Adito per l’annullamento di una delibera del consiglio comunale di affidamento diretto in house del servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto rifiuti ad un gestore di cui il Comune stesso era divenuto socio mediante l’acquisto di una parte del capitale sociale, il Tar di Brescia ha innanzitutto chiarito che, alla luce della più recente disciplina nazionale e comunitaria, è ammessa la deroga al principio della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un servizio “ogni volta che un soggetto economico corrisponda al modello comunitario dell’in house”.

D’altra parte, i giudici hanno contestualmente sostenuto che anche la partecipazione alle gare da parte di soggetti in house sia legittima, come pure lo svolgimento di attività a favore di terzi, seppure ciò esponga tali soggetti al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario, nel caso in cui la parte prevalente dell’attività non sia più svolta con gli enti che ne detengono il controllo.

Con specifico riferimento al tema del passaggio del personale, il Tar di Brescia ha in primo luogo interpretato restrittivamente la norma che prevede l’obbligo del passaggio al nuovo gestore.

L’art. 202, comma 6, del codice dell’ambiente (d. lgs. 152/2006) prevede infatti il passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali in atto, del personale che, fino a otto mesi prima dell’affidamento, risulti impiegato presso il gestore uscente.

Secondo i giudici, “una simile previsione, pur avendo di mira un obiettivo di sicura utilità sociale come la tutela dell’occupazione, si espone a dubbi di costituzionalità, in quanto fa gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare”.

Proprio per questa ragione la suddetta norma è stata letta in relazione alla disciplina sopravvenuta, ed in particolare all’art. 3-bis, comma 2, del d.l. 138/2001, ai sensi del quale l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione, in sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, costituisce elemento di valutazione dell’offerta e non, viceversa, condizione per il subentro nel servizio stesso.

Alla luce del rivisto bilanciamento di tutti gli interessi meritevoli di tutela in simili casi, e considerato anche che la complessità dei problemi del transito del personale rende necessario un esame in concreto al momento del cambio di gestione, il Tar ha concluso che “non può quindi costituire un sintomo di illegittimità il fatto che la scelta relativa alla forma di gestione del servizio e all’individuazione del soggetto affidatario non entri in questioni organizzative di estremo dettaglio”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia – Brescia, sez. II, 23 settembre 2013, n. 780.

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Per quanto riguarda le modalità di reclutamento, regolate da ultimo dall’art. 3-bis, comma 6 secondo periodo DL 138/2011 convertito in legge n. 148/2011, viene sostenuta l’interpretazione che prevede l’adozione obbligatoria da parte della società pubbliche che gestiscono servizi pubblici locali di propri provvedimenti contenenti i criteri e le modalità di reclutamento del personale ed il conferimento degli incarichi di lavoro autonomo: in particolare, le società totalmente pubbliche in house devono predisporre, con proprio provvedimento, regole ispirate ai principi vigenti per l’accesso al pubblico impiego contenuti nell’art. 35 del D. Lgs. n. 165/2001. E tuttavia tutto questo deve avvenire in modo coerente con la natura privatistica del rapporto di lavoro del personale di queste società.

Per quanto invece riguarda le politiche aziendali in materia di assunzioni e di dinamica retributiva, la tendenza è quella di estendere alle società in house divieti e limitazioni valide per le pubbliche amministrazioni. Tuttavia non si applica quella norma che ha imposto per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni il congelamento di contratti e stipendi fino all’anno 2014. Conseguenzialmente impedimenti o limitazioni formali o sostanziali in materia di contrattazione collettiva possono venire in essere solo con apposito atto di autonomia interna della società.

Allo stesso tempo se il “bilancio consolidato” del gruppo municipale (comprensivo di quello dell’ente e delle società controllate) presenta un rapporto tra spese per il personale e spese correnti superiore al 50%, spetterà all’ente locale, in qualità di azionista unico, dare direttive alla società al fine di contribuire al ripristino del rapporto al di sotto del tetto.

L’eventuale estensione delle prescrizioni che stabiliscono divieti e limitazioni per le assunzioni del personale e/o di contenimento della spesa per il personale a carico dell’ente proprietario anche alla società in house avviene, in sostanza, a seguito di una valutazione programmatica con l’ente proprietario, seguita da un provvedimento autonomo della società che potrà ricorrere allo scopo, per esempio, alla rinegoziazione degli accordi collettivi, al blocco ai bonus, all’attivazione di contratti di solidarietà o ad altri ammortizzatori sociali.

Dalle regole in discorso sono escluse le società “strumentali” dell’ente locale, le società quotate, le società di gas ed energia e quelle miste socio privato scelto con gara a doppio oggetto.

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