Queste le domande a cui viene data risposta. In attesa di un (auspicabile) aggiornamento è utile memorizzare il link tra i propri preferiti:

– Qual è l’ambito di applicazione del Processo amministrativo telematico?
– Come devono essere depositati gli atti e gli scritti difensivi relativi a ricorsi proposti ante 1 gennaio 2017?
– Quali Moduli di deposito sono disponibili?
– Dove posso scaricare i Moduli?
– Cosa fare quando, dopo aver scaricato il Modulo dalla sezione modulistica del sito della G.A., non riesco a trovarlo sul PC?
– Come posso aprire i Moduli?
– Come compilare i Moduli?
– E’ possibile avere l’indicazione dei campi obbligatori nei Moduli?
– Cosa si intende per file nativo digitale?
– Che formato deve avere il file del ricorso?
– Quali sono le dimensioni massime che deve avere il file inviato dalla parte?
– Quando e’ consentito il deposito tramite Upload?
– In fase di upload e’ prevista una scadenza temporale della sessione?
– In cosa consiste la asseverazione ai sensi dell’art. 22 CAD di cui devono essere corredate la procura e la documentazione di notifica (se effettuate con modalità analogiche) che si intendono allegare al  Modulo di deposito? Come e quando deve essere inserita l’asseverazione?
– Che caratteristiche deve avere il file che si allega nella sezione “Procura”?
– Nel campo “Notifica”, qualora non si sia proceduto alla notifica via PEC, l’avvocato deve allegare la scansione della sola documentazione di notifica o di tutto l’atto notificato?
– Come firmare i Moduli?
– Si può firmare un Modulo utilizzando appositi tool/programmi di gestione del proprio kit di firma digitale (es. ArubaSign, Dike, FirmaOKecc.)?
– In uno studio legale lo stesso computer viene condiviso da più di un avvocato ognuno dotato di propria firma digitale. Si devono effettuare particolari configurazioni?
– Come posso verificare che il deposito tramite PEC sia avvenuto correttamente?
– Cosa posso fare se il deposito non va a buon fine?
– Dove è possibile verificare il Numero di Registro Generale (NRG) per poter, ad esempio, depositare gli atti successivi al ricorso introduttivo?
– Non riesco a visualizzare nel Portale dell’Avvocato gli atti depositati.
– Quale modalità devono seguire i domiciliatari non avvocati per depositare gli scritti e gli atti difensivi?
– Come avviene l’accesso al fascicolo processuali telematico di parti non costituite?
– Possono gli avvocati e i domiciliatari che ricorrono in proprio chiedere ausilio alle Segreterie degli Uffici giudiziari?
– Come deve essere attestato il pagamento del Contributo unificato?
– Si può inviare il Modulo deposito Ricorso anche se non è stato ancora pagato il Contributo unificato dovuto?
– Eventuali anomalie o mancanze relative al Modulo inviato riscontrate dalla Segreteria a chi sono comunicate?
– Cosa accade in caso di deposito multiplo di identici scritti o atti difensivi?
– Cosa accade nel caso di deposito di scritto difensivo o di documento in un ricorso diverso da quello al quale lo scritto o l’atto si riferisce?

Qui il il link alla pagina contenente le FAQ in corso di aggiornamento.

L'articolo Processo amministrativo telematico: le FAQ proviene da Giurdanella.it.

1) gli atti e le memorie dovranno essere depositati in forma digitale anche nei ricorsi presentati prima del 1° gennaio 2017;

2) il pagamento del Contributo Unificato dovrà avvenire esclusivamente con il Mod. F24 Elide (qui il decreto ministeriale). Dal punto di vista strettamente pratico, quindi, il versamento dovrà avvenire tramite la compilazione e la presentazione del modello in questione, compilazione che potrà essere effettuata on-line tramite home banking o tramite i canali telematici messi a disposizione dall’Agenzia delle Entrate (qui le istruzioni operative);

3) La legge di bilancio 2018 (art. 1, comma 1150) ha confermato anche per il nuovo anno l’obbligo della copia di “cortesia”, prorogando di fatto tale obbligo che si sarebbe dovuto concludere a partire dal 1° gennaio 2018.

L'articolo Processo amministrativo telematico, cosa cambia dal 1° gennaio proviene da Giurdanella.it.

Si legge, infatti, dalla sentenza: “Va osservato che il co. 3 dell’art. 8 DPCM 40/2016 (…) si limita a rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, ovvero che “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.”, senza però escludere che appunto la procura ad litem possa essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio”.

Pertanto, la validità della procura alle liti apposto non è esclusa, non essendovi alcuna norma preclusiva in tal senso.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 05/05/2017

N. 02420/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 737 dell’anno 2017, proposto da:
Mondo Nuovo Consorzio di Cooperative Sociali – Societa’ Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano La Marca, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, presso la Segreteria TAR Campania – sede di Napoli;

contro

Comune di Teano, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

– Coop. Soc. La Gioiosa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo-mandataria del RTI con le mandanti Domi Group Coop. Soc. e Coop. Soc. Esculapio, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Diaco, Simona Gambardella e Natalia Barbato, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata, in Napoli, alla via dei Mille n. 40;
– Domi Group Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– Cooperativa Sociale Esculapio, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

IN VIA PRINCIPALE

– della determinazione n. 1 del registro del servizio adottata in data 13.1.2017 e n. 18 del registro generale adottata in data 13.1.17, avente ad oggetto: aggiudicazione definitiva della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della nota prot. 641 del 12.1.2017, avente ad oggetto: riscontro note pec datate 13.12.16 prot. 19546 del 14.12.16, 2.1.2017 prot. 106 del 2.1.17 e prot. 180 del 3.1.2017;

– della determinazione n. 245 del registro del servizio adottata in data 2.12.2016 e n. 1345 del registro generale adottata in data 5.12.16, avente ad oggetto: aggiudicazione provvisoria della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– del verbale di gara del 21.11.2016 nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara del 23.11.2016 nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara dell’1.12.2016, nella parte in cui viene ammesso, anziché essere escluso il RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

– del verbale di gara del 9.1.2017;

– del provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, con il quale è stata considerata congrua l’offerta presentata dal RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

IN SUBORDINE:

– della determinazione del coordinamento dell’ufficio di piano adottata in data 10.11.2016 n. 239 del registro delle determine del servizio e n. 1252 del registro generale delle determine del 11.11.16, avente ad oggetto: nomina della commissione aggiudicatrice per la procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della determinazione n. 1 del registro del servizio adottata in data 13.1.2017 e n. 18 del registro generale adottata in data 13.1.17, avente ad oggetto: aggiudicazione definitiva della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– della nota prot. 641 del 12.1.2017, avente ad oggetto: riscontro note pec datate 13.12.16 prot. 19546 del 14.12.16, 2.1.2017 prot. 106 del 2.1.17 e prot. 180 del 3.1.2017;

– della determinazione n. 245 del registro del servizio adottata in data 2.12.2016 e n. 1345 del registro generale adottata in data 5.12.16, avente ad oggetto: aggiudicazione provvisoria della procedura di gara recante CIG 6837914922;

– del verbale di gara del 21.11.2016;

– del verbale di gara del 23.11.2016;

– del verbale di gara dell’1.12.2016;

– del verbale di gara del 9.1.2017;

– del provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, con il quale è stata considerata congrua l’offerta presentata dal RTI tra Cooperativa Sociale La Gioiosa (capogruppo mandataria), Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio;

ED IN OGNI CASO PER LA DECLARATORIA

di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 cpa,

E PER LA CONDANNA

all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente, ivi compresa la rinnovazione della procedura di gara di cui trattasi, previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato;

E PER LA CONDANNA

dell’Amministrazione intimata al risarcimento, del danno arrecato, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa Sociale La Gioiosa, in proprio e quale capogruppo (mandataria) del RTI con Domi Group – Cooperativa Sociale e Cooperativa Sociale Esculapio (mandanti);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2017 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta tra il 13 e il 25 febbraio 2017 e depositato il successivo 6 marzo, il Mondo Nuovo Consorzio di Cooperative Sociali – Societa’ Cooperativa Sociale Onlus ha esposto

– che aveva partecipato alla procedura concorsuale indetta dall’Ambito Territoriale C03 – Ente capofila Comune di Teano, ai sensi dell’art 36 comma 2 del D. Lgs. 50/2016, per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica (sostegno socio-educativo), recante C.I.G. 6837914922;

– che l’importo complessivo a base d’asta era pari ad € 252.204,79 oltre IVA, la durata prevista del servizio era di mesi 9 a decorrere dal relativo avvio, ed il criterio di aggiudicazione indicato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 50/2016;

– che i parametri di valutazione dell’offerta, indicati nel disciplinare di gara, erano: offerta tecnica punteggio massimo 60, offerta economica punteggio massimo 40;

– che alla gara avevano partecipato 5 ditte, tra cui essa ricorrente, classificatasi seconda nella graduatoria finale, e l’aggiudicataria RTI tra Cooperativa La Gioiosa (capogruppo) e le mandanti Esculapio Cooperativa Sociale e Domi Group Società Cooperativa Sociale;

– che la gara era stata inficiata da molteplici illegittimità, e che comunque era stato molto difficile riuscire ad accedere ai relativi atti, per l’ostracismo posto in essere nell’occasione dal Comune di Teano;

– che, in assenza di riscontri a presentate istanze di accesso, in data 5.1.2017 aveva inoltrato richiesta di parere precontenzioso all’ANAC, ex art. 211, comma 1, del D.LGS 50/2016;

– che solo a seguito della richiesta d’intervento inoltrata all’ANAC, la stazione appaltante finalmente si era attivata, riunendo in seduta straordinaria, per il 9.1.17, la commissione di gara, onde fornire riscontro alle plurime istanze già inoltrate, e provvedendo, altresì, in data 11 gennaio 2017, alla sospensione dell’aggiudicazione e dell’intera procedura di gara;

– che, tuttavia, inopinatamente, il successivo 13 gennaio 2017 era stata revocata la disposta sospensione della procedura di gara, venendo aggiudicato in via definitiva l’appalto al RTI La Gioiosa;

Tanto esposto, la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, in via principale per i seguenti motivi:

1. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 DEL D. LGS. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – INFONDATEZZA ED ERRONEITÀ NELLA VALUTAZIONE DI AFFIDABILITÀ DELL’OFFERTA – ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITÀ DEL PRESUPPOSTO – INGIUSTIZIA MANIFESTA – CARENZA DI PROPORZIONALITÀ – VIOLAZIONE DEI CANONI DI BUONA FEDE, AFFIDAMENTO E CORRETTEZZA: il giudizio di anomalia dell’offerta della controinteressata, conclusosi positivamente e troppo frettolosamente con il provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, risulterebbe manifestamente viziato con riferimento, sia alla sottovalutazione dei costi del personale ed al loro esatto inquadramento professionale, sia alla completa inesistenza dell’utile di impresa risultante dai giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, nonché di varie voci componenti l’offerta; in particolare, dall’esame delle complessive giustificazioni prodotte dalla società controinteressata alla stazione appaltante (in relazione ad un’offerta pari ad €216.298,60, significativamente inferiore rispetto alle offerte dagli altri concorrenti, ovvero di €242.119,48 della Cooperativa L’Abbraccio, e di €246.479,80 di Mondo Nuovo) emergerebbe la palese incongruità dell’offerta stessa, in relazione:

a) all’inesistenza dell’utile d’impresa, ad un’offerta in perdita ed all’omissione di rilevanti ed incidenti voci di costo;

b) al costo del personale, drasticamente ed ingiustificatamente inferiore ai minimi tabellari;

c) all’applicazione di un inquadramento professionale del personale deputato allo svolgimento del servizio, inammissibile ed inconferente, rispetto alle concrete mansioni da porre in essere; solo in virtù di dette anomalie, l’aggiudicataria sarebbe riuscita a giustificare il rilevante ribasso offerto, di circa €30.000,00 inferiore rispetto a quello proposto dalle concorrenti, nonostante nell’appalto de quo fossero preponderanti, se non addirittura esclusivamente presenti, gli oneri per l’apporto lavorativo del personale adibito allo svolgimento del servizio (ma i costi per la manodopera, come ben noto, risulterebbero sostanzialmente fissi ed invariabili per tutti gli operatori economici); dalla semplice lettura delle specifiche prodotte dall’aggiudicataria, si evincerebbe la totale assenza di indicazioni circa gli utili aziendali, con la conseguenza che lo stesso risulterebbe pari a zero, e nel contempo mancherebbe l’indicazione dei costi generali; in più, avendo il RTI La Gioiosa stipulato ben due contratti di avvalimento a titolo oneroso (ciascuno in cui si obbliga a corrispondere il 3% dell’importo contrattuale) per partecipare alla gara, l’offerta sarebbe da considerarsi automaticamente ed inoppugnabilmente in perdita e, di conseguenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI La Gioiosa per inaffidabilità dell’offerta; il calcolo del costo del lavoro, così come indicato dall’aggiudicataria, sarebbe del tutto erroneo; la figura degli OSA sarebbe stata erroneamente inquadrata nel Livello C1, mentre il CCNL inquadra gli stessi in C2 con conseguenti notevoli costi aggiuntivi; i valori indicati nei giustificativi prodotti dall’aggiudicataria, pari a €15,77 orari per il livello occupazionale D2 (esperto della comunicazione ed educatore professionale) ed €14,99 per il livello occupazionale C1 (OSA i quali richiedono invece di essere inquadrati al livello C2), si discosterebbero notevolmente rispetto alle vigenti tariffe del costo del lavoro (pari a: €21,76 per il livello D2 ed €19,90 per il livello C2) come determinate nell’apposita tabella redatta dal Ministero del Lavoro sulla base dei valori economici risultanti dalla contrattazione collettiva per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale, educativo e di inserimento lavorativo; gli oneri per il personale indicati dall’aggiudicatario, comunque, si discosterebbero in maniera rilevante anche dal calcolo operato dalla S.A. nel capitolato speciale – calcolo eseguito depurando dalle voci indicate nella tabella ministeriale, quelle non supportate nell’appalto in esame – nel quale detti oneri sono calcolati in €19,46 per il livello occupazionale D2 ed €16,08 per il livello occupazionale C2; sarebbe stata, così, illegittimamente ritenuta congrua l’offerta dell’aggiudicataria contenente un importo totale per la manodopera di euro 208.744,00, nonostante il relativo importo risulti di gran lunga inferiore sia ai valori previsti dalla corrispondente Tabella Ministeriale, che da quelli individuati dalla stessa stazione appaltante; in particolare, le tabelle allegate al decreto del Ministero del Lavoro relative al costo orario del lavoro del settore in commento prevedono, relativamente al personale di livello D2 e C2, un costo orario nazionale rispettivamente maggiore di €5,99 e €4,91 rispetto a quelli indicati dall’aggiudicataria ed inferiori ai costi orari calcolati dalla stazione appaltante di €2,30 ed €1,09, per cui risulterebbe palesemente incongruo il costo orario indicato dal RTI La Gioiosa per il personale, e quindi incongrua l’istruttoria posta in essere dalla S.A., essendo lo scostamento in oggetto del tutto ingiustificato ed ingiustificabile anche in virtù dei non calcolati scatti di anzianità (atteso che per l’appalto in questione sarebbe obbligatorio, ex art. 6 del csa, il rispetto della c.d. clausola sociale); nel caso in esame, inoltre, non sarebbero state prese in considerazione alcuna gli oneri per le sostituzioni dei lavoratori, né calcolati gli oneri per TFR, indennità di turno, indennità professionali e quant’altro; d’altronde, l’incongruità dell’offerta in relazione alla voce del costo orario del personale non potrebbe neppure essere compensata dall’utile, essendo questo inesistente, ed anzi essendovi una perdita per la controinteressata.

2. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 45 E 48 DEL D.LGS. 50/16 – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA E DEGLI OFFERENTI -DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: Il RTI La Gioiosa avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver unilateralmente modificato la composizione e tipologia della propria compagine rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta; nello specifico, sebbene l’aggiudicataria avesse dichiarato, nella domanda di partecipazione, di costituirsi in Associazione Temporanea di Imprese di tipo ORIZZONTALE, diversamente avrebbe poi prodotto alla stazione appaltante atto costitutivo in cui, così come testualmente si legge, la stessa si è costituita in Associazione Temporanea di Imprese di tipo VERTICALE; tale operato violerebbe apertamente i principi di immodificabilità dell’offerta e degli offerenti e con esso la par condicio, la trasparenza, l’imparzialità e la concorrenza, in quanto il diverso assetto costitutivo inciderebbe in maniera diretta sulla stessa offerta originariamente prodotta, comportando il suo sostanziale e non consentito stravolgimento; le A.T.I. non potrebbero in alcun modo variare la loro composizione rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, nel quale devono essere precisate tutte le circostanze che legittimano le singole imprese alla partecipazione in gara, risolvendosi in una non consentita modifica anche solo la diversa configurazione dell’ATI;

3. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 LETT. B) DEL DISCIPLINARE DI GARA – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: il RTI La Gioiosa avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per essere la mandante Domi Group Società Cooperativa Sociale priva di un fondamentale ed indispensabile requisito partecipativo, alla luce del fatto che l’art. 2 del disciplinare di gara “Requisiti dei concorrenti per la partecipazione alle gare” alla lett. b) rubricata “Requisiti di idoneità professionale” sanciva testualmente che: “Per le imprese individuali e le società commerciali: regolare iscrizione nel Registro delle imprese della C.C.I.A.A. della Provincia in cui il soggetto ha sede per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, con indicazione della data, del numero di iscrizione, della forma giuridica dell’impresa, etc. …”; in virtù delle tassative ed inderogabili prescrizioni della lex specialis, l’aggiudicataria avrebbe dovuto, quindi, essere esclusa sin dalla prima seduta di gara, atteso che la mandante Domi Group Società Cooperativa Sociale non sarebbe stata in possesso del requisito dell’iscrizione nei registri della CCIAA per attività corrispondente a quella oggetto dell’appalto, ovvero il servizio di assistenza scolastica specialistica; invero, dal certificato camerale della suddetta mandante si evincerebbe che la stessa ha per oggetto sociale tutt’altra attività (assistenza sociale generica e centro antiviolenza), senza alcuna menzione del servizio specialistico rivolto agli alunni con disabilità; per attività “corrispondente” a quella oggetto dell’appalto, non potrebbe che essere intesa l’attività prevalente svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese; del tutto irrilevanti sarebbero le indicazione sancite nell’oggetto sociale della mandante, in quanto oggetto sociale ed attività effettivamente esercitata (quest’ultima da comprovare mediante la prescritta dichiarazione verificabile in base alla certificazione camerale), non potrebbero essere considerati come concetti coincidenti, atteso che un’attività ben potrebbe essere prevista nell’oggetto sociale – risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” – senza essere attivata poi in concreto (in tal senso: Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925); quindi, nessun rilievo potrebbe attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, poiché esso abiliterebbe quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla direbbe in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380); il bando in questione, nel richiedere il requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per “attività” e non per “oggetto sociale”, avrebbe inteso garantire il possesso, in capo ai soggetti partecipanti, di concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio oggetto dell’appalto, e ciò a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica; del tutto inaccettabile sarebbe la motivazione espressa nel verbale di gara del 9.1.17 e trasfusa nella nota prot. 641 del 12.1.2017 a giustificazione dell’ammissione in gara del suddetto concorrente, avendo la stazione appaltante fatto confusione circa l’esatto contenuto del contratto di avvalimento a mezzo del quale la DOMI Group ha inteso avvalersi esclusivamente del requisito economico-finanziario e tecnico-organizzativo; la specifica attività di iscrizione alla Camera di Commercio di cui sarebbe carente la Domi Group, invece, non risulterebbe mai menzionata nel suddetto contratto di avvalimento, fermo restando che, in ogni caso, detto requisito comunque non potrebbe essere oggetto di “prestito” tramite la suddetta forma contrattuale.

Altresì, la ricorrente ha proposto, in via subordinata i seguenti, ulteriori, motivi:

4. VIOLAZIONE DI LEGGE – ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISIONE DI GARA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO SUI CRITERI DI SCELTA DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI AL TERZO SETTORE APPROVATO CON DELIBERA DEL COORDINAMENTO ISTITUZIONALE DELL’AMBITO TERRITORIALE C03 NELLA SEDUTA DEL 26.9.13 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 77 e 216DEL D. LGS. 50/16 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI GIUSTO PROCEDIMENTO E DI PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO IN MATERIA DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE AD EVIDENZA PUBBLICA – INGIUSTIZIA MANIFESTA- DIFETTO DI ISTRUTTORIA – ARBITRARIETÀ – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: fondamentale ed inoppugnabile causa di illegittimità della procedura di gara sarebbe afferente alla composizione della commissione di gara, alla luce di quanto disposto dal vigente Regolamento sui criteri di scelta delle procedure di affidamento dei servizi al terzo settore, approvato con delibera del coordinamento istituzionale dell’ambito territoriale C03 nella seduta del 26.9.13, all’art. 15 rubricato “Commissione di gara” [il quale sancisce che: “Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento (…) I commissari diversi dal presidente sono scelti tra i responsabili dei servizi sociali dei comuni dell’Ambito C03 o, in caso di carenza negli organici dei comuni, di adeguate professionalità, tra operatori appartenenti agli altri ambiti della Regione Campania”]; per la presente procedura la citata norma sarebbe stata completamente disattesa, essendo stata illegittimamente nominata membro della Commissione di Gara la dott.ssa Ida Zaccaria, non in possesso dell’indispensabile qualifica di responsabile dei servizi sociali in alcuno dei comuni facenti parte dell’Ambito C03, né essendo un operatore appartenente ad un Ambito territoriale diverso della Regione Campania; nello specifico, la dott.ssa Zaccaria sarebbe un mero assistente sociale “a contratto” dell’ambito C03, e, pertanto, alla stessa non potrebbe essere attribuita la titolarità di funzioni dirigenziali e/o di responsabile di settore; per di più, stanti le suddette mansioni espletate dalla Zaccaria, ella non potrebbe essere considerata organo interno dell’amministrazione, trattandosi di una privata professionista, ancorché operante anche per conto dell’Ente; i criteri indicati nell’art. 15 del regolamento citato, sarebbero espressione di principi generali, di matrice costituzionale e comunitaria, di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, per cui sarebbe stato inderogabile che la sequenza procedimentale volta alla scelta della commissione di gara fosse effettuata, in primis, tra: a) i soggetti già incardinati nella struttura organizzativa della stazione appaltante e nell’ambito territoriale di riferimento, secondo le specifiche mansioni e competenze individuate nella norma regolamentare; b) dopodiché tra le amministrazioni appartenenti agli Ambiti territoriali della Regione Campania diversi da quello dell’Ambito C03; c) solo in caso di accertata indisponibilità e/o carenza di dette professionalità si sarebbe potuto eventualmente passare legittimamente alla scelta dei commissari di gara in virtù di criteri suppletivi; nel caso di specie, non solo il segmento procedimentale sub b) sarebbe stato completamente disatteso, ma anche la disponibilità fatta pervenire dal Comune di Sessa Aurunca, con nota prot. 19382 del 8.11.17, circa l’individuazione del componente della commissione di gara, immotivatamente non sarebbe stato preso in considerazione; alla stregua di quanto innanzi ed in virtù dei predetti principi di imparzialità e trasparenza sarebbe stato imposto che, nel caso in cui la scelta fosse stata orientata verso professionisti diversi rispetto a quelli individuati dal regolamento, detta scelta avrebbe dovuto essere provata e motivata, nonché previamente circoscritta a determinate professionalità con comprovata esperienza, e, quindi, l’obbligo motivazionale del provvedimento di nomina della commissione di gara avrebbe dovuto essere particolarmente rigoroso e pregnante, al fine di garantire in concreto l’esatto rispetto del potere discrezionale dell’amministrazione di comporre la commissione di gara; nell’occasione, invece, sarebbe mancata del tutto una puntuale e specifica motivazione a detta deroga, essendo di fatto insussistenti le ragioni giuridiche poste a base dell’effettuata nomina, e, dunque la discrezionalità dell’Amministrazione nella scelta del suddetto componente della commissione di gara sarebbe stata in concreto posta in essere in palese sviamento di potere; privo di pregio sarebbe il tentativo difensivo rappresentato dalla stazione appaltante con il verbale del 9.1.2017, reso successivamente noto con provvedimento recante prot. n. 641 del 12.1.2017 (in cui capziosamente si afferma che sarebbe stato dato puntuale riscontro all’art. 15 del Regolamento citato, effettuando in particolare regolare interpello ai Responsabili dei Servizi Sociali di tutti i comuni rientranti nell’Ambito C03, e che solo successivamente si sarebbe proceduto alla nomina della Zaccaria), poiché, in mancanza di prova di una puntuale ricognizione circa la “presunta” indisponibilità e/o carenza di professionalità anche tra i responsabili dei servizi sociali dei Comuni facenti parte di Ambiti territoriali della Regione Campania diversi da quello C03, come inderogabilmente imposto dalla richiamata disposizione, l’art. 15 del predetto Regolamento sarebbe stato solo parzialmente ossequiato; del tutto inaccettabile sarebbe poi la giustificazione circa l’omessa nomina del membro designato dal Comune di Sessa Aurunca, in ragione della sua presunta tardività, in quanto, a confutazione di detta insussistente ragione giustificatrice, potrebbe evidenziarsi che la designazione del Comune di Sessa Aurunca è pervenuta al Comune di Teano in data 11.11.16, ovvero nel medesimo giorno in cui è stata adottata la determina di nomina della commissione, per cui nulla avrebbe impedito detta nomina in luogo di quella della Zaccaria; in ogni caso, antecedentemente alla prima seduta di gara, avvenuta in data 21.11.16, la Zaccaria ben avrebbe potuto essere sostituita con l’invece legittimo componente indicato dal Comune di Sessa Aurunca, così da ripristinare la legalità violata.

5. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 95 DEL D.LGS N. 50/2016 – ILLEGITTIMA COMMISTIONE TRA CRITERI AFFERENTI ALLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E CRITERI RELATIVI AI REQUISITI SOGGETTIVI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA N. 2 APPROVATE DALL’ANAC CON DELIBERA N. 1005 DEL 21.9.2016 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E RAGIONEVOLEZZA – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: la contestata procedura di gara sarebbe stata inficiata dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nella lex specialis, poiché presenterebbero carattere meramente “soggettivo”, e non riguarderebbero, invece, la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto; in particolare, i criteri valutativi fissati nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sarebbero del tutto illegittimi per la presenza di una commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, nonchè per l’assenza di oggettivi e concreti criteri atti a consentire di premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata; la giurisprudenza da tempo riterrebbe che i criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa debbano riguardare “il prodotto” e non il “produttore”, la qualità “del lavoro” e non quella “dell’imprenditore dei lavori”, per cui i criteri di aggiudicazione andrebbero riferiti in via diretta ed esclusiva all’offerta della prestazione oggetto dell’appalto, e non alla qualificazione ed alla capacità degli offerenti; nel caso di specie, invece, per quanto previsto dalla documentazione di gara, il punteggio per la qualità dell’offerta disattenderebbe apertamente i principi suddetti, prevedendo in maniera del tutto inconferente i seguenti criteri:

– “Capacità di contenimento del turn – over degli operatori” (punteggio assegnato in base alla percentuale di rapporto di lavoro a tempo indeterminato cessato nell’ultimo triennio),

– “Certificazione di qualità secondo le regole UNI ISO” (punteggio assegnato in base al possesso della certificazione di qualità), caratterizzati da una irrilevanza della qualità dell’offerta (invece unico ed imprescindibile parametro di riferimento per l’assegnazione del punteggio); a maggior conferma di quanto precede, andrebbe evidenziato come il Consiglio di Stato in plurime pronunce (ex multis: CdS 4191/13; 517/2012), abbia già chiarito, sulla base di un consolidato orientamento della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia Ue, sez. I, 24 gennaio 2008, C53206), che sono indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione; nella fattispecie in esame non c’è chi non veda come l’Amministrazione, in contrasto con tale divieto di commistione dei c.d. requisiti soggettivi ed oggettivi di origine e valenza comunitaria, abbia indebitamente inserito, tra gli elementi di valutazione dell’offerta, i suddetti illegittimi requisiti, con conseguente illegittimità dell’intera gara; la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbe, in pratica, finito con il confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale di riferimento; destituita di fondamento sarebbe la giustificazione della stazione appaltante sulla legittimità dei suddetti criteri valutativi, poiché, se pure il surriferito divieto di commistione non sia assoluto, soprattutto se si è al cospetto di un appalto di servizi, tuttavia ciò varrebbe qualora i detti requisiti riguardassero specificamente esperienza, formazione e stabilizzazione dei dipendenti specificamente individuati per lo svolgimento del servizio e non invece, come previsto nel caso di specie, requisiti propri dell’impresa, senza riferimento specifico alcuno agli operatori deputati allo svolgimento del servizio; a maggior conferma di quanto innanzi, va riportato l’art. 95 comma 6 lettera e) del d.lgs. 50/16, il quale, tra i criteri di valutazione utilizzabili contempla “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”; in ogni caso, l’Amministrazione non avrebbe dimostrato perché e in che misura i requisiti soggettivi posseduti dall’impresa avrebbero potuto utilmente servire a valorizzare l’offerta sotto il profilo soggettivo; non avendo detti criteri valutativi carattere escludente per la ricorrente, nessun onere poteva dirsi alla stessa imposto circa la loro immediata impugnazione.

6. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 7, 8 E 9 DEL DISCIPLINARE DI GARA – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – DIFETTO DI ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO TRA I CONCORRENTI – INGIUSTIZIA MANIFESTA – ECCESSO DI POTERE PER ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO – PALESE ILLEGITTIMITA’ DI COMPORTAMENTO – ARBITRARTIETÀ – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: Ulteriore anomalia della procedura di gara sarebbe nelle modalità di attribuzione del punteggio, posto che, a fronte di un punteggio massimo attribuibile di punti 100/100 (ex artt. 7, 8 e 9 del disciplinare di gara), di cui 60 punti per l’offerta tecnica e 40 punti per l’offerta economica, l’aggiudicataria avrebbe addirittura conseguito ben 106 punti su 100; non sarebbe comprensibile il procedimento logico – giuridico adottato dalla S.A. per l’assegnazione del punteggio, e, in ogni caso, essendo lo stesso completamente disancorato dalle vincolanti prescrizioni della lex specialis (per le quali avrebbero potuto essere attribuiti al massimo 100 punti), il mancato rispetto delle disposizioni di gara non potrebbe che comportare il travolgimento dell’intera procedura, essendo evidente la violazione della concorrenza e la pervicacia ostinazione al non rispetto delle regole da parte della Commissione di gara; inconferente sarebbe quanto sostenuto dalla Commissione di gara, nella seduta straordinaria del 9.1.17, a difesa del suo illegittimo operato (ovvero che l’organo collegiale avrebbe avuto la possibilità di assegnare un “bonus” per la valorizzazione della capacità di rete da parte degli operatori economici), in quanto il punteggio per l’offerta tecnica in ogni caso non avrebbe potuto superare complessivamente 60 punti; di conseguenza, il suddetto “bonus”, come desumibile da una sistematica e complessiva lettura del disciplinare di gara e relativa griglia di valutazione, sarebbe stato del tutto eventuale (ciò si evincerebbe dalla locuzione “possibilmente” impressa nella lex specialis) e, perciò, avrebbe potuto essere oggetto di attribuzione – ovviamente nel pieno rispetto della par condicio – solo se i principali criteri valutativi non avessero trovato piena capienza; nonostante il disciplinare di gara sancisse testualmente ed in maniera univoca: “Si specifica che la Commissione procederà all’apertura dell’offerta economica solo ove l’impresa abbia raggiunto il punteggio minimo di 50 punti per il criterio di cui ai punti 1 e 2”, la commissione di gara avrebbe proceduto all’apertura dell’offerta economica del concorrente Cooperativa “Abbraccio”, il cui punteggio conseguito per l’offerta economica era di soli 33 punti; anche in tal caso sarebbe irrilevante la difesa fatta dall’Amministrazione (secondo cui l’errore materiale commesso non avrebbe inciso sul calcolo dei punteggi), poiché, a prescindere dal concreto inquinamento nella valutazione delle offerte, comunque non avrebbe potuto procedersi all’apertura del plico relativo a detta offerta, stante l’inderogabile prescrizione del disciplinare di gara cui la commissione stessa era strettamente vincolata; lo stravolgimento dei criteri per l’attribuzione del punteggio e con esso delle regole cui i concorrenti avevano fatto affidamento per predisporre il relativo progetto tecnico ed il mancato rispetto delle sequenze procedimentali scandite dal disciplinare di gara non potrebbero che comportare l’annullamento del procedimento di gara.

Contestualmente, la ricorrente ha chiesto dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, e, comunque, di vedere risarcito il danno subito in conseguenza dell’illegittima attività posta in essere dal Comune intimato.

In data 2 marzo 2017 si è costituita la Cooperativa Sociale La Gioiosa, in proprio e quale capogruppo- mandataria del RTI con le mandanti Domi Group Coop. Soc. e Coop. Soc. Esculapio, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza del ricorso.

In data 6 marzo 2017 parte controinteressata ha depositato una memoria.

Con ordinanza n. 389/2017 del 9 marzo 2017, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata da parte ricorrente, ritenendo prevalente l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio.

Entrambe le parti costituite hanno poi depositato memorie, la controinteressata in data 6 aprile 2017, e la ricorrente in data 10 aprile 2017, seguita da una replica il successivo 14 aprile.

Alla pubblica udienza del 26 aprile 2017 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

Per prima cosa vanno disattese le preliminari eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla controinteressata, siccome infondate.

Specificamente, quanto a quelle relative al processo amministrativo telematico, va osservato che il co. 3 dell’art. 8 DPCM 40/2016 (richiamato dalla suddetta parte a sostegno della tesi della invalidità della procura) si limita a rendere alcune precisazioni in ordine alla procura alle liti, ovvero che “La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando è rilasciata su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce.”, senza però escludere che appunto la procura ad litem possa essere ritualmente apposta a margine dell’atto introduttivo del giudizio (così come avvenuto per il ricorso qui in esame).

Né v’è ragione di lamentare la violazione dell’art. 136 co. 2 bis cpa, per l’addotta circostanza che il ricorso risulta firmato manualmente e nella versione analogica si presenta privo di attestazione di conformità. Invero, da un lato l’art. 14 DPCM 40/2016 prevede espressamente la possibilità di notificazione del ricorso con modalità diverse da quelle telematiche, sì da restare tuttora consentito avvalersi delle tradizionali formalità di notificazione del ricorso, in veste di atto cartaceo (v., tra le altre, TAR Campania, Napoli, Sez. II, 22 febbraio 2017 n. 1053); dall’altro lato, poi, non è stata denunciata una difformità tra atto cartaceo notificato e atto nativo digitale depositato in giudizio, sicché nessuna lesione del diritto di difesa appare realizzatasi, e comunque opera il generale principio del raggiungimento dello scopo ex art. 156, comma 3, c.p.c.

Quanto, invece, all’assunto secondo cui la società ricorrente sarebbe incorsa in una inammissibilità per aver tardivamente contestato in giudizio l’ammissione della controinteressata (in violazione dell’art. 120 co 2 bis cpa, come modificato dall’art. 204, comma 1, lett. b, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”), va rilevato che non è stata data prova dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di ammissione alla gara dell’aggiudicataria sul profilo del committente della stazione appaltante (ai sensi dell’art. 29 comma 1 Decr. Leg.vo 50/16, come prescritto dall’art. 120, comma 2 bis cpa), ovvero dell’avvenuta informazione di tanto della ricorrente a mezzo della posta elettronica (come previsto dall’art. 76, comma 3 del Decr. Leg.vo 50/16): conseguentemente, il dies a quo in questione non può che essere posto all’atto della conoscenza dell’aggiudicazione della gara (visto che, peraltro, neppure risulta che vi sia stata comunicazione in proposito).

Né, peraltro, potrebbe fondatamente sostenersi che avrebbe dovuto avvenire con il rito “superspeciale” delineato proprio dal ricordato art. 120 co. 2 bis, la trattazione dei motivi di ricorso incentrati sull’assunto che l’attuale aggiudicataria avrebbe in realtà dovuto essere esclusa dalla gara.

In linea generale, deve dirsi che la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella ratio legis, a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Una volta, tuttavia, che siano da sottoporre al vaglio giurisdizionale tanto i provvedimenti di ammissione o esclusione (prima non conosciuti), quanto quello di aggiudicazione poi sopravvenuto, non appare logico né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere un’impugnativa contestuale di tutti, ovviamente con il rito “ordinario” (non sussistendo ormai più ragioni per pervenire in via preliminare all’individuazione degli ammessi alla procedura): opinare diversamente, ovvero che le impugnazioni non possano confluire in unico giudizio, risulterebbe in evidente contrasto con i principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati (cfr. TAR Campania-Napoli n. 434 del 19.1.2017).

Nel merito, devono essere esaminate prioritariamente le censure espressamente proposte dalla ricorrente in via principale, in quanto suscettibili di assicurarle – in caso di eventuale accoglimento – un vantaggio (costituito dalla elisione esclusivamente della posizione di aggiudicataria in capo alla controinteressata, con conseguente possibilità di successiva aggiudicazione a sé, rimanendo la validità della gara) sicuramente maggiore rispetto alle ulteriori articolate, invece, in via subordinata, e dirette all’annullamento integrale della gara.

Ciò chiarito, rileva il Collegio che risulta infondato il secondo motivo di ricorso, in quanto, se è vero che nella domanda di partecipazione le tre controinteressate avevano congiuntamente dichiarato di voler partecipare alla gara “in associazione temporanea di imprese, ai sensi dell’art. 48 del Decr. Leg.vo 50/2016, di tipo orizzontale”, e che, invece, nell’atto costitutivo “in Raggruppamento Temporaneo di Imprese e conferimento di mandato speciale con rappresentanza” del 19.12.2016 successivamente prodotto è affermato: “l’Associazione Temporanea di Impresa di tipo verticale viene costituita….”, è tuttavia altrettanto vero che, sempre nel suddetto atto costitutivo, l’A.T.I. viene definita come “così composta: Cooperativa Sociale La Gioiosa, con quota di partecipazione del 40%, Domi Group – Cooperativa Sociale con quota di partecipazione del 30%, Cooperativa Sociale Esculapio con quota di partecipazione del 30%”, in tal modo dovendo dirsi indiscutibilmente ed effettivamente costituita, ai sensi dell’art. 48 Decr. Leg.vo 50/2016, una A.T.I. di tipo orizzontale (visto che ognuna delle partecipanti sarebbe stata tenuta a fornire una quota percentuale dell’intera prestazione, senza differenziazione tra prestazioni di servizi principali – da fornirsi dalla mandataria – e secondarie, da fornirsi dalle mandanti).

Parimenti infondato è, altresì, il terzo motivo di ricorso, in quanto, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, la Demi Group – società cooperativa sociale a rl non può dirsi non in possesso del requisito di idoneità professionale costituito dalla “regolare iscrizione nel Registro delle imprese della C.C.I.A.A. della provincia in cui il soggetto ha sede per attività corrispondenti a quelle oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 83 Decr. Leg.vo n. 50/2016, con indicazione della data, del numero di iscrizione, della forma giuridica dell’impresa, etc.”, secondo quanto stabilito dall’art. 2 lett. B) del Disciplinare di gara. Invero, l’iscrizione di detta società presso la C..C.I.A.A. di Napoli per l’attività di “assistenza sociale effettuata da personale regolarmente qualificato” appare, ancorché genericamente descritta, assimilabile a quella oggetto del servizio posto a gara (“sostegno socio-educativo a persona con disabilità , diretto ad assicurare il diritto allo studio attraverso forme di assistenza tali da facilitare la comunicazione, la socializzazione, l’inserimento e l’integrazione scolastica, l’apprendimento e lo sviluppo delle potenzialità residue individuali. Il servizio deve mirare a garantire la continuità fra i diversi gradi di scuola con percorsi educativi personalizzati ed integrati con altri servizi territoriali”), dovendo essere interpretata anche alla luce dell’oggetto sociale, comprendente, tra l’altro, “la gestione….dei servizi di assistenza sanitaria,socio-sanitaria, socio-assistenziale ed educativi, rivolti a persone anziane, con disabilità, pazienti cronici , persone con malattie progressivamente invalidanti e/o terminali, minori delle aree infanzia e adolescenza, persone detenute, internate, e prive della libertà personale, con disagio psichico, con dipendenze, donne maltrattate e/o in difficoltà, immigrati”, nonché “….servizi di pronto intervento sociale, servizi di assistenza scolastica, servizi di assistenza specialistica per alunni diversamente abili anche presso istituti scolastici, sostegno socio educativo, gruppi di aiuto-aiuto, sevizi per l’integrazione sociale, trasporto sociale per anziani, minori e disabili….”.

E’, invece, fondato il primo motivo di ricorso, in quanto effettivamente il giudizio all’esito della verifica effettuata in ordine all’anomalia riscontrata sull’offerta della controinteressata, reso con il provvedimento recante prot. n. 159/SUAP del 9.1.2017, appare viziato da una superficiale ed erronea valutazione delle giustificazioni fornite.

Va premesso che, anche la nuova normativa di riferimento (art. 97 co. 5 Decr. Leg.vo 50/2016, per il quale la stazione appaltante deve escludere l’offerta “….se ha accertato con le modalità di cui al primo periodo che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: ….d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”) va interpretata, così come la previgente disposizione di cui all’art. 86 co. 3 bis Decr. Leg.vo 163/2006, nel senso che “i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell’offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che uno scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia” (così Cons. di Stato sez. V, n. 3937 del 24.7.2014), per cui l’anomalia può essere sì esclusa, ma solo quando lo scostamento dalle tabelle risulti “puntualmente e rigorosamente giustificato” (cfr. TAR Lazio-Roma n. 9182 del 5.8.2016; TAR Lazio-Roma n. 9058 del 4.8.2016; TAR Campania-Napoli n. 3982 dell’1.8.2016).

Va ancora premesso che, nel caso di specie, l’importo orario posto a base dell’offerta complessiva di €214.798,60 (di cui €208.744,00 per risorse umane; €5.359,81 per oneri di gestione; ed €694,79 per costi per la sicurezza non soggetti a ribasso) formulata dalla parte controinteressata è risultata in definitiva basata sui seguenti valori orari per il personale da impiegare: €15,77 per esperto della comunicazione (n. 2700 ore); €15,77 per educatore professionale (n. 7400 ore); €14,99 per OSA (per n. 3300 ore); nonché, nell’ambito degli oneri di gestione, €17,65 per coordinamento tecnico e gestionale (n. 20 ore mensili, inquadramento addetto CCNL E2), e €15,77 per gestione amministrativa e documentale (n. 5 ore mensili, inquadramento addetto CCNL D2).

Ebbene, a prescindere dal corretto o meno inquadramento del personale da utilizzare (punto su cui pure vi è stata contestazione ad opera della ricorrente), sta di fatto che, pur in presenza di una evidente e notevole differenza tra i costi orari offerti e quelli delle tabelle ministeriali di settore, nonché comunque rispetto a quelli indicati a base d’asta (€19,46 per esperto della comunicazione; €19,46 per educatore professionale; €16,08 per OSA), la controinteressata non ha fornito in sede di giustificazioni alcuna effettiva spiegazione in ordine alle ragioni per le quali era in grado di offrire tale minor costo orario, risultando del tutto generico e privo di chiarezza (sulle effettive modalità di retribuzione del personale) il richiamo alle circostanze che “l’ente capofila in quanto accreditato alla Regione Campania (D.D. 156 del 17.5.2016) come erogatore di attività formative, simili attività verranno prestate da docenti già presenti nella ATI e quindi senza ulteriore aggravio di spesa”, e che “i professionisti che saranno impiegati risultano già assunti nell’organico e quindi non arrecheranno aggravio di spesa”.

Né all’uopo appare idoneo l’ulteriore argomento secondo cui vi sarebbe comunque un risparmio di circa €30.000,00 dovuto allo svolgersi del servizio non in un anno, bensì nell’arco dei soli 9 mesi dell’anno scolastico.

Invero, a prescindere dalla circostanza che tale deduzione risulta effettuata solo in giudizio (con la memoria depositata il 6.3.2017), per cui non ha potuto essere valutata dalla stazione appaltante nella sede propria costituita dal contraddittorio procedimentale, la stessa appare comunque inidonea ad influire sul costo della singola ora lavorata (nel senso di diminuirlo), essendo il monte-ore da prestare già prestabilito e indipendente dall’arco di tempo utilizzabile per l’effettuazione della prestazione (annuale o minore). Generica, del resto, appare anche l’ulteriore deduzione fatta nella medesima memoria, di conclusione di contratti a tempo determinato con i lavoratori da impiegare; oltre che in contraddizione con le precedenti deduzioni circa l’utilizzo di personale già alle dipendenze della società (“docenti già presenti nella ATI e quindi senza ulteriore aggravio di spesa”; “i professionisti che saranno impiegati risultano già assunti nell’organico e quindi non arrecheranno aggravio di spesa”).

Peraltro la non ravvisabilità del suddetto risparmio di €30.000,00 pone, altresì, in evidenza – secondo quanto argomentato dalla ricorrente – l’insussistenza di un effettivo utile per la controinteressata, così da avvalorare ulteriormente la tesi della insufficienza dell’istruttoria svolta in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Da porre in evidenza, infine, è anche il mancato computo, nelle giustificazioni rese in ordine all’offerta aggiudicataria, dell’importo di €1.900,00 previsto per costi generali.

In definitiva il ricorso va accolto sulla base del suddetto primo motivo articolato, con assorbimento delle restanti censure, in quanto proposte soltanto in via subordinata ed eventuale. Per l’effetto va annullata l’aggiudicazione e vanno annullati gli atti della procedura ad evidenza pubblica riguardanti la sub-fase relativa al giudizio di anomalia sull’offerta dell’aggiudicataria, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, soltanto al momento dell’eventuale esito negativo della rinnovata valutazione a farsi in ordine all’anomalia della suddetta offerta.

Quanto, infine, alla pretesa risarcitoria, la stessa resta adeguatamente soddisfatta con il conseguente obbligo di rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, posto che anche l’eventuale subentro della ricorrente quale aggiudicataria del servizio si presenta subordinato ad ulteriori verifiche circa il possesso dei relativi requisiti di legge, da operare evidentemente a cura dell’ente appaltante.

Le spese seguono la soccombenza e, poste a carico del solo Comune intimato, che alle stesse ha dato causa, vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti di gara, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Condanna il Comune di Teano al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato. Spese compensate nei confronti della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo PAT: è ammissibile procura alle liti apposta a margine proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Per mantenere intatte le finalità proprie del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perché non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità telematica, l’irregolarità che si verifica (diversa da quella per così dire “ordinaria”) non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a., secondo cui, in caso di atto irregolare, la costituzione dell’intimato – indipendentemente dalla tempestività della costituzione medesima rispetto al termine concesso al ricorrente per espletare l’adempimento (non venendo in rilievo una fattispecie di nullità) – comporterebbe sempre e comunque la sanatoria dell’atto irregolare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2012, n. 4651; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2724; sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 895)“.

Pertanto il giudice amministrativo ha disposto che l’atto in questione debba essere predisposto in modo tale da essere regolarizzato digitalmente nel termine perentorio all’uopo fissato.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 04/04/2017

N. 01541/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 825 del 2017, proposto dal Comune di Mormanno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Paolo Gallo, con domicilio eletto presso Cinzia Ammirati in Roma, via F. Paulucci de’ Calboli, 60;

contro

Giovanni Aronne, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Pompilio e Claudia Parise, con domicilio eletto presso Ernesto Iannucci in Roma, via Taro, 25;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro – sezione II, 12 gennaio 2017, n. 54, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Giovanni Aronne;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 il consigliere Giuseppe Castiglia;

Uditi per le parti gli avvocati Amirati, su delega dell’avvocato Gallo, e Pompilio;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 23 giugno 2016, il signor Giovanni Aronne – proprietario di un’area abusivamente occupata dal Comune di Mormanno e irreversibilmente trasformata per la realizzazione di un’opera pubblica (come attestato in doppio grado dal g.o. con sentenza passata in giudicato che ha nella sostanza riconosciuto la proprietà comunale di dette aree) – ha chiesto al Comune di avviare il procedimento per l’acquisizione coattiva del fondo a suo tempo occupato (e di altro relitto ormai inutilizzabile e dunque di fatto da ritenersi asservito all’opera pubblica sebbene mai utilizzato dalla P.A.), a norma dell’art. 42 bis del t.u. dell’espropriazione (decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327).

1.1. Stante la mancata risposta dell’Amministrazione, il signor Aronne ne ha impugnato il silenzio ex art. 117 c.p.a.

2. Il Comune si è difeso in giudizio asserendo che il g.o. avrebbe già dichiarato l’avvenuto acquisto della proprietà del bene.

3. Con sentenza 12 gennaio 2017, n. 54, il T.a.r. per la Calabria, sez. II, ha accolto il ricorso, condannando il Comune a provvedere nel termine di trenta giorni e nominando commissario ad acta il Prefetto di Cosenza o un suo delegato.

4. Con ricorso spedito per la notifica il 7 febbraio 2017 e depositato il successivo giorno 10, il Comune ha interposto appello avverso la sentenza n. 54/2017 e assieme ha formulato anche una domanda cautelare, esponendo che:

a) sia in primo che in secondo grado, con sentenza passata in giudicato, il g.o. avrebbe accertato l’irreversibile trasformazione del fondo e l’acquisto della proprietà in applicazione del principio giurisprudenziale, allora vigente, dell’occupazione invertita; in ogni caso il privato, chiedendo il risarcimento, avrebbe rinunciato al diritto di proprietà;

b) il Comune stesso avrebbe già corrisposto somme maggiori di quelle dovute per l’acquisizione del terreno, non ancora restituite dall’appellato (per cui sarebbe pendente ricorso ex art. 702 bis c.p.c.), e non intenderebbe essere esposto al rischio di pagamenti ulteriori. In primo grado, il Tribunale civile avrebbe riconosciuto all’attore, a titolo di risarcimento per il valore del bene perduto, un importo di oltre 72.000 euro (divenuti 127.000 con interessi e rivalutazione), che la Corte d’appello avrebbe ridotto a 11.000 euro (all’incirca 19.000 euro con interessi e rivalutazione). Il Comune avrebbe pagato sulla base di un’esecuzione avviata dopo la sentenza di primo grado e, avendo in seguito ottenuto solo un acconto di 30.000 euro, pretende la restituzione della differenza, pari a oltre 77.000 euro;

c) in definitiva, le pretese dell’originario ricorrente (l’acquisizione di un’area in realtà già appartenente al Comune, per la ragioni sopra dette, e di un’altra porzione di fondo, ritenuta di fatto asservita all’opera pubblica) sarebbero manifestamente infondate e come tali non suscettibili di far sorgere in capo all’Amministrazione un obbligo di rispondere.

5. Il signor Aronne si è costituito in giudizio per resistere all’appello deducendo:

a) la nullità del ricorso perché redatto in formato cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa senza neppure un’attestazione di conformità a un originale digitale;

b) per la stessa ragione la nullità del deposito del ricorso;

c) l’inammissibilità dell’appello per la mancanza di specifiche censure contro la sentenza gravata;

d) l’infondatezza nel merito (vi sarebbe l’obbligo di adeguare la situazione formale a quella sostanziale anche per evitare il pagamento di oneri fiscali e tributari; la domanda di risarcimento del danno non varrebbe rinunzia alla proprietà in difetto di una volontà inequivoca di rinunziare al diritto dominicale e della forma scritta ad substantiam; in ogni caso il Comune avrebbe l’obbligo di rispondere all’istanza di acquisizione della parte di fondo residua, ormai priva di possibilità edificatorie e praticamente inutilizzabile).

6. Alla camera di consiglio del 23 marzo 2017, la domanda cautelare è stata chiamata e trattenuta in decisione.

7. Nella sussistenza dei presupposti di legge e avendone informato le parti presenti in camera di consiglio, il Collegio è dell’avviso di poter definire l’incidente cautelare nel merito con una sentenza in forma semplificata, a norma del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

8. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata è acclarata dalla documentazione versata in atti.

9. La questione preliminare riguarda il regime del ricorso in appello redatto in forma cartacea e non sottoscritto in forma digitale, che la parte appellata ritiene nullo.

10. La questione non è mai stata trattata approfonditamente, per quanto consta, da questo Consiglio di Stato; mentre ha ricevuto risposte non univoche presso alcuni Tribunali amministrativi regionali.

11. Il tema riguarda il processo amministrativo telematico (in prosieguo PAT), come disciplinato dall’art. 136 c.p.a., dagli artt. 13 e 13 bis delle relative disposizioni di attuazione e dal d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), cui l’art. 13, comma 1, disp. att. fa rinvio. Come è noto, la data di entrata in vigore del PAT è stata da ultimo individuata nel 1° gennaio 2017 dal comma 1 bis dell’art. 38 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, nel testo modificato dall’art. 1 del decreto-legge 30 giugno 2016, n. 117, a sua volta modificato dalla legge di conversione 25 ottobre 2016, n. 197, entrata in vigore il 30 ottobre 2016.

12. Nella vigenza del PAT, il giudice amministrativo di primo grado si è mosso fra l’inammissibilità, la nullità e la validità (con onere di regolarizzazione) dei ricorsi e in genere degli atti processuali non redatti in formato informatico o comunque non dotati di sottoscrizione digitale (cfr. T.a.r. Calabria – Catanzaro, sez. I, ordinanza cautelare 26 gennaio 2017, n. 33; ordinanza cautelare 9 febbraio 2017, n. 50; sentenza breve 10 febbraio 2017, n. 175; T.a.r. Campania – Napoli, sez. II, sentenza breve 22 febbraio 2017, n. 1053; T.a.r. Lazio, sez. II, 1° marzo 2017, n. 2993; sez. III bis, ordinanza collegiale 8 marzo 2017, n. 3231; T.a.r. Sicilia – Catania, sez. III, 13 marzo 2017, n. 499; T.a.r. Campania – Napoli, sez. I, sentenza 28 marzo 2017, n. 1694).

12.1. In estrema sintesi, e sotto il profilo specifico che qui viene in gioco, si è detto che:

a) da un lato, dalla normativa di settore non emergerebbero sufficienti elementi testuali o sistematici per dequotare la prescrizione sulla firma digitale di tutti gli atti e provvedimenti inerenti al processo amministrativo telematico a una mera forma strumentale valida unicamente per il loro deposito, anziché a una forma univocamente prescritta dal legislatore come mezzo di inequivoca imputazione dell’atto al suo autore a fini sostanziali: da ciò la nullità o l’inammissibilità del ricorso per violazione degli artt. 40 e 44, comma 1, c.p.a., dovendosi intendere giuridicamente inesistente la sottoscrizione dell’atto, senza che si possa argomentare diversamente dalla previsione dell’art. 136, comma 2 ter, c.p.a. [che ammette la possibilità di depositare con modalità telematiche – previa asseverazione ex art. 22, comma 2, del decreto legislativo n. 82 del 2005 (codice dell’amministrazione digitale – C.A.D.) – la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme], perché la norma si applicherebbe soltanto al deposito di atti precedenti alla piena operatività del PAT legittimamente formati in analogico ovvero qualora si intenda produrre un atto riferibile a distinti giudizi o copia di provvedimenti giurisdizionali ovvero, ancora, quando l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” sia imposta o aliunde consentita;

b) dall’altro, il ricorso non conforme alle regole del PAT (perché consistente nella copia digitale per immagini di un atto cartaceo, sottoscritta con firma digitale, o in quanto redatto in formato analogico con firma autografa e depositato in giudizio in copia informativa) sarebbe bensì difforme dal modello legale delineato dalla normativa di settore, ma tale difformità non si tradurrebbe in una nullità, in mancanza di apposita sanzione da parte del legislatore (art. 156, comma 1, c.p.c.) e avendo l’atto raggiunto il suo scopo (art. 156, comma 3, c.p.c.), perché sarebbe certa la paternità dell’atto depositato e il ricorso risulterebbe comunque leggibile alle parti e al Collegio, il che farebbe salvo il diritto di difesa; dovrebbe perciò consentirsene la regolarizzazione mediante deposito di copia informatica dell’originale cartaceo in formato PDF sottoscritto con firma digitale.

12.2. Sono anche oscillanti gli orientamenti circa la concessione dell’errore scusabile.

13. Conviene osservare che oggetto di maggiore approfondimento è stato il problema inverso a quello qui trattato, ovvero l’ammissibilità, nel sistema anteriore all’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016, della notifica del ricorso a mezzo PEC anche in difetto di apposita autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, c.p.a., senza tuttavia che si sia giunti, anche in questo caso, a una soluzione definitiva.

13.1. Tanto è vero questo che, con ordinanza 23 marzo 2017, n. 1322, la III Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la relativa questione, rilevando sussistere due indirizzi interpretativi divergenti:

a) in base a un orientamento minoritario, nel processo amministrativo, in assenza della specifica autorizzazione presidenziale prevista dall’ art. 52, comma 2, c.p.a., sarebbe inammissibile la notifica del ricorso giurisdizionale mediante PEC ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189; sez. IV, 13 dicembre 2016, n. 5226; sez. IV, 17 gennaio 2017, n. 130 e n. 156).

Secondo tale indirizzo (esposto in termini particolarmente dettagliati da Cons. Stato, sez. III, n. 189/2016, cit.), la notifica a mezzo PEC non sarebbe utilizzabile in quanto: I) sarebbe esclusa – in base al disposto dell’art. 16 quater, comma 3 bis (aggiunto dall’art. 46 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 172, come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 – l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater), solo all’esito della cui adozione detto meccanismo ha acquistato effettiva efficacia nel processo civile e penale; II) mancherebbe un apposito regolamento, che, analogamente al decreto ministeriale 3 aprile 2013, n. 48, concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, detti le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che non può che individuarsi nel d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a.; III) solo con l’adozione di tale regolamento l’intero processo amministrativo digitale avrebbe una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe acquistare effettiva operatività e abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità al momento affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale.

Sulla scorta di tale giurisprudenza, quindi, fino all’entrata in vigore del d.P.C.M. previsto dall’art. 13 disp. att. c.p.a., la notifica a mezzo PEC deve essere considerata una forma speciale di notificazione che, in assenza di apposita autorizzazione presidenziale, non può che risultare inesistente, e dunque insanabile;

b) l’altro orientamento, che appare prevalente, riconosce, al contrario, l’immediata applicazione nel processo amministrativo delle norme degli artt. 1 e 3 bis della legge 21 gennaio 1994, n. 53, secondo cui “la notificazione degli atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata” (cfr. ex plurimis e da ultimo C.g.a., 8 luglio 2015, n. 615; Cons. Stato, sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; sez. III, 9 luglio 2015, n. 4270; sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 4862; sez. III, 14 gennaio 2016, n. 91; sez. III, 6 luglio 2016, n. 3007; sez. III, 10 agosto 2016, n. 3565; sez. VI, 26 ottobre 2016, n. 4490; sez. V, 4 novembre 2016, n. 463; sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4895).

Nell’ambito di tale indirizzo, si fa leva sulla considerazione che il ricordato comma 3 bis dell’art. 16 quater del decreto-legge n. 179/2012 non ha sancito l’inapplicabilità, al processo amministrativo, del meccanismo della notificazione in via telematica a mezzo PEC prevista dalla legge n. 53/1994, ma solo delle disposizioni (commi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater) che demandano a un decreto del Ministro della giustizia l’adeguamento alle nuove disposizioni delle regole tecniche già dettate col d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, e che regolano l’acquisizione di efficacia delle disposizioni di cui al comma 1 dello stesso art. 16 quater.

Né l’immediata applicabilità delle norme di legge vigenti sulla notifica del ricorso a mezzo PEC potrebbe essere subordinata all’entrata in vigore del d.P.C.M. al quale fa riferimento l’art. 13 disp. att. c.p.a.

Stante dunque la diuturna applicazione della legge n. 53/1994, la mancata autorizzazione presidenziale non potrebbe considerarsi ostativa alla validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC, atteso che la disposizione di cui all’art. 52, comma 2, c.p.a. si riferisce a “forme speciali” di notifica, quale non potrebbe essere considerata quella in esame;

c) la rammentata ordinanza n. 1322/2017 ha condiviso il secondo indirizzo, reputandolo conforme non solo al contenuto e alla lettera del comma 3 bis dell’art. 16 quater citato ma anche alla tendenza – emergente dalla citata legge n. 53/1994 nonché dalle successive integrazioni e modificazioni della stessa – del processo amministrativo a trasformarsi in processo telematico, atteso che una diversa interpretazione della normativa in questione non potrebbe che costituire un’irragionevole arresto del percorso in atto (poi culminato con l’entrata in vigore del d.P.C.M. n. 40/2016).

13.2. La questione è discussa anche presso altri plessi giurisdizionali:

a) la Corte costituzionale considera rituale la notifica dell’ordinanza di rimessione avvenuta via PEC, anche in un assenza di una specifica previsione o obbligo di legge, perché la ritiene correttamente compiuta nelle forme previste dall’art. 149 bis c.p.c., applicabile al giudizio dinanzi alla Corte in forza del rinvio contenuto nell’art. 39 c.p.a., a sua volta richiamato dall’art. 22 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (sentenza 12 ottobre 2016, n. 219);

b) la Corte di cassazione giudica inesistente, non sanabile per conseguimento dello scopo proprio dell’atto e inidonea a far decorrere il breve per l’impugnazione la notifica della sentenza resa dalla CTR, effettuata tramite PEC dal difensore del contribuente all’Amministrazione finanziaria, in ragione dell’assenza della previsione delle regole tecniche di attuazione del processo tributario telematico cui rinvia l’art. 16 bis, comma 3, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, come inserito dall’articolo 9, comma 1, lett. h), del decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156, a decorrere dal 1° gennaio 2016 (sez. VI, 12 settembre 2016, n. 17941).

13.3. In estrema sintesi il Collegio condivide le posizioni improntate a minore formalismo stante:

a) il favor verso le modalità informatica (con i limiti oltre precisati) anche in considerazione degli obiettivi di sistema e degli strumenti attuativi individuati dal Codice dell’amministrazione digitale, la cui recentissima e profonda riforma (decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 179) ha avuto lo scopo – come ha messo in luce il Consiglio di Stato nel parere reso dalla Commissione speciale in data 17 maggio 2016, n. 1204 sul relativo schema di decreto legislativo – di promuovere e rendere effettivi i diritti di cittadinanza digitale ai cittadini e alle imprese, così come il diritto di accesso ai dati e ai servizi in modalità digitale, nell’intento ultimo di creare una vera e propria “carta della cittadinanza digitale” anche attraverso: la definizione di un livello minimo delle prestazioni in materia di servizi on line delle Amministrazioni pubbliche; la piena applicazione del principio del “digital first” (il digitale è il canale principale per tutte le attività amministrative); il potenziamento della connettività a banda larga e ultra larga e dell’accesso ad internet presso gli uffici pubblici; la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali pubblici; l’armonizzazione della disciplina del “Sistema pubblico di identità digitale” (SPID) con un unico PIN per accedere ai servizi forniti dall’Amministrazione; la promozione dell’elezione del domicilio digitale; l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla disciplina europea in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche; il pagamento elettronico come mezzo principale di adempimento dei debiti nei confronti di pubbliche amministrazioni ed esercizi di pubblica utilità;

b) la mancanza, anche in questo caso, di una norma espressa che stabilisca la nullità dell’atto a seguito dell’uso della PEC;

c) l’impossibilità di configurare l’inesistenza della procedura di notificazione in presenza di norme che abilitano gli avvocati a usare la PEC;

d) le indicazioni contenute nella legge professionale 31 dicembre 2012, n. 247;

e) l’immanenza del principio del conseguimento dello scopo e della strumentalità delle forme.

14. Tornando alla presente controversia, la tesi della parte appellata si articola nei passaggi che seguono:

a) il Comune appellante si sarebbe limitato a notificare un ricorso cartaceo, privo della firma digitale e munito della sola sottoscrizione autografa, senza alcuna attestazione di conformità a un eventuale originale digitale;

b) l’art. 136, comma 2 bis, c.p.a. (nel testo ratione temporis vigente sostituito da ultimo dal decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, convertito con modificazioni nella legge 25 ottobre 2016, n. 197) rende obbligatoria la firma digitale per tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti;

c) quest’obbligo è confermato dall’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016;

d) in virtù di tale combinato disposto, la “sottoscrizione” prevista dall’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., dovrebbe ormai intendersi necessariamente come “sottoscrizione digitale”;

e) la mancanza di tale “sottoscrizione digitale” renderebbe il ricorso nullo a norma dell’art. 44, comma 1, lett. a).

15. Si tratta di una ricostruzione che, sebbene abbia qualche eco nella giurisprudenza amministrativa di primo grado dianzi richiamata, il Collegio non ritiene di poter condividere.

15.1. Per inquadrare il tema in termini corretti, conviene riportare le fonti che disciplinano il PAT, alcune delle quali sono state già richiamate nei paragrafi che precedono.

15.2. A regolare la materia concorrono:

a) l’art. 136 c.p.a., nel testo derivante dalle modifiche da ultimo introdotte dal citato decreto-legge n. 168/2016 e dalla successiva legge di conversione, e in particolare i commi 2 e 2 bis, i quali rispettivamente prescrivono:

“2. I difensori, le parti nei casi in cui stiano in giudizio personalmente e gli ausiliari del giudice depositano tutti gli atti e i documenti con modalità telematiche. In casi eccezionali, anche in considerazione della ricorrenza di particolari ragioni di riservatezza legate alla posizione delle parti o alla natura della controversia, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono dispensare, previo provvedimento motivato, dall’impiego delle modalità di sottoscrizione e di deposito di cui al comma 2-bis ed al primo periodo del presente comma; in tali casi e negli altri casi di esclusione dell’impiego di modalità telematiche previsti dal decreto di cui all’articolo 13, comma 1, delle norme di attuazione, si procede al deposito ed alla conservazione degli atti e dei documenti.

2-bis. Salvi i casi di cui al comma 2, tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti sono sottoscritti con firma digitale. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”;

b) l’art. 13 delle disposizioni di attuazione del c.p.a., anche questo nel testo da ultimo vigente, e in specie il comma 1, il quale dispone:

“1. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentiti il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa e il DigitPA, sono stabilite, nei limiti delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico, tenendo conto delle esigenze di flessibilità e di continuo adeguamento delle regole informatiche alle peculiarità del processo amministrativo, della sua organizzazione e alla tipologia di provvedimenti giurisdizionali. Al fine di garantire la tenuta del sistema e la perfetta ricezione dei depositi, il Segretario generale della giustizia amministrativa può stabilire, con proprio decreto, i limiti delle dimensioni del singolo file allegato al modulo di deposito effettuato mediante PEC o upload. In casi eccezionali, e se non è possibile effettuare più invii dello stesso scritto difensivo o documento, il presidente del tribunale o del Consiglio di Stato, il presidente della sezione se il ricorso è già incardinato o il collegio se la questione sorge in udienza possono autorizzare il deposito cartaceo”;

c) il d.P.C.M. n. 40/2016 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico) e in particolare, per quanto qui interessa, l’art. 9, commi 1 e 2, a detta dei quali:

“1. Salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD.

2. Salvo quanto previsto nei commi 8 e 9, il deposito degli atti processuali e dei documenti allegati avviene esclusivamente per via telematica”.

15.3. Messi a confronto i testi, appare che vengono usate alcune dizioni differenti per indicare processi informatici fra loro collegati: “modalità telematiche”, “documento (o copia) informatica”, “firma digitale”. Nel primo caso si intende la modalità di trasmissione (via PEC), nel secondo la natura del testo (informatico e non cartaceo, includendo nell’informatico anche la forma eventualmente di “immagine”), nel terzo la sottoscrizione digitale, che serve ad attestare la riferibilità dell’atto al suo autore e a renderne impossibile il ripudio.

15.4. In un caso particolare, ossia quando il documento originale è di natura “analogica” (dunque su carta, ma anche di formato multimediale: audio, video, etc.), la parte è tenuta ad una asseverazione del flusso digitale trasmesso: si tratta di una presa in carico di responsabilità.

15.5. Poste da un canto le rilevate oscillazioni terminologiche, risulta comunque evidente l’intenzione del legislatore di sostituire al processo amministrativo cartaceo un processo telematico (PAT). Il quesito che si pone è se, a fronte di tale indiscusso indirizzo politico, un ricorso redatto non come documento informatico con sottoscrizione digitale, ma in forma (tradizionalmente) cartacea, diverga in modo così radicale dallo schema legale del processo da dover essere considerato del tutto inesistente, abnorme o nullo.

16. A questo punto, si tratta di stabilire, in primo luogo, se il ricorso non redatto come documento informatico e sottoscritto con firma digitale possa ritenersi inesistente.

16.1. La tesi della inesistenza sarebbe in astratto anche sostenibile, ma alla sola condizione che, per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017 (fra i quali rientra certo quello in esame) il processo amministrativo cartaceo si possa ritenere irreversibilmente e totalmente scomparso. Se così fosse, dovrebbe effettivamente dirsi che, entrato in vigore il PAT, l’atto processuale cartaceo non sia de hoc mundo.

16.2. Così tuttavia non è, e non solo perché non si è giunti ad un punto di superamento della realtà materiale, da parte di quella digitale, tale per cui solo quest’ultima sarebbe rilevante per l’ordinamento giuridico; sul punto, del resto, il Collegio condivide il parere reso dall’Ufficio studi, massimario e formazione della G.A. in data 6 marzo 2017, secondo cui <<… La procedura informatica – per quanto possa esserne enfatizzata la natura – non è una fonte del diritto….>>.

16.3. L’analisi dell’ordinamento conferma tale assunto.

16.4. La disciplina del PAT, sebbene pienamente in vigore, conserva, infatti, carattere del tutto sperimentale (arg. ex art. 13, comma 1, primo periodo, disp. att. c.p.a.) e, come tale, soggetta alle integrazioni che risulteranno necessarie all’esito della predetta fase.

16.5. Ciò che più rileva, è che la normativa di settore conosce:

a) ipotesi in cui le disposizioni del processo telematico senz’altro non si applicano (le controversie di cui all’art. 22 e agli artt. 39 e seguenti del capo V della legge 3 agosto 2007, n. 124, recante “Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto”: art. 7, comma 5, del decreto-legge n. 168/2016);

b) ipotesi in cui le medesime disposizioni possono non applicarsi (art. 136, comma 2, secondo periodo, c.p.a.; art. 13, comma 1, ultimo periodo, disp. att. c.p.a.).

16.6. Da qui una prima conclusione di sistema: il c.d. processo cartaceo non solo non è scomparso ma rappresenta un elemento di chiusura dell’ordinamento per la migliore gestione di interessi ritenuti meritevoli di peculiare tutela (significativamente rappresentata dal modello cartaceo); ovvero, come garanzia estrema della continuità della funzione giurisdizionale in presenza di evenienze negative tali da rendere inutilizzabile il PAT; quest’ultimo, infatti, potrebbe rivelarsi capace, in assenza di opportuni correttivi individuati anche all’esito della sperimentazione, di creare significative criticità al sollecito e corretto svolgimento del processo, cui esso, invece, deve intendersi preordinato (in questo senso si è condivisibilmente orientata l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2017, n. 880).

16.7. L’art. 136 c.p.a. si limita a prescrivere l’obbligo di deposito degli atti processuali con modalità informatiche (comma 2) e quello della sottoscrizione digitale degli atti medesimi (comma 2 bis). A fronte di tali disposizioni, sembrerebbe apparentemente più categorica e restrittiva la formulazione dell’art. 9 del d.P.C.M. n. 40/2016 che, nel confermare l’obbligo del deposito degli atti processuali per via telematica (comma 2), prescrive – come sopra ricordato – la redazione in formato di documento informatico, salvo diversa espressa previsione, del ricorso introduttivo, delle memorie, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti e di qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente da ausiliari del giudice.

16.8. La lettura del regolamento in questione, tuttavia, non conduce a conclusioni diverse da quelle sopra esposte per le seguenti ragioni:

a) la sottoscrizione digitale presuppone necessariamente il documento informatico (o la copia informatica); dunque anche l’art. 136 c.p.a. prescrive implicitamente l’obbligo di redigere gli atti processuali in forma di documento informatico;

b) lo stesso art. 9 prevede la possibilità di una “diversa espressa previsione” (una fattispecie è quella contemplata dal comma 2 ter dell’art. 136 c.p.a., con riserva ovviamente di vagliarne l’esatto ambito di applicabilità: cfr. T.a.r. Campania, n. 1694/2017, cit.);

c) in disparte tali rilievi (e dunque a voler assegnare, in ipotesi, un significato più radicale alla disciplina dettata dal d.P.C.M.), un regolamento non è comunque legittimato a intervenire sulla disciplina del processo, la quale è materia soggetta a riserva assoluta di legge (art. 111, primo comma, Cost.);

d) a norma dell’art. 13, comma 1, disp. att. c.p.a., il regolamento è comunque destinato a dettare solamente “le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione, l’aggiornamento del processo amministrativo telematico”, rimanendo del tutto estraneo al suo ambito applicativo ogni valutazione in termini di validità/invalidità (e ancor più di esistenza/inesistenza) degli atti processuali.

16.9. Se questo è il quadro normativo, sembra inevitabile concludere che il ricorso non redatto o comunque non sottoscritto in forma digitale, benché certamente non conforme alle prescrizioni di legge, non diverga in modo così radicale dallo schema normativo di riferimento da dover essere considerato del tutto inesistente perché, anche alla luce del principio di strumentalità delle forme processuali, non si configura in termini di non atto (secondo la distinzione fra inesistenza e nullità da ultimo tracciata da Cass. civ., sez. un., 20 luglio 2016, n. 14916). In altri termini, si tratta di utilizzare, rovesciandolo, il percorso argomentativo seguito dalla Corte di cassazione nella ricordata decisione n. 17941/2016, la quale, nel processo tributario, ha escluso l’esistenza delle notifiche effettuate via PAT quando non sia “operativa la disciplina del c.d. processo tributario telematico”.

17. Per analoghe ragioni non appare sostenibile la tesi dell’abnormità.

17.1. Non solo – come è noto – la riflessione sull’atto abnorme è stata sviluppata con riguardo agli atti del giudice (dal giudice penale a partire dagli anni Trenta – si veda da ultimo Cass. pen., sez. V, 5 aprile 2016, n. 35377; sez. VI, 20 luglio 2016, n. 34881; sez. V, 12 ottobre 2016, n. 50065 – e poi anche dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione in sede disciplinare – cfr. da ultimo 6 dicembre 2011 n. 26138; 30 ottobre 2014 n. 23071), sicché appare subito tutta la difficoltà di riferire agli atti di parte un concetto o una categoria che ha origini ben differenti.

17.2. Soprattutto, nella vicenda in esame, non compaiono quelli che si ritengono i tratti essenziali dell’atto abnorme con riguardo alla componente strutturale della fattispecie (essere cioè il provvedimento avulso dall’ordinamento processuale perché portatore di un contenuto totalmente eccentrico e stravagante ovvero emesso del tutto al di fuori dei casi e delle ipotesi consentite) ovvero alla componente funzionale (con riguardo all’atto, che pur in sé non estraneo al sistema normativo, impedisca l’epilogo decisorio o comporti l’inefficienza o l’irragionevole durata del processo).

18. Più agevole è superare la tesi della nullità.

18.1. Vale senz’altro anche per il processo amministrativo il principio generale sancito dall’art. 156, primo comma, c.p.c., secondo il quale l’inosservanza di forme comporta la nullità degli atti del processo solo in caso di espressa comminatoria da parte della legge (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1290; Cass. civ., sez. un, n. 14916/2016, cit.), che non occorre invece per l’inesistenza (qui da escludere, come si è visto) perché “il legislatore non ha motivo di disciplinare gli effetti di ciò che non esiste, non solo, com’è ovvio, dal punto di vista storico-naturalistico, ma anche sotto il profilo giuridico” (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 14916/2016, cit).

18.2. Poiché nella disciplina del PAT manca una specifica previsione di nullità per difetto della forma e della sottoscrizione digitale, viene meno il presupposto necessario per dichiarare il ricorso nullo nella sua fase genetica, ovvero in relazione alla successiva notificazione e deposito; difettando, anche in questo caso, disposizioni che sanciscano la nullità dell’adempimento se realizzato in formato cartaceo.

19. Escluse l’inesistenza, l’abnormità o la nullità, la categoria che rimane, e che appare necessario utilizzare, è quella della irregolarità.

19.1. Questa appare perfettamente funzionale all’ipotesi di specie, poiché a ben vedere la prescrizione della forma e della sottoscrizione digitale è solo strumentale alla correntezza del PAT e non si pone a garanzia di altri superiori interessi.

19.2. Con tale conclusione è coerente la situazione di fatto (il rilievo è certo non decisivo, ma nemmeno privo di significato), nella quale gli atti processuali non costituiti come documento informatico sottoscritto con firma digitale sono tuttavia inseriti nel fascicolo della causa risultante dal portale della Giustizia amministrativa, con a margine l’annotazione, appunto, dell’irregolarità riscontrata dalla segreteria.

19.3. Le considerazioni svolte a proposito del ricorso valgono simmetricamente per il deposito dell’atto (seconda eccezione di nullità mossa dall’appellato).

19.4. Per mantenere intatte le finalità proprie del PAT ed impedirne la pratica elusione – che rischierebbe di tramutarsi in una fuga sistematica dalla forma digitale (con grave pregiudizio per le esigenze di correntezza della gestione informatica del processo amministrativo) – deve tuttavia ritenersi che, se il ricorso e il deposito sono irregolari perché non assistiti, il primo, dalla forma e dalla sottoscrizione digitale, il secondo, dalla modalità telematica, l’irregolarità che si verifica (diversa da quella per così dire “ordinaria”) non possa essere sanata dalla costituzione degli intimati in base allo schema divisato dalla norma sancita dall’art. 44, comma 3, c.p.a., secondo cui, in caso di atto irregolare, la costituzione dell’intimato – indipendentemente dalla tempestività della costituzione medesima rispetto al termine concesso al ricorrente per espletare l’adempimento (non venendo in rilievo una fattispecie di nullità) – comporterebbe sempre e comunque la sanatoria dell’atto irregolare (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2012, n. 4651; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2724; sez. IV, 13 ottobre 2014, n. 5046; sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 895; questa non sanabilità – sia detto per completezza – rende irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 3, c.p.a., ora sollevata dal T.a.r. Veneto con ordinanza 18 novembre 2016, n. 1281 e a suo tempo già dichiarata infondata dalla Corte costituzionale con sentenza 31 gennaio 2014).

19.5. Di conseguenza, accertata l’irregolarità dell’atto nel senso di cui si è detto, il Collegio – ai sensi del comma 2 dell’art. 44 c.p.a. – deve, sempre e comunque, fissare al ricorrente un termine per la sua regolarizzazione nelle forme di legge.

19.6. Tale termine, in quanto assegnato dal giudice (e in difetto di diversa previsione) è perentorio (art. 52, comma 1, c.p.a.). Alla sua mancata osservanza segue l’irricevibilità del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 788).

19.7. Le considerazioni che precedono sono formulate con riguardo agli atti di impulso di parte (ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ricorso incidentale, motivi aggiunti, appello principale e incidentale, ecc.), ma, con gli adattamenti del caso, sono suscettibili di essere estese a tutte le fattispecie in cui un atto del processo – a partire dagli atti della parte intimata (il che, ad esempio, ha particolare rilievo nell’ipotesi regolata dall’art. 101, comma 2, c.p.a.), delle altre parti del processo, del giudice e dei suoi ausiliari – sia redatto in forma cartacea anziché in forma digitale. La conseguenza, anche in questi casi, non può che essere la semplice irregolarità dell’atto con il correlato onere di regolarizzazione secondo termini (sempre dati dal giudice, quanto agli atti di parte), modalità ed effetti propri di ciascuna categoria di atti, salve inoltre quelle conseguenze ulteriori che si collocano però su un piano esterno rispetto all’atto in sé considerato (eventuale responsabilità disciplinare del giudice o dell’ausiliario in presenza dell’inosservanza dell’obbligo di regolarizzare; eventuale sostituzione dell’ausiliario).

20. A questo punto il Collegio deve darsi carico della terza eccezione dell’appellato che, se accolta, avrebbe carattere assorbente.

20.1. Con tale eccezione, la parte privata ha dedotto l’inammissibilità dell’appello per asserita violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a., in quanto il ricorso non conterrebbe una specifica censura del processo argomentativo seguito dalla sentenza gravata.

20.2. L’eccezione è infondata.

20.3. Con l’appello, il Comune legittimamente contesta l’iter logico seguito dalla sentenza impugnata e ribadisce la propria tesi dell’avvenuto trasferimento di proprietà dell’area controversa per effetto del giudicato civile ovvero, in subordine – in ciò facendo leva anche sulla giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione – a seguito della rinuncia fatta dal privato al proprio diritto dominicale con la richiesta di risarcimento del danno.

20.4. Vero è che l’art. 101, comma 1, c.p.a. impone alla parte appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, così sancendo l’inammissibilità di una mera riproduzione dei motivi di doglianza o delle difese di primo grado, poiché l’appello non è un iudicium novum, ma è un giudizio che ha a proprio oggetto le critiche rivolte al decisum di primo grado. Tuttavia il rispetto della suddetta prescrizione va commisurato alla specificità delle singole vicende processuali e alla natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge; in particolare, ove tali rilievi si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, come nel caso di specie, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle censure articolate in ricorso, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di prime cure, finisca per sollecitare al giudice di secondo grado un vero e proprio riesame degli argomenti originariamente formulati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1298), come, nella presente controversia, fa appunto il Comune nel proprio appello.

21. Respinta in questi termini l’eccezione di inammissibilità dell’appello, il Collegio assegna al Comune il termine perentorio di trenta giorni, a decorrere dalla comunicazione a cura della segreteria della presente decisione, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto esposto più dettagliatamente nei paragrafi che precedono.

22. Per il prosieguo del giudizio può essere fissata l’udienza pubblica del 22 giugno 2017 (in ragione dell’avvenuto passaggio dalla fase cautelare a quella di merito).

23. Ogni ulteriore decisione in rito, sul merito e quanto alle spese di lite va rinviata alla definizione della causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunziando sull’appello, come in epigrafe proposto:

a) respinge le eccezioni di nullità e di inammissibilità dell’appello formulate dalla parte appellata;

b) assegna al Comune appellante il termine perentorio di trenta giorni, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, per provvedere agli adempimenti richiesti, secondo quanto meglio esposto in motivazione;

c) fissa per il prosieguo del giudizio l’udienza pubblica del 22 giugno 2017;

d) rinvia alla definizione della causa ogni ulteriore determinazione su rito, merito e spese.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo PAT: sono irregolari gli atti cartacei senza firma digitale proviene da Giurdanella.it.

Si legge dalla sentenza: “Nel nuovo regime, gli atti processuali di parte in formato elettronico possono essere depositati esclusivamente nei formati previsti dall’art. 12 delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016, tra cui quello in pdf c.d. “nativo digitale” ottenuto dalla trasformazione di un documento testuale”.

Pertanto, i giudici del TAR partenopeo hanno dichiarato la nullità della procura alle liti senza firma digitale, in quanto ciò costituisce una violazione dell’art. 8, comma 2, del D.P.C.M. n. 40/2016, secondo cui “nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l’asseverazione prevista dall’ articolo 22, comma 2, del CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale”.

Infine, essendo elemento indispensabile per la formazione dell’atto al fine della produzione di effetti anche per la parte processuale, la non apposizione della firma digitale diviene causa di nullità dell’atto.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 28/03/2017

N. 01694 /2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 119 del 2017, proposto da:

Poliambulatorio Roecker s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Cristallino, domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, piazza Municipio, 64;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale, in Napoli, via Santa Lucia, 81;

Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria in Napoli, via Armando Diaz, 11 ;

A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Guglielmo Ara, Amalia Carrara, domiciliato ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Campania, in Napoli, piazza Municipio, 64;

per l’accertamento

della illegittimità del silenzio – rifiuto formatosi in merito alla istanza di accreditamento istituzionale con il Servizio Sanitario Nazionale, presentata dalla ricorrente in data 2 novembre 2007.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania e dell’A.S.L. Napoli 2 Nord;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, già autorizzata dal Comune di Marano di Napoli all’esercizio di una struttura sanitaria per centro di diabetologia, impugna il silenzio – rifiuto serbato sulla istanza di accreditamento definitivo presentata alla Regione Campania in data 2 novembre 2007 per l’attività di diabetologia.

Espone che, con decreto n. 35 del 30 maggio 2016 avente ad oggetto “Assistenza Territoriale pazienti diabetici – Fabbisogno dei Centri di diabetologia”, la struttura commissariale incaricata dell’attuazione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania ha proceduto alla ricognizione del fabbisogno assistenziale a livello regionale, all’esito della quale, preso atto dell’incremento di incidenza della malattia, ha deliberato di determinare detto fabbisogno in n. 59 centri antidiabete suddivisi tra le Aziende Sanitarie Locali, assegnando alla zona dell’A.S.L. Napoli 2 Nord – in cui rientra la società ricorrente – n. 11 centri di diabetologia.

Parte ricorrente rappresenta che, allo stato, nell’area dell’A.S.L. Napoli 2 Nord, il DCA n. 35/2016 prevede n. 2 centri antidiabete pubblici programmati e, pertanto, residuano ancora n. 9 presidi da rinvenire nel pubblico ovvero tra i privati.

In punto di diritto, il Poliambulatorio Roecker s.r.l. lamenta la violazione dell’art. 8 quater del D.Lgs. n. 502/1992 e dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e conclude con le richieste di accoglimento del ricorso, di declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di accreditamento presentata in data 2 novembre 2007, di assegnazione di un termine agli enti per concludere il procedimento e, infine, di nomina di un commissario ad acta che provveda in caso di ulteriore inerzia.

Si sono costituite le intimate amministrazioni che resistono al gravame proposto ex adverso.

La Regione Campania eccepisce la tardività del ricorso ai sensi dell’art. 31, comma 2, del c.p.a., secondo cui l’azione avverso il silenzio può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Inoltre, oppone l’infondatezza della pretesa poiché, ai sensi dell’art. 1, comma 237 quater della L. Reg. n. 4/2011 il fabbisogno deve essere prioritariamente soddisfatto mediante l’accreditamento delle strutture provvisoriamente accreditate e, solo in seguito, di quelle di nuova realizzazione. Pertanto, secondo la Regione, non vi sarebbe alcuna inerzia sulla definizione del procedimento di accreditamento poiché il centro ricorrente non è mai stato accreditato transitoriamente, per cui non rientrerebbe tra le strutture cui va riconosciuto prioritariamente l’accreditamento definitivo.

Alla camera di consiglio del 22 marzo 2017, ai sensi dell’art. 73 comma 3 del c.p.a., il Tribunale ha sollevato rilievi in ordine alla regolarità del deposito telematico degli atti dell’A.S.L. Napoli 2 Nord.

Infine, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso proposto dal Poliambulatorio Roecker s.r.l. avverso il silenzio – rifiuto serbato dalla Regione Campania sulla istanza di accreditamento istituzionale presentata in data 2 novembre 2007 dalla istante per l’attività di diabetologia.

Preliminarmente, occorre dare atto della sussistenza di profili di criticità nel deposito telematico degli atti da parte dell’A.S.L. Napoli 2 Nord.

L’Azienda Sanitaria si è costituita in giudizio depositando: a) scansione per immagini non asseverata di una memoria difensiva analogica priva di sottoscrizione autografa; b) copia digitale per immagini della procura alle liti in formato analogico a firma autografa del legale rappresentante dell’A.S.L.; c) documento informatico pdf, privo di firma digitale, recante attestazione di conformità della copia informatica della procura di cui alla lett. b) all’originale analogico dal quale è stata estratta.

Ritiene il Collegio che la memoria di costituzione e la procura alle liti debbano essere dichiarate nulle.

Quanto alla prima, sussiste violazione delle prescrizioni che disciplinano il processo amministrativo telematico in vigore dal 1 gennaio 2017, in base alle quali, salvo diversa espressa previsione, gli atti processuali delle parti, ivi inclusi il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti, vanno redatti in formato di documento informatico e devono essere sottoscritti con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del D.Lgs. n. 82/2005 (cfr. art. 136, comma 2-bis del c.p.a.; art. 13, comma 1 ter, delle norme di attuazione al c.p.a.; art. 9, comma 1 del D.P.C.M. n. 40/2016).

Nel nuovo regime, gli atti processuali di parte in formato elettronico possono essere depositati esclusivamente nei formati previsti dall’art. 12 delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016, tra cui quello in pdf c.d. “nativo digitale” ottenuto dalla trasformazione di un documento testuale. Per quanto rileva nel presente giudizio, detta disposizione espressamente sancisce l’inammissibilità del formato utilizzato dalla difesa dell’A.S.L. Napoli 2 Nord statuendo che “non è ammessa la scansione di copia per immagine fatta eccezione per gli atti di cui ai successivi commi 3 e 4 ” (es. documenti da allegare e procura alle liti).

Peraltro tale conclusione non è contraddetta dall’art. 136, comma 2 ter, del c.p.a. che ammette la possibilità di depositare con modalità telematiche – previa asseverazione ex art. 22, comma 2, del D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale, C.A.D.) – la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme. Invero, per evitare di incorrere in una interpretazione abrogante o manipolatrice dell’art. 136 comma 2 bis e dell’art. 9, comma 1 del D.P.C.M. n. 40/2016, deve ritenersi che il comma 2 ter si applichi soltanto al deposito di atti precedenti alla piena operatività del p.a.t. legittimamente formati in analogico (T.A.R. Napoli, Sez. II, n. 1503/2017) ovvero qualora si intenda produrre un atto riferibile a distinti giudizi o copia di provvedimenti giurisdizionali ovvero, ancora, quando l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” sia imposta o aliunde consentita.

All’operatività della predetta disposizione nel caso in esame osta in ogni caso -oltre alla insussistenza di profili che impongano o consentano l’utilizzo della forma “analogica/cartacea” – la carenza dell’attestazione di conformità del documento informatico all’originale analogico da cui è stato estratto il quale, a sua volta, non risulta neppure sottoscritto in forma autografa.

Oltre che per l’utilizzo di un formato diverso da quello consentito dalle vigenti disposizioni sul p.a.t., va inoltre dichiarata la nullità della memoria in quanto non sottoscritta con firma digitale prescritta nel processo amministrativo dall’art. 136, comma 2 bis del c.p.a. (cfr. anche art. 9 del D.P.C.M. n. 40/2016).

La medesima conclusione si impone anche per la procura alle liti, sussistendo violazione dell’art. 8 del D.P.C.M. n. 40/2016 poiché, pur essendovi deposito telematico della copia per immagini dell’originale analogico, l’asseverazione riportata in un diverso file non è stata sottoscritta con firma digitale. L’art. 8 prevede infatti che “Nei casi in cui la procura è conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l’asseverazione prevista dall’ articolo 22, comma 2, del CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale”.

Con specifico riferimento alla carenza della firma digitale (vizio comune sia alla memoria di costituzione che alla asseverazione relativa alla procura alle liti), questo Tribunale ha rilevato in una recente pronuncia che tale formalità è essenziale ai fini della validità nonché della certezza circa la riferibilità dell’atto processuale al difensore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 892/2017) e costituisce frutto di una scelta legale sulla rilevanza giuridica di un tipo di sottoscrizione, anziché di un altro, nel processo amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 1053/2017).

Trattandosi di profilo indispensabile per la formazione dell’atto e per la imputazione dei relativi effetti alla parte processuale, la mancata apposizione della firma digitale – quale unica modalità di sottoscrizione del documento secondo le disposizioni sul p.a.t. – è causa di nullità dell’atto.

La rigorosa conclusione che si assume in questa sede non può essere poi mitigata dall’avvenuta sottoscrizione da parte del difensore, mediante apposizione della firma digitale, in calce al “Modulo Deposito Atto/Documenti” utilizzato dall’A.S.L. Napoli 2 Nord ai sensi dell’art. 6, comma 2, delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016 (secondo cui “Il deposito degli atti successivi al ricorso introduttivo e dei relativi allegati, nei formati di cui all’articolo 12, si effettua utilizzando l’apposito modulo, denominato ModuloDepositoAtto, scaricabile dal Sito Istituzionale, in cui deve essere indicato il numero di ricorso generale attribuito dal S.I.G.A. al momento del deposito del ricorso introduttivo”).

Il Collegio è edotto dell’orientamento espresso da altri Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R. Reggio Calabria, sent. n. 209/2017; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, ordinanza n. 3231/2017) che hanno concluso per l’ammissibilità dell’atto processuale non sottoscritto digitalmente, depositato dopo l’entrata in vigore del p.a.t., qualora sia stata apposta la firma digitale in calce al “ModuloDepositoAtto”.

A sostegno di tale conclusione, è stato richiamato l’art. 6, comma 5, delle specifiche tecniche, Allegato A del D.P.C.M. n. 40/2016 che all’ultimo alinea prevede che “la firma digitale PAdES, di cui al comma 4, si intende estesa a tutti i documenti in essi contenuti”. In proposito, è stata evidenziata la ratio del p.a.t., sottolineato il riferimento espresso al “ricorso” e rappresentato che, poiché i documenti allegati non devono essere firmati dal difensore ma al più autenticati, l’estensione della firma digitale PAdES “a tutti i documenti contenuti” non potrebbe non riferirsi, in senso omnicomprensivo, a tutti gli atti di parte allegati con il Modulo i quali, ove non sottoscritti ex ante dovranno ritenersi firmati soltanto al momento della sottoscrizione del Modulo di deposito.

Tuttavia, la Sezione ritiene di sostenere un diverso orientamento richiamando argomenti di ordine logico – giuridico e alla stregua dell’interpretazione letterale della disposizione.

Valgano le considerazioni di seguito illustrate.

Il p.a.t. implica l’adesione degli operatori ai parametri tecnici stabiliti, dovendosi in proposito ritenere che lo scopo dell’atto processuale non è soltanto quello di veicolare al giudice e alle altri parti le domande di giustizia ma è anche quello di inserirsi efficacemente in una sequenza intrinsecamente assoggettata alle regole tecniche che impongono l’adozione di particolari formati in luogo di altri, così da perseguire l’obiettivo della ragionevole durata del processo, oltre a quello di un più tempestivo ed efficiente esercizio della giurisdizione amministrativa (cfr. Relazione finale al cod. proc. amm.), contribuendo altresì ad assicurare la snellezza e la standardizzazione delle procedure, con conseguente incremento della trasparenza e riduzione dei costi delle medesime (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva, parere n. 66/2016 sullo schema di regolamento relativo alle regole tecnico – operative del p.a.t).

Sotto tale profilo, è noto che il codice del processo amministrativo ha operato, per quanto riguarda l’introduzione del p.a.t., una scelta sistematica (scolpita nella disposizione dell’art. 13, comma 1, delle norme di attuazione del c.p.a.) che rinvia sostanzialmente ad una fonte regolamentare la definizione delle regole tecnicooperative del nuovo processo amministrativo telematico.

L’opzione per la sede regolamentare è stata giustificata, nella Relazione di accompagnamento al codice del processo amministrativo, con la necessità di assicurare i due requisiti fondamentali della duttilità e tempestività di adattamento alle novità tecnologiche, in un contesto caratterizzato da una forte tecnicità e dalla continua evoluzione. Il rinvio ad una normativa di livello regolamentare è stato ritenuto lo strumento più idoneo per consentire l’introduzione del p.a.t., analogamente a quanto avvenuto con il D.M. 17 luglio 2008 che ha fissato le regole tecnico-operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile. Tale scelta è stata poi attuata con l’approvazione del D.P.C.M. n. 40/2016 (Regolamento recante le regole tecnico – operative per l’attuazione del p.a.t.) che presenta un sistema c.d. dualistico, incentrato sulla compresenza di: 1) regole tecniche contenute in n. 21 articoli con carattere di norme regolamentari; 2) specifiche tecniche per l’esecuzione del regolamento, contenute nell’Allegato ‘A’ al citato decreto e suddivise in n. 18 articoli modificabili, non con D.P.C.M., ma con provvedimento di natura non regolamentare dal Responsabile del SIGA, previa comunicazione al Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale e, limitatamente ai profili inerenti la protezione dei dati personali, sentito il Garante per la protezione dei dati personali (cfr. art. 19, comma 2).

In un sistema processuale contraddistinto dai principi di legalità ex art. 111 della Costituzione e della gerarchia delle fonti, è evidente che le specifiche tecniche di natura non regolamentare contenute nell’Allegato A non possono contenere disposizioni contrastanti con le fonti normative superiori.

Dette specifiche tecniche riguardano le concrete modalità di svolgimento delle operazioni tecniche necessarie per la redazione e la sottoscrizione degli atti, per il deposito e la consultazione dei medesimi, e per ogni altra attività informatica inerente il processo amministrativo digitale.

Nel parere n. 66/2016 espresso sullo schema di regolamento, il Consiglio di Stato ha sottolineato un punto nodale e cioè che l’utilizzo di atti di natura non regolamentare è ammesso a condizione che questi ultimi disciplinino norme di carattere tecnico e non attengano a profili e materie facenti parte a pieno titolo della disciplina regolamentare (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. Atti Normativi, n. 3128/2012; n. 3092/2010).

Ne consegue che le specifiche tecniche vanno necessariamente coordinate con le disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo (fonte primaria) e nelle regole tecnico – operative (fonte secondaria regolamentare). In altri termini, ad esse deve riconoscersi un valore essenzialmente “neutro”, inidoneo ad innovare o modificare le regole processuali fissate da fonti normative gerarchicamente sovraordinate o, ancora, ad integrare il contenuto precettivo di queste ultime.

Deve quindi ritenersi che la disposizione contenuta nell’art. 6, comma 5 delle specifiche tecniche non possa in alcun modo derogare alle già richiamate previsioni processuali e regolamentari che espressamente sanciscono come indefettibile, salve ipotesi che non rilevano in questa sede, l’apposizione della “firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD” in calce “a tutti gli atti e i provvedimenti del giudice… e delle parti” (cfr. art. 136, comma 2 bis, del c.p.a. e 9, comma 1, del D.P.C.M. n. 40/2016). Non è quindi sostenibile una interpretazione del citato art. 6 comma 5 che consenta di prescindere dalla sottoscrizione con firma digitale di ogni singolo atto processuale di parte.

L’adesione alla diversa ermeneutica avrebbe, come non condivisibili corollari, quelli di ritenere sufficiente la firma del Modulo di Deposito e, di contro, dispensare le parti processuali dall’osservanza di una essenziale prescrizione formale – la sottoscrizione dell’atto processuale (ora da effettuare mediante apposizione della firma digitale) – alla cui omissione il codice di rito riconnette la conseguenza esiziale della nullità (cfr. art. 44 c.p.a.) o, nella giurisprudenza processualcivilistica, della inesistenza giuridica dell’atto (cfr. art. 125 c.p.c.; Cass. Civ., Sez. VI, n. 1275/2011). Ancora una volta, pertanto, si consentirebbe alle specifiche tecniche di introdurre una disciplina derogatoria ed innovativa di fonti normative processuali sovraordinate, il che non è giuridicamente consentito. Ammettere un atto processuale privo di sottoscrizione digitale per il solo fatto che sia stato firmato il Modulo di deposito si tradurrebbe quindi in una fictio iuris per il cui tramite si considererebbe come valido ed efficace un atto che, in realtà, è privo di un requisito essenziale.

Difatti, ai sensi degli artt. 21 e 35 del C.A.D. solo qualora provvisto di firma elettronica, il documento informatico assume valore legale e può soddisfare i requisiti della forma scritta, della identificabilità dell’autore, dell’integrità del documento e della sua immodificabilità. Tanto è reso manifesto anche dalla sovrimpressione sul documento informatico di specifici segni grafici che consentono al giudice di svolgere il controllo estrinseco in ordine alla provenienza dell’atto e alla imputabilità dei relativi effetti giuridici.

A tale proposito, si vuole anche rappresentare che il Collegio si è fatto carico di appurare – oltre che mediante il software Acrobat in dotazione, anche mediante una delle applicazioni on line (verificatore del Consiglio Nazionale del Notariato) presenti sul sito dell’Agenzia per l’Italia Digitale, AGID – l’esistenza della firma digitale sugli atti trasmessi dall’A.S.L. Napoli 2 Nord e tale accertamento ha avuto esito negativo a conferma del fatto che gli stessi non risultano sottoscritti secondo le disposizioni sul p.a.t. e del Codice dell’amministrazione digitale.

Alla stregua dell’interpretazione letterale, va poi evidenziato che l’art. 6 comma 5 delle specifiche tecniche si riferisce espressamente ai “documenti” e non agli atti processuali di parte; quindi solo con riferimento ai primi appare sostenibile l’estensione della firma digitale apposta sul “ModuloDepositoRicorso” o sul “ModuloDepositoAtto” ciò che, in ogni caso, postula che tale sottoscrizione elettronica – sebbene estesa – venga poi effettivamente impressa ai singoli allegati.

In proposito, la distinzione tra atti e documenti nel processo amministrativo è chiaramente delineata dall’art. 5 delle norme di attuazione al cod. proc. amm., secondo cui “Ciascuna parte, all’atto della propria costituzione in giudizio, consegna il proprio fascicolo, contenente gli originali degli atti ed i documenti di cui intende avvalersi nonché il relativo indice ”.

La previsione che estende la firma digitale anche ai documenti contenuti nel “ModuloDepositoRicorso” e nel “ModuloDepositoAtto” potrebbe trovare un proprio ambito applicativo nelle ipotesi di cui all’art. 22, comma 1, del C.A.D. che prevede espressamente l’eventualità che tali documenti debbano essere firmati (“I

documenti informatici contenenti copia di atti pubblici, scritture private e documenti in genere, compresi gli atti e documenti amministrativi di ogni tipo formati in origine su supporto analogico… hanno piena efficacia, ai sensi degli articoli 2714 e 2715 del codice civile, se ad essi è apposta o associata, da parte di colui che li spedisce o rilascia, una firma digitale o altra firma elettronica qualificata. La loro esibizione e produzione sostituisce quella dell’originale”) e di cui all’art. 136 comma 2 ter del c.p.a. (asseverazione di copia informatica di un documento formato su supporto analogico).

Tuttavia anche in tale prospettiva interpretativa – che comunque, per le ragioni illustrate, lascia fuori dal proprio ambito di applicazione gli atti processuali – per non incorrere nella richiamata fictio iuris contra legem si rende comunque necessario verificare che – tramite l’estensione contemplata dall’art. 6 delle specifiche tecniche, in conformità alla previsione dell’art. 24, comma 1, del C.A.D. (“La firma digitale deve riferirsi in maniera univoca ad un solo soggetto ed al documento o all’insieme di documenti cui è apposta o associata”) ed alle procedure previste dal successivo art. 35 C.A.D. – i documenti rechino effettivamente una sottoscrizione digitale, onde acclarare il rispetto dei principi di integrità ed immodificabilità sanciti dall’art. 21 del C.A.D. e, si aggiunge, occorre che tale firma sia percepibile dall’esterno anche per il tramite di adeguati segni ed evidenziazioni grafiche impresse sul documento.

Dalle considerazioni sviluppate deriva, pertanto, la declaratoria di nullità della memoria di costituzione dell’A.S.L. Napoli 2 Nord e della procura alle liti rilasciata ai difensori costituiti.

Il Collegio rileva, infine, che la questione relativa all’efficacia “sanante” della sottoscrizione del “ModuloDepositoAtto” in presenza di atti processuali privi di firma digitale – pur avendo ricevuto soluzione contraria in alcune pronunce di primo grado (T.A.R. Reggio Calabria, sent. n. 209/2017; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, ordinanza n. 3231/2017) – non ha dato luogo, allo stato, a significativi contrasti giurisprudenziali e, per tale motivo, non si ravvisano ragioni per disporre la rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 13 bis delle norme di attuazione al c.p.a.. Peraltro, vi è anche da rilevare, a sostegno di tale scelta, che il profilo di nullità esaminato non riguarda il ricorso giurisdizionale e, pertanto, non appare dirimente ai fini della decisione sulla impugnazione oggetto di giudizio.

Tanto premesso e venendo al ricorso proposto dal Poliambulatorio Roecker s.r.l., in accoglimento della eccezione processuale sollevata dalla Regione Campania, va dichiarata la irricevibilità del gravame.

Difatti, il ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. è stato proposto ben oltre il termine annuale decorrente dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento che, si rammenta, ha ad oggetto una istanza di accreditamento istituzionale avanzata nel 2007.

La disposizione contenuta nell’art. 31, comma 2, del c.p.a. risponde all’esigenza di evitare un indefinito prolungamento dei termini processuali per l’accertamento della illegittimità del silenzio mediante l’individuazione di uno specifico limite temporale, fermo restando che, come previsto dal succitato articolo “E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

Tale argomentazione in rito non è stata contrastata dalla ricorrente con convincenti deduzioni difensive ed induce il Collegio a non seguire il proprio precedente citato in atti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 5123/2016) che, peraltro, riguardava un giudizio nel corso del quale non era stata sollevata la scrutinata eccezione di tardività.

In conclusione, non resta che ribadire l’irricevibilità del ricorso con conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Campania nella misura indicata in dispositivo.

Viceversa, tali spese vanno compensate nei confronti del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario, all’esito di una valutazione complessiva dell’attività difensiva svolta in giudizio.

Infine, non si adottano statuizioni sulle spese di giudizio in relazione all’A.S.L. Napoli 2 Nord, tenuto conto della declaratoria di nullità della memoria di costituzione e della procura alle liti per le ragioni sopra indicate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Condanna il Poliambulatorio Roecker s.r.l. al pagamento delle spese processuali in favore della Regione Campania che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Compensa le spese di giudizio nei confronti del Commissario ad acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro del Settore Sanitario nella Regione Campania. Nulla in ordine alle spese per l’A.S.L. Napoli 2 Nord.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

                                 L’ESTENSORE                                                                                        IL PRESIDENTE

                               Gianluca Di Vita                                                                                      Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO

L'articolo PAT: nullità degli atti senza firma digitale conforme proviene da Giurdanella.it.

Il Collegio ha affermato che “l’art. 45 c.p.a. statuisce l’onere del deposito nella segreteria del ricorso, ovviamente in originale, e, pertanto, il deposito di una fotocopia dello stesso, e non del documento originario, non costituirebbe strumento idoneo a portare all’esame del giudice adito l’atto di impulso processuale ed il relativo ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile”.

Pertanto è stato ritenuto inammissibile un ricorso costituente una copia per immagine dell’atto cartacea e che non riportava alcuna firma in formato digitale e senza attestazione di conformità, così come la procura a margine e le notifiche, non firmate digitalmente e non asseverate.

Il TAR Catania, sul merito, si è pronunciato altresì su un bando di gara in cui veniva chiesto ai partecipanti di documentare eventuale pregresso svolgimento di servizi analoghi, asserendo che “la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche”.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 13/03/2017

N. 00499/2017 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7 del 2017, proposto da:
Consorzio Sociale Glicine, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Buscemi C.F. BSCNCN76R14C351F e Donato De Luca C.F. DLCDNT41B10C351N, con domicilio eletto presso l’avvocato Enrico Buscemi in Catania, piazza Abramo Lincoln 19;

contro

Istituto Nazionale Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Luigi Tomaselli C.F. TMSPLG62D12C351D, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, P.Repubblica 26;

nei confronti di

Società Cooperativa Sociale Nido D’Argento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Scimeca C.F. SCMSFN69C23F839G, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Pappalardo in Catania, viale Vittorio Veneto N. 59;
Cooperativa Sociale Azione Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione numero RS/389 /2016 del 10 novembre 2016, comunicata alla ricorrente l’11 novembre 2016, di approvazione delle deliberazioni assunte dalla commissione giudicatrice della gara indetta dall’Inps per affidamento della gestione dei servizi socio educativi, portierato, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri presso il convitto Luigi Sturzo di Caltagirone dell’INPS.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Sociale Nido D’Argento e dell’Istituto Nazionale Previdenza Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 la dott.ssa Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto il ricorso introduttivo del presente giudizio, con il quale parte ricorrente contesta la legittimità dei provvedimenti indicati in epigrafe in virtù dei quali, in esito alla fase di verifica della documentazione amministrativa prodotta dagli operatori economici concorrenti, con particolare riferimento ai profili inerenti la sussistenza dei prescritti requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali, sono state ammesse alle successive fasi della procedura tutte e tre le imprese offerenti, adducendosi, in particolare:

– la non conformità dell’offerta della Società Cooperativa Sociale Nido D’Argento (ed imprese associate) ai requisiti prescritti dall’articolo 7, c.3, par.II del disciplinare di gara (finalizzati alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria), per essere stati indicati (nell’elenco servizi prescritto dal disciplinare) servizi fatturati non analoghi, atteso che, secondo parte ricorrente, i servizi conformi alle prescrizioni del disciplinare sarebbero quelli svolti mediante l’inserimento della figura dell’educatore laureato, richiesta per il servizio oggetto di gara;

– la non conformità delle offerte presentate da entrambe le concorrenti (RTI Società Cooperativa Sociale Nido D’Argento e Cooperativa Sociale Azione Sociale) per insussistenza dei requisiti di capacità tecnica prescritti dall’articolo 7, c.1, lett.”c” del disciplinare, poiché i servizi elencati non sarebbero analoghi a quello di cui alla gara (gestione dei servizi socio educativi, portierato, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri);

Sentite, nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017, le parti, alla quale è stato dato avviso, ai sensi dell’articolo 73, c.3, c.p.a., della possibile decisione della causa con sentenza di rito, avuto riguardo ai profili di inammissibilità di cui infra;

Ritenuto:

di dover disattendere la richiesta di differimento della trattazione del ricorso, proposta durante la discussione in camera di consiglio da parte ricorrente, con opposizione delle altre parti, avuto riguardo alla circostanza che, come si evince anche dall’ordinanza della sesta sezione del Consiglio di Stato n. 880/2017 dalla stessa invocata, il precetto in forza del quale nel processo amministrativo, per tutto il corrente anno 2017, “per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico”, è volto a consentire al Collegio una più agevole lettura degli atti processuali, di guisa che non può essere invocato dalle parti (tanto meno da quella che non ha adempiuto all’obbligo di depositare almeno una copia cartacea degli atti del processo amministrativo) per posporre la trattazione del ricorso, specie in relazione a una fattispecie, quale quella in esame, per la quale la disposizione processuale di riferimento (art.120 commi 2 bis e 6 bis c.p.a.) non consente richieste dilatorie (non potendosi, peraltro, tralasciare, in proposito, di rilevare che l’omissione del deposito della copia cartacea, con invito a provvedere, risulta segnalata dalla Segreteria di questo T.A.R. in data 8.2.2017);

Rilevato che il ricorso introduttivo del presente giudizio, costituente una copia per immagine dell’atto cartaceo, non è stato firmato digitalmente e soprattutto non contiene attestazione di conformità, così come la procura a margine, non sottoscritta digitalmente e analogamente non asseverata, così come pure le notifiche;

Ritenuto che tali carenze determinano l’inammissibilità del ricorso;

Visto l’art. 13, comma 1 ter, delle norme di attuazione del cod. proc. amm., secondo il quale “salvi i casi in cui è diversamente disposto, tutti gli adempimenti previsti dal codice e dalle norme di attuazione inerenti ai ricorsi depositati in primo o secondo grado dal 1° gennaio 2017 sono eseguiti con modalità telematiche, secondo quanto disciplinato nel decreto di cui al comma 1”;

Visto il D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico), il quale stabilisce:

– all’art.8 che <<1. La procura alle liti e’ autenticata dal difensore, nei casi in cui e’ il medesimo a provvedervi, mediante apposizione della firma digitale. 2. Nei casi in cui la procura e’ conferita su supporto cartaceo, il difensore procede al deposito telematico della copia per immagine su supporto informatico, compiendo l’asseverazione prevista dall’articolo 22, comma 2, del CAD con l’inserimento della relativa dichiarazione nel medesimo o in un distinto documento sottoscritto con firma digitale. 3. La procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce:

a) quando e’ rilasciata su documento informatico separato depositato con modalita’ telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce; b) quando e’ rilasciata su foglio separato del quale e’ estratta copia informatica, anche per immagine, depositato con modalita’ telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce>>;

– all’art. 9, comma 1, che “salvo diversa espressa previsione, il ricorso introduttivo, le memorie, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e qualsiasi altro atto del processo, anche proveniente dagli ausiliari del giudice, sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD”;

– all’art. 11 che << 1. I formati degli atti, dei documenti informatici e delle copie informatiche dei documenti analogici allegati agli atti del processo, nonche’ le modalita’ di deposito di atti, documenti e verbali sono stabiliti dalle specifiche tecniche di cui all’articolo 19>>;

– all’art.14 c.5 che:

<< Qualora la notificazione non sia eseguita con modalita’ telematiche, la copia informatica degli atti relativi alla notificazione deve essere depositata nel fascicolo informatico secondo quanto previsto dalle specifiche tecniche di cui all’articolo 19. In tale caso l’asseverazione prevista dall’articolo 22, comma 2, del CAD e’ operata con inserimento della dichiarazione di conformita’ all’originale nel medesimo o in un documento informatico separato>>;

Visto l’art. 7, comma 3, d.l. 31 agosto 2016, n. 168, il quale ha previsto che “Le modifiche introdotte dal presente articolo, nonchè quelle disposte dall’articolo 20, comma 1-bis, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, come modificato dal presente articolo, hanno efficacia con riguardo ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017”;

Inoltre, prevede la modifica dell’art.136 c.p.a. con l’introduzione di un comma 2-ter, a mente del quale:

«Quando il difensore depositi con modalità telematiche la copia informatica, anche per immagine, di un atto processuale di parte, di un provvedimento del giudice o di un documento formato su supporto analogico e detenuto in originale o in copia conforme, attesta la conformità della copia al predetto atto mediante l’asseverazione di cui all’articolo 22, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. La copia munita dell’attestazione di conformità equivale all’originale o alla copia conforme dell’atto o del provvedimento. Nel compimento dell’attestazione di conformità di cui al presente comma i difensori assumono ad ogni effetto la veste di pubblici ufficiali>>.

Ritenuto, pertanto, con specifico riferimento al ricorso in esame, che (prescindendosi dal problema della sottoscrizione autografa e non con firma digitale, sulla cui inammissibilità si è espresso T.A.R. Campania, sez. II. Napoli, 22/02/2017, n. 1053, trattandosi di ricorso notificato anteriormente al 31.12.2016), anche a superare l’irritualità della prova delle notifiche, avuto riguardo all’avvenuta costituzione in giudizio dell’Amm.ne e di una delle controinteressate (ciò che comunque lascerebbe impregiudicato il problema del passaggio in decisione del ricorso in carenza della prova della notifica ad una delle parti), rimane il fatto che:

– la parte ricorrente, non avendo depositato il ricorso nella forma di documento informatico, ma essendosi avvalsa della facoltà di depositare una copia informatica per immagine del ricorso in formato analogico, ha però omesso la prescritta dichiarazione di conformità all’originale;

– alla predetta copia del ricorso non risulta allegata una procura alle liti che possa ritenersi valida secondo le modalità stabilite dall’art. 8, comma 3, D.P.C.M. cit., essendo priva di alcuna dichiarazione di asseverazione;

– la seconda procura, rilasciata ad ulteriore difensore e depositata soltanto il 28.2.2017, ove mai regolare perché conforme alle disposizioni sopra indicate, non può, all’evidenza, refluire sugli atti processuali (né tantomeno sanarli) redatti e depositati fino a quel momento;

Rilevato, altresì, che le menzionate carenze sono state puntualmente segnalate da questo Ufficio giudiziario, con apposite “comunicazioni di cortesia” del 17/01/17, alla parte ricorrente, la quale non vi ha comunque posto rimedio, fermo restando che qualunque integrazione fosse pervenuta da parte ricorrente non avrebbe potuto convalidare l’attività processuale fino a quel momento svolta, non potendosi, all’evidenza, eludere i termini perentori di cui all’art. 45, comma 1, cod. proc. amm., dimezzato ai sensi dell’art. 120, comma 3, in relazione all’art. 119, comma 2, del medesimo codice;

Considerato che il richiamato art. 45 c.p.a. statuisce l’onere del deposito nella segreteria del ricorso, ovviamente in originale, e, pertanto, il deposito di una fotocopia dello stesso, e non del documento originario, non costituirebbe strumento idoneo a portare all’esame del giudice adito l’atto di impulso processuale ed il relativo ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile (sull’obbligo, incombente sulla parte ricorrente, di cui al comma 1 del richiamato art. 45 del deposito del ricorso in originale entro il termine, espressamente definito perentorio, e sulla conseguente pronuncia di inammissibilità del gravame, anche in costanza di costituzione delle parti intimate senza sollevare eccezioni si veda, tra le più recenti T.A.R. Lazio, sez. II Roma, 1/2/2017, n. 1646): situazione del tutto sovrapponibile al deposito di una copia informatica non asseverata corredata da procura parimenti non asseverata;

Ritenuto di non ravvisare, nella fattispecie, gli estremi per accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, non risultando, la richiamata difformità dallo schema legale (che prevede il deposito di copia informatica degli atti di parte munita di dichiarazione di conformità quale modalità alternativa, anche a regime, individuata dalla richiamata normativa, procedure queste, oltre che chiaramente normate dalle disposizioni sopra indicate, altresì esplicitate nelle “Istruzioni ad uso degli avvocati” pubblicate nel sito internet istituzionale della Giustizia amministrativa), riconducibile ad eventuali difficoltà operative connesse all’avvio del processo amministrativo telematico;

Ritenuto che la normativa relativa all’asseverazione trae origine, per l’espresso richiamo sopra evidenziato, dall’articolo 22, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, da disposizione, quindi, invero datata;

Ritenuto, pertanto, che le richiamate carenze comportino l’inammissibilità del ricorso, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento recentemente espresso in proposito dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Campania, sez. I Salerno, 6/2/2017, n. 213), ad eccezione del capo relativo alla compensazione delle spese di giudizio;

a tale ultimo riguardo, infatti, sebbene la circostanza che il ricorso in questione, notificato entro il 31 dicembre 2016, ricada sotto le prescrizioni della nuova normativa solo in virtù del deposito, avvenuto successivamente al 1 gennaio 2017, potrebbe indurre ad una valutazione favorevole sotto il profilo delle spese di giudizio, con eventuale compensazione, il Collegio ritiene però di dover valorizzare la circostanza che, quand’anche il ricorso non fosse stato dichiarato inammissibile, comunque sarebbe stato respinto in quanto infondato;

ritiene infatti il Collegio non condivisibile la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale non avrebbero potuto essere valutati i servizi elencati dalle altre concorrenti perché non analoghi: infatti, ritenere che gli unici servizi valutabili dovessero essere quelli integralmente sovrapponibili ai quattro servizi accorpati ai fini della gara in questione nella logica delle global service, comporterebbe una inammissibile restrizione del confronto concorrenziale;

risulta, al contrario, desumibile dal disciplinare che la capacità economica e finanziaria nonché la capacità tecnica dovessero essere comprovati con riferimento a servizi analoghi, non identici;

tanto meno può condividersi la prima censura, atteso che il disciplinare non ha limitato i servizi valutabili a quelli svolti con la previsione della figura dell’educatore laureato;

ora, il tenore letterale del disciplinare non consente di identificare i servizi oggetto di valutazione (analoghi) con quelli identici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/11/2016, n. 4908, secondo il quale nelle gare pubbliche i servizi analoghi o afferenti designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi gara, dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato); d’altra parte, la Giurisprudenza ha univocamente affermato che nel caso in cui con il bando venga richiesto ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto, né ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando va individuata nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (T.A.R. Lombardia, sez. I di Milano, 28/07/2015, n. 1845; T.A.R. Basilicata, sez. I Potenza, 22 marzo 2016 n. 260; T.A.R. Marche, sez. I Ancona, 4 giugno 2016 n. 365, secondo cui la prescrizione deve ritenersi soddisfatta qualora il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui inerisce l’appalto; per « servizi analoghi » devono considerarsi quelli simili, che afferiscano a quelli oggetto dell’appalto, della stessa tipologia lato sensu intesa);

ma anche a prescindere dalla lettera della legge della gara, nel dubbio, comunque, le clausole delle procedure di gara devono essere interpretate nel senso della maggiore possibile partecipazione delle imprese, a tutto vantaggio dell’interesse pubblico al maggior confronto concorrenziale, anziché in senso restrittivo (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 14/03/2016, n. 1015);

ritenuto pertanto che, in considerazione del fatto che il ricorso sarebbe stato comunque meritevole di reiezione, le spese debbano, come di regola, seguire la soccombenza, ma che nella quantificazione delle stesse possa tenersi conto della circostanza della recente entrata in vigore della riforma di cui in premessa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente a rifondere alle parti costituite spese ed onorari di giudizio, liquidati nella misura di euro 1.000,00 per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

Giuseppa Leggio, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo PAT: il TAR Catania sul mancato deposito della copia cartacea d’obbligo proviene da Giurdanella.it.

I giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato che in caso di mancata effettuazione da parte del ricorrente del deposito della copia cartacea d’obbligo, di cui all’art. 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2016, n. 168, la trattazione di un appello va procrastinata a data futura, che andrà fissata solo dopo che sarà effettuato il deposito delle copie cartacee d’obbligo ad opera della parte ricorrente e nel rispetto del termine dilatorio ex art. 55, comma 5.

E’ stato ribadito, pertanto, che in base alla disposizione di cui sopra, permane l’obbligo di deposito “almeno” di una prima copia cartacea di tali atti (c.d. “copia d’obbligo”), non essendo esclusa la possibilità del deposito di una o più copie ulteriori (da considerare, viceversa, propriamente “copie di cortesia”, in quanto giuridicamente non obbligatorie).

Quindi, dal momento del deposito della copia cartacea d’obbligo da parte del ricorrente è corretto fissare l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (oppure 5 nei casi di termini dimezzati, come nel rito appalti),  con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso, sia fissata udienza.

Si riporta di seguito il testo dell’ordinanza.

***

Pubblicato il 03/03/2017

N. 00880/2017 REG.PROV.CAU.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 511 del 2017, proposto da:

Universita’ degli Studi Milano Bicocca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Elisa Rancati non costituito in giudizio;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE III n. 01483/2016, resa tra le parti, concernente DEPOSITO APPELLO AVVERSO ORDINANZA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 il Pres. Ermanno de Francisco e uditi per le parti gli avvocati n.c.;

Rilevato che, nel presente giudizio, la parte appellante non ha effettuato il deposito della copia cartacea d’obbligo, di cui all’art. 7, comma 4, del decreto-legge 31 agosto 2017, n. 168 (o, comunque, non lo ha effettuato nel rispetto del termine dilatorio di 10 giorni liberi prima dell’odierna udienza camerale, di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., di cui dirà meglio infra; ovvero ha effettuato il deposito di copia cartacea priva della “attestazione di conformità al relativo deposito telematico” richiesta dal cit. art. 7, comma 4);

Rilevato che detto art. 7, comma 4, pone il seguente precetto: “A decorrere dal 1° gennaio 2017 e sino al 1° gennaio 2018 per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico”;

Ritenuto che – tra le diverse opzioni esegetiche riferibili a tale precetto normativo, che astrattamente spaziano dal difetto di qualsivoglia sanzione per la sua violazione fino all’incompletezza strutturale della fattispecie legale del deposito del pertinente atto processuale, con relativi corollari in punto di tempestività del relativo perfezionamento e di ricevibilità dello stesso ricorso – il Collegio ritiene corretto, nell’ambito di un’interpretazione ragionevolmente teleologica della citata norma primaria, ricostruire la c.d. “intenzione del legislatore” (di cui all’art. 12, primo comma, delle “Disposizioni sulla legge in generale” anteposte al Codice civile) nei sensi implicati dal generalissimo “principio di conservazione” degli effetti dell’atto (nella specie: normativo);

Ritenuto che il predetto generalissimo principio giuridico – cui ampiamente si ispira anche tutto lo “ordinamento giuridico dello Stato”, di cui al secondo comma del cit. art. 12 delle c.d. Preleggi – è positivamente codificato nell’art. 1367 del codice civile (rubricato “Conservazione del contratto” ed a tenore del quale “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”), ma per la sua natura e il suo contenuto ben s’attaglia a essere utilizzato, fra l’altro, quale canone di declinazione d’una corretta interpretazione teleologica, anche in relazione agli atti normativi e dunque, nella specie, del cit. art. 7, comma 4;

Ricordato, a sostegno di quanto sopra, il conforme insegnamento sia di C.d.S., III, 9 gennaio 2017, n. 22, secondo cui “La diversa interpretazione … finirebbe per privare di qualsivoglia utilità ed efficacia la norma in esame, in violazione del canone ermeneutico che preclude un’esegesi che impedisca alla disposizione di produrre ogni effetto. La predetta regola ermeneutica, espressamente codificata all’art.1367 c.c. per l’interpretazione dei contratti, deve intendersi, infatti, applicabile, per la sua evidente valenza logica e generale, anche all’esegesi delle leggi …, con la conseguenza che tra più opzioni interpretative possibili dev’essere preferita quella che consente alla norma di produrre qualche effetto, rispetto alla lettura secondo cui il precetto resterebbe privo di ogni utilità”; sia di Cass., Sez. Un., 5 giugno 2014, n.12644, per cui “il giudice di merito, … fornendo una lettura della sopravvenuta disposizione, tale da svuotarne del tutto la portata precettiva, neppure ha tenuto conto della generale regola ermeneutica c.d. “di conservazione degli atti”, espressamente codificata dall’art. 1367 c.c., in materia contrattuale, ma da ritenersi operante, in quanto espressione di un sovraordinato principio generale insito nel sistema, anche e soprattutto in tema di interpretazione della legge, sulla scorta della quale, tra le diverse accezioni possibili di una disposizione (normativa, amministrativa o negoziale), deve propendersi per quella secondo cui la stessa potrebbe aver qualche effetto, anziché nessuno”;

Ritenuto (per usare le stesse parole della cit. sentenza delle Sezioni Unite, appropriatamente riferibili anche al cit. art. 7, comma 4, del D.L. n. 168/2016) che “Inaccettabile è, pertanto, l’assoluta svalutazione di tale intervento normativo, ritenuto tamquam non esset, nella quale … [si incorrerebbe] proponendo una “interpretazione” totalmente vanificatrice di una norma”;

Ritenuto, più in particolare, che nel processo amministrativo, per tutto il corrente anno 2017, il precetto in forza del quale “per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l’attestazione di conformità al relativo deposito telematico” è finalizzato a consentire (in primo luogo al Collegio), una più agevole lettura degli atti processuali; ossia, in altri termini, che è per tale specifica finalità che il legislatore ha posto a carico delle parti l’obbligo di depositare “almeno” una copia cartacea degli atti del processo amministrativo;

Ritenuto, conseguentemente, che è attualmente obbligatorio il deposito “almeno” di una prima copia cartacea di tali atti (da qualificare perciò, e normativamente, “copia d’obbligo”), non essendo esclusa la possibilità (pur se concretamente assai auspicabile, nella situazione data) del deposito d’una o più copie ulteriori (da considerare, viceversa, propriamente “copie di cortesia”, giacché giuridicamente non obbligatorie);

Ritenuto – alla stregua di tutto quanto sopra e, in particolare, di una corretta declinazione del principio di conservazione, quale essenziale parametro esegetico della disposizione normativa in esame – che non si porrebbero in corretta relazione con l’effettiva finalità della norma né un’esegesi che giungesse a considerare del tutto omessa la fattispecie del deposito fino al versamento in atti della “copia d’obbligo” (con potenziali conseguenze anche in punto di ricevibilità del ricorso o della costituzione); né un’esegesi che, all’opposto, pervenisse a considerare del tutto irrilevante, sul piano processuale, l’omissione di tale adempimento (ad onta del fatto che esso è qualificato come “doveroso” dalla legge), ovvero che ne consentisse l’effettuazione anche in udienza o in camera di consiglio in limine rispetto alla trattazione dell’affare (eventualità, quest’ultima, cui comunque osterebbe il chiaro disposto dell’art. 55, commi 5 e 8, c.p.a., per i procedimenti cautelari; e dell’art. 73, comma 1, c.p.a., per tutti gli altri);

Ritenuto, viceversa, che risulta appropriato – nei sensi ermeneutici predetti – affermare che il deposito della copia cartacea d’obbligo (per come sopra individuata) da parte del ricorrente è condizione per l’inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall’udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all’art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell’inizio di tale decorso sia fissata detta udienza (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un’udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine); nonché, quanto al giudizio di merito, che il suddetto deposito sia precondizione per il corretto esercizio della potestà presidenziale di cui all’art. 71, comma 3, c.p.a. (ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso di merito sia trattato in un’udienza, pubblica o camerale, anteriore al decorso del termine a ritroso di quaranta giorni, ovvero venti giorni nei casi di dimidiazione, di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.);

Ritenuto, per completezza del quadro esegetico-applicativo, che pur ad opinare che l’omissione del deposito della copia d’obbligo non precluda l’eventuale concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a. – laddove, invece, il problema in esame neppure si pone per le ancor più eccezionali misure ex art. 61 c.p.a., posto che rispetto ad esse il codice non prevede la fissazione di un’udienza collegiale di trattazione prima dell’inizio della causa di merito – né la conseguente fissazione obbligatoria (ex art. 56, comma 4, c.p.a.) della camera di consiglio di cui all’art. 55, comma 5, la trattazione collegiale in tale sede va comunque considerata condizionata al tempestivo deposito della copia d’obbligo nel termine dilatorio fissato da tale ultima norma (salvo dimidiazione o abbreviazione del termine stesso), sotto pena di rinvio della trattazione collegiale fino a espletato incombente (e pur se con gli effetti estintivi della misura cautelare presidenziale di cui al secondo periodo del cit. art. 56, comma 4);

Ritenuto, infine, che, per le parti diverse dal ricorrente, il termine per il deposito della copia d’obbligo va individuato – senza effetti ostativi alla trattazione e alla definizione dell’affare – in quello di cui all’ultimo periodo del cit. art. 55, comma 5, per i giudizi cautelari, e nel primo di quelli di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., per quelli di merito (fatte salve la dimidiazione o l’abbreviazione dei termini);

Ritenuto, in conclusione, che – in conseguenza dell’esposta esegesi – la trattazione dell’odierno affare cautelare va rinviata a data futura, che andrà fissata solo dopo che sia stato effettuato il deposito delle copie cartacee d’obbligo ad opera della parte ricorrente e nel rispetto del termine dilatorio ex art. 55, comma 5, cit.;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), riservato ogni ulteriore provvedimento, rinvia a nuovo ruolo la trattazione del presente affare.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente, Estensore

Carlo Deodato, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo PAT: il CdS sugli effetti del mancato deposito di copia cartacea d’obbligo del ricorso proviene da Giurdanella.it.

I giudici del TAR di Milano hanno ribadito che “sino alla data di entrata in vigore del processo amministrativo telematico (1° gennaio 2017), la notificazione del ricorso innanzi al G.A. a mezzo posta elettronica certificata effettuata dal difensore, in mancanza di una specifica disciplina, non costituisce una forma ordinaria di notificazione, dovendosi ritenere tale soltanto quella che è riferibile agli atti processuali di parte in formato analogico“.

Pertanto, la notificazione via PEC, in mancanza di una specifica previsione riferita al vigente processo amministrativo, è dunque nulla se non previamente e dettagliatamente autorizzata ex art. 52, 2° comma, dal Presidente, il quale, a sua volta, ha il dovere di predefinire eventuali modalità operative.

Tuttavia, si tratta di una nullità sanabile, in quanto  la costituzione delle parti intimate, effettuata nei termini di legge e argomentata in rito e nel merito al fine di chiedere la reiezione del ricorso, è idonea ad instaurare correttamente il rapporto processuale.

Si riporta di seguito il testo della sentenza.

***

Pubblicato il 24/10/2016

N. 01950/2016 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso 691 del 2016, proposto da Banca Farmafactoring S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Meroni e Sciumè C.F. SCMLRT49M30F257M, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Milano, via Amedei 8;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Roma 5 – già Azienda Sanitaria Locale Roma G – in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

del giudicato, di cui al decreto ingiuntivo n. 18596/2013, emesso in favore dell’odierna parte ricorrente dal Tribunale di Milano, per la somma di € 9.499.557,87 oltre interessi e spese della procedura, non tempestivamente opposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2016 il pres. cons Angelo Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Il Tribunale di Milano, con il provvedimento in epigrafe, ha condannato l’Azienda resistente – l’Azienda Sanitaria Locale Roma 5, già Azienda Sanitaria Locale Roma G – a corrispondere, in favore di Banca Farmafactoring S.p.A., la somma di € € 9.499.557,87, liquidando altresì le spese processuali, incluse quelle successive occorrente.

1.2. Il provvedimento è divenuto inoppugnabile dopo la dichiarazione di esecutività da parte del giudice che lo ha pronunciato, con la conseguente autorità di cosa giudicata (C.d.S., V, 29 aprile 2016, n. 1644).

1.3. L’Amministrazione resistente ha soddisfatto solo parzialmente la pretesa recata dal titolo e la parte creditrice ha allora proposto il ricorso per ottemperanza in esame, con cui è stato chiesto che questo giudice:

a) dichiari, in esecuzione del predetto provvedimento, l’obbligo per l’Ente resistente di provvedere in un termine dato al pagamento delle somme dovute, ammontanti, secondo quanto richiesto nel ricorso per ottemperanza a € 3.293.980,52, dei quali:

– € 606.024,52 in linea capitale

– € 2.663.425,15 a titolo di interessi di mora maturati al 21/12/15;

– € 4.698,85 per le spese liquidate in decreto e per le successive;

– € 19.832,00 per l’imposta di registro sul decreto ingiuntivo.

b) disponga sin d’ora che a tanto provveda, per il caso di perdurante inadempimento, un commissario ad acta;

c) condanni l’Amministrazione resistente al pagamento di un’astreinte – o penalità di mora – per il ritardo nell’esecuzione del giudicato, ai sensi dell’art. 114, IV comma, lett. e), c.p.a., in una somma equitativamente determinata;

d) condanni l’Amministrazione alle spese di lite per il presente giudizio.

2.1. Il difensore, come si legge nella relazione formata in calce all’atto, e riferibile al 15 marzo 2016, ha notificato «ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53, la copia informatica del predetto ricorso inclusa in allegato e denominata “RICORSO PER OTTEMPERANZA”, di cui dichiaro a norma dell’art. 3 bis della legge 53/1994 e della disciplina ivi richiamata la conformità all’originale a: Azienda Sanitaria Locale Roma 5, già Azienda Sanitaria Locale Roma G, in persona del legale rappresentante pro tempore, presso l’indirizzo di posta elettronica certi ficata (protocollo@pec.aslromag.it) estratto dal registro delle Pubbliche Amministrazioni».

2.2. Tale notificazione, effettuata esclusivamente in forma telematica a mezzo posta elettronica certificata, è nulla, come verrà di seguito chiarito.

2.3. Invero, l’art. 52, II comma, c.p.a., disponeva alla data del 15 marzo 2016, quando appunto la notificazione via p.e.c. fu effettuata, e dispone tuttora, che il presidente del T.A.R. – o della sezione – può autorizzare la notificazione del ricorso o di provvedimenti anche direttamente dal difensore con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica, confermando così che, ordinariamente (v. per un’eccezione il seguente l’art. 56, II comma), nel processo amministrativo la notificazione viene effettuata consegnando – o rendendo possibile la consegna – al destinatario la copia conforme di un atto cartaceo, previa apposizione d’una relazione essa pure cartacea, con le forme previste dalla legge processuale civile, ovvero dalla normativa speciale (D.P.R. 15 dicembre 1959, n. 1229; Legge 20 novembre 1982, n. 890; Legge 21 gennaio 1994, n. 53), coerentemente con il supporto cartaceo che, sia pure integrato da quella digitale, ancora viene richiesto per gli atti processuali amministrativi.

3.1. È poi noto che l’art. 25 – impiego della posta elettronica certificata nel processo civile – della l. 12 novembre 2011, n. 183, nell’introdurre svariate modifiche alla l. 21 gennaio 1994, n. 53 (“Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati”) ha, anzitutto, integrato l’art. 1, il quale dispone attualmente che il difensore, debitamente autorizzato, “può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale, secondo le modalità previste dalla legge 20 novembre 1982, n. 890: e tale notificazione “può essere eseguita a mezzo di posta elettronica certificata”.

3.2. Ancora, l’art. 16 quater, I comma, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ha introdotto nella citata l. 53/1994 l’art. 3-bis, il quale disciplina dettagliatamente la notificazione con modalità telematica.

3.3. È però inutile soffermarsi sui relativi contenuti: infatti, per espressa previsione del comma 3-bis dello stesso art. 16 quater, aggiunto dall’articolo 46, comma 2, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, non si applica alla giustizia amministrativa quanto disposto dal III comma dello stesso art. 16 quater, il quale prevede che le disposizioni di cui al comma 1 – quelle che, secondo quanto detto, mediante l’art. 3 bis regolano in dettaglio la notifica telematica – “acquistano efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto” del Ministro della giustizia per l’adeguamento delle regole tecniche richieste per le notificazioni.

3.4. Insomma, sia pure indirettamente, l’art. 16 quater stabilisce che, almeno davanti al giudice ordinario, le nuove norme primarie sulla notificazione telematica richiedono, per entrare in vigore, una disciplina tecnica, di grado secondario, riferita, peraltro, al processo ordinario e non a quello amministrativo; e ciò diversamente dalle comunicazioni di segreteria, per le quali il legislatore ha esplicitamente esteso al giudizio amministrativo la possibilità di effettuarle a mezzo posta certificata (art. 16, comma 17 bis, del d.l. 179/2012, aggiunto dall’art. 46, II comma, del citato d.l. 90/2014).

4.1. La necessità, espressa dal legislatore, di subordinare l’effettivo impiego della notificazione telematica ad una compiuta regolamentazione di dettaglio, permette intanto di concludere che la previsione, di cui al novellato art. 1 della l. 53/1994, la quale consente la notificazione di atti “in materia civile, amministrativa e stragiudiziale”, anche a mezzo di posta elettronica certificata, costituisce una norma di principio, la quale, per avere concreta applicazione, richiede disposizioni ulteriori, incluse le specifiche tecniche, come quelle introdotte per il giudizio civile, dal d.m. 3 aprile 2013, n. 48, che ha integrato il d.m. 21 febbraio 2011, n. 44.

4.2. Del resto, ed a prescindere dai vantaggi pratici – od economici – che può presentare per il difensore, la notificazione telematica di un atto, a sua volta munito di firma digitale, trova per efficienza la sua compiuta giustificazione, in un processo telematico vero e proprio: in quello cartaceo – o analogico, se si preferisce – il difensore, per effettuare la notificazione telematica deve, dapprima, estrarre e autenticare una copia informatica dell’atto, già formato su supporto cartaceo/analogico – che, ovviamente, non può comunque mancare – anche se può essere sottoscritto con firma digitale (così, per il processo amministrativo, l’art. 136, comma 2-bis, nella versione precedente alle modifiche apportare a partire dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, e ancora non entrate in vigore); in seguito deve di nuovo estrarre – e parimenti autenticare – una copia analogica dei certificati digitali, attestanti l’invio e il ricevimento ad un indirizzo di posta elettronica della copia informatica.

4.3. Sembra palese al Collegio che tanto queste operazioni, quanto la procedura di notificazione telematica diretta (cioè di un atto digitale, che non va riconvertito in analogico) – ove divengano una modalità ordinaria di comunicazione debbano rispettare delle norme tecniche omogenee, e non utilizzare soluzioni estemporanee, adattate da altri modelli processuali: tali norme non sono tuttora in vigore nel processo amministrativo, per cui la notificazione digitale non vi può trovare di norma applicazione, fatte salve singole autorizzazioni ex art. 52, II comma, rilasciate dal presidente, che dovrà individuare, sia pure per relationem, adeguate modalità applicative.

5.1. D’altra parte, non va dimenticato che il processo amministrativo telematico ha avuto negli ultimi anni un’intricata evoluzione normativa – di cui non è qui necessario dare puntualmente conto – la quale conferma come non si applichi ancora la notificazione telematica.

5.2. Invero, l’art. 13 delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo prevede che, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sono stabilite le regole tecnico-operative per la sperimentazione, la graduale applicazione e l’aggiornamento del processo amministrativo telematico; e l’art. 38 del citato d.l. 90/2014 ha stabilito – con norma più volte prorogata – il termine per l’adozione di tale decreto, che è stato poi pubblicato sulla G.U. del 21 marzo 2016, n. 67, ed è contenuto nel d.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40, il quale, all’art. 14, disciplina dettagliatamente le notificazioni per via telematica.

Infine, l’art. 2, I comma, del d.l. 30 giugno 2016, n. 117, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 agosto 2016, n. 161, ha stabilito che “al processo amministrativo telematico di cui al DPCM 16.2.2016 n. 40, è dato avvio alla data del 1 gennaio 2017”.

5.3. Il legislatore ha dunque implicitamente stabilito che le regole sulle notificazioni per via telematica, contenute nel ripetuto regolamento, trovino applicazione al processo amministrativo con l’entrata in vigore del processo telematico, e dunque dal 1 gennaio 2017.

Ciò, del resto, è del tutto ragionevole, appunto perché questa modalità di notificazione ha il proprio scopo in quel modello processuale; in un processo che è comunque ancora analogico e cartaceo ha concretamente solo il vantaggio di economizzare per il difensore l’attività di notificazione.

Tale attività non costituisce peraltro un adempimento marginale, quanto il momento in cui si dà conoscenza legale di un atto processuale, e da cui decorrono svariati termini processuali essenziali: conoscenza che è bensì presuntiva, ma che per ciò stesso deve essere raggiunta senza approssimazioni novative, nel rigoroso rispetto delle norme, e, nell’incertezza, di quelle a più elevato formalismo e comunque più coerenti con il sistema processuale in cui si collocano.

5.4. In conclusione, sino all’entrata in vigore del processo amministrativo telematico, la notificazione a mezzo posta elettronica certificata, effettuata dal difensore in mancanza di una specifica disciplina, non costituisce una forma ordinaria di notificazione, dovendosi ritenere tale soltanto quella che è riferibile agli atti processuali di parte in formato analogico: essa, in mancanza di una specifica disciplina riferita al vigente processo amministrativo, è dunque nulla se non previamente e dettagliatamente autorizzata.

6.1. Il Collegio non si nasconde, peraltro, che la questione ha conosciuto soluzioni giurisprudenziali difformi, anche in tempi recenti; e, se si è giunti ad affermare che la notifica in questione, in mancanza di autorizzazione presidenziale, sarebbe addirittura inesistente (C.d.S., III 20 gennaio 2016, n. 189: ma il solo fatto che si possa autorizzarla lo esclude), hanno invece concluso a favore della validità della notificazione telematica, tra le altre, C.d.S., III, 14 gennaio 2016, n. 91; C.d.S., VI, 28 maggio 2015, n. 2682 e T.A.R. Calabria – Catanzaro, II, 4 febbraio 2015, n. 183.

6.2. Appare allora condivisibile quanto stabilito da T.R.G.A. Trento, 15 febbraio 2016, n. 86, che, dopo aver accertato la nullità della notificazione telematica non autorizzata, ha stabilito, “sulla scorta dell’art. 44, comma 3, c.p.a. e del principio della strumentalità delle forme processuali”, che la costituzione delle parti intimate, effettuata nei termini di legge e argomentata in rito e nel merito al fine di chiedere la reiezione del ricorso, è idonea a sanare la nullità, per effetto del raggiungimento dello scopo, e a instaurare validamente il rapporto processuale.

6.3. A ciò si può aggiungere, caso per caso, l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile, ex art. 37 c.p.a. e, così, la rimessione in termini “in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto” per effettuare la notifica ordinaria: incertezza, la quale trova conferma nella variegata giurisprudenza, prima accennata.

7.1. In specie, è anzitutto mancata la costituzione sanante dell’Amministrazione.

Quanto poi all’errore scusabile, non solo parte ricorrente non ne ha chiesto l’applicazione, pur essendo stata avvertita nel corso di una precedente udienza, della possibile nullità della notificazione, ma ha soltanto richiesto un rinvio, in attesa della definizione di un accordo stragiudiziale con il debitore.

7.2. Tenuto conto di ciò, e della rinnovabilità dell’azione di ottemperanza, non si ritiene di concedere un termine per la rinnovazione della notificazione del ricorso per ottemperanza in esame.

7.3. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per nullità della notificazione; non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite, non essendosi costituita l’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per nullità della notificazione.

Nulla per le spese.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio addì 29 settembre 2016 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente, Estensore

Concetta Plantamura, Consigliere

Fabrizio Fornataro, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Nullità della notificazione via PEC: la pronuncia del TAR Milano proviene da Giurdanella.it.

Pertanto, dal 10 ottobre 2016 al 30 novembre 2016 tutte le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e tutti i Tribunali amministrativi regionali saranno coinvolti nella sperimentazione del Processo amministrativo telematico (PAT).

La sperimentazione riguarderà i soli giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 10 ottobre 2016.

In questa fase tutti i  depositi  delle  parti  del giudizio e tutta la conseguente attività delle Segreterie, relativi ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 10  ottobre  2016,  dovranno  obbligatoriamente essere effettuati anche in via telematica.

Infine, nella fase della sperimentazione del PAT continuano ad essere applicate le vigenti disposizioni in materia di perfezionamento degli adempimenti processuali, con la conseguenza che ai fini della tempestività del deposito si dovrà fare esclusivo  riferimento alla data del protocollo del deposito cartaceo.

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La strategicità dell’entrata a regime del processo amministrativo telematico richiede una pianificazione di investimenti in risorse professionali con competenze adeguate, fondamentali per favorire i processi di cambiamento nel settore giustizia.

In tal senso il provvedimento garantisce l’attuazione del programma di digitalizzazione degli uffici giudiziari mediante l’assunzione di 53 unità di personale a tempo indeterminato con competenze specialistiche (tre dirigenti tecnici, trenta funzionari informatici, venti assistenti informatici).

Com’è noto, il D.L. n. 117 del 30/6/2016 ha previsto un ulteriore prolungamento fino al 31 dicembre 2016 del periodo di sperimentazione, che consenta di meglio testare le criticità del funzionamento del processo amministrativo telematico, assicurandone un avvio ordinato e funzionale.

Fonte: www.governo.it

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