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]]>Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622
Il Consiglio di Stato ha chiarito il regime dell’impugnabilità dei pareri di precontenzioso Anac, e in particolare di quelli non vincolanti per le pubbliche amministrazioni, alla luce dei principi generali sulla lesività degli atti amministrativi.
L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.
Pertanto, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.
Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.
Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
L’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC, a parere del Consiglio di Stato, non è da escludersi in assoluto.
Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.
Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.
Infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.
Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito, in linea generale, che il parere non è sottratto al sindacato giurisdizionale, e però è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).
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]]>Con Gazzetta Ufficiale del 26 gennaio 2019 è stato pubblicato il nuovo Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso (art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) approvato dal Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione il 9 gennaio scorso.
Tale provvedimento ha introdotto significative modifiche, in particolare sulla procedura per la trattazione delle istanze di precontezioso appalti.
Il nuovo Regolamento si applicherà a partire dal 10 febbraio 2019, mentre il Comunicato del Presidente Anac spiega cosa succederà alle istanze pregresse.
L’ANAC ha inoltre pubblicato 4 moduli, corrispondenti ad altrettante istanze: il modulo istanza di parere singola, quello di istanza di parere congiunta, il modulo di adesione all’istanza di parere e il modulo di adeguamento al parere.
E’ la stessa autorità, nel Comunicato del Presidente, a sottolineare le principali novità del nuovo Regolamento rispetto al Regolamento Precontenzioso del 2016:
a) l’introduzione dell’obbligo della comunicazione, da parte dell’istante, della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione insorta e della relativa prova da fornire all’Autorità a pena di improcedibilità, stante l’esigenza di imprescindibile rispetto del principio del contraddittorio (articolo 7, comma 3, lett. a);
b) l’inammissibilità delle istanze dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale (art. 7, comma 1, lett. b);
c) l’introduzione di una procedura semplificata e di una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore ad euro 1.000.000,00 per i lavori qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull’argomento (art. 11, comma 1);
d) la previsione di un parere rilasciato in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (art. 11, comma 5).
Il Regolamento 2019 si applica alle istanze pervenute prima della sua entrata in vigore, il 10 febbraio 2019, per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento.
Il Comunicato chiarisce, pertanto, che per tali istanze pervenute prima dell’entrata in vigore del Regolamento sarà avviato il relativo procedimento solo qualora sia verificato il permanere, da parte dei soggetti istanti, di un interesse attuale e concreto al rilascio del parere.
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]]>Giova ricordare che l’Anac è subentrata in tutte le competenze già attribuite alla soppressa AVCP, ai sensi dell’art. 19, comma 2, del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge 11 agosto 2014 n. 114.
Ai sensi del nuovo regolamento, entrato in vigore il 13 settembre, la stazione appaltante, una parte interessata ovvero piu’ parti interessate possono, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorita’ istanza di parere per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle
procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Sono legittimati a presentare istanza i soggetti portatori di interessi pubblici o privati nonche’ i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.
Non sono ammissibili le istanze: in assenza di una controversia insorta tra le parti interessate; incomplete delle informazioni indicate come obbligatorie e della documentazione di cui al modulo allegato; non sottoscritte dalla persona fisica legittimata ad esprimere all’esterno la volonta’ del soggetto richiedente.
Le istanze devono essere redatte secondo il modulo allegato al regolamento e trasmesse preferibilmente tramite posta elettronica certificata. Sono trattate in via prioritaria le istanze di parere presentate congiuntamente dalla stazione appaltante e da almeno un partecipante alla procedura di gara.
L’istanza presentata dalla stazione appaltante, congiuntamente o singolarmente, deve contenere l’impegno a non porre in essere atti
pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere. Quando l’istanza e’ presentata da una parte diversa dalla
stazione appaltante, con la comunicazione di avvio dell’istruttoria, l’Autorita’ formula alla stazione appaltante l’invito a non porre in
essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere.
L’autorità è tenuta a deliberare entro 90 giorni dalla presentazione dell’istanza di contenzioso.
Il regolamento è entrato in vigore il 13 settembre 2014.
In allegato:
Il testo integrale del provvedimento Anac pubblicato in Gazzetta Ufficiale
Il modulo per le istanze di parere
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