Il Consiglio di Stato sulle regole per interpretare i requisiti richiesti da bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158).

Nella sentenza del Consiglio di Stato doveva essere valutata la legittimità di una clausola di bando che prevedeva, ai fini dei requisiti tecnici di ammissione ad una gara con oggetto anche il trasporto filotranviario, l’equiparazione dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto con modalità tranviaria a quella nel settore del trasporto con modalità filoviaria.

Il potere, limitato, di decidere discrezionalmente i requisiti di gara

Con riferimento al contenuto specifico della clausola in esame, se è vero, afferma il Consiglio di Stato, che si tratta di una scelta discrezionale dell’amministrazione, è anche vero che l’insindacabilità delle scelte discrezionali non è assoluta, ma incontra il limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza.

Ne deriva che l’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione, deve essere coerente e conforme ai tali canoni generali, e che le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

In questo modo si rende possibile che la lex specialis consenta la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

La lex specialis è illegittima se non permette di selezionare concorrenti effettivamente idonei e capaci

Per valutare la legittimità della clausola, secondo i giudici, il punto centrale e decisivo della questione non è se in astratto tra trasporto pubblico tramviario e filoviario sussista o meno un rapporto di continenza e neppure se, sempre in astratto, le due tipologie di trasporti siano differenti  e neppure ancora se le due tipologie siano, sempre in astratto, surrogabili sotto il profilo tecnico.

Il punto decisivo, si legge nella sentenza, è la intrinseca ragionevolezza della clausola di equiparazione in relazione al caso concreto, in cui la tramvia non è oggetto specifico dell’affidamento, mentre lo è la filovia sia pure in modo marginale

Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada tali elementi di fatto denotano l’irragionevolezza, sotto il profilo della non coerenza e non adeguatezza, della clausola in questione rispetto all’oggetto della gara, così che il contestato requisito di capacità tecnica previsto dal bando non è di per sé idoneo a dimostrare il possesso dello specifico apporto di Know how necessario allo svolgimento di quel tipo di trasporto pubblico oggetto del peculiare affidamento.

Sempre a proposito di tale clausola, il Consiglio di Stato rigetta l’argomentazione per cui la clausola sia da salvare perché risponderebbe al principio della più ampia partecipazione possibile e della massima apertura alla concorrenza.

Il rispetto dei principi del favor partecipationis e della concorrenza, conclude la sentenza, presuppongono la effettiva idoneità e capacità dei concorrenti rispetto all’oggetto del contratto.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018 n. 5158)

L'articolo Obbligatoria la congruità dei requisiti rispetto all’oggetto della gara proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Sicilia (Tar Sicilia, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609) doveva valutare l’analogia tra convogli a trazione diesel e quelli a trazione elettrica ai fini dell’integrazione del requisito di capacità tecnica richiesto da un bando di gara, laddove veniva richiesto di dimostrare la fornitura di “convogli per il trasporto di passeggeri su rete ferroviaria” non già identici a quelli oggetto della gara (ovverosia convogli a trazione elettrica) bensì con caratteristiche “analoghe”.

La nozione di servizi analoghi o simili nella giurisprudenza amministrativa

Il Tar Palermo a tal proposito cita un indirizzo giurisprudenziale consolidato, per cui la nozione di “servizi analoghi” non deve essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo ritenersi soddisfatta la prescrizione della legge di gara tutte le volte in cui il concorrente abbia dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto.

Inoltre “il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.

Secondo la sentenza in commento, sono ormai chiari i contenuti della cd. “analogia” ai fini della valutazione dei servizi dichiarati in sede di gara per la dimostrazione del requisito di capacità tecnica ricomprendendo tutti quei servizi/forniture resi nel medesimo settore imprenditoriale. E ciò perché è pacifico in giurisprudenza il principio in base al quale “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

A tal proposito il Tar Palermo si richiama alla propria giurisprudenza, laddove veniva chiarito che “la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” . (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

Il tipo di valutazione da effettuare per comprendere se una fornitura è simile o analoga a quella oggetto della gara

A proposito del tipo di valutazione da effettuare, i giudici Palermitani ritengono che non sia decisiva la natura del singolo servizio o della singola fornitura.

E infatti quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto e di affidabilità.

Alla luce di questi principi, in una gara dove veniva richiesta la fornitura di treni a trazione elettrica, sono state ritenute come simili le forniture comprensive di treni a trazione diesel.

E infatti il concorrente aveva dimostrato di avere prodotto dei treni “nel medesimo settore imprenditoriale” relativo all’oggetto della gara.

Il recente pronunciamento del Consiglio di Stato sui servizi analoghi

In un’altra sentenza recente il Consiglio di Stato, n. 3267/2018, ha affermato principi analoghi, sostenendo che se lex specialis richiede ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa a tale clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche,

Occorre ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando: vale a dire che, pur rilevando l’identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni  nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti.

In allegato Tar Sicilia, sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609

L'articolo Il requisito di servizi analoghi o di forniture simili proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che “il possesso dei requisiti di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonché per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità; e ciò al fine di assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari”.

Da ciò la coerente decisione della stazione appaltante di ritenere la ricorrente non in possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara.

Il subentro deve essere indicato in modo puntuale nell’offerta in quanto l’Amministrazione appaltante deve essere in grado di conoscere l’identità dell’offerente/eventuale contraente fin dal momento della partecipazione alla gara e lungo la vigenza del contratto stesso.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/01/2017

N. 00008/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 323 del 2016, proposto da:
E-SED Società cooperativa a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piergiuseppe Venturella e Giorgio Smerilli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberta de Pretis, in Trento, via Ss. Trinità, n. 14;

contro

la Provincia autonoma di Trento – Agenzia provinciale per gli appalti e contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzolli, Giuliana Fozzer e Sabrina Azzolini ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Trento, Piazza Dante, n. 15;
Società Trentino Riscossioni S.p.a, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Trento, via Calepina, n. 75;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,

– della nota dell’Agenzia per gli appalti ed i contratti della Provincia autonoma di Trento prot.S171/16/609345/3.5/565-2016 del 14 novembre 2016, trasmesso a mezzo pec in pari data, nonché per quanto occorrer possa:

– del verbale della seduta pubblica in data 7 giugno 2016;

– della nota dell’Agenzia per gli appalti ed i contratti della Provincia autonoma di Trento prot. S171/16/429936/3.5/565-2016 del 14 novembre 2016, trasmessa a mezzo pec in pari data;

– del verbale della seduta pubblica della commissione di gara in data 7 novembre 2016;

– del parere reso dall’Avvocatura della Provincia autonoma di Trento, di cui alla nota in data 17 ottobre 2016 prot. 554233, non conosciuta integralmente ed al quale è stato negato l’accesso, con nota prot. S171/16/627289/3.5/565-2016 del 22 novembre 2016, ma richiamato nel detto verbale in data 7 novembre 2016;

– del bando di gara pubblicato in GUEE del 20.4.2016;

– di ogni atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non noto;

– della nota prot. S171/16/627289/3.5/565-2016 del 22 novembre 2016, con il quale è stato negato l’accesso al parere reso dall’Avvocatura della Provincia autonoma di Trento;

nonché per l’accertamento

del diritto della E-SED Scarl ad accedere al parere del parere reso dall’Avvocatura della Provincia autonoma di Trento, di cui alla nota in data 17 ottobre 2016 prot. 554233;

e per la conseguente condanna

dell’APAC a consentire l’accesso al parere reso dall’Avvocatura della provincia autonoma di Trento, di cui alla nota in data 17 ottobre 2016 prot. 554233.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e contestuali memorie difensive della Provincia autonoma di Trento e di Trentino Riscossioni S.p.a.;

Vista la domanda di misura cautelare sospensiva presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 60 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 il cons. Antonia Tassinari e uditi per la società ricorrente l’Avv. Piergiuseppe Venturella, per la Provincia autonoma di Trento l’avv. Giuliana Fozzer e per Trentino Riscossioni S.p.a. l’avv. Maria Cristina Osele ;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La E-SED S.c.a.r.l in data 11 aprile 2016 ha stipulato con SEDA S.p.a un contratto per l’affitto di un ramo d’azienda della stessa società per azioni con scadenza al 10 ottobre 2016, successivamente prorogata al 10 dicembre 2016. Il contratto, che trova origine nella procedura di concordato preventivo che ha interessato SEDA S.p.a,, ha per oggetto l’attività relativa a servizi di natura informatica e riguarda altresì i beni materiali e immateriali compresi i requisiti di capacità maturati dall’affittante e la successione dell’affittuaria nei contratti.

E-SED S.c.a.r.l. ha presentato, nel prescritto termine del 6 giugno 2016, offerta di partecipazione alla procedura aperta sopra soglia comunitaria, indetta dalla Provincia autonoma di Trento – APAC il 20 aprile 2016, per l’affidamento di una fornitura di una soluzione applicativa e del servizio correlato alla gestione delle riscossioni di entrate pubbliche; il 16 giugno 2016 veniva dichiarato il fallimento di SEDA S.p.a..

Ai fini della partecipazione alla predetta gara E-SED S.c.a.r.l. utilizzava i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica-organizzativa del ramo d’azienda in affitto. A seguito dell’esame della documentazione amministrativa presentata (e prima dell’esame dell’offerta tecnica e di quella economica) la stazione appaltante, in un primo momento, chiedeva chiarimenti (peraltro rubricati “Comunicazione ai sensi dell’art. 25 della l.p. n. 23/1992, dell’avvio del procedimento volto all’esclusione dalla procedura per l’affidamento di una fornitura di una soluzione applicativa e del servizio correlato alla gestione della riscossione di entrate pubbliche”), tempestivamente riscontrati dalla ricorrente, in merito al contratto d’affitto di ramo d’azienda e ai requisiti di capacità tecnica-organizzativa in relazione alla durata di tre anni, rinnovabile, dell’affidamento del servizio rispetto al contratto di affitto avente scadenza il 10 ottobre 2016, per poi disporre, infine, con nota del 14 novembre 2016, l’esclusione dalla procedura della ricorrente. Tale nota motiva l’esclusione in relazione alla mancanza dei requisiti di capacità tecnica-organizzativa richiesti dal bando, richiamandosi alle valutazioni della commissione di gara (cfr. verbale seconda seduta di gara del 7 novembre 2016), che, affermata la necessità che i requisiti di capacità tecnica-organizzativa sussistano dalla data di scadenza del termine per la presentazione dell’ offerta alla data di conclusione del contratto di appalto, richiamano a loro volta un parere reso al riguardo dall’Avvocatura della Provincia, di cui è stato negato alla ricorrente l’accesso, ma che, a detta della ricorrente, pare ricostruire la vicenda considerando quale impresa originariamente concorrente SEDA S.p.a. escludendo poi l’ applicazione dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006. Il diniego di accesso al parere dell’Avvocatura della Provincia risulta motivato in relazione al disposto dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006 così come riformulato dall’art. 53, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50/ 2016.

Infine, il 6 dicembre 2016 il ramo d’ azienda in affitto alla ricorrente E-SED S.c.a.r.l. fino al 10 dicembre 2016, veniva dalla stessa acquisito in proprietà.

Ne sono conseguite le azioni esperite da parte di E-SED S.c.a.r.l. con il ricorso in esame relativamente ai provvedimenti indicati in epigrafe in base ai seguenti motivi di censura:

1. “Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 5, lett. c), D.Lgs. 163/2006, dell’art. 53, comma 5, lett. b), D.Lgs. 50/2016”

La ricorrente ritiene illegittimo il diniego di accesso della stazione appaltante al parere dell’Avvocatura della Provincia, a cui fa espresso riferimento l’impugnato verbale della commissione di gara del 7 novembre 2016 (verbale richiamato a sua volta dalla comunicazione di esclusione dalla gara del 14 novembre 2016), in quanto tale parere si inserisce in un procedimento amministrativo condizionando il provvedimento finale.

2. “Illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. a), dell’art. 42 e dell’art. 51, D. Lgs. 163/2006, dell’art.8 L. 241/1990, nonché dell’art. 2.2. del bando di gara, nonché per eccesso di potere sotto il profilo di difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto di motivazione, sviamento di potere, violazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo quanto alla non corrispondenza tra contestazione e decisione e perplessità”

L’esclusione dalla procedura di gara risulta illegittima considerato che: a) se alla scadenza del contratto di affitto il ramo di azienda fosse stato, come poi avvenuto, acquisito dalla E-SED S.c.a.r.l. si sarebbe consolidato il possesso in capo alla stessa dei requisiti di capacità tecnica-organizzativa; viceversa, se il ramo d’azienda fosse stato acquisito da un terzo, tutti i beni, materiali ed immateriali, compresi i requisiti di capacità tecnica-organizzativa, la posizione di partecipante alla gara ovvero l’eventuale esecuzione del servizio, sarebbero stati trasferiti all’acquirente; b) il parere dell’Avvocatura della Provincia, presupposto dell’esclusione, risulta viziato muovendo dall’errato assunto che E-SED S.c.a.r.l. sia subentrata a SEDA S.p.a nella procedura di gara (circostanza da escludere considerato che il contratto di affitto è del 11 aprile 2016 e la gara è stata indetta il successivo 20 aprile) con conseguente inconferente richiamo all’art. 38, comma 1, lett. a), all’art. 42 e all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, dato che non si verte nell’ambito di successione tra SEDA S.p.a. e E-SED S.c.a.r.l.; c) le ragioni dell’esclusione risultano diverse negli atti di avvio del procedimento, nella comunicazione della stessa e nel parere dell’Avvocatura, con conseguente impossibilità della ricorrente di contraddire e violazione dell’art. 8 della legge n. 241/1990; d) la prospettazione di ragioni diverse dell’esclusione evidenzia sviamento di potere.

La Provincia autonoma di Trento, costituitasi in giudizio in prossimità dell’udienza camerale, ha ricostruito la vicenda sostanzialmente evidenziando che le ragioni dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara trovano riscontro puntuale nella nota del 14 novembre 2016 di comunicazione di tale esclusione per mancanza del possesso dei requisiti di capacità tecnica ed organizzativa, a nulla rilevando il parere, non obbligatorio, reso dall’Avvocatura della Provincia o l’integrazione dello stesso di cui sono stati estrapolati e riportati nel verbale della seconda seduta pubblica di gara alcuni passaggi. L’amministrazione resistente conclude quindi per il rigetto dell’istanza cautelare e la reiezione del ricorso nel merito data l’infondatezza.

Trentino Riscossioni S.p.a. ha eccepito in via preliminare la tardività del ricorso, data la lesività già del verbale della seduta pubblica 7 novembre 2016 i cui contenuti risultavano conosciuti dalla ricorrente presente con un proprio rappresentante, e il proprio difetto di legittimazione passiva, aderendo per il resto alle difese della Provincia autonoma di Trento e chiedendo il rigetto per infondatezza del ricorso.

In sede di decisione della domanda cautelare nell’udienza del 12 gennaio 2017, sentite sul punto le parti costituite, il Collegio ha stabilito di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.

DIRITTO

1. Può prescindersi dalle questioni preliminari eccepite dalle parti in quanto il ricorso è infondato nel merito. Con riferimento al secondo motivo di ricorso, attinente al merito del ricorso, le censure svolte non sono condivisibili.

Occorre in primo luogo considerare, quanto all’impugnata esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, i contenuti della comunicazione di cui alla nota del 14 novembre 2016 inviata dall’amministrazione resistente. La non ammissione alla fase successiva della procedura risulta motivata dal mancato possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara. Orbene, l’esigenza di consentire alla stazione appaltante di aver sempre certezza dell’identità dei propri contraenti e dei soggetti chiamati ad eseguire il contratto posto in gara è un principio immanente nell’ordinamento a cui, osserva il Collegio, risultano preordinate in particolare le disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alle procedure di gara. Coerente corollario di tale principio è l’ulteriore generale principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione affermato da costante giurisprudenza e, da ultimo, ribadito nella pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2015. Secondo quanto rilevato dal giudice di seconda istanza il possesso dei requisiti suddetti “si impone” a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e in ogni successiva fase della procedura di evidenza pubblica nonchè per tutta la durata dell’appalto senza soluzione di continuità e ciò per assicurare alla stazione appaltante di contrarre con un soggetto affidabile in quanto provvisto di tutti i requisiti necessari. Nel caso di specie vale considerare che la vigenza limitata a sei mesi (poi prorogata di altri due) del contratto d’affitto di ramo d’azienda risultava incompatibile con la necessità della verifica del possesso dei requisiti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma anche e soprattutto per tutta la durata della procedura di affidamento fino all’aggiudicazione e alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (secondo il bando di durata pari a tre anni eventualmente rinnovabile per altri tre). Da ciò la coerente decisione della stazione appaltante di ritenere la ricorrente non in possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa richiesti dal bando di gara. Alla luce di quanto predetto la decisione di esclusione è immune dalle censure lamentate, non assumendo, inoltre, particolare rilievo alcuna pretesa discordanza con l’allegato verbale della commissione di gara e con il parere dell’Avvocatura della Provincia, di cui alcuni passaggi risultano riportati nello stesso verbale. Le ragioni di esclusione dalla procedura di gara della ricorrente contenute (e derivanti dal loro combinato disposto) nella nota, nel verbale e nel parere, appaiono coincidenti. E, d’altra parte, risulta che lo stesso ed unico motivo di mancanza dei requisiti è quello da sempre contestato dalla stazione appaltante fin dalla prima comunicazione, così come nelle successive e nei verbali di gara. Invero anche l’acquisizione, poi avvenuta, da parte della ricorrente del ramo di azienda affittato, pur consolidando i requisiti di capacità tecnico – organizzativa, non risulta circostanza sufficiente ad integrarli ai fini di partecipare alle successive fasi della procedura, dato che tali requisiti non solo devono essere posseduti con continuità fin dal momento di presentazione dell’offerta, ma di essi deve, fin da detto momento, essere possibile la verifica. Gli atti impugnati risultano quindi legittimi e non viziati sotto i profili dedotti con il ricorso.

2. Consegue da quanto sopra l’assorbimento di ogni altra domanda relativa al diritto di accesso per l’ininfluenza ai fini della fondatezza del ricorso.

In definitiva il gravame deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono quantificate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per la Regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio a favore della Provincia autonoma di Trento nella misura di € 2.000,00 oltre ad accessori, e a favore di Trentino Riscossioni S.p.a. nella misura di € 1.000,00 oltre ad accessori.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Vigotti, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere

Antonia Tassinari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Gare d’appalto: il TAR Trento sulla verifica del possesso dei requisiti proviene da Giurdanella.it.

Il Tar Lazio con la sentenza n. 4967 del 2 maggio 2016 ha affermato che sono perentori  i termini indicati dalla Stazione appaltante per inviare la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, in considerazione delle esigenze di certezza e celerità della procedura ad evidenza pubblica.

Al riguardo,il Tar Lazio evidenzia che  l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 25 febbraio 2014 n. 10, ha affermato la perentorietà dei termini di dieci giorni previsti dai commi 1 e 2, dell’articolo 48, del d.lgs. n. 163/2006, entro i quali gli operatori economici sorteggiati, l’aggiudicatario ed il concorrente che lo segue in graduatoria, devono presentare la documentazione a comprova dei requisiti, salva l’oggettiva impossibilità della produzione della documentazione.

Sul punto inoltre con la citata decisone dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2014 è stato precisato che «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio …., questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità». Pertanto, viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 04967/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11704 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Food Service Srl, Soc. Sapori Catering Srl, rappresentati e difesi dagli avv. John Riccardo Paladini, Valeria Pecorone, con domicilio eletto presso John Riccardo Paladini in Roma, Via Premuda, 3;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Ricci, domiciliata in Roma, Via Marcantonio Colonna, 27;

nei confronti di

Bar Banqueting Srl;

per l’annullamento

previa adozione di misure cautelari,

del provvedimento del 04/09/2015 protocollo n. 472140 (doc. 1) con il quale la Regione Lazio comunicava alla Capogruppo Food Service S.r.l. ed alla mandante Sapori Catering S.r.l. la “decadenza dalla gara” “Concessione del servizio di bar e tavola calda/fredda nella sede Regione Lazio, Via Rosa Raimondi Garibaldi n. 7 – Roma CIG 6084877758” e di ogni atto successivo e consequenziale, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, e per la condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alle ricorrenti in forma specifica, mediante l’aggiudicazione nei confronti delle medesime società all’affidamento della concessione e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente già stipulato, proponendosi sin da ora la subordinata richiesta di risarcimento per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa (atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio); in parte qua, della determinazione n. G12511 del 19 ottobre 2015 con la quale la Regione Lazio – Risorse Umane e Sistemi Informativi, dichiarava l’esclusione per decadenza dalla gara dell’ATI: Food Service s.r.l. – Sapori Catering; procedeva all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’A.N.A.C. per l’ATI Food Service s.r.l. – Sapori Catering s.r.l.; procedeva allo scorrimento della graduatoria determinando seconda in graduatoria la Società Lorystoro S.r.l.; aggiudicava definitivamente il servizio in questione alla Società Bar Banqueting S.r.l., limitatamente alla parte in cui viene data attuazione alle sanzioni comminate dalla Regione Lazio nei confronti delle Società ricorrenti (atti impugnati con motivi aggiunti); oltre al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo censure attinenti violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto segue.

Nell’ambito della procedura di gara indetta dalla Regione Lazio per la “Concessione del servizio di bar e tavola calda/fredda nella sede Regione Lazio, Via Rosa Raimondi Garibaldi n. 7”, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 12/03/2015, alla quale le due Società ricorrenti avevano partecipato come capogruppo e mandataria della costituenda ATI, l’Ente committente, con nota del 10/08/2015, prot. n. 437970, comunicava alla Ditta “Bar Banqueting” S.r.l. l’aggiudicazione provvisoria della gara di cui all’oggetto, comunicando altresì il “collocamento” al secondo posto, della predetta graduatoria, alla Food Service S.r.l., capogruppo della costituenda ATI con la Sapori Catering S.r.l.

La stazione appaltante, in asserita applicazione dell’art. 48, comma 2, del D. Lgs. 163/2006, provvedeva a richiedere, soltanto alla seconda aggiudicataria, la verifica del possesso dei requisiti comprovanti la capacità tecnica professionale mediante la produzione di un elenco dei servizi prestati negli ultimi tre anni per un importo complessivo di €. 800.000,00, fissando all’uopo, in maniera del tutto arbitraria, un termine di dieci giorni per il deposito della documentazione.

La stessa documentazione non veniva richiesta alla aggiudicataria in quanto quest’ultima era già risultata sorteggiata nella fase iniziale della gara, talché aveva già ottemperato alla dimostrazione dei requisiti richiesti.

La Food Service S.r.l. afferma di aver provveduto a trasmettere, tramite il caricamento nel sistema AVCpass, copia dei bilanci degli ultimi tre anni e documentazione comprovante l’esecuzione di contratti con varie amministrazioni pubbliche e private, a dimostrazione della propria capacità economica-professionale.

La Sapori Catering S.r.l., invece, riscontrava un problema nel caricamento della documentazione nel sistema AVCpass, il quale rifiutava di accettare la documentazione caricata dalla Sapori Catering S.r.l. segnalando un “termine scaduto” (a conferma di ciò, parte ricorrente ha depositato copia della “schermata” del “cruscotto gestione PASSoe” relativo all’utenza della Sapori Catering S.r.l.: doc. 2).

Sapori Catering S.r.l., affermando di non aver avuto la possibilità di caricare la documentazione richiesta dalla committente nel sistema AVCpass, ha rappresentato di aver provveduto ad inviare alla Regione Lazio la documentazione attestante il possesso della capacità tecnica professionale a mezzo raccomandata spedita il 23/08/2015 (cfr. doc. 3 di parte ricorrente), chiedendo l’acquisizione dei documenti che erano stati richiesti.

Con nota del 04/09/2015, protocollo n. 472140, la Regione Lazio comunicava alla ATI Capogruppo Food Service S.r.l. ed alla mandante Sapori Catering S.r.l., la “decadenza dalla gara, ai sensi dell’art. 48 del D. Lgs. 163/2006, nonché la comunicazione che la cauzione provvisoria sarebbe stata escussa e che il fatto sarebbe stato segnalato all’AVCP (ora A.N.A.C.)” per non avere dette imprese rispettato il termini di dieci giorni “stabilito” dall’Amministrazione per il deposito della documentazione richiesta.

Avverso il provvedimento di “decadenza dalla gara”, comunicato in data 04/09/2015, la Food Service S.r.l. presentava alla Regione Lazio apposita istanza di riesame e di rettifica “in autotutela” della decisione adottata, mediante la notifica di “comunicazione di preavviso di ricorso” ex art. 243 bis del Codice degli appalti.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dall’Amministrazione, la parte ricorrente le ha impugnate dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe e deducendo le seguenti censure: violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza (art. 3 e 97 Cost.); violazione e/o falsa applicazione di legge, con particolare riferimento all’art. 48, comma 1 e 2, del D. Lgs. 163/2006 e dell’art. 6 comma 11 del D. Lgs. 163/2006; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e diritto, per erronea valutazione dei fatti.

Parte ricorrente afferma, anzitutto, che il termine di cui al secondo comma dell’articolo 48 del D.lgs. n. 163/2006, non avrebbe natura perentoria e, quindi, il non aver inviato entro dieci giorni la documentazione richiesta formulata in data 10/08/2015, non avrebbe dovuto comportare né la decadenza dalla procedura di gara, né l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’AVCP (poi, A.N.A.C.).

In sostanza, agendo in questo modo, la Stazione appaltante avrebbe violato l’art. 48, comma 2, del D. Lgs. 163/2006, e l’art. 6, comma 11, del medesimo codice dei contratti pubblici, oltre che i principi costituzionali di imparzialità ed eguaglianza di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione.

Peraltro, nella fattispecie, entrambe le Società facenti parte della costituenda ATI hanno adempiuto a quanto richiesto dalla Stazione appaltante, dando prova del possesso dei propri requisiti economici e professionali.

Food Service S.r.l. ha caricato i propri documenti nel Sistema AVCpass in quanto al momento del caricamento il sistema ha accettato il deposito eseguito mentre, Sapori Catering S.r.l. sarebbe vista preclusa la possibilità di caricare i documenti nel sistema AVCpass perché il sistema ha ritenuto “scaduta” la richiesta e non ha accettato il deposito.

Tuttavia, secondo parte ricorrente, il sistema non avrebbe potuto rifiutare il deposito della documentazione perché la richiesta non era scaduta essendo il termine in questione non perentorio.

Tra l’altro, nel sistema AVCpass la scadenza della richiesta del 20/08/2015 è indicata richiamando non già l’art. 48 comma 2 del codice di contratti pubblici ma, l’art. 42, comma 1, lettera a), che viene richiamato nel citato articolo 48 relativamente ai controlli che devono essere effettuati nella fase iniziale della gara.

Oltre a quanto sopra, la parte ricorrente ha affermato che nella fattispecie non sarebbero applicabili le sanzioni (esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione del fatto all’autorità) previste dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto avuto riguardo alla natura non perentoria del richiamato termine di cui all’articolo 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici, non si sarebbe verificata l’ipotesi normativamente descritta riguardante il caso “in cui essi (l’aggiudicatario ed il concorrente che segue in graduatoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni”.

Infatti, tali sanzioni si applicano solo in caso di mancata prova o mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di presentazione dell’offerta ma, nel caso di specie, la costituenda ATI con capogruppo Food Service S.r.l. non ha omesso di fornire la prova dei requisiti, né è emerso che le dichiarazioni rese erano inesatte o non veritiere, posto che entrambe le Società hanno fornito alla Stazione appaltante quanto richiesto.

Peraltro, la Regione Lazio, con il provvedimento impugnato, non ha dichiarato “l’esclusione” dalla gara ma, la “decadenza dalla gara”, omettendo di considerare che le ricorrenti non si erano aggiudicate la procedura ad evidenza pubblica.

In sostanza, secondo parte ricorrente, la Regione Lazio non avrebbe potuto applicare l’esclusione (in quanto non prevista dalla legge), né dichiarare la decadenza (prevista dal bando solo per l’aggiudicataria).

Oltre alla domanda di annullamento, la parte ricorrente ha avanzato domanda di risarcimento danni, affermando che i provvedimenti impugnati hanno comportato effetti pregiudizievoli matrimonialmente valutabili in relazione all’escussione della cauzione, resa mediante fideiussione assicurativa, ed alla segnalazione all’AVCP (ora ANAC).

Pertanto, dopo aver chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, parte ricorrente ha chiesto il ristoro dei danni nel seguente modo: in via preliminare, disponendo l’annullamento del provvedimento di decadenza dalla gara, con conseguente riapertura della graduatoria ed eventuale revoca dell’aggiudicazione definitiva qualora già dichiarata; in via subordinata, in caso di annullamento dell’intera procedura di gara, il risarcimento delle spese sopportate per la partecipazione alla predetta gara (progetti redatti dall’architetto, documentazione, rilievi, costi della fideiussione, ecc.) il tutto da determinare in separato giudizio, unitamente alle spese del presente giudizio.

Con memoria recante motivi aggiunti notificata il 13.11.2015, parte ricorrente ha impugnato, in parte qua, limitatamente alla parte in cui viene data attuazione alle sanzioni comminate dalla Regione Lazio nei confronti delle Società ricorrenti, la determinazione n. G12511 del 19 ottobre 2015 con la quale la Regione Lazio – Risorse Umane e Sistemi Informativi, ha dichiarato l’esclusione per decadenza dalla gara dell’ATI Food Service s.r.l. – Sapori Catering; ha proceduto all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’A.N.A.C. per l’ATI Food Service s.r.l. – Sapori Catering s.r.l.; ha proceduto allo scorrimento della graduatoria determinando seconda in graduatoria la Società Lorystoro S.r.l.; ha aggiudicato definitivamente il servizio in questione alla Società Bar Banqueting S.r.l..

La Regione Lazio, costituitasi in giudizio, ha affermato l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

A sostegno delle proprie ragioni, l’Amministrazione ha prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza del proprio operato e l’infondatezza delle censure proposte dalla parte ricorrente.

Con ordinanza n. 5519/2015, la domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 5 aprile 2016 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che le censure di parte ricorrente siano infondate e debbano essere respinte.

Dagli atti di causa emerge che con Determinazione n. G02534 del 12.03.15 la Regione Lazio ha avviato una procedura aperta per la concessione del servizio bar e tavola calda/fredda nella sede di Via R. Raimondi Garibaldi, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art.83 del D. Lgs. n.163/06.

Il bando di gara è stato pubblicato su GUUE del 12 marzo 2015, GURI – V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 33 del 18 marzo 2015, su giornali quotidiani, nonché sul sito istituzionale dell’Ente sezione “Bandi di gara”.

Entro il termine fissato del 21 aprile 2015 sono pervenute 8 offerte tra cui quella dell’ATI Food Service srl -Sapori Catering e Bar Banqueting srl.

All’esito delle valutazioni della Commissione giudicatrice nominata con determinazione n. G04894 del 23.04.15, è risultata aggiudicataria provvisoria la Società Bar Banqueting srl, e seconda classificata l’ATI Food Service srl – Sapori Catering srl.

Con nota prot. 437970 del 10.08.15, l’aggiudicazione provvisoria è stata comunicata agli operatori economici interessati, evidenziando che la stessa sarebbe divenuta definitiva (ex art. 11, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006) a seguito della positiva verifica del possesso di tutti i prescritti requisiti autocertificati, verifica da effettuare solo nei confronti della seconda classificata, ai sensi dell’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici, poiché la prima classificata era stata già controllata in fase di gara, a seguito di sorteggio.

Quindi, con la citata nota del 10.08.15, è stato richiesto all’ATI Food Service srl – Sapori Catering srl. (seconda classificata) di fornire entro 10 giorni dalla data della nota stessa la documentazione attestante il possesso del requisito della capacità tecnico-professionale fornendo l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni (2012-2013-2014), per un importo complessivo di € 800.000,00, inserendola nel sistema AVCpass.

Entro il termine indicato (20/08/2015) solo la capogruppo Food Service srl, ha presentato la documentazione, caricandola in data 19.08.15 nell’AVCpass, mentre la mandante Sapori Catering s.r.l. non risulta aver provveduto ad inserire alcun documento.

Con nota pervenuta il 26/08/2015, Sapori Catering s.r.l. ha dichiarato di aver “generato file con firma certificata il 12/08/2015 e caricato

su libreria AVCP” e di aver commesso un errore di caricamento, pertanto ha allegato i documenti in formato cartaceo (cfr. doc. 3 di parte resistente).

Con nota prot. n. 472140 del 04.09.2015, la Stazione appaltante, preso atto che non si era provveduto, nei termini stabiliti, a inserire i suddetti documenti nel Sistema AVCpass, ha comunicato a Sapori Catering s.r.l. la decadenza con relativa esclusione dalla gara.

Successivamente, con determinazione n. G12511 del 19.10.15, sono stati la gara è stata aggiudicata definitivamente a Società Bar Banqueting srl.

2. Premesso quanto sopra, va rilevati che le Società ricorrenti contestano la perentorietà del termine indicato dalla Stazione appaltante per inviare la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, affermando che l’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici non recherebbe alcun termine per l’invio della documentazione ma solo per la richiesta della stessa.

Il Collegio ritiene errato quanto affermato da parte ricorrente, osservando che il termine in questione è da considerare perentorio in considerazione delle esigenze di certezza e celerità della procedura ad evidenza pubblica.

Al riguardo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 25 febbraio 2014 n. 10, ha affermato la perentorietà dei termini di dieci giorni previsti dai commi 1 e 2, dell’articolo 48, del d.lgs. n. 163/2006, entro i quali gli operatori economici sorteggiati, l’aggiudicatario ed il concorrente che lo segue in graduatoria, devono presentare la documentazione a comprova dei requisiti, salva l’oggettiva impossibilità della produzione della documentazione.

Ne consegue (come correttamente rilevato dall’Amministrazione regionale resistente) che, nel caso di specie, anche se Sapori Catering Srl (con nota del 26/08/2015) ha inviato i documenti richiesti in formato cartaceo ed ha chiesto, in caso di mancata accettazione degli stessi, di fare “nuova richiesta su AVCP…” , che ragionevolmente la Stazione appaltante non ha accolto tale richiesta in quanto il termine di 10 giorni era scaduto e, quindi, ha deciso di garantire la par condicio e la celerità del procedimento.

Sul punto, con la citata decisone dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2014 è stato precisato che «la presentazione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve avvenire, da parte dell’aggiudicatario e del secondo classificato, entro un termine perentorio …., questo termine è lo stesso, di dieci giorni dalla data della richiesta, previsto nel primo comma dell’articolo, non essendovi motivo per ritenere che le disposizioni dei due commi, fondate sulla stessa ratio e coordinate con il rinvio del secondo al primo, si differenzino poi per la durata del periodo fissato per l’adempimento, non emergendo alcuna specificità in tal senso nel comma secondo, attinente anzi, come detto, ad una fase del procedimento che ha raggiunto il proprio esito e tanto più, quindi, deve essere informata ad esigenze di celerità». Pertanto, viene in rilievo «un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura».

3. Va respinta anche la censura con la quale le Società ricorrenti contestano l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici, considerato che il secondo comma dell’articolo 48 del D. Lgs. n. 163/2006 rinvio al primo comma del medesimo articolo, specificando che si applicano le sanzioni ivi previste qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti o non siano confermate le dichiarazioni rese in sede di offerta.

Alla luce di tale disciplina, correttamente la Stazione appaltante, non avendo ricevuto nei termini previsti la documentazione attraverso gli strumenti informatici indicati nella lex specialis, ha adottato gli atti impugnati, tra l’altro, comunicando l’escussione della cauzione provvisoria e segnalando il fatto all’Autorità.

Riguardo al fatto che la richiesta della Stazione appaltante abbia riguardato l’operatore economico collocatosi secondo in graduatoria, va rilevato che trattasi di un concorrente che deve essere pronto a subentrare nell’affidamento in caso di rinuncia o impossibilità da parte del primo classificato.

Ciò, pur a voler prescindere dal fatto che le offerte ritenute valide sono considerate ai fini del calcolo della soglia di anomalia e, quindi, la verifica in questione rileva anche sotto questo profilo.

In sostanza, il comportamento del concorrente assume rilevo sotto diversi aspetti e, quindi, con la previsione dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, si responsabilizzano i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese al fine di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

Per tale ragione, l’escussione della cauzione e la comunicazione del fatto all’A.N.AC. costituiscono una conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione e al momento della partecipazione alla gara, si impegnano ad osservare le regole della procedura ad evidenza pubblica.

Riguardo all’escussione della cauzione ed alla comunicazione all’A.N.A.C. per mancata presentazione della documentazione di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 153/2006, l’Autorità si è pronunciata con la Determinazione n, 1 del 15 gennaio 2014, rilevando che “il potere sanzionatorio della stagione appaltante si esplica attraverso l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, ed è esercitato non solo in caso di mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta ma anche “quando tale prova non sia fornita”, e cioè sia in caso di omissione o di rifiuto, come anche in caso di ritardo rispetto al termine perentorio di dieci giorni. Si tratta di sanzioni che la stazione appaltante applica in modo automatico, indipendentemente dall’effettivo possesso o meno dei requisiti dichiarati dall’operatore economico, essendo l’esclusione e l’incameramento della cauzione volti a sanzionare il comportamento inadempiente dell’operatore economico nel partecipare a quella specifica gara”. In sostanza, deve essere colpito “il comportamento scorretto del singolo operatore in ragione dell’interesse di portata generale a che nel settore degli appalti pubblici agiscano soggetti non solo idonei ma anche rispettosi delle regole previste dalle stazioni appaltanti per l’aggiudicazione delle procedure di appalto, a prescindere dalla singola procedura selettiva nel cui ambito si sono verificate le irregolarità in concreto rilevate”.

Secondo l’Autorità, il decorso del termine di cui all’art. 48, del D.Lgs. n. 163/2006, senza che l’impresa abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto dell’esclusione dalla gara, non potendo assumere rilievo l’effettivo possesso dei requisiti ovvero la produzione tardiva delle certificazioni mancanti. Infatti, considerata la natura perentoria del termine, l’eventuale documentazione presentata dopo il suo inutile decorso deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo (parere AVCP n. 40 del 21.03.2012).

4. L’infondatezza della domanda di annullamento comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni.

5. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto.

6. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo respinge;

– condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione resistente, che si liquidano in complessivi 2.500,00 (duemilacinquecento/00) euro, compresi gli onorari di causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

Alessandro Tomassetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Possesso requisiti di partecipazione: perentorio il termine per inviare l’attestazione proviene da Giurdanella.it.

Al riguardo ha evidenziato che  l’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

Pertanto, l’applicazione del principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorchè temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara.

Ad avviso del Collegio non si può obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).

Il Collegio, rileva che la fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello).

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

N. 00076/2016REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7194 del 2015, proposto da:
Cooperativa Muratori Cementisti CmcSocieta’ Cooperativa in proprio e quale Mandataria R.T.I., Rti-ConscoopSoc.Cooperativa, Rti-Ubaldi Costruzioni Spa, Rti-Arco Lavori Sc, rappresentati e difesi dagli avv.ti Angelo Clarizia, Giovanni Ranci, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

contro

Regione Marche, rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Simoncini, Vito Iorio, con domicilio eletto presso Vito Iorio in Roma, Via Scirè 15; Agenzia Regionale Sanitaria, Dirigente dell’Agenzia Regionale Sanitaria;

nei confronti di

Ics Grandi Lavori Spa, Asur Marche, Inrca Istituto Nazionale di Riposo e Cura Per Anziani, Procedura di Concordato Preventivo Salvatore Matarrese Spa – Tribunale Bari; Salc Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Musenga, con domicilio eletto presso Andrea Musenga in Roma, viale America, 11; Salvatore Matarrese Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Musenga, Davide Angelucci, con domicilio eletto presso Andrea Musenga in Roma, viale America, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00534/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori per la realizzazione di un nuovo complesso ospedaliero – ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Marche, di Salc Spa e di Salvatore Matarrese Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Vito Iorio e Maria Stefania Masini su delega di Andrea Musenga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche respingeva il ricorso della Cooperativa Muratori Cementisti società cooperativa (d’ora innanzi CMC) contro l’affidamento da parte della Regione Marche all’RTI costituito dalla mandataria SALC S.p.A. e dalla mandante Salvatore Matarrese s.r.l. (d’ora innanzi SALC) dell’appalto avente ad oggetto la realizzazione del nuovo complesso sede dell’IRCCS INRCA e dell’Ospedale di Rete nella zona sud di Ancona, in esito allo scorrimento della graduatoria, ai sensi dell’art.140 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163, disposto in seguito all’assoggettamento dell’originaria aggiudicataria (Cooperativa Edil Strade Imolese) alla procedura di liquidazione coatta amministrativa.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la CMC, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Resisteva la Regione Marche, che contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Si costituiva anche la SALC, che riproponeva, mediante appello incidentale, le censure dedotte a sostegno del ricorso incidentale di primo grado, dichiarato improcedibile con la decisione impugnata, concludendo per la conferma di quest’ultima (in ipotesi con diversa motivazione).

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015.

DIRITTO

1- E’ infondato quanto sostenuto dalla SALC nella prima eccezione preliminare. Infatti, la lesione dell’interesse azionato in giudizio dalla CMC si è consumata con l’affidamento dell’appalto, e non con la pubblicazione della graduatoria o con la lettera di interpello, da valersi, per quanto qui interessa, quali atti del tutto inidonei a concretare quel pregiudizio della sfera di interessi della ricorrente, che, solo, autorizza (e, soprattutto, impone) l’impugnazione del provvedimento che lo provoca.

2.2- Si rivela, peraltro, infondata anche l’eccezione con cui la Regione Marche sostiene la carenza di interesse a ricorrere in capo alla cooperativa ricorrente in primo grado, sulla base del rilievo che il suo eventuale accoglimento non determinerebbe l’obbligo della stazione appaltante di affidare l’appalto alla concorrente che segue in graduatoria la SALC (e, cioè, la stessa CMC).

Al contrario di quanto dedotto dalla Regione, infatti, una volta che la stazione appaltante ha deciso di procedere all’interpello previsto dal primo comma dell’art.140 d.lgs. cit., esercitando la facoltà assegnatale da tale disposizione, è tenuta a proseguire lo scorrimento della graduatoria a partire dalla concorrente che ha formulato la prima offerta migliore e fino al quinto miglior offerente, senza che residuino, al riguardo, margini di discrezionalità, come si ricava dalla lettera dell’univoca formulazione testuale dell’ultimo periodo del comma in esame (che configura come vincolato lo scorrimento della graduatoria, una volta formalizzato il primo interpello).

Ne consegue che l’annullamento dell’aggiudicazione alla prima interpellata comporta, come effetto automatico, la spettanza dell’appalto alla concorrente che la segue in graduatoria. Sicchè deve riconoscersi la sussistenza in capo alla CMC dell’interesse ad impugnare l’affidamento alla SALC.

3.- Così verificata l’ammissibilità del ricorso di primo grado, occorre procedere, nel merito, in ossequio ai principi affermati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n.9 del 2014, alla preliminare disamina delle censure dedotte a sostegno del ricorso incidentale “escludente” proposto in primo grado (e riproposte mediante l’appello incidentale avverso la declaratoria della sua improcedibilità) contro l’ammissione alla gara della CMC, da intendersi logicamente antecedenti, rispetto all’esame dell’appello principale, in quanto finalizzate ad ottenere l’accertamento della doverosità dell’estromissione dalla gara della ricorrente principale.

3.1- Dalla confusa prospettazione articolata nell’appello incidentale sembra di capire che la SALC contesti, per un verso, che il RTI CMC abbia omesso di indicare i soggetti del raggruppamento incaricati di eseguire le lavorazioni delle categorie scorporabili e, per un altro verso, che, in ogni caso, non sia stato indicato il nome del subappaltatore al quale sarebbero state affidate le stesse.

3.2- Le censure sono infondate e vanno disattese.

3.3- Premesso, infatti, che, ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purchè per l’importo totale dei lavori, e che non è, quindi, necessaria, in tale situazione, la qualificazione anche per le categorie scorporabili (Ad. Plen. 2 novembre 2015, n.9), rileva il Collegio che, da un lato, non era necessaria l’indicazione del nominativo del subappaltatore al quale sarebbero state affidate le lavorazioni nelle categorie scorporabili (come da ultimo chiarito con la citata decisione dell’Adunanza Plenaria n.9/2015) e che, dall’altro, non era necessaria l’indicazione delle imprese associate che avrebbero eseguito le predette opere (siccome affidate in subappalto).

3.4- Alle considerazioni che precedono consegue la reiezione dell’appello incidentale.

4.- Così disattese le censure dedotte a sostegno dell’appello incidentale, occorre procedere alla disamina di quello principale e, in particolare, del motivo con cui si insiste nel sostenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara della SALC per il difetto, in capo alle società che compongono il relativo RTI, dei requisiti relativi alla regolarità contributiva e alla qualificazione nella categoria OG11, Class. VIII.

4.1- Il motivo è fondato.

4.2- Occorre premettere, in fatto, che alla procedura aveva partecipato un RTI composto dalla ICS Grandi Lavori S.p.A. (quale mandataria) e dalla Salvatore Matarrese S.p.A. (quale mandante) e che, tuttavia, in corso di gara la prima cedeva il ramo d’azienda alla SALC S.p.A. con contratto del 13 maggio 2013 e la seconda cedeva il ramo d’azienda alla Salvatore Matarrese s.r.l. con contratto dell’8 febbraio 2014, sicchè l’affidamento controverso risulta disposto al RTI costituito dalle due società cessionarie.

Risulta, inoltre, che la Salvatore Matarrese S.p.A. avesse perso i requisiti relativi alla regolarità contributiva (si veda il DURC in data 28 luglio 2014 prodotto sub 9 in primo grado dalla CMC) in un periodo antecedente la cessione del ramo d’azienda alla Salvatore Matarrese s.r.l., che quest’ultima avesse ottenuto l’attestazione SOA per la categoria prevalente solo a far data dal 21 marzo 2014 (si veda l’attestazione della Soatech S.p.A. prodotta sub 10 in primo grado dalla CMC), mentre il contratto d’affitto d’azienda risale all’8 febbraio 2014 (con la conseguenza che nel periodo corrente tra le predette due date vi era stata soluzione di continuità del possesso della qualificazione considerata) e che, tuttavia, alle date dell’interpello e dell’affidamento dell’appalto, la società cessionaria risultava regolarmente titolare di entrambi i predetti requisiti.

4.3- A fronte della situazione di fatto appena descritta, il T.A.R. ha disatteso la censura in esame sulla base del rilievo che il principio relativo alla continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, per un verso, non si applica nelle ipotesi di cessione del ramo d’azienda in corso di gara (ovviamente quando la società cessionaria si riveli provvista del requisito) e, per un altro, tollera, nella sua declinazione, limitate interruzioni, purchè, tuttavia, i requisiti siano posseduti dalla concorrente nei momenti salienti della procedura e, cioè, nelle fasi della presentazione della domanda, della verifica dei requisiti e dell’aggiudicazione (citando, al riguardo, l’ordinanza del Cons. St., sez. III, 29 aprile 2015, n.2189, di rimessione all’Adunanza Plenaria proprio della questione dell’interpretazione e dell’applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti).

• 4.4- Sennonchè, l’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

4.5- In applicazione della predetta regola, quindi, deve rilevarsi l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI SALC e, quindi, dell’affidamento ad esso dell’appalto, per il difetto in capo alla Salvatore Matarrese S.p.A., quale originaria partecipante alla procedura nella qualità di mandante del RTI con ICS Grandi Lavori S.p.A., sia del requisito della regolarità contributiva sia di quello dell’attestazione SOA nella categoria OG11, Class. VIII.

4.6- E non serve, di contro, rilevare che, al momento dell’affidamento dell’appalto, il RTI risultante dalle predette cessioni possedesse entrambi i requisiti in questione, atteso che l’applicazione del principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorchè temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara.

Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una società medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarità in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla Salvatore Matarrese S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della Salvatore Matarrese s.r.l.

4.7- Né vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).

La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello).

L’esegesi dell’art.140 d.lgs. cit. appena enunciata risulta, in particolare, avvalorata dai rilievi di seguito svolti.

La disposizione in esame consente alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassativamente dettagliati (che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto), di interpellare progressivamente le imprese che, nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il completamento dei lavori “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.

Come si vede, quindi, per un verso, l’interpello viene indirizzato alle imprese che seguono, nell’ordine, l’originaria aggiudicataria e, dunque, sulla base della graduatoria che si è cristallizzata in esito alla fase della gara intesa in senso stretto e, per un altro, il contratto dev’essere stipulato alle stesse condizioni contenute in quello inizialmente concluso (e poi risolto).

Si tratta, quindi, di un’attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).

Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.

Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.

A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.

La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.

Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facoltà di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale già svolta con un vincolo di intensità tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, sì eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.

Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilità di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuità del possesso dei requisiti, che, come già osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n.8 del 2015 cit.).

4.8- Ne consegue che la SALC avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per il rilevato difetto dei suddetti requisiti, e che, quindi, l’aggiudicazione ad essa dell’appalto dev’essere giudicata illegittima e annullata.

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza appellata, l’annullamento dell’affidamento dell’appalto alla SALC, la declaratoria dell’inefficacia del relativo contratto e l’ordine del subentro della CMC nel relativo rapporto, in accoglimento della domanda proposta dall’appellante e tenuto conto che la misura dei lavori finora eseguiti (per come riferita dalla Regione Marche) consente la reintegrazione in forma specifica.

6.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, , in riforma della sentenza appellata, annulla l’affidamento dell’appalto alla SALC, dichiara inefficace il relativo contratto e ordina il subentro della CMC nel relativo rapporto.

Condanna la Regione Marche e la SALC S.p.A., in solido tra loro, a rifondere alla CMC le spese di entrambi gradi di giudizio, che liquida in complessivi Euro 5.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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