Uniche eccezioni espressamente previste al ricorso alle due procedure di cui al predetto articolo 50 sono due: il caso in cui vi sia un interesse transfrontaliero certo (art. 48, comma 2, d.lgs. 36/2023), ovvero l’ipotesi di cui all’art. 50, comma 2, in forza del quale per i lavori di importo superiore a un milione di euro è fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di affidamento.

Anac è stata chiamata a fornire il proprio parere sulla possibilità o meno di utilizzare, nel sottosoglia comunitario, procedure di aggiudicazione maggiormente articolate (le procedure ordinarie) in luogo di quelle indicate dal legislatore ovvero procedimenti, nel caso dell’affidamento diretto, e procedure, nel caso della procedura negoziata, maggiormente semplificate.

L’autorità interpellata ha effettuato una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, rilevando come l’attuale art. 50 d.lgs. 36/2023 si ponga in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia.

Già rispetto al decreto semplificazioni Anac aveva ritenuto persistente la facoltà per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure aperte “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.

Le stesse osservazioni erano state espresse dall’Autorità in sede di commento allo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, rispetto al quale aveva ritenuto che “in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa (esplicitato dall’articolo 7 dello schema di codice), alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione”

Sul tema è intervenuta anche una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e ANAC ne ha dato atto all’interno del suo parere, secondo la quale l’intera disciplina dei contratti sottosoglia non è unicamente ispirata al principio del risultato (e dunque a obiettivi di efficienza e celerità dell’azione amministrativa), in quanto l’art. 48 richiama tutti i principi di cui al Libro I, Parti I e II del d.lgs. 36/2023.

Tra detti principi rientrano anche quelli che regolano l’accesso al mercato degli operatori economici, tra i quali i principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici.

La citata circolare del MIT conclude stabilendo che “ … le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole  della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.

Alla luce di quanto detto, secondo ANAC la disciplina dei contratti sottosoglia va interpretata effettuando un bilanciamento tra principio del risultato e quello di autorganizzazione della pubblica amministrazione, in forza del quale la stazione appaltante conserva intatta la facoltà di optare per una procedura aperta e pienamente concorrenziale.

L’unico limite a tale facoltà dell’Amministrazione, stando al comunicato rilasciato dall’Autorità anticorruzione, sarebbe il dovere del Rup di “… chiarire, almeno a livello interno, le ragioni per le quali sceglie di operare con una dinamica di affidamento maggiormente dispendiosa in termini di tempo e lavoro. Il Rup quindi, preventivamente, in sede di predisposizione della decisione a contrarre, deve chiarire che il risultato, dell’affidamento e di una esecuzione tempestiva del contratto, lo si persegue meglio/in modo più efficace.”

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Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160

In parziale contraddizione rispetto al precedente orientamento, il Consiglio di Stato ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa che, non invitata, ha tuttavia presentato un offerta in una procedura negoziata.

In caso di procedure negoziate tale sacrificio della massima partecipazione, che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati, è necessitato dall’esigenza di celerità. Inoltre, nelle procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione si accosta il contrappeso del principio di rotazione negli inviti.

Le peculiarità della procedura negoziata e le sue ragioni

L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella versione precedente alle modifiche del c.d. Sblocca Cantieri, prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

Così la procedura negoziata si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Pertanto consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.

Tale procedura, secondo il Consiglio di Stato, è concepita per svolgersi più rapidamente di una procedura ordinaria, e la sua rapidità deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se così non fosse, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ne conseguirebbe che una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati

Il principio di rotazione delle offerte e il suo rapporto

Come detto, la regola della partecipazione dei soli soggetti invitati trova un contrappeso efficace nel principio di rotazione, e secondo il Consiglio di Stato le due regole devono essere lette insieme.

E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.

Secondo i giudici di Palazzo Spada ricorre nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti.

Pertanto l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.

L’orientamento sulla partecipazione delle imprese non invitate

Circa un anno prima, il Consiglio di Stato ( con la sentenza Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) aveva riconosciuto il diritto dell’impresa, non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.

Secondo quest’ultimo arresto, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, quindi sulla base del vecchio codice appalti, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.

Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).

E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.

Di seguito si riporta un estratto della sentenza n. 6160 del 2019 del Consiglio di Stato, che ha sancito la legittimità dell’esclusione dell’impresa non invitata.

***

6.1. L’art. 36 (Contratti sotto soglia) comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “…le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: …c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

E’ prevista, dunque, una prima fase – di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito – e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

6.2. La procedura descritta si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative.

6.3. Le quali, poi, si giustificano perché la procedura – di valore inferiore alle soglie comunitarie (anche se, invero, non certo modesta in senso assoluto) – possa svolgersi più rapidamente; rapidità – inutile negarlo – che deriva anche dal numero, che si vuole limitato, dei partecipanti.

Se, dunque, si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.

6.4. Le predette considerazioni inducono il Collegio a non condividere i principi affermati dal precedente di questo Consiglio di Stato ampiamente richiamato dal giudice di primo grado – ove si ritenga che ivi siano stati affermati principi generali applicabili anche oltre lo specifico caso esaminato – e per questo motivo: ammettere che l’operatore non invitato possa, comunque, presentare la sua offerta, e che, però, proprio allo scopo di salvaguardare l’esigenza di celerità cui è ispirata la procedura in esame, la stazione appaltante possa negare la partecipazione (id est. non esaminare l’offerta) se “la partecipazione (…) comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6 d.lgs. n. 163/2006”, dimostra che il principio generale che si è inteso affermare – l’apertura alla partecipazione di tutti gli operatori economici anche se non invitati – soffre un’eccezione – la possibilità di accantonare l’offerta dell’operatore non invitato qualora comporti un aggravio insostenibile – che contraddice il principio stesso poiché è in re ipsa che l’apertura a tutti gli operatori economici comporta maggior aggravio per la stazione appaltante anche se, per ipotesi, l’operatore aggiuntosi sia soltanto uno.

6.5. D’altronde l’orientamento che qui si avversa impone l’introduzione della predetta eccezione – il caso dell’aggravio insostenibile per la procedura che giustifichi l’accantonamento dell’offerta dell’operatore non invitato – pena il già descritto ribaltamento della procedura semplificata e il ripristino dell’ordinaria, certamente più complessa, sequenza per la scelta del contraente.

Né vale a modificare i termini della questione precisare che l’offerta dell’operatore non invitato è accantonata solo se l’aggravio che ne possa derivare alla procedura di gara sia “insostenibile”, e ciò per due ragioni: in primo luogo, poiché è così introdotto un criterio di ammissione alla procedura di gara che risulta eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale a fronte dell’effetto che la sua applicazione produce, vale a dire l’esclusione dell’operatore economico che avrebbe, nella ricostruzione data, il diritto a prendere parte alla procedura di gara.

In secondo luogo, perché l’aggravio che la partecipazione di altri operatori economici oltre a quelli invitati dall’amministrazione può comportare sulla procedura dipende inevitabilmente dal numero, ma di questo si è occupato il legislatore – con la previsione di un numero di operatore economici da consultare diverso per ciascuna procedura di cui all’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50 – e così definendo una volta e per tutta il numero di partecipanti conciliabile con l’esigenza di celerità della procedura.

6.6. Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all’amministrazione e, tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell’offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall’esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie; quanto, invece, alla scelta dell’amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione.

6.7. Il principio di rotazione è l’unico principio espressamente richiamato per le procedure di gara relative ai contratti sotto soglia dal primo comma dell’art. 36, che, quanto agli altri principi, rinvia agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo codice e, per l’attuale formulazione, ha portata più ampia di quella della previgente norma.

E’, infatti, ora previsto che la rotazione abbia ad oggetto “gli inviti e gli affidamenti”; si vuole, dunque, che l’alternanza tra gli operatori economici avvenga proprio e già al momento della scelta di coloro che dovranno essere invitati a partecipare alla procedura di gara.

Ricorre, dunque, nel sistema delineato dall’attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti; l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell’invito dei partecipanti.

6.8. Resta da precisare – a contrasto di un argomento speso dall’appellata nella memoria depositata – che l’esito descritto, di esclusione dell’operatore economico non invitato, non contrasta con il principio di parità di trattamento, che imporrebbe di considerare tutti gli operatori, invitati o meno, sullo stesso piano per aver presentato un’offerta, per l’evidente ragione che le situazioni di partenza sono diverse: l’uno è stato scelto dall’amministrazione affinchè presentasse la sua offerta, l’altro si è insinuato nella procedura senza esservi stato chiamato.

6.9. In conclusione, l’operatore economico che, non invitato alla procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ne sia venuto a conoscenza e che abbia presentato la propria offerta, è legittimamente escluso dalla stazione appaltante.

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Il Consiglio di Stato ( Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989) ha riconosciuto il diritto dell’impresa, non invitata alla gara (procedura negoziata), di partecipare alla procedura medesima, se viene a conoscenza comunque della sua esistenza.

Secondo in giudici di Palazzo Spada, nel caso della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare) in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, allo stesso tempo non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.

Rimane comunque salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati).

E in ogni caso sempre a condizione che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006.

La posizione dei partecipanti invitati, in presenza di un concorrente non invitato

Conseguentemente, si legge nella sentenza, anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

I fondamenti della decisione: il principio di favor partecipationis, quello di concorrenza, e la limitazione dell’eccessivo potere discrezionale delle amministrazioni nell’individuare i soggetti da individuare

Una simile interpretazione viene presentata come conforme al principio del favor partecipationis, ma soprattutto al principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

E inoltre, concludono i giudici tali conclusioni non si pongono in contrasto né con l’art. 3, comma 40, del d.lgs. n. 163 del 2006 (norma che, nel definire il concetto di “procedura negoziata”, si riferisce alle gare “in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti”), né con l’art. 62, comma 5, del medesimo d.lgs. (a norma del quale “Le stazioni appaltanti non possono invitare operatori economici che non hanno chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti richiesti”), dal momento che tali disposizioni disciplinano i diversi profili del potere di scelta dell’amministrazione di individuare i partecipanti e della libertà dell’attività d’impresa, non potendo la partecipazione ad una gara di appalto essere imposta agli operatori commerciali.

In allegato la sentenza integrale Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n.3989

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Si legge: “Nell’ambito della propria attività istituzionale l’Autorità ha osservato come in diverse occasioni, per l’acquisizione di beni o servizi, le stazioni appaltanti ricorrano ad affidamenti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 63 (o all’art. 125 per i settori speciali) d.lgs. 18.4.2016, n. 50”.

L’Autorità rilevato come le stesse stazioni appaltanti si trovino a motivare tale scelta a causa di alcune “privative”, quali l’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare oppure i costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore.

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Pertanto, secondo l’ANAC, la necessità di tali Linee Guida scaturisce dalla comprensione che non solo il ricorso a tali procedure negoziate implica inevitabilmente una restrizione della concorrenza, ma anche dal fatto che è doveroso fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio.

Clicca qui per il testo delle Linee guida ANAC n. 8

Clicca qui per il testo della Relazione AIR

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Secondo il Collegio, “il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto non impedisce il ricorso all’avvalimento, che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative”. 

Inoltre, continua la sentenza: “Comunque l’Amministrazione ha operato la scelta nel rispetto della norma di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che, come rilevato dalla stessa ricorrente, prevede il ricorso alla procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici scelti negli appositi elenchi, per gli appalti di lavori di importo tra 40.000,00 e 150.000,00 euro”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 02/05/2017

N. 00912/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 76 del 2017, proposto da:
Impresa di Fiore Rita, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Vitale, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, corso Italia 226;

contro

Ministero della Difesa, Direzione del Genio Militare per la Marina di Augusta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Farel Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio eletto presso lo studio Manuela Evola in Catania, viale Vittorio Veneto 131;

per l’annullamento

AGGIUDICAZIONE LAVORI DI PULIZIA SUPERFICIALE AREA MARINA MILITARE DENOMINATA EX STAZIONE LORAN C ISOLA DI LAMPEDUSA

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Farel Impianti s.r.l. e del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determina del 20.10.2016 la Direzione del Genio Militare per la Marina di Augusta manifestava la volontà di esperire una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei lavori di pulizia dell’area appartenente alla Marina Militare ex Stazione Loran dell’isola di Lampedusa.

Con lettera del 14.11.2016 la stazione appaltante invitava tredici imprese selezionate dall’albo degli operatori economici della Direzione.

Nel termine prescritto erano presentate le sole offerte dell’impresa individuale della sig.ra Rita Fiore e della Farel Impianti s.r.l. La gara è stata aggiudicata a quest’ultima, che ha presentato offerta economica di maggior ribasso.

L’aggiudicazione è contestata in giudizio dalla sig.ra Fiore, la quale rileva che la ditta aggiudicataria ha fatto ricorso ad avvalimento di impresa ausiliaria per i lavori di categoria OS23, laddove la tipologia di gara – procedura negoziata ex artt. 36 e 63 del D.Lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – ne esclude la possibilità.

Inoltre la Farel avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il suo socio di maggioranza è stato destinatario di un decreto penale di condanna per falsità ideologica.

Infine parte ricorrente ritiene immotivato proprio il ricorso in fattispecie alla procedura negoziata.

L’Amministrazione e la Farel si sono costituite in giudizio.

La causa è passata in decisione alla udienza pubblica del 6 aprile 2017.

DIRITTO

In pregiudiziale il Collegio ritiene di dichiarare inammissibili ed espungere dagli atti della causa documenti e memorie depositati oltre i termini previsti dall’art. 73, comma 1°, del codice del processo amministrativo. Precisamente non sono ammissibili i documenti depositati dal Ministero della difesa il 13.3.2017 e le memorie depositate da parte ricorrente e dalla società controinteressata rispettivamente il 21 e il 24.3.2017.

Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto non impedisce il ricorso all’avvalimento, che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative. Va peraltro osservato che il motivo con il quale parte ricorrente deduce per la procedura negoziale seguita l’inammissibilità dell’avvalimento – di cui ha fruito l’aggiudicataria riguardo alla categoria di lavori OS23 – è in contrasto con il motivo che rileva l’invalidità della stessa tipologia procedurale riguardo allo specifico appalto.

Comunque l’Amministrazione ha operato la scelta nel rispetto della norma di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che, come rilevato dalla stessa ricorrente, prevede il ricorso alla procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici scelti negli appositi elenchi, per gli appalti di lavori di importo tra 40.000,00 e 150.000,00 euro. Correttamente, dunque, la stazione appaltante ha fatto ricorso alla procedura invitando tredici imprese iscritte all’albo degli operatori economici della Direzione del Genio Militare per la Marina di Augusta.

Quanto al precedente penale del socio di maggioranza della Farel, trattasi di un decreto penale di condanna del G.I.P. di Messina del 2007, per aver dichiarato falsamente di aver smarrito la patente di guida (condanna a pena pecuniaria). Trattasi di un illecito che in tutta evidenza non ha alcuna valenza di gravità e non incide sulla professionalità dell’impresa, né sulla sua affidabilità per quanto richiesto dal contratto aggiudicato. Non è perciò applicabile in fattispecie l’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, che alla lettera c) prevede l’esclusione dalle gare pubbliche di appalto degli operatori economici responsabili di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente a corrispondere in solido alle parti controinteressate la somma di euro 5.000,00 (cinquemila/00) per le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Dauno Trebastoni, Consigliere

Francesco Mulieri, Referendario

IL SEGRETARIO

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Il Consiglio ha ritenuto di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati.

Clicca qui per il testo di proposta Linee Guida ANAC

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