In primo luogo il Collegio ha chiarito che la risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. St., sez. V, 1° ottobre 2015, n.4592).

E’ stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n.4431).  Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2015, n.4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2015, n.3147).

I giudici amministrativi di secondo grado spiegano infine che nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può, infatti, essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione.

Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).

Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità) aggiudicato.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00559/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8651 del 2015, proposto da:
Sogesi Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Giuseppe Toscano in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18; Estav Nord Ovest – Ente Per i Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta; Asl 6 – Livorno, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Umberto Richiello in Roma, Via Carlo Mirabello, 18;

nei confronti di

Servizi Ospedalieri Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enza Maria Accarino, Gaetano Di Giacomo, con domicilio eletto presso Enza Maria Accarino in Roma, Via Cicerone N. 49;

sul ricorso numero di registro generale 8652 del 2015, proposto da:
Sogesi S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Andrea Zanetti in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Toscano, con domicilio eletto presso Giuseppe Toscano in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18; Asl 6 – Livorno, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stolzi, con domicilio eletto presso Umberto Richiello in Roma, Via Carlo Mirabello, 18; Estav Nord Ovest – Ente di Supporto Tecnico Amministrativi di Area Vasta;

nei confronti di

Servizi Ospedalieri Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Di Giacomo, Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso Enza Maria Accarino in Roma, Via Cicerone N. 49;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8651 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione I n. 01340/2015, resa tra le parti, concernente affidamento in estensione del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico per l’azienda u.s.l. 6 Livorno – ris. danni;

quanto al ricorso n. 8652 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Toscana – Firenze: Sezione I n. 01217/2015, resa tra le parti, concernente affidamento in estensione del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico per l’azienda u.s.l. 6 Livorno – ris. danni;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Asl 6 – Livorno e di Servizi Ospedalieri Spa e di Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Asl 6 – Livorno e di Servizi Ospedalieri Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Andrea Zanetti, Ferdinando Pinto su delega di Giuseppe Toscano e Jaus Richiello Maria Luisa su delega di Paolo Stolzi Andrea Zanetti, Ferdinando Pinto su delega di Giuseppe Toscano e Maria Luisa Jaus Richiello su delega di Paolo Stolzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con le sentenze impugnate con i due ricorsi indicati in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana respingeva i ricorsi proposti dalla SO.GE.SI. S.p.A. avverso le determinazioni (rispettivamente, in data 10 marzo 2014 e 27 giugno 2014) con cui l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (d’ora innanzi ESTAR) aveva disposto l’affidamento diretto del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico in favore della Azienda USL 6 di Livorno (d’ora innanzi Azienda), rispettivamente per i periodi dal 1° gennaio al 31 marzo 2014 e dal 1° aprile al 31 ottobre 2014, alla Servizi Ospedalieri S.p.A., già affidataria, a seguito di pubblica gara, del servizio di lavanolo in favore della medesima Azienda.

Avverso le predette decisioni reiettive proponeva appello, con due distinti ricorsi, la SO.GE.SI., contestando la correttezza delle statuizioni reiettive gravate e domandandone la riforma, con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Resistevano, in entrambi i ricorsi, l’ESTAR, l’Azienda e la Servizi Ospedalieri S.p.A., che contestavano la fondatezza degli appelli, domandandone la reiezione, con conseguente conferma delle sentenze impugnate.

I ricorsi venivano trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016.

DIRITTO

1.- Occorre preliminarmente disporre la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ai sensi dell’art.70 c.p.a., siccome legati da vincoli di connessione soggettiva (le parti sono le medesime) ed oggettiva (la vicenda amministrativa dedotta come lesiva nei due ricorsi è identica) che ne consigliano la trattazione congiunta.

2.- Ai fini di una compiuta comprensione dei termini della controversia, occorre premettere, in fatto, che l’ESTAR aveva disposto, fin dal 24 novembre 2011, l’affidamento diretto del servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico, in favore della Azienda Sanitaria di Livorno, alla Servizi Ospedalieri, in quanto già affidataria, a seguito di pubblica gara, del servizio di lavanolo in favore della medesima Azienda, nelle more della definizione della procedura di affidamento del predetto servizio, già bandita (ed alla quale aveva domandato di partecipare la ricorrente SO.GE.SI.); che la predetta procedura era stata successivamente revocata; che l’ESTAR aveva, poi, deciso di internalizzare il servizio e che, tuttavia, lo stesso veniva, con diverse determinazioni, prorogato, fino al 31 ottobre 2014, alla suddetta società.

3.- Con due distinti ricorsi proposti dinanzi al T.A.R. per la Toscana la SO.GE.SI. lamentava l’ingiustizia dei due ultimi affidamenti diretti, in proroga rispetto a quelli precedenti, e rivendicava il risarcimento del pregiudizio patrimoniale patito per effetto della sottrazione al mercato del servizio illegittimamente affidato alla Servizi Ospedalieri e, quindi, della violazione del suo diritto ad ottenere, in esito ad una procedura concorrenziale, l’aggiudicazione del relativo contratto.

Il Tribunale di prima istanza ha disatteso la predetta pretesa risarcitoria, giudicando, nella sentenza n.1340 del 2014 (impugnata con il ricorso RG n.8651 del 2015), insussistente il danno del quale veniva chiesto il risarcimento, e, nella sentenza n.1217 del 2015 (impugnata con il ricorso RG n.8652 del 2015), legittimo l’affidamento diretto ivi censurato.

4.- Gli appelli sono infondati, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e vanno respinti nel merito (restando assorbite le eccezioni pregiudiziali riproposte dalle parti appellate).

4.1- Occorre premettere che l’efficacia temporale degli affidamenti diretti contestati è ormai esaurita (essendo scaduto, il 31 ottobre 2014, il termine finale del secondo), che il servizio risulta attualmente gestito internamente dall’Azienda Sanitaria e che, quindi, l’unico interesse concreto e attuale che sorregge le azioni proposte dalla SO.GE.SI. è quello connesso al risarcimento per equivalente (non potendo più ottenere, per effetto della decisione di internalizzare il servizio, l’effetto conformativo dell’obbligo di indire una pubblica gara per l’affidamento dell’appalto).

4.2- Così decifrata la domanda sostanzialmente azionata dalla ricorrente, si deve rilevare che la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’azione amministrativa esige l’adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell’atto lesivo (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11 marzo 2015, n.1272), e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all’assunzione od all’esecuzione della determinazione illegittima (cfr ex multis Cons. St., sez, VI, 8 luglio 2015, n.3400).

Orbene, nella fattispecie controversa ricorrono sicuramente i primi due elementi costitutivi dell’illecito (l’illegittimità degli atti dedotti come dannosi e la sussistenza della colpa dell’Amministrazione), ma non il terzo (l’esistenza di un danno patrimoniale direttamente ricollegabile all’adozione del provvedimento illegittimo).

4.3- In merito ai prime due elementi, è sufficiente, in estrema sintesi, osservare che gli affidamenti diretti controversi non possono in alcun modo reputarsi legittimati dall’applicazione dell’art.57, comma 2, lett. c), d.lgs. n.163 del 2006 (da valersi quale disposizione invocata dalla stessa Amministrazione per giustificarli), sia perché l’estrema urgenza che impedisce l’aggiudicazione dell’appalto in esito ad una procedura indetta con la pubblicazione di un bando di gara (e, cioè, la condizione che autorizza la procedura contestata) risulta, nella specie, provocata dalla stessa Amministrazione e, quindi, del tutto prevedibile, siccome ascrivibile al ritardo con il quale è stata organizzata ed attivata l’internalizzazione del servizio (contrariamente a quanto espressamente postulato dalla disposizione citata per la legittimità dell’affidamento ivi previsto), sia, ancora, perché, in ogni caso, il servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico non può in alcun modo ritenersi complementare a quello di lavanolo (del tutto sconnesso dal primo) già svolto dalla Servizi Ospedalieri presso l’Azienda.

4.3.1- Una violazione così palese e ripetuta nel tempo di una disposizione tanto chiara e univoca nella sua portata precettiva (là dove, per quanto qui rileva, autorizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando nelle sole, eccezionali, e, nella specie, del tutto inesistenti, situazioni di urgenza) non può, inoltre, che integrare gli estremi della configurabilità, in capo all’Amministrazione, dell’elemento psicologico della colpa, tanto più che la SO.GE.SI. aveva più volte rappresentato all’Azienda l’illegittimità delle reiterate proroghe del servizio.

4.4- Difetta, invece, l’elemento del pregiudizio risarcibile.

4.4.1- La ricorrente allega, come voce, nella specie rivendicata, del danno provocato dagli illegittimi affidamenti diretti del servizio in questione, il lucro cessante, nella peculiare declinazione della c.d. perdita di chance, e, cioè, nel pregiudizio sofferto per aver perduto, quale conseguenza dell’adozione dei predetti atti illegittimi, l’occasione di conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione dell’appalto) che avrebbe potuto ottenere se l’Amministrazione si fosse comportata correttamente (e, cioè, se avesse bandito una procedura aperta, anziché procedere ad una illegittima procedura negoziata senza pubblicazione del bando).

4.4.2- La disamina della fondatezza di tale pretesa risarcitoria postula una sintetica ricognizione dei principi e delle regole che presidiano lo scrutinio della spettanza del relativo diritto.

La risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. St., sez. V, 1° ottobre 2015, n.4592).

E’ stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22 settembre 2015, n.4431).

Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. St., sez. VI, 4 settembre 2015, n.4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2015, n.3147).

Mentre, infatti, nel primo caso (probabilità di conseguimento del bene della vita) appare ravvisabile un nesso causale, da valersi quale indefettibile elemento costitutivo dell’illecito aquiliano, tra condotta antigiuridica e danno risarcibile, nella seconda ipotesi (mera possibilità di conseguimento del vantaggio perduto) risulta interrotta proprio la sequenza causale tra l’atto illegittimo e la perdita patrimoniale rivendicata dal danneggiato.

Nel caso, in cui, quest’ultimo non riesca a dimostrare che, senza l’adozione dell’atto illegittimo, avrebbe certamente (o molto probabilmente) conseguito il vantaggio che, invece, l’attività provvedimentale lesiva gli ha impedito di ottenere, non appare ravvisabile alcuna perdita patrimoniale eziologicamente riconducibile all’atto invalido, nelle forme del lucro cessante e, cioè, nella perdita di un’occasione concreta e molto probabile di accrescimento del patrimonio del danneggiato.

4.4.3- Così precisati i parametri alla cui stregua dev’essere giudicata la spettanza della voce di danno nella specie reclamata, occorre rilevare che, nella fattispecie scrutinata, difetta proprio la dimostrazione dell’elevato grado di probabilità del conseguimento dell’appalto da parte della ricorrente e, quindi, in altri termini, del requisito del nesso causale tra le determinazioni illegittime di affidamento del servizio in questione e la perdita patrimoniale allegata a fondamento della pretesa risarcitoria.

Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può, infatti, essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione.

Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).

Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché, come nel caso di specie, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità) aggiudicato.

Nella situazione appena descritta, infatti, le possibilità che l’impresa che ha denunciato l’illegittimità dell’affidamento diretto (ottenendone l’annullamento) si sarebbe aggiudicata l’appalto, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, sono pari a quelle di qualsiasi altro operatore del settore legittimato a partecipare alla procedura, sicchè resta preclusa qualsivoglia analisi delle concrete possibilità di esito favorevole della selezione per l’impresa asseritamente danneggiata, che non può che fondarsi, come sopra rilevato, sulla verifica della competitività della sua offerta (che, tuttavia, nella situazione esaminata non è stata proprio presentata, con la conseguenza dell’impossibilità materiale dello scrutinio del grado di probabilità di successo della ricorrente).

4.4.4- Né vale, di contro, obiettare che la ricorrente aveva presentato domanda di partecipazione, insieme alla Servizi Ospedalieri, alla gara inizialmente bandita (e poi revocata) per l’affidamento del servizio in questione, posto che la mera dimostrazione della manifestazione di un interesse all’appalto in oggetto non vale, di per sé, ad attestare, con il dovuto rigore, che l’impresa asseritamente danneggiata avrebbe conseguito l’aggiudicazione del contratto, se l’Amministrazione lo avesse correttamente messo a gara, anche tenuto conto che l’indizione di una nuova procedura avrebbe probabilmente registrato la partecipazione anche di altri operatori, sicchè resta del tutto indimostrato il grado di probabilità (che, si ripete, deve ricorrere in misura rilevante ai fini del riconoscimento del danno da perdita di chance) che la ricorrente avrebbe conseguito l’utilità sperata (in mancanza della violazione accertata).

4.5- La pretesa risarcitoria azionata dalla SO.GE.SI. dev’essere, in definitiva, respinta per la mancanza dell’indefettibile condizione dell’esistenza del nesso causale tra il danno lamentato e l’attività provvedimentale illegittima dedotta come dannosa.

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dei ricorsi, riuniti, e la conferma delle statuizioni reiettive impugnate, seppur, quanto alla sentenza n.1217 del 2015, con diversa motivazione.

6.- L’accertamento incidentale dell’illegittimità dei provvedimenti dedotti come produttivi dei danni rivendicati dalla ricorrente giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge e compensa tra tutte le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Perdita di chance negli appalti: ecco quando può essere risarcita proviene da Giurdanella.it.

Tale voce di danno costituente una specificazione del danno per perdita di chance, precisa il Collegio,  si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici a prescindere dal lucro che l’impresa stessa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte, per l’impresa, di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti di talché l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e ai relativi ricavi diretti.

Il Collegio rileva inoltre che alla mancata esecuzione di un’opera pubblica illegittimamente appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società, al suo radicamento nel mercato, all’ampliamento della qualità industriale o commerciale dell’azienda, al suo avviamento, per non dire, poi, della lesione al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell’indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.

Pertanto ad avviso del Consiglio di Stato, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare.

Per ulteriori approfondimenti si allega il testo della sentenza

L'articolo Risarcimento del danno curriculare nelle gare d’appalto proviene da Giurdanella.it.

Nella specie, il Consiglio comunale aveva approvato il bando ed il capitolato speciale dell’appalto, riservando ad altra delibera l’approvazione dell’elenco delle ditte da invitare e la formulazione della lettera d’invito. In seguito, però l’elenco delle ditte e lo schema della lettera d’invito erano stati approvati con una delibera della Giunta, anziché del Consiglio comunale.

L’A.T.I. in questione veniva esclusa perché talune delle ditte associate non avevano dimostrato esaustivamente il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica stabiliti nella medesima lettera.

Le imprese associate impugnavano così la propria esclusione davanti al Tar di Perugia che accoglieva il loro ricorso con la sentenza n. 1156 del 23 dicembre 1998, giudicando fondato ed assorbente il motivo di gravame imperniato sulla circostanza che l’esclusione dell’A.T.I. era stata determinata dall’applicazione di clausole provenienti da una lettera d’invito viziata da incompetenza, in quanto deliberata dalla Giunta comunale anziché dal Consiglio.

L’appello dell’Amministrazione comunale avverso tale sentenza veniva respinto dalla stessa Sezione quinta del Consiglio di Stato con decisione n. 4878 del 2008.

Frattanto le ditte ricorrenti intraprendevano anche un’azione risarcitoria, proposta dapprima davanti al Tribunale Civile di Spoleto, e, dopo che questo aveva declinato la propria giurisdizione, davanti al Giudice amministrativo, il quale con la sentenza n. 478 del 2010 accoglieva l’istanza e condannava l’Ente al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti commisurato al 50%, quale grado di probabilità che  l’Ati si aggiudicasse la gara

Avverso tale pronuncia il Comune ha proposto appello, che ha trovato parziale accoglimento con la sentenza di cui trattasi emessa dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato. I Giudici Amministrativi di secondo grado hanno osservato che ogni questione attinente alla effettiva sussistenza o meno dei requisiti di ammissione in capo all’ATI era stata lasciata impregiudicata, rimanendo “irreversibilmente incerto” il possesso dei requisiti di capacità da parte dell’ATI. Tale circostanza, ad avviso della quinta sezione, non poteva non riverberarsi sull’operazione di stima delle sue chances di aggiudicazione.

Pertanto, considerato tale aspetto dubbio, hanno ritenuto di ridurre in via equitativa l’apprezzamento delle probabilità di aggiudicazione da parte dell’ATI dal 50 % fissato dal primo Giudice alla misura del 25 % , con la conseguente riduzione del quantum risarcitorio.

Di seguitoi il testo della sentenza n. 3444/2012 del Consiglio di Stato:

N. 03444/2012REG.PROV.COLL.

N. 03118/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3118 del 2011, proposto dal Comune di Spoleto, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso Antonio Campagnola in Roma, via Lutezia 8;

contro

Garzuglia Cecilia, titolare dell’omonima ditta, in proprio e quale componente dell’Ati costituita con i soggetti Lauteri Rossella, Musco Benito, Iperfruit di Frosoni Franco e C. S.n.c., Musco A. S.a.s di Musco Roberto e C., tutti parimenti costituiti sia in proprio che quali componenti della stessa Ati,
rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe La Spina, con domicilio eletto presso Elisabetta Nardone in Roma, piazza Cola di Rienzo 92;

nei confronti di

Societa’ Incontro B Coop Soc. a r.l.; Sodexo Italia Spa; Velio De Santis; Associazione Temporanea di Impresa, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe La Spina, con domicilio eletto presso Elisabetta Nardone in Roma, piazza Cola di Rienzo 92;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA, SEZIONE I, n. 478/2010, resa tra le parti, concernente CONDANNA AL RISARCIMENTO DANNI PER MANCATA AGGIUDICAZIONE APPALTO;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Garzuglia Cecilia e delle altre ditte sopra elencate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avv. Marcucci nonché, per delega dell’avv. La Spina, l’avv. Nardone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Spoleto indiceva una gara per l’appalto a licitazione privata del “servizio derrate, assistenza tecnica e controllo di qualità per il confezionamento dei pasti per gli asili nido, le scuole materne, le scuole medie, le case di riposo e altri servizi sociali”. La durata stabilita del servizio era dal gennaio 1998 al 31 agosto 1999, e la fornitura delle derrate doveva corrispondere, per l’intero periodo, ad un quantitativo globale di circa 450.000 pasti.
Il Consiglio comunale aveva approvato il bando ed il capitolato speciale dell’appalto, riservando ad altra delibera l’approvazione dell’elenco delle ditte da invitare e la formulazione della lettera d’invito. In seguito, peraltro, l’elenco delle ditte e lo schema della lettera d’invito erano stati approvati con una delibera della Giunta, anziché del Consiglio comunale.
Per partecipare alla gara veniva costituita una associazione temporanea tra le ditte cittadine Garzuglia Cecilia, Lauteri Rosella, Musco Carni di Musco Benito, Iperfrut di Forsoni Franco e C. s.n.c., e Musco S.a.s di Musco Roberto e C., associazione cui aderiva anche la società Incontro B Coop Soc. a.r.l..
Partecipavano alla gara solo l’A.T.I. appena detta e la Sodexho Italia s.p.a..
L’offerta della prima veniva però esclusa, perché talune delle ditte associate avevano presentato in modo incompleto la documentazione prevista dalla lettera d’invito, e comunque non avevano dimostrato esaustivamente il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica stabiliti nella medesima lettera.
L’appalto veniva di conseguenza aggiudicato alla società Sodexho.
Le imprese associate impugnavano a quel punto la propria esclusione e l’esito della gara davanti al T.A.R. per l’Umbria, deducendo vari motivi di legittimità.
Il T.A.R. accoglieva il loro ricorso con la sentenza n. 1156 del 23 dicembre 1998, giudicando fondato ed assorbente il motivo di gravame imperniato sulla circostanza che l’esclusione dell’A.T.I. era stata determinata dall’applicazione di clausole provenienti da una lettera d’invito viziata da incompetenza, in quanto deliberata dalla Giunta comunale anziché dal Consiglio.
L’appello dell’Amministrazione comunale avverso tale sentenza veniva respinto da questa Sezione con decisione n. 4878 del 2008. Sull’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. dalla gara si formava quindi il giudicato.
Nelle more del giudizio d’appello, le ditte ricorrenti (esclusa perciò la società cooperativa Incontro B) intraprendevano anche un’azione risarcitoria, proposta dapprima davanti al Tribunale Civile di Spoleto, e indi, dopo che questo aveva declinato la propria giurisdizione, davanti al Giudice amministrativo.
La domanda di risarcimento veniva esperita sia contro il Comune di Spoleto, sia personalmente contro il suo funzionario dr. Velio De Santis.
Entrambi resistevano alla domanda.
Il T.A.R. adìto, con la sentenza n. 478 del 2010 in epigrafe, mentre rigettava il ricorso nella parte in cui proposto nei confronti del dott. De Santis, lo accoglieva invece, sia pure parzialmente, nei confronti del Comune, condannando l’Ente al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti, da liquidare col procedimento di cui all’art. 35 comma 2, d.lgs. n. 80/1998.
Il Tribunale, dopo avere osservato che il risarcimento doveva essere proporzionato al grado di probabilità che l’avente diritto si aggiudicasse la gara, riteneva, in mancanza di elementi più precisi, che tale probabilità dovesse essere considerata pari per i due concorrenti, Sodexho e l’A.T.I., e perciò commisurata al cinquanta per cento.
Posta questa premessa, il danno per ciascuna ditta dell’A.T.I. veniva identificato in primo luogo nel mancato utile (lucro cessante), da determinare tenendo conto, da un lato, dei ricavi lordi prevedibili in base all’offerta fatta ai fini della gara e del numero dei pasti da fornire; dall’altro, dell’insieme dei costi ed oneri di produzione.
Veniva inoltre equitativamente liquidato quale danno ulteriore il venti per cento del suddetto mancato utile, a fronte del mancato sviluppo commerciale della singola azienda e della perdita della chance di ulteriori commesse.
Il danno complessivo, risultante dalla somma delle due componenti indicate (mancato utile e danno ulteriore), avrebbe dovuto essere ridotto del cinquanta per cento per il motivo già indicato (riflettente il grado di probabilità dell’aggiudicazione), ed infine maggiorato con gli interessi e la rivalutazione monetaria “secondo i criteri vigenti”.
Avverso tale pronuncia il Comune di Spoleto formulava infine il presente appello, riproponendo sostanzialmente le proprie eccezioni ed argomentazioni già sottoposte al primo Giudice, e contestando la decisione appellata per averle disattese.
Resistevano all’appello le originarie ricorrenti, che argomentavano nel senso dell’infondatezza delle doglianze dell’Amministrazione e concludevano per la reiezione del gravame.
Le rispettive tesi di parte trovavano ulteriore illustrazione e sviluppo in successive memorie.
Alla pubblica udienza del 15 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Rileva preliminarmente la Sezione, in rito, l’inconsistenza del motivo d’appello con cui il Comune di Spoleto torna a dolersi dell’avere l’avversaria esperito la propria azione risarcitoria prima della formazione del giudicato di annullamento sulla propria esclusione dalla gara (ossia, quando ancora pendeva l’appello comunale avverso la sentenza annullatoria n. 1156/1998 emessa dal TAR per l’Umbria).
Il primo Giudice, al riguardo, ha fatto giustamente notare come, allorché una domanda risarcitoria non sia stata formulata congiuntamente alla presupposta domanda impugnatoria, nulla osta a che la prima venga introdotta in un momento successivo, senza che occorra all’uopo necessariamente attendere la previa formazione del giudicato sull’impugnativa.
In questo senso è del resto esplicito, oggi, l’art. 30, comma 5, CPA, che ammette espressamente che la domanda risarcitoria possa essere introdotta anche “nel corso del giudizio” di annullamento. Ma per questa parte la norma codicistica non può essere reputata innovativa, dal momento che anteriormente non esisteva alcuna regola che precludesse una simile iniziativa (v. infatti, proprio nel senso di siffatta possibilità, C.d.S., VI, 29 novembre 2002, n. 6575; 15 febbraio 2001, n. 805).
Si poteva solo ipotizzare, in ragione delle istanze logiche sottese alla c.d. pregiudiziale amministrativa, l’esistenza di una temporanea improcedibilità della domanda risarcitoria fino alla definizione del giudizio impugnatorio. Nella specie, tuttavia, il primo Giudice si è pronunziato sulla domanda risarcitoria solo dopo che la decisione sull’impugnativa era diventata definitiva.
Questo primo motivo si conferma perciò infondato.
3. Tanto premesso, il presente appello nel merito può ottenere un parziale accoglimento, con il risultato di far conseguire al Comune una revisione in senso restrittivo dei criteri dettati dal primo Giudice ai sensi dell’art. 35 comma 2, d.lgs. n. 80/1998 per la liquidazione del danno.
4. Non merita invece di essere condiviso il primo (e principale) motivo di appello di diritto sostanziale dedotto dall’Amministrazione.
Con tale mezzo il Comune di Spoleto assume che il giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. n. 1156 del 1998 avrebbe investito unicamente la (il)legittimità della lettera di invito, e non anche quella dell’esclusione dell’appellata dalla gara, in quanto i motivi attinenti a questo secondo aspetto della controversia sarebbero finiti assorbiti.
La predetta sentenza è, però, sufficientemente chiara nel pronunziare, a conclusione del relativo sindacato di legittimità, l’annullamento dei soli atti che in quella sede figuravano essere stati impugnati, vale a dire l’esclusione dalla procedura dell’attuale appellata e l’aggiudicazione della commessa alla Sodexho. A riprova di ciò, vale notare che la decisione d’appello che ha confermato tale pronuncia ne ha individuato inequivocabilmente l’effetto nell’annullamento dell’esclusione.
Il giudicato intervenuto, dunque, ha sancito proprio l’illegittimità dell’esclusione.
Occorre tuttavia aggiungere (stavolta a favore della posizione dell’appellante, con le conseguenze che si vedranno) che il relativo accertamento ha acclarato l’invalidità dell’esclusione solo da un punto di vista formale, senza spingersi a riconoscere in alcun modo la fondatezza sostanziale della pretesa dell’ATI di partecipare alla gara.
Il Tribunale, infatti, si è limitato ad osservare che l’estromissione impugnata era stata disposta facendo applicazione di una lettera di invito approvata da organo incompetente (la Giunta, in luogo del Consiglio comunale), ed ha censurato solo il relativo “vizio di motivazione” dell’esclusione (pag. 4 della sentenza).
Ogni questione attinente alla effettiva sussistenza o meno dei requisiti di ammissione in capo all’ATI è stata lasciata pertanto impregiudicata. E questo aspetto non può non dispiegare una rilevanza sul terreno risarcitorio (v. infra i paragrr. 4 e 9).
5. L’appellante non può essere però seguita allorché torna a dedurre che l’ATI avrebbe dovuto essere in ogni caso esclusa per la mancanza dei requisiti di capacità tecnica ed economica da parte di talune delle ditte associate.
La difesa avversaria ha esattamente opposto che, una volta contestati con successo, da parte sua, i limiti illegittimamente stabiliti dalla lettera di invito siccome inficiata da incompetenza, nessun elemento in atti permetterebbe di desumere che l’ATI non avrebbe potuto partecipare alla gara.
Come ha già bene osservato il primo Giudice, infatti, le deficienze che si vorrebbero ascrivere alle ditte dell’ATI non risultano essere mai state loro contestate a tempo debito dagli organi di gara, ai quali quindi non si può certo ora sostituire né il Comune, che ha veste ormai solo di parte convenuta in una causa risarcitoria, né il Giudice amministrativo da questo adìto.
Tanto più in una situazione in cui la stessa disciplina di gara andrebbe, in astratto, ridefinita. Avendo il precedente giudizio sancito, invero, l’inapplicabilità della lettera di invito, in quanto approvata da un organo diverso da quello competente, le previsioni di tale atto non potrebbero essere più opposte all’ATI. La gara nei suoi riguardi dovrebbe essere perciò in teoria ripresa, quanto alla verifica dei requisiti, a partire dalla rinnovazione, a monte, dei contenuti della stessa lettera, previo annullamento in autotutela della precedente.
E’ però chiaro come un’operazione del genere non possa essere compiuta, vent’anni dopo, da un’Amministrazione convenuta in sede risarcitoria, e quindi per definizione non più in condizione di operare nella vicenda con il necessario metro di imparzialità.
Il possesso dei requisiti di capacità da parte dell’ATI è dunque a questo punto irreversibilmente incerto. E tale carattere non può non riverberarsi sull’operazione di stima delle sue chances di aggiudicazione (v. infra il paragr. 10).
6. Il Comune riprende in questa sede anche il rilievo per cui l’avversaria non avrebbe fornito alcuna prova (dedotta la “tara” delle illegittimità già riscontrate) del proprio diritto all’aggiudicazione.
Tale spunto, peraltro, è stato già recepito nei limiti del possibile dal Tribunale, che ha osservato al riguardo quanto segue :
“… risponde al vero quanto dedotto dal Comune, e cioè che i ricorrenti non dimostrano che la loro offerta, qualora ammessa, sarebbe risultata vincitrice.
Questo rilievo non è secondario, perché i ricorrenti costruiscono la loro domanda risarcitoria proprio basandosi sull’assunto (non dimostrato) che avrebbero certamente vinto la gara se non fossero stati legittimamente esclusi.
In effetti, come non si può dare per certo (come vorrebbe il Comune) che il confronto sarebbe stato vinto da Sodexho, così non si può dare per certo il contrario. E questo stato d’incertezza sull’esito della gara non può non avere rilievo ai fini della domanda risarcitoria.
Ma questo non conduce a ritenere inammissibile detta domanda, bensì solo a calcolare in modo appropriato il quantum del risarcimento.
E’ opinione comune, invero, che in casi del genere il risarcimento debba essere proporzionato al grado di probabilità che l’avente diritto si aggiudicasse la gara; ed in mancanza di elementi più precisi, si ritiene che la probabilità debba essere considerata alla pari per tutti i concorrenti.
Ciò posto, nel caso in esame, essendovi solo due concorrenti (Sodexho e l’A.T.I. cui aderivano i ricorrenti) la probabilità deve essere stimata al cinquanta per cento. Pertanto il risarcimento dovrà corrispondere al cinquanta per cento di quello che si sarebbe potuto liquidare se la vittoria dell’A.T.I. fosse stata pronosticabile con certezza. “
Né può addebitarsi al Tribunale di non aver tenuto conto dei margini di successo dell’offerta tecnica dell’ATI a paragone con quella della concorrente Sodexho. Se, difatti, si fosse avuto considerazione per la sola offerta economica delle due contendenti, non pare dubbio che, poiché quella dell’ATI era risultata la migliore (pag. 11 della sentenza in epigrafe), il Tribunale avrebbe dovuto necessariamente valutare le sue chances di aggiudicazione come superiori a quelle dell’avversaria. Da ciò la dimostrazione che la prospettiva di analisi del primo Giudice su questo piano è stata completa.
7. Del pari infondato è il rilievo comunale (pag. 14 dell’appello) per cui il Tribunale, nello stimare le chances di aggiudicazione attribuibili all’ATI, avrebbe dovuto considerare la presenza non di due sole concorrenti (ossia le offerenti ATI e Sodexho), bensì di sette.
Il rilievo poggia sull’assunto che il procedimento avrebbe dovuto essere rinnovato a tutti gli effetti ed erga omnes a partire dal rifacimento della lettera di invito. In numero di sette, viene ricordato, erano le ditte che erano state ammesse a partecipare alla gara ed avevano ricevuto la lettera di invito: e uno stesso numero di ditte avrebbe perciò dovuto ricevere anche la lettera rinnovata.
La Sezione deve rimarcare, però, che l’annullamento giurisdizionale pregresso non ha investito la lettera di invito (mai impugnata da alcun soggetto), ma solo l’esclusione dell’ATI.
Quanto alle sette ditte precedentemente ammesse, cinque di esse avevano in seguito liberamente scelto di non prendere parte alla gara, e fatto acquiescenza alla lettera d’invito a suo tempo ricevuta. Sicché l’annullamento pronunciato dal Tribunale, riguardando la sola esclusione dell’ATI, ed essendo stato pronunciato nell’esclusivo suo interesse, non avrebbe potuto rimettere le cinque ditte non offerenti in gioco, ma era andato a profitto della sola ricorrente vittoriosa in giudizio.
Da qui la non computabilità ai fini indicati di altre concorrenti, al di là di quelle prese in considerazione dal primo Giudice.
8. All’appellante non giova nemmeno insistere sull’avvenuto recesso dall’ATI della Coop. Incontro B. Come il Tribunale non ha mancato di rimarcare anche in questo caso con chiarezza, infatti, il recesso si è verificato quando ormai l’ATI era stata esclusa dalla gara, la commessa era stata aggiudicata alla Sodexho ed il relativo contratto già stipulato. Da qui la ininfluenza del recesso ai fini della disamina della pretesa risarcitoria subjudice.
Sempre a proposito della detta Cooperativa, tuttavia, va da sé che la quota di risarcimento che sarebbe potenzialmente stata di sua pertinenza dovrà essere detratta dall’ammontare dovuto dal Comune, dal momento che tale soggetto non ha ritenuto di agire in giudizio (una simile statuizione era peraltro già presente nella sentenza in epigrafe, al paragr. 9, dove il Tribunale ha osservato che ciascuna delle ditte ricorrenti era legittimata a reclamare il risarcimento di propria spettanza, ma non anche quello di pertinenza delle ditte rimaste estranee al giudizio).
9. Il Comune addebita alla sentenza in esame, infine, di avere ritenuto fondata l’azione avversaria pur in carenza del requisito della colpa dell’Amministrazione, estremo sulla cui esistenza il primo Giudice non avrebbe motivato.
Osserva la Sezione che la pronuncia in scrutinio correla il sorgere della responsabilità dell’Amministrazione direttamente all’illegittimità provvedimentale emersa, senza svolgere particolari argomentazioni circa l’elemento della colpa.
Una simile impostazione, peraltro, si inserisce nell’alveo di un preciso ordine concettuale più volte condiviso anche da questa Sezione, la quale ha avuto modo di osservare che ai fini della configurazione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla lesione di interessi legittimi l’illegittimità dell’atto amministrativo costituisce un indice presuntivo della colpa della P.A., sulla quale semmai incombe l’onere di provare la sussistenza di un proprio errore scusabile (C.d.S., V, 31 ottobre 2008, n. 5453).
Più ampiamente, la giurisprudenza ha sottolineato (cfr. ad es. C.d.S., VI, 9 marzo 2007 n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751) che al privato danneggiato da un provvedimento illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione. Il privato può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile. E spetta a quel punto all’Amministrazione dimostrare, se del caso, che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr., tra le tante, C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527).
Nel caso di specie, però, nessuno dei predetti fattori giustificativi è stato fatto riscontrare, non avendo la parte onerata addotto alcuna precisa e significativa incertezza interpretativa che potesse giustificare il suo operato dannoso.
Senza dire che la Corte di Giustizia dell’U.E. ha recentemente chiarito che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, proc. C-314/09).
10. La disamina che precede conduce la Sezione, in definitiva, a confermare il riconoscimento della fondatezza della pretesa risarcitoria azionata dalla parte appellata, e tuttavia a riformulare più restrittivamente i criteri dettati dal primo Giudice ai sensi dell’art. 35 comma 2, d.lgs. n. 80/1998 per la liquidazione del danno.
Si è visto sopra, infatti, che il giudicato di annullamento già formatosi aveva lasciato impregiudicata ogni questione attinente alla effettiva sussistenza (o meno) dei requisiti di ammissione alla gara in capo all’ATI ; e che il carattere ineluttabilmente incerto del possesso degli stessi requisiti da parte della medesima ATI non può non riflettersi sulla stima delle sue chances di aggiudicazione.
La Sezione, pertanto, in dipendenza dell’aspetto dubbio appena detto, non considerato in primo grado, ritiene di ridurre equitativamente l’apprezzamento delle probabilità di aggiudicazione da parte dell’ATI dal 50 % fissato dal primo Giudice alla misura del 25 % .
Sotto i rimanenti profili si intendono invece confermati i criteri recati dalla sentenza oggetto di appello.
L’esito del giudizio suggerisce di compensare le spese processuali del presente grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione, e per l’effetto riforma la sentenza appellata, con riferimento ai criteri da seguire per la determinazione del danno da risarcire alla originaria ricorrente, nei termini precisati in motivazione.
Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 15 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Di seguito, il testo della sentenza.

Tar- Lombardia, Sezione Prima

Sentenza 15 settembre 2011 numero 2225

(presidente Mariuzzo, estensore Bignami)

(…)

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il ricorrente ha impugnato l’esito della procedura indetta dal Comune di Belgioioso per l’affidamento del servizio di assistenza legale stragiudiziale della durata di un anno, cui ha partecipato, e che si è risolta a favore del controinteressato. In particolare, il ricorrente evidenzia che l’art. 4 del disciplinare di gara ha individuato 4 requisiti, in base a cui operare la scelta del miglior candidato: a) le precedenti esperienze professionali di assistenza legale a pubbliche amministrazioni; b) le pubblicazioni scientifiche; c) la partecipazione ad organismi di studio, consulenza o ricerca promossi da organi o enti a rilevanza costituzionale; d) l’anzianità di iscrizione all’ordine degli avvocati.

All’esito della gara, cui hanno preso parte le sole parti odierne in causa, la commissione ha concluso che “entrambe le candidature sono di studi professionali/avvocati con competenza ed esperienza rilevanti/eminenti”, ma che “l’impegno/profilo professionale (del ricorrente) risulta essere più dottrinale, mentre (il controinteressato) risulta maggiormente dedito alla soluzione di problematiche/vertenze anche ed in particolare equiparabili per dimensioni a quella del Comune di Belgioioso”, sicché tale ultima candidatura è quella “più confacente a rispondere alle esigenze” del Comune stesso.

Il ricorrente, denunciando la violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 3 della L. 241/90, del bando di gara ed il vizio di eccesso di potere, lamenta che con difetto di motivazione la commissione lo abbia posposto al controinteressato, benché il proprio curriculum fosse preferibile su tutti e quattro i profili selezionati dal disciplinare: egli avrebbe, infatti, anzianità maggiore, un più ampio ed articolato servizio professionale presso enti pubblici, una produzione scientifica superiore, nonché una florida partecipazione ad organismi promossi da enti di rilievo costituzionale, a differenza del controinteressato: in particolare, tali iniziali conclusioni, ribadite con motivi aggiunti, dovrebbero tenersi ferme, alla luce dell’acquisizione della domanda di partecipazione alla gara proposta dal controinteressato.

Quest’ultimo si difende con due argomenti: anzitutto, si osserva che il bando non definisce alcun criterio ponderale con cui bilanciare i profili curriculari selezionati, al fine di esprimere un giudizio sintetico; sarebbe allora necessario, in presenza di un giudizio altamente positivo per entrambi i candidati, affidarsi all’apprezzamento della commissione circa la miglior adeguatezza dell’una offerta sull’altra, in ragione delle dimensioni ridotte del Comune e della modestia del corrispettivo (€ 4.500,00 annui). In secondo luogo, si nega che i requisiti di ammissione alla procedura “possano anche riflettersi e concorrere al giudizio che deve essere espresso sulle offerte”, ed in particolare si contesta, ex art. 7, comma 6 del D.lgl. n. 165 del 2001, che possa assumere rilievo il requisito della comprovata specializzazione universitaria.

Entrambi tali argomenti non persuadono: quanto a quest’ultimo, il bando è univoco nello stabilire che i 4 profili curriculari sopra riassunti siano i “criteri di valutazione dei curricula”, cui la commissione è tenuta ad uniformarsi; né il ricorrente pretende che la propria esperienza universitaria sia fattore determinante in sé, ma si limita a ricordarne gli esiti scientifici. Quanto poi all’ulteriore deduzione difensiva, la circostanza che il bando non esprima in termini numerici il peso di un criterio rispetto ad un altro non esclude che il giudizio debba comunque essere, sia pure sinteticamente e succintamente, motivato con riguardo a questi ultimi, alla cui osservanza il Comune si è autovincolato (non ha rilievo, invece, la disponibilità delle sede operativa offerta da entrambi i candidati, e costituente requisito di ammissione).

Non è perciò sufficiente, sul piano dell’obbligo motivazionale, che la commissione dia atto dell’eccellenza di entrambi i candidati, ma è necessario che spieghi attraverso quale percorso logico è giunta a tale conclusione, assumendo in considerazione comparativamente tutti i criteri indicati dal bando.

Nel dettaglio, la commissione ha omesso di specificare per quale ragione continuare a preferire il controinteressato, benché questi non abbia indicato a proprio favore né pubblicazioni, né partecipazioni a gruppi di ricerca promossi da organi di rilievo costituzionale.

Beninteso, questo Tribunale, diversamente da quanto sembra opinare il ricorrente, non può certo sostituirsi all’Amministrazione nel formulare il giudizio tecnico definitivo, né ha motivo di escludere che, con adeguata motivazione, il Comune ben potesse affidare comunque l’incarico al controinteressato, anche alla luce di una più adeguata specializzazione di quest’ultimo, con riferimento alle problematiche di enti locali di piccole dimensioni.

Tuttavia, a tal fine sarebbe stato necessario motivare articolatamente, ciò che è invece mancato. Sotto tale profilo assorbente, il ricorso è fondato e l’atto impugnato va annullato (sono assorbite, specificamente, le doglianze ex art. 1, comma 127 della L. 662/96 e art. 3, comma 18 della L. 244/07).

Venendo alla domanda di risarcimento del danno, che il ricorrente stima in € 20.000, essa è fondata nell’an, ma va fortemente ridimensionata nel quantum. Va premesso che l’incarico oggetto di gara, affidato al controinteressato con decorrenza 27 aprile 2010 per la durata di un anno, si è oramai esaurito, sicché il danno andrà risarcito per equivalente. L’Amministrazione non ha dedotto alcuna circostanza eccezionale che conduca ad escluderne la colpa con riferimento alla violazione di legge in cui è incorsa, omettendo di motivare adeguatamente l’atto impugnato, né tale circostanza emerge dagli atti di causa, essendo il vizio agevolmente evitabile con l’ordinaria diligenza dovuta nell’espletamento della gara: si è cosi’ realizzata la fattispecie risarcitoria. Non sono tuttavia risarcibili, diversamente dalla richiesta del ricorrente, né le spese affrontare per proporre il ricorso ed i motivi aggiunti, quand’anche imputabili alla condotta di controparte, atteso che esse vanno regolate quali spese del giudizio in senso proprio; né spese di partecipazione alla procedura, che restano a carico di chi vi abbia preso parte con l’intendimento di aggiudicarsi la gara, quando non ne è illegittimamente escluso; né il cd. danno curriculare, ovvero la lesione del prestigio professionale del ricorrente, atteso che, in difetto di prova contraria, non si vede quale danno possa avere patito su questo piano uno studio professionale avviato e prestigioso, per avere perso, peraltro a vantaggio di altro valoroso studio legale, un modesto incarico, tale e per le dimensioni del Comune interessato, e per il compenso previsto. Il danno patrimoniale va perciò valutato con riguardo alla lesione della chance che il ricorrente certamente aveva di aggiudicarsi l’incarico, secondo un criterio probabilistico: posto che alla gara hanno partecipato solo due candidati, e che lo stesso Comune ha mostrato di ritenerli entrambi di alto profilo, il Tribunale reputa equo fissare nel 50% la possibilità che, con adeguata motivazione, il ricorrente potesse prevalere. Tale percentuale va poi commisurata all’utile netto traibile dal compenso di euro 4.500,00: tale somma costituisce, tuttavia, l’importo massimo spendibile dal Comune nell’anno, salvo casi particolari di cui non è dedotta in causa la ricorrenza (art. 3 del disciplinare), giacché per ogni prestazione il professionista rilascia parcella; è dunque ben possibile che essa non venga raggiunta nell’anno, e che l’utile dell’aggiudicatario si contragga di conseguenza. Tale utile matura, poi, al lordo delle imposte dirette, che, per uno studio avviato come quello del ricorrente, non possono che collocarsi sul livello più alto. È equo, pertanto, determinare in via probabilistica l’utile effettivo in € 2.250,00, somma da ridursi del 50% fino a liquidare il danno in € 1.125,00, oltre rivalutazione monetaria dal 27 aprile 2010 alla data di pubblicazione della presente sentenza e interessi legali da tale data al saldo.

L’istanza del controinteressato ex art. 89 c.p.c. di cancellazione di una frase ritenuta sconveniente nel ricorso principale (pag. 4) va respinta, poiché essa non eccede i limiti del diritto di difesa, ancorché ben avrebbe potuto essere evitata. Le spese di lite, in ragione delle peculiarità del caso e della parziale soccombenza del ricorrente sul quantum della domanda risarcitoria, vanno integralmente compensate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi’ provvede: accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’atto impugnato. Condanna il Comune di Belgioioso a risarcire il danno, che liquida in € 1.225,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria come in motivazione. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 15/09/2011

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