In una procedura per l’assegnazione di contributi comunitari un’impresa non si classificava in posizione utile e, ritenendo che il mancato ottenimento del finanziamento derivasse dalla discrasia tra il momento di invio della domanda e quello della ricezione, faceva richiesta di accesso al software, di terza parte, utilizzato per la procedura telematica di protocollazione e gestione delle domande di finanziamento.

In seguito alla mancata ostensione di quanto richiesto, l’interessato faceva ricorso al Tar, invocando il diritto di accesso di cui agli artt. 22, 24 e 25 della legge 241/90.

I giudici amministrativi siciliani hanno quindi riconosciuto il diritto di accesso al software, di proprietà della società regionale deputata allo svolgimento di tutte le attività informatiche di competenza delle amministrazioni regionali.

Con riguardo agli elementi del software, la loro ostensione, si legge nella sentenza, deve essere consentita alla parte istante in modo parziale, perché la loro conoscenza appare infatti funzionale alla successiva ipotetica tutela giurisdizionale della posizione dell’impresa, al fine di far valere il preteso diritto ad un utile inserimento nella graduatoria stilata per l’erogazione dei contributi PO FESR. Si tratta, quindi, dell’accesso autorizzato nell’art. 24, co. 7 della L. 241/1990, a norma del quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.

L’accesso al software è, come si è detto, parziale. Il Tar ha infatti precisato che  la ricorrente non ha interesse alla intera conoscenza del software utilizzato (che potrebbe, peraltro, essere protetto da diritti di privativa), ma solo delle modalità con le quali è stata registrata informaticamente la domanda di partecipazione al bando, allo scopo di verificare se sussista realmente la dedotta discrasia temporale fra il momento dell’invio del file e quello di ricezione da parte del sistema informatico.

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Tuttavia, per quanto riguarda le procedure sotto-soglia e in particolare le procedure per gli acquisti inferiori ai 1000 euro, nessun obbligo di procedura elettronica.

L’Autorità  ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di  comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa di cui all’art. 1, co.  450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296., non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti  pubblici.

In allegato il Comunicato del presidente dell’ANAC

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Da questa data infatti tutte le “comunicazioni e gli scambi di informazioni” inerenti le procedure di affidamento di appalti pubblici devono svolgersi – salvo alcune eccezioni – in formato interamente elettronico.

Ai sensi dell’art. 40 del Codice Appalti (Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione):
1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.
2. A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici.

Il 18 ottobre è infatti il termine ultimo fissato dalle direttive europee, all’art. 22 della Direttiva 2014/24/UE – sulle “regole applicabili alle comunicazioni”.

La Direttiva – così come l’art.12 che la recepisce – intende per “comunicazioni” gran parte dell’intera procedura di gara, compresa la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura e delle offerte, anche se non si tratta della digitalizzazione totale della procedura, prevista all’art. 44 del D.Lgs. 50/2016.

Pertanto a partire dal 18 ottobre tutte le nuove gare indette dovranno essere con comunicazione “integralmente elettronica”, a partire dalla fase della presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte.

Tali comunicazioni sono realizzate nelle modalità individuate all’art. 52 del Codice Appalti e dal Codice dell’Amministrazione Digitale.

Cosa si intende per comunicazioni digitali

Il dubbio che rimane è se la Posta Elettronica Certificata sia uno strumento sufficiente ad ottemperare agli obblighi di legge, oppure se occorra l’utilizzo di specifiche piattaforme elettroniche per la gestione della gara in modalità e-procurement.

In particolare è stato sollevato il problema relativamente all’obbligo per la Stazione Appaltante, al comma 5 dell’art. 52, di garantire “che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute” e di esaminare “il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.

Gli obblighi in materia di Documento di Gara Unico Europeo (DGUE)

Dallo stesso 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto.

Le eccezioni all’obbligo di utilizzo delle procedure e comunicazioni elettroniche

Solo in casi tassativi, espressamente motivati, possono non utilizzarsi i mezzi elettronici e utilizzare i mezzi “tradizionali”.

Ai sensi dell’art. 52 del Codice Appalti, le stazioni appaltanti non sono obbligate a richiedere mezzi di comunicazione elettronici nella procedura di presentazione dell’offerta esclusivamente nelle seguenti ipotesi:

a) a causa della natura specialistica dell’appalto, l’uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili;

b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante;

c) l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;

d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici;

e) l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l’uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici o che possono essere messi loro a disposizione mediante modalità alternative di accesso ai sensi del comma 6.

Sull’argomento si veda anche la Nota operativa dell’ANCI sulle gare elettroniche.

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In particolare, nelle nuove Direttive Appalti Pubblici, i concetti più richiamati sono quelli della semplificazione e della flessibilità delle procedure, nonchè quelli dell’efficacia e della trasparenza, laddove stabiliscono che l’uso dei mezzi elettronici:

“… dovrebbe diventare la norma per la comunicazione e lo scambio delle informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure di appalto nell’ambito del mercato interno … ” (c.f.r. Nuove Direttive Appalti Pubblici considerando 52).

La disciplina comunitaria prosegue con il considerando 73 nel richiamare l’obbligatorietà dell’uso dei mezzi di comunicazione elettronici, stabilendone con precisione i termini e i modi nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, laddove prevede che l’uso degli strumenti elettronici in tali procedure di appalto:

“ … deve essere reso obbligatorio per le Centrali di Committenza … e, successivamente, dopo un periodo di transizione di trenta mesi, lo stesso obbligo dovrà essere esteso a tutte le Stazioni Appaltanti”.

E’ di tutta evidenza l’orientamento di “favor” del legislatore comunitario verso l’uso di strumenti telematici nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

(…)

Estratto dell’ebook “Le Procedure Telematiche e la modalità di gestione dell’Asta elettronica” di Giuseppina Squillace, edizione Cesda, giugno 2014

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