 9 del DPCM 16/2/2016 n. 40 che prevedono che tutti gli atti del processo siano redatti in formato di documento informatico sottoscritto con “firma digitale”. Nel caso di specie si ritiene che il ricorso non sarebbe stato tempestivamente sottoscritto digitalmente. La firma digitalesarebbe stata apposta solamente 17 gennaio 2017, a termine d’impugnazione scaduto, con deposito il successivo 19 gennaio (le notifiche erano state già richieste il 10 gennaio). Per tale motivo si prospetta la “dubbia validità della sottoscrizione, requisito essenziale ai sensi dell’articolo 40 lettera d) del cpa”.

L’eccezione non coglie nel segno, ai fini della qualificazione come nulla e/o inesistente o illegittima modalità di sottoscrizioneper omessa tempestiva firma digitale.

Basti un richiamo alla recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. IV 04 aprile 2017 n. 1541, ove ha affermato il seguente principio:

“Nel processo amministrativo telematico il mancato deposito digitale o l’assenza della firma digitale non danno luogo a inesistenza, abnormità o nullità degli atti, ma solo a una situazione di irregolarità. Di conseguenza, il giudice amministrativo deve ordinare alla parte che ha redatto, notificato o depositato un atto in formato cartaceo di regolarizzarlo in formato digitale nel termine perentorio all’uopo fissato”.

Si condivide la posizione improntata ad un minore formalismo, che ha ammesso che il ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma cartacea non divergevano in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento, tale da dover essere considerato del tutto inesistente; non potendo quindi essere ritenuto nullo, a causa della mancanza di una espressa previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale.

Ammettendo la possibilità di successiva regolarizzazione (nel caso di specie non necessaria, in quanto già formalizzata dalla parte).

Per quanto riguarda, invece, l’eccezione di tardività formulata dall’azienda, l’irricevibilità non si riscontra in quanto l’impugnazione è stata tempestivamente promossa dopo che gli atti necessari sono stati acquisiti tramite accesso.

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata pronunciata il 5 dicembre 2016; la domanda di accesso è stata acquisita al protocollo della Asl in pari data e la documentazione è stata ritirata dal delegato della Cooperativa il 13 dicembre 2016.

Il ricorso è stato avviato alla notifica il 10 gennaio 2017.

Quindi tempestivamente, entro i 30 giorni, rispetto alla avvenuta conoscenza degli atti, in riferimento ai quali sono state riscontrate e ravvisate le carenze, poi poste a sostegno dei motivi di ricorso.

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MERITO

Il contenzioso afferisce ad un bando indetto dalla Asl 2 di Olbia per la gestione delle Case famiglia di Olbia e di Tempio Pausania.

L’amministrazione ha previsto l’affidamento, per 5 anni, del servizio di gestione di 3 strutture di tipo residenziale già esistenti, per l’ammontare complessivo di euro 7.130.462:

-1 comunità ad alta intensità terapeutica sita in Olbia (8 posti);

-1 gruppo residenziale di integrazione sociale sito in Tempio Pausania (8 posti);

-1 gruppo di convivenza sito in Olbia (8 posti, ripartiti in 2 alloggi, 4 uomini e 4 donne).

Trattasi di un appalto “misto” comprensivo di servizi, lavori e forniture, ove i servizi hanno assoluta prevalenza. Pertanto l’appalto è qualificato come appalto di servizi.

In particolare era prevista l’esecuzione di lavori di ristrutturazione per le due sedi , di Olbia e di Tempio.

Il Capitolato (pagina 8, articolo 2) ha previsto due condizioni e requisiti specifici e chiari (non vi è ambiguità in ordine a questi punti):

A)“L’aggiudicatario doveva realizzare i lavori sia nella struttura di Olbia sia in quella di Tempio, con presentazione della <progettazione definitiva ed esecutiva, comprensiva di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione acquisite in offerta>; la direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione sono invece a carico di quest’azienda.”

B)”Per tutta la durata dei lavori la ditta aggiudicataria deve mettere a disposizione locali in Olbia idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica (si veda quanto precisato nel seguito per i relativi costi), mentre esegue i lavori di ristrutturazione/ampliamento e fino al loro collaudo positivo e conseguente rilascio del certificato di agibilità se necessario oltre ad eventuale rinnovo di autorizzazione all’esercizio, accreditamento; tutta la documentazione tecnica necessaria tali fini deve essere prodotta dall’impresa”.

Il medesimo Capitolato precisava, inoltre, che l’azienda avrebbe riconosciuto “un corrispettivo aggiuntivo, rispetto al canone del servizio determinato in base all’offerta di gara a compensazione della locazione temporanea dei locali; si precisa però che la spesa aggiuntiva compensativa della locazione sarà pagabile esclusivamente per il tempo contrattualmente previsto come necessario per l’esecuzione dei lavori, cui sommano ai tempi tecnici successivi per i collaudi e l’eventuale acquisizione di certificati autorizzazioni”.

Un ritardo complessivo nella possibilità di riutilizzo della struttura di proprietà in Olbia imputabile all’impresa, e superiore a 3 mesi, costituiva, inoltre, causa di risoluzione di diritto del contratto”.

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Il ricorso va accolto per entrambi i profili indicati sub motivo 1 e sub motivo 3.

Relativi, da un lato(1), alle modalità di progettazione allegata e, dall’altro (3), alla messa a disposizione dell’edificio a Colangianus, da utilizzare temporaneamente, durante l’esecuzione dei lavori, per ospitare i pazienti.

La Controinteressata aggiudicataria doveva essere, per questi motivi, esclusa per non aver presentato una proposta contrattuale di gestione-lavori conforme alla legge di gara.

1) in riferimento al 1º profilo la <lettera di invito> nel definire il <contenuto dell’ offerta tecnica>, al punto 5, rubricato “lavori”, imponeva la seguente, chiara, prescrizione:

“Descrizione del progetto dei lavori e <ALLEGAZIONE DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA>; si veda il progetto preliminare dei lavori allegato al CSA redatto dal servizio tecnico di quest’azienda”.

Dunque con richiesta della produzione di documentazione tecnica riferita ad entrambi i livelli di progettazione (definitiva ed esecutiva), risultava essere elemento necessario ed imprescindibile per poter partecipare alla gara.

Per l’ammissione della proposta contrattuale era necessario lo sviluppo, in offerta tecnica, del progetto non solo allo stadio “intermedio”, ma anche al livello di massimo dettaglio e precisione.

Così aveva voluto la stazione appaltante, con la richiesta di due progetti, senza possibilità di “accorpamento”. Evidentemente nell’intento di rendere più agevole e rapido lo sviluppo procedimentale, anche di verifica e di approvazione. Infatti qualora il progetto definitivo fosse stato ritenuto idoneo e coerente, l’acquisizione, già in fase di gara, anche della progettazione esecutiva consentiva il rapido avvio, in concreto, dei lavori.

La stessa Azienda aveva confermato e ribadito, in sede di forum, con risposta inequivocabile (n. 257 alla richiesta di chiarimento), esplicitando che non era ammissibile <accorpare> i 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva, negando l’ammissibilità della presentazione in gara di un unico progetto di livello definitivo/esecutivo.

È vero che nel chiarimento si menziona la necessità dell’esame preventivo del progetto definitivo, con necessità di progettazione esecutiva sulla base dell’approvazione del primo.

Ma, a prescindere dalla considerazione preliminare che il chiarimento, per sua natura, non è abilitato a modificare la legge di gara (benché tale possibilità sia stata menzionata erroneamente), pena la violazione dei principi che tutelano la par condicio, ciò non toglie che la dizione della risposta implica solo la separatezza delle 2 progettazioni.

Parte ricorrente sostiene , principalmente, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a causa dell’ inammissibile “accorpamento” compiuto dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva.

Il Capitolato speciale prevedeva che l’offerta dovesse contenere 3 elaborati autonomi e distinti

*1 progetto definitivo;

*1 progetto esecutivo;

*il piano per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione.

In particolare è fondato il primo motivo di ricorso relativo alla formulazione della progettazione.

Il Capitolato richiedeva la presentazione di elaborati “autonomi e distinti”, con allegazione in offerta sia del progetto definitivo che, separato, quello esecutivo.

Tale disposizione (articolo 2, punto 5, del capitolato speciale p. 7) è stata esplicitamente confermata con risposta dell’amministrazione al forum, formulata chiarimento. In tale sede, ove era stato espressamente richiesto se fosse possibile “accorpare” la progettazione definitiva e quella esecutiva presentando in gara un <unico progetto> di livello misto “definitivo/esecutivo”, l’amministrazione rispondeva che “non è ammissibile l’accorpamento dei 2 livelli di progettazione definitiva ed esecutiva”.

Anche la lettera di invito indicava la necessità di allegazione della doppia progettazione definitiva ed esecutiva.

Non sussisteva dunque margine di dubbio e/o ambiguità.

La Codess ha presentato in gara solo il progetto definitivo.

Non ha prodotto il progetto esecutivo e nemmeno il Piano di sicurezza e coordinamento in fase di progettazione, anch’esso tassativamente richiesto dalla lex specialis .

Codess sostiene, sostanzialmente, che i concorrenti non avrebbero potuto, in fase di partecipazione, presentare la progettazione di dettaglio (esecutiva), in quanto solo con l’approvazione del progetto definitivo tale fase avrebbe potuto essere espletata.

Inoltre l’aggiudicataria evidenzia che non vi sarebbe stata particolare chiarezza in riferimento alle modalità di esecuzione dei lavori di ristrutturazione delle costruzioni in quanto la quota/contratto relativa a questa parte di prestazioni era assolutamente minoritaria, posto che dell’ingente cifra di corrispettivo, di oltre 7.000.000 di euro, l’importo stimato per i lavori era complessivamente solo di € 350.000 (219.000 per Olbia e 131.000 per Tempio). Sarebbe in questo modo spiegabile l’indicazione, ritenuta sommaria e confusa, in materia di progettazione, posto che il capitolato si dedicava specificamente e con precisione alla disciplina della gestione (6.780.000 stimati).

La difesa dell’azienda, da parte sua, sostiene che negli atti generali sarebbe contenuto un mero refuso, nella richiesta di doppia progettazione, in quanto la volontà dell’amministrazione era quella di acquisizione, in sede di partecipazione, della sola progettazione definitiva e non anche di quelle esecutiva, rimessa ad una fase successiva dopo l’approvazione del progetto.

Le prospettazioni non possono essere condivise, a fronte di una specifica disposizione del capitolato speciale che richiedeva la necessità della “doppia progettazione”, che sviluppasse il contenuto del progetto preliminare, che era stato già redatto dalla PA e posto a base di gara.

Previsione che non è stata formalmente rimossa. Nè, in sede di chiarimenti, tale prescrizione poteva essere modificata in corso di gara.

L’offerta di Codess è stata dunque formulata in violazione dell’articolo 2 del Capitolato speciale e delle risposte all’argomento 257 e all’argomento 270 pubblicate sul forum.

La carenza fondamentale ed essenziale, riferita alla progettazione della ristrutturazione, elemento a riscontro vincolato, determinava, inequivocabilmente, che il raggruppamento risultato aggiudicatario, avrebbe dovuto, invece, essere escluso dalla gara.

La carenza/mancanza del progetto esecutivo e del piano di sicurezza rendeva infatti la proposta inidonea e non corrispondente alle prescrizioni stabilite, nella lex specialis, dalla stazione appaltante, con previsioni che hanno mantenuto piena efficacia.

Neppure si può aderire alla tesi sostenuta dalla difesa dell’aggiudicataria, secondo la quale si tratterebbe di elemento non essenziale e, come tale non posto a pena di esclusione. Si chiede, cioè, l’applicazione del punto 6 e 7 dell’articolo 6 della lettera di invito riferiti alle “eventuali <ulteriori> informazioni che l’offerente ritenesse utile indicare” e alle “eventuali <ulteriori> documenti che l’offerente ritenesse utile allegare ”.

La stazione appaltante precisava 2 elementi, formulati in termini sostanzialmente illustrativi:

*con la 1ª precisazione veniva espresso il seguente orientamento “si ricorda che un’ offerta imprecisa o lacunosa, purché sufficientemente determinata almeno nelle parti essenziali (cioè, tale almeno da consentire la verifica di conformità ex articolo 68 del codice) sarà penalizzata nell’attribuzione del punteggio, fino all’eventuale attribuzione del coefficiente più basso; mentre un’ offerta totalmente lacunosa da determinare incertezza assoluta su parte o parti essenziali del progetto sarà esclusa;

*con la 2ª precisazione, sub previsione indicata come “N.B”, si forniva l’indicazione che “tutta la documentazione deve essere completa di tutte le informazioni necessarie alla valutazione. Le informazioni e i dati tecnici non sufficientemente individuati e/o non adeguatamente determinati non verranno presi in considerazione per la valutazione dell’offerta; qualora incompletezze o indeterminatezze determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta questa verrà esclusa.

Tali elementi, forniti sostanzialmente come chiavi interpretative, a chiarimento, di natura illustrativa del futuro esercizio dei poteri, depongono, in realtà, se lette in modo coordinato, a favore della tesi della Cooperativa ricorrente rafforzandone la fondatezza.

I “richiami” compiuti ribadiscono la necessità di completezza di tutti gli elementi, e come tali anche quelli di ordine progettuale, richiesti in sede di capitolato-lettera di invito. La cui esibizione era necessaria per consentire una completa valutazione,, da parte della stazione appaltante anche dei progetti di ristrutturazione dei 2 edifici, oggetto di prestazione, ancorché per un importo meno significativo rispetto al corrispettivo di gestione. Tale elemento, di ordine squisitamente finanziario, non è in grado di privare di “vincolatività” gli elementi e i requisiti, comunque, richiesti.

Non si può aderire alla tesi che l’offerta carente di un progetto (esecutivo) possa essere qualificata come offerta meramente “imprecisa o lacunosa”, e come tale non soggetto alla sanzione di esclusione ma solo di meritevolezza inferiore, con attribuzione del punteggio minimo.

In realtà, nel caso di specie, per la carenza del progetto andava applicata la parte contenuta nel “NB” riferita ad “incompletezze o indeterminatezza che determinino incertezza sostanziale sul contenuto dell’offerta”.

In quanto l’amministrazione non è stata posta in grado di conoscere, con l’offerta presentata, anche l’ulteriore livello progettazione, esecutivo, espressamente richiesto.

La necessarietà della completezza di tutti gli elementi e delle informazioni, che, come in questo caso, dovevano qualificarsi “essenziali” (perché richiesti per la valutazione globale della proposta), relativi all’esecuzione dell’esecuzione di una parte della prestazione, ancorché minore, ma di pari dignità, inerente i lavori di ristrutturazione dei due edifici, è stata sostanzialmente ribadita nel “nota bene” (non utilizzabile per sostenere la tesi della mera “imprecisione o lacunosità”).

Dunque non si può ritenere che la mancanza di un progetto (quello esecutivo), considerato esplicitamente necessario dalla legge di gara e richiesto in offerta tecnica, possa essere considerata una mera incompletezza o indeterminatezza non essenziale.

Dall’esame della legge di gara, in nessun punto, emerge che il progetto esecutivo non avrebbe dovuto essere presentato in offerta, ma solo dopo l’approvazione dello stesso da parte dell’amministrazione. Per quanto riguarda l’efficacia e l’ambito d’azione del “chiarimento” fornito in materia dall’azienda, si richiama quanto verrà esplicato al successivo punto 4 (essenzialmente incapacità del chiarimento di incidere, in modifica, sulla legge di gara; non potendo opporsi in stridente contrasto con la previsione offerta lettera di invito-capitolato ai potenziali concorrenti).

2) La carenza di idonea (doppia, sviluppata su 2 diversi livelli) progettazione rende sostanzialmente privo di rilevanza il secondo motivo di censura, riferito ad una pluralità di aspetti tecnici (descritti nella parte in fatto) ove parte ricorrente censura una molteplicità di mancanze, in violazione dei necessari parametri regolamentari. Carenze e difformità che si riferirebbero, in modo diverso, ad entrambi i progetti definitivi di ristrutturazione presentati da Codess, cioè sia per la sede di Olbia, che per quella di Tempio Pausania.

L’accoglimento del primo motivo sulla mancanza del progetto esecutivo travolge, sostanzialmente per carenza del suo stesso idoneo presupposto, tutte le minuziose questioni relative alle difformità del progetto definitivo, alle normative di legge e locali . Conseguentemente perde consistenza il motivo con inutilità dell’esame dei riscontri richiesti, tenuto conto che la Controinteressata, risulta già esclusa per le motivazioni indicate al punto 1), relative proprio alla carenza della progettazione esecutiva relativa ai lavori da eseguire (in ristrutturazione).

Possono essere quindi assorbiti i profili contestati sub II.1.1-2-3, tutti inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Olbia, e sub II.2.1-2-3-4, inerenti alla mancanza di requisiti tecnici riferiti alla ristrutturazione dell’immobile di Tempio Pausania, difettando il “presupposto prioritario” relativo all’ammissibilità, nel suo complesso, della progettazione così come proposta (con carenza della doppia progettazione).

3) Si ritiene , invece, per contro, utile valutare l’ulteriore questione posta con il terzo motivo, che non afferisce alle modalità costruttive e di recupero/risanamento dell’edificio, ma che attiene alla possibilità o meno di proporre e di utilizzare immobili situati al di fuori del Comune di Olbia per dislocare provvisoriamente i pazienti, nell’attesa della realizzazione dei lavori di ristrutturazione.

I lavori da eseguire nella sede della Comunità ad alta intensità terapeutica di Olbia erano rilevanti, tanto da non consentire l’utilizzo della sede durante la loro esecuzione.

Per questo motivo l’articolo 2 del capitolato speciale, pagina 8, prevedeva che “per tutta la durata dei lavori, la ditta aggiudicataria dovesse mettere a disposizione <locali in Olbia> idonei rispetto alle norme sull’accreditamento per gestire la comunità ad alta intensità terapeutica”.

Dunque l’immobile che avrebbe ospitato provvisoriamente gli utenti doveva trovarsi, come previsto e prescritto, in Olbia.

Non prevedendo la lex specialis la formulazione di proposte alternative, riferite ad aree territoriali diverse.

L’aggiudicataria Codess ha proposto, per tali finalità, la possibilità di offrire una struttura “alternativa” situata in altro Comune (Calangianus), di cui ha già la disponibilità e che sarebbe in grado di ospitare 8 pazienti alla cifra di, soli, € 3.000 mensili.

Si evidenzia che la lex specialis prevedeva un “compenso aggiuntivo” per la copertura dei costi di locazione, purché correlati al periodo di esecuzione dei lavori di ristrutturazione nel rispetto del cronoprogramma. Dunque uno specifico corrispettivo, autonomo, proprio per compensare il costo per l’acquisizione e l’utilizzo di una struttura temporanea.

A pagina 59 dell’offerta tecnica , Codess stabiliva che una struttura temporanea ad Olbia sarebbe stata di concerto scelta con la Responsabile del dipartimento di salute mentale, indicando peraltro, come attuale e concreta proposta ulteriore alternativa ( condizionata alla positiva valutazione del dipartimento e dei centri di salute mentale competenti) che il trasferimento temporaneo dei pazienti della sede di Olbia avrebbe potuto avvenire in una struttura già nella sua disponibilità, ma che si collocava in altro Comune, Calangianus, nel distretto di Tempio Pausania.

Le ragioni per le quali la Controinteressata ha formulato tale proposta, che sosterrebbe essere migliorativa, sarebbero legate alla possibilità di un contenimento dei costi di locazione, che avrebbero potuto essere significativamente abbattuti (i costi di mercato sono diversi tra Olbia e Calangianus) con un immobile già in sua disponibilità.

Inoltre, la commissione, il 4/10/2016, ha chiesto alla Controinteressata di giustificare la sua offerta in quanto anomala. Proprio in riferimento alla voce 9 dell’offerta, inerente il costo del canone trimestrale per l’ “immobile sostitutivo”.

La commissione chiedeva le giustificazioni per spiegare il basso prezzo indicato, di soli euro 3.000, per la locazione.

In risposta la Codess, il 21/10/2016 sosteneva di aver quantificato l’importo, ritenuto rispondente al mercato locale di quel (diverso) Comune, sulla base di un’indagine svolta per ricercare la disponibilità di immobili , in considerazione della proposta di ottimizzazione formulata e descritta a pagina 59 del progetto tecnico.

Parte ricorrente evidenzia che il basso corrispettivo previsto si porrebbe in stretta correlazione con il presumibile affidamento in ordine alla (futura) accettazione, da parte dell’ Azienda, dell’utilizzo dell’edificio di Calangianus (proposto in alternativa) e già nella disponibilità della Controinteressata.

Nell’evidenza che i costi degli immobili a Calangianus sono molto inferiori rispetto a quelli di Olbia.

L’anomalia dell’offerta è stata quindi “giustificata” in relazione ad immobili temporanei e disponibili che non si trovavano in Olbia, come richiesto, ma al di fuori dell’ambito comunale.

La bassa cifra indicata come presumibile canone di locazione per la struttura, poteva considerarsi economicamente adeguata in considerazione dell’utilizzo di un immobile collocato fuori città e già in disponibilità .

Codess ha formulato una proposta di trasferimento, momentaneo, della Comunità in un Paese posto in una distanza di 25 km da Olbia. Non compatibile con la richiesta formulata dall’Azienda.

Anche sotto tale profilo è stata violata una norma del Capitolato speciale; quella che prevedeva che il trasferimento temporaneo venisse attuato in una sede situata (solo) in Olbia. Senza possibilità/ammissibilità di proposte alternative, le quali, se non previste dalla legge di gara, avrebbero inevitabilmente inciso sulla par condicio, rispetto a coloro che si sono attenuti alla prescrizione vincolante, con l’individuazione di immobili siti nella città di Olbia.

4) Per quanto concerne l’ultima censura, si rileva che la funzione delle risposte pubblicate sul forum è quella di chiarire e precisare le disposizioni della lex specialis, senza apportare alcuna modifica sostanziale, agendo solo in via “interpretativa”.

La funzione meramente chiarificatrice del Forum, si evince (oltre che dalla giurisprudenza) anche dall’articolo 9, comma 1 , del Disciplinare telematico (che tratta di chiarimenti, delucidazioni,…).

La circostanza che il comma 5 preveda (impropriamente) anche la possibilità di “modificare” il Capitolato speciale d’appalto e i suoi allegati con l’approvazione del verbale contenente tutte le domande e le risposte del forum, non assume rilevanza sostanziale.

Infatti tale dizione non può, comunque, incidere sul concetto di fondo che vuole che tutte le norme ed i criteri di gara debbano essere conosciuti, preventivamente da tutti i potenziali concorrenti , tramite gli atti essenziali che compongono la lex specialis di gara (con la pubblicazione di bando, disciplinare, capitolato, visibili e analizzabili da parte di tutti).

Quindi con definizione integrale, anteriormente alle offerte, dei contorni della gara e di tutte le previsioni, le prescrizioni ed i requisiti richiesti. Insuscettibili di successive modifiche, in corso di gara.

Solo con il rispetto di tale principio trova protezione il valore ineludibile della “par condicio” fra i diversi concorrenti.

Non essendo possibile modificare in corso di procedimento le regole di gara, ma solo, semmai, fornire adeguate indicazioni interpretative da parte della stazione appaltante (su sollecitazione dei potenziali concorrenti) con i chiarimenti.

In conclusione il ricorso va accolto e, per gli effetti, va disposto l’annullamento dell’ aggiudicazione pronunziata in favore del raggruppamento Codess, soggetto che doveva essere escluso per vizi relativi alla fase di partecipazione e concernenti la (mancata) completezza dell’offerta tecnica.

Con conseguente necessità di riapertura della gara .

Per quanto concerne le spese di giudizio il Collegio ritiene, in considerazione peculiare sviluppo del procedimento, di poterle integralmente compensare fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Mancata sottoscrizione con firma digitale: non c’è nullità del ricorso proviene da Giurdanella.it.

Si legge, infatti, dalla sentenza: “Va osservato che il co. 3 dell’art. 8 DPCM 40/2016 (…) si limita a rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, ovvero che “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.”, senza però escludere che appunto la procura ad litem possa essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio”.

Pertanto, la validità della procura alle liti apposto non è esclusa, non essendovi alcuna norma preclusiva in tal senso.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 05/05/2017

N. 02420/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 737 dell’anno 2017, proposto da:
Mondo Nuovo Consorzio di Cooperative Sociali – Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano La Marca, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, presso la Segreteria TAR Campania – sede di Napoli;

contro

Comune di Teano, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

– Coop. Soc. La Gioiosa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo-mandataria del RTI con le mandanti Domi Group Coop. Soc. e Coop. Soc. Esculapio, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Diaco, Simona Gambardella e Natalia Barbato, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata, in Napoli, alla via dei Mille n. 40;
– Domi Group Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– Cooperativa Sociale Esculapio, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

IN VIA PRINCIPALE

– della determinazione n. 1 del registro del servizio adottata in data 13.1.2017 e n. 18 del registro generale adottata in data 13.1.17, avente ad oggetto: aggiudicazione definitiva della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della nota prot. 641 del 12.1.2017, avente ad oggetto: riscontro note pec datate 13.12.16 prot. 19546 del 14.12.16, 2.1.2017 prot. 106 del 2.1.17 e prot. 180 del 3.1.2017;

– della determinazione n. 245 del registro del servizio adottata in data 2.12.2016 e n. 1345 del registro generale adottata in data 5.12.16, avente ad oggetto: aggiudicazione provvisoria della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– del verbale di gara del 21.11.2016 nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara del 23.11.2016 nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara dell’1.12.2016, nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara del 9.1.2017;

– del provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, con il quale è stata considerata congrua l’offerta presentata dal RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

IN SUBORDINE:

– della determinazione del coordinamento dell’ufficio di piano adottata in data 10.11.2016 n. 239 del registro delle determine del servizio e n. 1252 del registro generale delle determine del 11.11.16, avente ad oggetto: nomina della commissione aggiudicatrice per la procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della determinazione n. 1 del registro del servizio adottata in data 13.1.2017 e n. 18 del registro generale adottata in data 13.1.17, avente ad oggetto: aggiudicazione definitiva della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della nota prot. 641 del 12.1.2017, avente ad oggetto: riscontro note pec datate 13.12.16 prot. 19546 del 14.12.16, 2.1.2017 prot. 106 del 2.1.17 e prot. 180 del 3.1.2017;

– della determinazione n. 245 del registro del servizio adottata in data 2.12.2016 e n. 1345 del registro generale adottata in data 5.12.16, avente ad oggetto: aggiudicazione provvisoria della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– del verbale di gara del 21.11.2016;

– del verbale di gara del 23.11.2016;

– del verbale di gara dell’1.12.2016;

– del verbale di gara del 9.1.2017;

– del provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, con il quale è stata considerata congrua l’offerta presentata dal RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

ED IN OGNI CASO PER LA DECLARATORIA

di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 cpa,

E PER LA CONDANNA

all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, ivi compresa la rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;

E PER LA CONDANNA

dell’Amministrazione intimata al risarcimento, del danno arrecato, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale La Gioiosa, in proprio e quale capogruppo (mandataria) del RTI con Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio (mandanti);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2017 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta tra il 13 e il 25 febbraio 2017 e depositato il successivo 6 marzo, il Mondo Nuovo Consorzio di Cooperative Sociali – Societa’ Cooperativa Sociale Onlus ha esposto

– che aveva partecipato alla procedura concorsuale indetta dall’Ambito Territoriale C03 – Ente capofila Comune di Teano, ai sensi dell’art 36 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica (sostegno socio-educativo), recante C.I.G. 6837914922;

– che l’importo complessivo a base d’asta era pari ad € 252.204,79 oltre IVA, la durata prevista del servizio era di mesi 9 a decorrere dal relativo avvio, ed il criterio di aggiudicazione indicato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 50/2016;

– che i parametri di valutazione dell’offerta, indicati nel disciplinare di gara, erano: offerta tecnica punteggio massimo 60, offerta economica punteggio massimo 40;

– che alla gara avevano partecipato 5 ditte, tra cui essa ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria finale, e l’aggiudicataria RTI tra Cooperativa La Gioiosa (capogruppo) e le mandanti Esculapio Cooperativa Sociale e Domi Group Società Cooperativa Sociale;

– che la gara era stata inficiata da molteplici illegittimità, e che comunque era stato molto difficile riuscire ad accedere ai relativi atti, per l’ostracismo posto in essere nell’occasione dal Comune di Teano;

– che, in assenza di riscontri a presentate istanze di accesso, in data 5.1.2017 aveva inoltrato richiesta di parere precontenzioso all’ANAC, ex art. 211, comma 1, del D.LGS 50/2016;

– che solo a seguito della richiesta d’intervento inoltrata all’ANAC, la stazione appaltante finalmente si era attivata, riunendo in seduta straordinaria, per il 9.1.17, la commissione di gara, onde fornire riscontro alle plurime istanze già inoltrate, e provvedendo, altresì, in data 11 gennaio 2017, alla sospensione dell’aggiudicazione e dell’intera procedura di gara;

– che, tuttavia, inopinatamente, il successivo 13 gennaio 2017 era stata revocata la disposta sospensione della procedura di gara, venendo aggiudicato in via definitiva l’appalto al RTI La Gioiosa;

Tanto esposto, la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, in via principale per i seguenti motivi:

1. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DEL D. LGS. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – INFONDATEZZA ED ERRONEITÀ NELLA VALUTAZIONE DI AFFIDABILITÀ DELL’OFFERTA – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – INGIUSTIZIA MANIFESTA – CARENZA DI PROPORZIONALITÀ – VIOLAZIONE DEI CANONI DI BUONA FEDE, AFFIDAMENTO E CORRETTEZZA: il giudizio di anomalia dell’offerta della controinteressata, conclusosi positivamente e troppo frettolosamente con il provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, risulterebbe manifestamente viziato con riferimento, sia alla sottovalutazione dei costi del personale ed al loro esatto inquadramento professionale, sia alla completa inesistenza dell’utile di impresa risultante dai giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, nonché di varie voci componenti l’offerta; in particolare, dall’esame delle complessive giustificazioni prodotte dalla società controinteressata alla stazione appaltante (in relazione ad un’offerta pari ad €216.298,60, significativamente inferiore rispetto alle offerte dagli altri concorrenti, ovvero di €242.119,48 della Cooperativa L’Abbraccio, e di €246.479,80 di Mondo Nuovo) emergerebbe la palese incongruità dell’offerta stessa, in relazione:

a) all’inesistenza dell’utile d’impresa, ad un’offerta in perdita ed all’omissione di rilevanti ed incidenti voci di costo;

b) al costo del personale, drasticamente ed ingiustificatamente inferiore ai minimi tabellari;

c) all’applicazione di un inquadramento professionale del personale deputato allo svolgimento del servizio, inammissibile ed inconferente, rispetto alle concrete mansioni da porre in essere; solo in virtù di dette anomalie, l’aggiudicataria sarebbe riuscita a giustificare il rilevante ribasso offerto, di circa €30.000,00 inferiore rispetto a quello proposto dalle concorrenti, nonostante nell’appalto de quo fossero preponderanti, se non addirittura esclusivamente presenti, gli oneri per l’apporto lavorativo del personale adibito allo svolgimento del servizio (ma i costi per la manodopera, come ben noto, risulterebbero sostanzialmente fissi ed invariabili per tutti gli operatori economici); dalla semplice lettura delle specifiche prodotte dall’aggiudicataria, si evincerebbe la totale assenza di indicazioni circa gli utili aziendali, con la conseguenza che lo stesso risulterebbe pari a zero, e nel contempo mancherebbe l’indicazione dei costi generali; in più, avendo il RTI La Gioiosa stipulato ben due contratti di avvalimento a titolo oneroso (ciascuno in cui si obbliga a corrispondere il 3% dell’importo contrattuale) per partecipare alla gara, l’offerta sarebbe da considerarsi automaticamente ed inoppugnabilmente in perdita e, di conseguenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI La Gioiosa per inaffidabilità dell’offerta; il calcolo del costo del lavoro, così come indicato dall’aggiudicataria, sarebbe del tutto erroneo; la figura degli OSA sarebbe stata erroneamente inquadrata nel Livello C1, mentre il CCNL inquadra gli stessi in C2 con conseguenti notevoli costi aggiuntivi; i valori indicati nei giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, pari a €15,77 orari per il livello occupazionale D2 (esperto della comunicazione ed educatore professionale) ed €14,99 per il livello occupazionale C1 (OSA i quali richiedono invece di essere inquadrati al livello C2), si discosterebbero notevolmente rispetto alle vigenti tariffe del costo del lavoro (pari a: €21,76 per il livello D2 ed €19,90 per il livello C2) come determinate nell’apposita tabella redatta dal Ministero del Lavoro sulla base dei valori economici risultanti dalla contrattazione collettiva per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale, educativo e di inserimento lavorativo; gli oneri per il personale indicati dall’aggiudicatario, comunque, si discosterebbero in maniera rilevante anche dal calcolo operato dalla S.A. nel capitolato speciale – calcolo eseguito depurando dalle voci indicate nella tabella ministeriale, quelle non supportate nell’appalto in esame – nel quale detti oneri sono calcolati in €19,46 per il livello occupazionale D2 ed €16,08 per il livello occupazionale C2; sarebbe stata, così, illegittimamente ritenuta congrua l’offerta dell’aggiudicataria contenente un importo totale per la manodopera di euro 208.744,00, nonostante il relativo importo risulti di gran lunga inferiore sia ai valori previsti dalla corrispondente Tabella Ministeriale, che da quelli individuati dalla stessa stazione appaltante; in particolare, le tabelle allegate al decreto del Ministero del Lavoro relative al costo orario del lavoro del settore in commento prevedono, relativamente al personale di livello D2 e C2, un costo orario nazionale rispettivamente maggiore di €5,99 e €4,91 rispetto a quelli indicati dall’aggiudicataria ed inferiori ai costi orari calcolati dalla stazione appaltante di €2,30 ed €1,09, per cui risulterebbe palesemente incongruo il costo orario indicato dal RTI La Gioiosa per il personale, e quindi incongrua l’istruttoria posta in essere dalla S.A., essendo lo scostamento in oggetto del tutto ingiustificato ed ingiustificabile anche in virtù dei non calcolati scatti di anzianità (atteso che per l’appalto in questione sarebbe obbligatorio, ex art. 6 del csa, il rispetto della c.d. clausola sociale); nel caso in esame, inoltre, non sarebbero state prese in considerazione alcuna gli oneri per le sostituzioni dei lavoratori, né calcolati gli oneri per TFR, indennità di turno, indennità professionali e quant’altro; d’altronde, l’incongruità dell’offerta in relazione alla voce del costo orario del personale non potrebbe neppure essere compensata dall’utile, essendo questo inesistente, ed anzi essendovi una perdita per la controinteressata.

2. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 45 E 48 DEL D.LGS. 50/16 – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA E DEGLI OFFERENTI -DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: Il RTI La Gioiosa avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver unilateralmente modificato la composizione e tipologia della propria compagine rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta; nello specifico, sebbene l’aggiudicataria avesse dichiarato, nella domanda di partecipazione, di costituirsi in Associazione Temporanea di Imprese di tipo ORIZZONTALE, diversamente avrebbe poi prodotto alla stazione appaltante atto costitutivo in cui, così come testualmente si legge, la stessa si è costituita in Associazione Temporanea di Imprese di tipo VERTICALE; tale operato violerebbe apertamente i principi di immodificabilità dell’offerta e degli offerenti e con esso la par condicio, la trasparenza, l’imparzialità e la concorrenza, in quanto il diverso assetto costitutivo inciderebbe in maniera diretta sulla stessa offerta originariamente prodotta, comportando il suo sostanziale e non consentito stravolgimento; le A.T.I. non potrebbero in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione in gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’ATI;

3. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 LETT. B) DEL DISCIPLINARE DI GARA – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: il RTI La Gioiosa avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per essere la mandante Domi Group Società Cooperativa Sociale priva di un fondamentale ed indispensabile requisito partecipativo, alla luce del fatto che l’art. 2 del disciplinare di gara “Requisiti dei concorrenti per la partecipazione alle gare” alla lett. b) rubricata “Requisiti di idoneità professionale” sanciva testualmente che: “Per le imprese individuali e le società commerciali: regolare iscrizione nel Registro delle imprese della C.C.I.A.A. della Provincia in cui il soggetto ha sede per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, con indicazione della data, del numero di iscrizione, della forma giuridica dell’impresa, etc. …”; in virtù delle tassative ed inderogabili prescrizioni della lex specialis, l’aggiudicataria avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa sin dalla prima seduta di gara, atteso che la mandante Domi Group Società Cooperativa Sociale non sarebbe stata in possesso del requisito dell’iscrizione nei registri della CCIAA per attività corrispondente a quella oggetto dell’appalto, ovvero il servizio di assistenza scolastica specialistica; invero, dal certificato camerale della suddetta mandante si evincerebbe che la stessa ha per oggetto sociale tutt’altra attività (assistenza sociale generica e centro antiviolenza), senza alcuna menzione del servizio specialistico rivolto agli alunni con disabilità; per attività “corrispondente” a quella oggetto dell’appalto, non potrebbe che essere intesa l’attività prevalente svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese; del tutto irrilevanti sarebbero le indicazione sancite nell’oggetto sociale della mandante, in quanto oggetto sociale ed attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non potrebbero essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività ben potrebbe essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (in tal senso: Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925); quindi, nessun rilievo potrebbe attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, poiché esso abiliterebbe quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla direbbe in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380); il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, avrebbe inteso garantire il possesso, in capo ai soggetti partecipanti, di concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio oggetto dell’appalto, e ciò a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica; del tutto inaccettabile sarebbe la motivazione espressa nel verbale di gara del 9.1.17 e trasfusa nella nota prot. 641 del 12.1.2017 a giustificazione dell’ammissione in gara del suddetto concorrente, avendo la stazione appaltante fatto confusione circa l’esatto contenuto del contratto di avvalimento a mezzo del quale la DOMI Group ha inteso avvalersi esclusivamente del requisito economico-finanziario e tecnico-organizzativo; la specifica attività di iscrizione alla Camera di Commercio di cui sarebbe carente la Domi Group, invece, non risulterebbe mai menzionata nel suddetto contratto di avvalimento, fermo restando che, in ogni caso, detto requisito comunque non potrebbe essere oggetto di “prestito” tramite la suddetta forma contrattuale.

Altresì, la ricorrente ha proposto, in via subordinata i seguenti, ulteriori, motivi:

4. VIOLAZIONE DI LEGGE – ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISIONE DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO SUI CRITERI DI SCELTA DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI AL TERZO SETTORE APPROVATO CON DELIBERA DEL COORDINAMENTO ISTITUZIONALE DELL’AMBITO TERRITORIALE C03 NELLA SEDUTA DEL 26.9.13 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 77 e 216DEL D. LGS. 50/16 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI GIUSTO PROCEDIMENTO E DI PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO IN MATERIA DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE AD EVIDENZA PUBBLICA – INGIUSTIZIA MANIFESTA- DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ARBITRARIETÀ – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: fondamentale ed inoppugnabile causa di illegittimità della procedura di gara sarebbe afferente alla composizione della commissione di gara, alla luce di quanto disposto dal vigente Regolamento sui criteri di scelta delle procedure di affidamento dei servizi al terzo settore, approvato con delibera del coordinamento istituzionale dell’ambito territoriale C03 nella seduta del 26.9.13, all’art. 15 rubricato “Commissione di gara” [il quale sancisce che: “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento (…) I commissari diversi dal presidente sono scelti tra i responsabili dei servizi sociali dei comuni dell’Ambito C03 o, in caso di carenza negli organici dei comuni, di adeguate professionalità, tra operatori appartenenti agli altri ambiti della Regione Campania”]; per la presente procedura la citata norma sarebbe stata completamente disattesa, essendo stata illegittimamente nominata membro della Commissione di Gara la dott.ssa Ida Zaccaria, non in possesso dell’indispensabile qualifica di responsabile dei servizi sociali in alcuno dei comuni facenti parte dell’Ambito C03, né essendo un operatore appartenente ad un Ambito territoriale diverso della Regione Campania; nello specifico, la dott.ssa Zaccaria sarebbe un mero assistente sociale “a contratto” dell’ambito C03, e, pertanto, alla stessa non potrebbe essere attribuita la titolarità di funzioni dirigenziali e/o di responsabile di settore; per di più, stanti le suddette mansioni espletate dalla Zaccaria, ella non potrebbe essere considerata organo interno dell’amministrazione, trattandosi di una privata professionista, ancorché operante anche per conto dell’Ente; i criteri indicati nell’art. 15 del regolamento citato, sarebbero espressione di principi generali, di matrice costituzionale e comunitaria, di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, per cui sarebbe stato inderogabile che la sequenza procedimentale volta alla scelta della commissione di gara fosse effettuata, in primis, tra: a) i soggetti già incardinati nella struttura organizzativa della stazione appaltante e nell’ambito territoriale di riferimento, secondo le specifiche mansioni e competenze individuate nella norma regolamentare; b) dopodiché tra le amministrazioni appartenenti agli Ambiti territoriali della Regione Campania diversi da quello dell’Ambito C03; c) solo in caso di accertata indisponibilità e/o carenza di dette professionalità si sarebbe potuto eventualmente passare legittimamente alla scelta dei commissari di gara in virtù di criteri suppletivi; nel caso di specie, non solo il segmento procedimentale sub b) sarebbe stato completamente disatteso, ma anche la disponibilità fatta pervenire dal Comune di Sessa Aurunca, con nota prot. 19382 del 8.11.17, circa l’individuazione del componente della commissione di gara, immotivatamente non sarebbe stato preso in considerazione; alla stregua di quanto innanzi ed in virtù dei predetti principi di imparzialità e trasparenza sarebbe stato imposto che, nel caso in cui la scelta fosse stata orientata verso professionisti diversi rispetto a quelli individuati dal regolamento, detta scelta avrebbe dovuto essere provata e motivata, nonché previamente circoscritta a determinate professionalità con comprovata esperienza, e, quindi, l’obbligo motivazionale del provvedimento di nomina della commissione di gara avrebbe dovuto essere particolarmente rigoroso e pregnante, al fine di garantire in concreto l’esatto rispetto del potere discrezionale dell’amministrazione di comporre la commissione di gara; nell’occasione, invece, sarebbe mancata del tutto una puntuale e specifica motivazione a detta deroga, essendo di fatto insussistenti le ragioni giuridiche poste a base dell’effettuata nomina, e, dunque la discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta del suddetto componente della commissione di gara sarebbe stata in concreto posta in essere in palese sviamento di potere; privo di pregio sarebbe il tentativo difensivo rappresentato dalla stazione appaltante con il verbale del 9.1.2017, reso successivamente noto con provvedimento recante prot. n. 641 del 12.1.2017 (in cui capziosamente si afferma che sarebbe stato dato puntuale riscontro all’art. 15 del Regolamento citato, effettuando in particolare regolare interpello ai Responsabili dei Servizi Sociali di tutti i comuni rientranti nell’Ambito C03, e che solo successivamente si sarebbe proceduto alla nomina della Zaccaria), poiché, in mancanza di prova di una puntuale ricognizione circa la “presunta” indisponibilità e/o carenza di professionalità anche tra i responsabili dei servizi sociali dei Comuni facenti parte di Ambiti territoriali della Regione Campania diversi da quello C03, come inderogabilmente imposto dalla richiamata disposizione, l’art. 15 del predetto Regolamento sarebbe stato solo parzialmente ossequiato; del tutto inaccettabile sarebbe poi la giustificazione circa l’omessa nomina del membro designato dal Comune di Sessa Aurunca, in ragione della sua presunta tardività, in quanto, a confutazione di detta insussistente ragione giustificatrice, potrebbe evidenziarsi che la designazione del Comune di Sessa Aurunca è pervenuta al Comune di Teano in data 11.11.16, ovvero nel medesimo giorno in cui è stata adottata la determina di nomina della commissione, per cui nulla avrebbe impedito detta nomina in luogo di quella della Zaccaria; in ogni caso, antecedentemente alla prima seduta di gara, avvenuta in data 21.11.16, la Zaccaria ben avrebbe potuto essere sostituita con l’invece legittimo componente indicato dal Comune di Sessa Aurunca, così da ripristinare la legalità violata.

5. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95 DEL D.LGS N. 50/2016 – ILLEGITTIMA COMMISTIONE TRA CRITERI AFFERENTI ALLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E CRITERI RELATIVI AI REQUISITI SOGGETTIVI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA N. 2 APPROVATE DALL’ANAC CON DELIBERA N. 1005 DEL 21.9.2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E RAGIONEVOLEZZA – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: la contestata procedura di gara sarebbe stata inficiata dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nella lex specialis, poiché presenterebbero carattere meramente “soggettivo”, e non riguarderebbero, invece, la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto; in particolare, i criteri valutativi fissati nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sarebbero del tutto illegittimi per la presenza di una commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, nonchè per l’assenza di oggettivi e concreti criteri atti a consentire di premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata; la giurisprudenza da tempo riterrebbe che i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa debbano riguardare “il prodotto” e non il “produttore”, la qualità “del lavoro” e non quella “dell’imprenditore dei lavori”, per cui i criteri di aggiudicazione andrebbero riferiti in via diretta ed esclusiva all’offerta della prestazione oggetto dell’appalto, e non alla qualificazione ed alla capacità degli offerenti; nel caso di specie, invece, per quanto previsto dalla documentazione di gara, il punteggio per la qualità dell’offerta disattenderebbe apertamente i principi suddetti, prevedendo in maniera del tutto inconferente i seguenti criteri:

– “Capacità di contenimento del turn – over degli operatori” (punteggio assegnato in base alla percentuale di rapporto di lavoro a tempo indeterminato cessato nell’ultimo triennio),

– “Certificazione di qualità secondo le regole UNI ISO” (punteggio assegnato in base al possesso della certificazione di qualità), caratterizzati da una irrilevanza della qualità dell’offerta (invece unico ed imprescindibile parametro di riferimento per l’assegnazione del punteggio); a maggior conferma di quanto precede, andrebbe evidenziato come il Consiglio di Stato in plurime pronunce (ex multis: CdS 4191/13; 517/2012), abbia già chiarito, sulla base di un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Ue, sez. I, 24 gennaio 2008, C53206), che sono indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione; nella fattispecie in esame non c’è chi non veda come l’Amministrazione, in contrasto con tale divieto di commistione dei c.d. requisiti soggettivi ed oggettivi di origine e valenza comunitaria, abbia indebitamente inserito, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, i suddetti illegittimi requisiti, con conseguente illegittimità dell’intera gara; la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbe, in pratica, finito con il confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale di riferimento; destituita di fondamento sarebbe la giustificazione della stazione appaltante sulla legittimità dei suddetti criteri valutativi, poiché, se pure il surriferito divieto di commistione non sia assoluto, soprattutto se si è al cospetto di un appalto di servizi, tuttavia ciò varrebbe qualora i detti requisiti riguardassero specificamente esperienza, formazione e stabilizzazione dei dipendenti specificamente individuati per lo svolgimento del servizio e non invece, come previsto nel caso di specie, requisiti propri dell’impresa, senza riferimento specifico alcuno agli operatori deputati allo svolgimento del servizio; a maggior conferma di quanto innanzi, va riportato l’art. 95 comma 6 lettera e) del d.lgs. 50/16, il quale, tra i criteri di valutazione utilizzabili contempla “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”; in ogni caso, l’Amministrazione non avrebbe dimostrato perché e in che misura i requisiti soggettivi posseduti dall’impresa avrebbero potuto utilmente servire a valorizzare l’offerta sotto il profilo soggettivo; non avendo detti criteri valutativi carattere escludente per la ricorrente, nessun onere poteva dirsi alla stessa imposto circa la loro immediata impugnazione.

6. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 7, 8 E 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: Ulteriore anomalia della procedura di gara sarebbe nelle modalità di attribuzione del punteggio, posto che, a fronte di un punteggio massimo attribuibile di punti 100/100 (ex artt. 7, 8 e 9 del disciplinare di gara), di cui 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica, l’aggiudicataria avrebbe addirittura conseguito ben 106 punti su 100; non sarebbe comprensibile il procedimento logico – giuridico adottato dalla S.A. per l’assegnazione del punteggio, e, in ogni caso, essendo lo stesso completamente disancorato dalle vincolanti prescrizioni della lex specialis (per le quali avrebbero potuto essere attribuiti al massimo 100 punti), il mancato rispetto delle disposizioni di gara non potrebbe che comportare il travolgimento dell’intera procedura, essendo evidente la violazione della concorrenza e la pervicacia ostinazione al non rispetto delle regole da parte della Commissione di gara; inconferente sarebbe quanto sostenuto dalla Commissione di gara, nella seduta straordinaria del 9.1.17, a difesa del suo illegittimo operato (ovvero che l’organo collegiale avrebbe avuto la possibilità di assegnare un “bonus” per la valorizzazione della capacità di rete da parte degli operatori economici), in quanto il punteggio per l’offerta tecnica in ogni caso non avrebbe potuto superare complessivamente 60 punti; di conseguenza, il suddetto “bonus”, come desumibile da una sistematica e complessiva lettura del disciplinare di gara e relativa griglia di valutazione, sarebbe stato del tutto eventuale (ciò si evincerebbe dalla locuzione “possibilmente” impressa nella lex specialis) e, perciò, avrebbe potuto essere oggetto di attribuzione – ovviamente nel pieno rispetto della par condicio – solo se i principali criteri valutativi non avessero trovato piena capienza; nonostante il disciplinare di gara sancisse testualmente ed in maniera univoca: “Si specifica che la Commissione procederà all’apertura dell’offerta economica solo ove l’impresa abbia raggiunto il punteggio minimo di 50 punti per il criterio di cui ai punti 1 e 2”, la commissione di gara avrebbe proceduto all’apertura dell’offerta economica del concorrente Cooperativa “Abbraccio”, il cui punteggio conseguito per l’offerta economica era di soli 33 punti; anche in tal caso sarebbe irrilevante la difesa fatta dall’Amministrazione (secondo cui l’errore materiale commesso non avrebbe inciso sul calcolo dei punteggi), poiché, a prescindere dal concreto inquinamento nella valutazione delle offerte, comunque non avrebbe potuto procedersi all’apertura del plico relativo a detta offerta, stante l’inderogabile prescrizione del disciplinare di gara cui la commissione stessa era strettamente vincolata; lo stravolgimento dei criteri per l’attribuzione del punteggio e con esso delle regole cui i concorrenti avevano fatto affidamento per predisporre il relativo progetto tecnico ed il mancato rispetto delle sequenze procedimentali scandite dal disciplinare di gara non potrebbero che comportare l’annullamento del procedimento di gara.

Contestualmente, la ricorrente ha chiesto dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, e, comunque, di vedere risarcito il danno subito in conseguenza dell’illegittima attività posta in essere dal Comune intimato.

In data 2 marzo 2017 si è costituita la Cooperativa Sociale La Gioiosa, in proprio e quale capogruppo- mandataria del RTI con le mandanti Domi Group Coop. Soc. e Coop. Soc. Esculapio, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del ricorso.

In data 6 marzo 2017 parte controinteressata ha depositato una memoria.

Con ordinanza n. 389/2017 del 9 marzo 2017, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata da parte ricorrente, ritenendo prevalente l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio.

Entrambe le parti costituite hanno poi depositato memorie, la controinteressata in data 6 aprile 2017, e la ricorrente in data 10 aprile 2017, seguita da una replica il successivo 14 aprile.

Alla pubblica udienza del 26 aprile 2017 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Per prima cosa vanno disattese le preliminari eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla controinteressata, siccome infondate.

Specificamente, quanto a quelle relative al processo amministrativo telematico, va osservato che il co. 3 dell’art. 8 DPCM 40/2016 (richiamato dalla suddetta parte a sostegno della tesi della invalidità della procura) si limita a rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, ovvero che “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.”, senza però escludere che appunto la procura ad litem possa essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio (così come avvenuto per il ricorso qui in esame).

Né v’è ragione di lamentare la violazione dell’art. 136 co. 2 bis cpa, per l’addotta circostanza che il ricorso risulta firmato manualmente e nella versione analogica si presenta privo di attestazione di conformità. Invero, da un lato l’art. 14 DPCM 40/2016 prevede espressamente la possibilità di notificazione del ricorso con modalità diverse da quelle telematiche, sì da restare tuttora consentito avvalersi delle tradizionali formalità di notificazione del ricorso, in veste di atto cartaceo (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. II, 22 febbraio 2017 n. 1053); dall’altro lato, poi, non è stata denunciata una difformità tra atto cartaceo notificato e atto nativo digitale depositato in giudizio, sicché nessuna lesione del diritto di difesa appare realizzatasi, e comunque opera il generale principio del raggiungimento dello scopo ex art. 156, comma 3, c.p.c.

Quanto, invece, all’assunto secondo cui la società ricorrente sarebbe incorsa in una inammissibilità per aver tardivamente contestato in giudizio l’ammissione della controinteressata (in violazione dell’art. 120 co 2 bis cpa, come modificato dall’art. 204, comma 1, lett. b, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”), va rilevato che non è stata data prova dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di ammissione alla gara dell’aggiudicataria sul profilo del committente della stazione appaltante (ai sensi dell’art. 29 comma 1 Decr. Leg.vo 50/16, come prescritto dall’art. 120, comma 2 bis cpa), ovvero dell’avvenuta informazione di tanto della ricorrente a mezzo della posta elettronica (come previsto dall’art. 76, comma 3 del Decr. Leg.vo 50/16): conseguentemente, il dies a quo in questione non può che essere posto all’atto della conoscenza dell’aggiudicazione della gara (visto che, peraltro, neppure risulta che vi sia stata comunicazione in proposito).

Né, peraltro, potrebbe fondatamente sostenersi che avrebbe dovuto avvenire con il rito “superspeciale” delineato proprio dal ricordato art. 120 co. 2 bis, la trattazione dei motivi di ricorso incentrati sull’assunto che l’attuale aggiudicataria avrebbe in realtà dovuto essere esclusa dalla gara.

In linea generale, deve dirsi che la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella ratio legis, a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Una volta, tuttavia, che siano da sottoporre al vaglio giurisdizionale tanto i provvedimenti di ammissione o esclusione (prima non conosciuti), quanto quello di aggiudicazione poi sopravvenuto, non appare logico né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere un’impugnativa contestuale di tutti, ovviamente con il rito “ordinario” (non sussistendo ormai più ragioni per pervenire in via preliminare all’individuazione degli ammessi alla procedura): opinare diversamente, ovvero che le impugnazioni non possano confluire in unico giudizio, risulterebbe in evidente contrasto con i principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati (cfr. TAR Campania-Napoli n. 434 del 19.1.2017).

Nel merito, devono essere esaminate prioritariamente le censure espressamente proposte dalla ricorrente in via principale, in quanto suscettibili di assicurarle – in caso di eventuale accoglimento – un vantaggio (costituito dalla elisione esclusivamente della posizione di aggiudicataria in capo alla controinteressata, con conseguente possibilità di successiva aggiudicazione a sé, rimanendo la validità della gara) sicuramente maggiore rispetto alle ulteriori articolate, invece, in via subordinata, e dirette all’annullamento integrale della gara.

Ciò chiarito, rileva il Collegio che risulta infondato il secondo motivo di ricorso, in quanto, se è vero che nella domanda di partecipazione le tre controinteressate avevano congiuntamente dichiarato di voler partecipare alla gara “in associazione temporanea di imprese, ai sensi dell’art. 48 del Decr. Leg.vo 50/2016, di tipo orizzontale”, e che, invece, nell’atto costitutivo “in Raggruppamento Temporaneo di Imprese e conferimento di mandato speciale con rappresentanza” del 19.12.2016 successivamente prodotto è affermato: “l’Associazione Temporanea di Impresa di tipo verticale viene costituita….”, è tuttavia altrettanto vero che, sempre nel suddetto atto costitutivo, l’A.T.I. viene definita come “così composta: Cooperativa Sociale La Gioiosa, con quota di partecipazione del 40%, Domi Group – Cooperativa Sociale con quota di partecipazione del 30%, Cooperativa Sociale Esculapio con quota di partecipazione del 30%”, in tal modo dovendo dirsi indiscutibilmente ed effettivamente costituita, ai sensi dell’art. 48 Decr. Leg.vo 50/2016, una A.T.I. di tipo orizzontale (visto che ognuna delle partecipanti sarebbe stata tenuta a fornire una quota percentuale dell’intera prestazione, senza differenziazione tra prestazioni di servizi principali – da fornirsi dalla mandataria – e secondarie, da fornirsi dalle mandanti).

Parimenti infondato è, altresì, il terzo motivo di ricorso, in quanto, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, la Demi Group – società cooperativa sociale a rl non può dirsi non in possesso del requisito di idoneità professionale costituito dalla “regolare iscrizione nel Registro delle imprese della C.C.I.A.A. della provincia in cui il soggetto ha sede per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 83 Decr. Leg.vo n. 50/2016, con indicazione della data, del numero di iscrizione, della forma giuridica dell’impresa, etc.”, secondo quanto stabilito dall’art. 2 lett. B) del Disciplinare di gara. Invero, l’iscrizione di detta società presso la C..C.I.A.A. di Napoli per l’attività di “assistenza sociale effettuata da personale regolarmente qualificato” appare, ancorché genericamente descritta, assimilabile a quella oggetto del servizio posto a gara (“sostegno socio-educativo a persona con disabilità , diretto ad assicurare il diritto allo studio attraverso forme di assistenza tali da facilitare la comunicazione, la socializzazione, l’inserimento e l’integrazione scolastica, l’apprendimento e lo sviluppo delle potenzialità residue individuali. Il servizio deve mirare a garantire la continuità fra i diversi gradi di scuola con percorsi educativi personalizzati ed integrati con altri servizi territoriali”), dovendo essere interpretata anche alla luce dell’oggetto sociale, comprendente, tra l’altro, “la gestione….dei servizi di assistenza sanitaria,socio-sanitaria, socio-assistenziale ed educativi, rivolti a persone anziane, con disabilità, pazienti cronici , persone con malattie progressivamente invalidanti e/o terminali, minori delle aree infanzia e adolescenza, persone detenute, internate, e prive della libertà personale, con disagio psichico, con dipendenze, donne maltrattate e/o in difficoltà, immigrati”, nonché “….servizi di pronto intervento sociale, servizi di assistenza scolastica, servizi di assistenza specialistica per alunni diversamente abili anche presso istituti scolastici, sostegno socio educativo, gruppi di aiuto-aiuto, sevizi per l’integrazione sociale, trasporto sociale per anziani, minori e disabili….”.

E’, invece, fondato il primo motivo di ricorso, in quanto effettivamente il giudizio all’esito della verifica effettuata in ordine all’anomalia riscontrata sull’offerta della controinteressata, reso con il provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, appare viziato da una superficiale ed erronea valutazione delle giustificazioni fornite.

Va premesso che, anche la nuova normativa di riferimento (art. 97 co. 5 Decr. Leg.vo 50/2016, per il quale la stazione appaltante deve escludere l’offerta “….se ha accertato con le modalità di cui al primo periodo che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: ….d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”) va interpretata, così come la previgente disposizione di cui all’art. 86 co. 3 bis Decr. Leg.vo 163/2006, nel senso che “i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che uno scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia” (così Cons. di Stato sez. V, n. 3937 del 24.7.2014), per cui l’anomalia può essere sì esclusa, ma solo quando lo scostamento dalle tabelle risulti “puntualmente e rigorosamente giustificato” (cfr. TAR Lazio-Roma n. 9182 del 5.8.2016; TAR Lazio-Roma n. 9058 del 4.8.2016; TAR Campania-Napoli n. 3982 dell’1.8.2016).

Va ancora premesso che, nel caso di specie, l’importo orario posto a base dell’offerta complessiva di €214.798,60 (di cui €208.744,00 per risorse umane; €5.359,81 per oneri di gestione; ed €694,79 per costi per la sicurezza non soggetti a ribasso) formulata dalla parte controinteressata è risultata in definitiva basata sui seguenti valori orari per il personale da impiegare: €15,77 per esperto della comunicazione (n. 2700 ore); €15,77 per educatore professionale (n. 7400 ore); €14,99 per OSA (per n. 3300 ore); nonché, nell’ambito degli oneri di gestione, €17,65 per coordinamento tecnico e gestionale (n. 20 ore mensili, inquadramento addetto CCNL E2), e €15,77 per gestione amministrativa e documentale (n. 5 ore mensili, inquadramento addetto CCNL D2).

Ebbene, a prescindere dal corretto o meno inquadramento del personale da utilizzare (punto su cui pure vi è stata contestazione ad opera della ricorrente), sta di fatto che, pur in presenza di una evidente e notevole differenza tra i costi orari offerti e quelli delle tabelle ministeriali di settore, nonché comunque rispetto a quelli indicati a base d’asta (€19,46 per esperto della comunicazione; €19,46 per educatore professionale; €16,08 per OSA), la controinteressata non ha fornito in sede di giustificazioni alcuna effettiva spiegazione in ordine alle ragioni per le quali era in grado di offrire tale minor costo orario, risultando del tutto generico e privo di chiarezza (sulle effettive modalità di retribuzione del personale) il richiamo alle circostanze che “l’ente capofila in quanto accreditato alla Regione Campania (D.D. 156 del 17.5.2016) come erogatore di attività formative, simili attività verranno prestate da docenti già presenti nella ATI e quindi senza ulteriore aggravio di spesa”, e che “i professionisti che saranno impiegati risultano già assunti nell’organico e quindi non arrecheranno aggravio di spesa”.

Né all’uopo appare idoneo l’ulteriore argomento secondo cui vi sarebbe comunque un risparmio di circa €30.000,00 dovuto allo svolgersi del servizio non in un anno, bensì nell’arco dei soli 9 mesi dell’anno scolastico.

Invero, a prescindere dalla circostanza che tale deduzione risulta effettuata solo in giudizio (con la memoria depositata il 6.3.2017), per cui non ha potuto essere valutata dalla stazione appaltante nella sede propria costituita dal contraddittorio procedimentale, la stessa appare comunque inidonea ad influire sul costo della singola ora lavorata (nel senso di diminuirlo), essendo il monte-ore da prestare già prestabilito e indipendente dall’arco di tempo utilizzabile per l’effettuazione della prestazione (annuale o minore). Generica, del resto, appare anche l’ulteriore deduzione fatta nella medesima memoria, di conclusione di contratti a tempo determinato con i lavoratori da impiegare; oltre che in contraddizione con le precedenti deduzioni circa l’utilizzo di personale già alle dipendenze della società (“docenti già presenti nella ATI e quindi senza ulteriore aggravio di spesa”; “i professionisti che saranno impiegati risultano già assunti nell’organico e quindi non arrecheranno aggravio di spesa”).

Peraltro la non ravvisabilità del suddetto risparmio di €30.000,00 pone, altresì, in evidenza – secondo quanto argomentato dalla ricorrente – l’insussistenza di un effettivo utile per la controinteressata, così da avvalorare ulteriormente la tesi della insufficienza dell’istruttoria svolta in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Da porre in evidenza, infine, è anche il mancato computo, nelle giustificazioni rese in ordine all’offerta aggiudicataria, dell’importo di €1.900,00 previsto per costi generali.

In definitiva il ricorso va accolto sulla base del suddetto primo motivo articolato, con assorbimento delle restanti censure, in quanto proposte soltanto in via subordinata ed eventuale. Per l’effetto va annullata l’aggiudicazione e vanno annullati gli atti della procedura ad evidenza pubblica riguardanti la sub-fase relativa al giudizio di anomalia sull’offerta dell’aggiudicataria, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, soltanto al momento dell’eventuale esito negativo della rinnovata valutazione a farsi in ordine all’anomalia della suddetta offerta.

Quanto, infine, alla pretesa risarcitoria, la stessa resta adeguatamente soddisfatta con il conseguente obbligo di rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, posto che anche l’eventuale subentro della ricorrente quale aggiudicataria del servizio si presenta subordinato ad ulteriori verifiche circa il possesso dei relativi requisiti di legge, da operare evidentemente a cura dell’ente appaltante.

Le spese seguono la soccombenza e, poste a carico del solo Comune intimato, che alle stesse ha dato causa, vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti di gara, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Condanna il Comune di Teano al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato. Spese compensate nei confronti della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

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