L’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006) stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti” i soggetti nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui alla legge 1423/1956 o di una delle cause ostative previste dalla legge 575/1965 (lett. b), nonché i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta (lett. c).

In tutte queste ipotesi è tuttavia previsto che l’esclusione e il divieto operino solo se la sentenza, il decreto ovvero la pendenza del procedimento riguardino, per i principali tipi di società, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica”.

Con specifico riferimento a tale previsione, esistevano in giurisprudenza due orientamenti totalmente contrapposti:

– il primo, ancorato al dato formale della norma, richiedeva la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, non ritenendo dunque necessarie le dichiarazioni in relazione al procuratore o all’institore.

– il secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, superava invece il dato formale dell’art. 38 ed estendeva l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali anche a quei procuratori che avessero poteri di rappresentanza dell’impresa tali da permettere una consistente ingerenza nella gestione societaria. Si trattava dunque di un orientamento basato sulla ratio della norma, la quale mira a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa.

La quinta sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 9 aprile 2013, n. 1943) ha così deciso di rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, la quale ha in primo luogo precisato che l’art. 38, con la locuzione di amministratori muniti del potere di rappresentanza, “ha inteso riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale”.

Al contrario il procuratore ad negotia, figura solo eventuale e non necessaria nell’assetto della società, è titolare di limitati poteri gestori individuati dall’atto di procura e soggiace alle direttive degli stessi amministratori; pertanto, in assenza di una espressa previsione della lex specialis, non occorre che egli renda la dichiarazione sui requisiti di moralità professionale ex art. 38.

D’altro canto, i giudici dell’Adunanza Plenaria sottolineano però che a volte “nella modulazione degli assetti societari, la prassi mostra l’emersione di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”.

In queste ipotesi, anche con riferimento alla figura del procuratore, l’assenza di una dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità professionale potrà portare all’esclusione dell’impresa dalla procedura, in quanto “in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti”.

Per ulteriori approfondimenti si rende disponibile il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 16 ottobre 2013 n. 23.

L'articolo Consiglio di Stato, AP 23/2013: il procuratore speciale deve fare le dichiarazioni ex art.38? proviene da Giurdanella.it.

A tal fine però:

• la legge di gara non deve ostare all’applicazione di questi principi;

• la dichiarazione deve essere completa di tutti gli elementi richiesti dall’art. 38;

• la dichiarazione deve indicare tutti i soggetti contemplati nell’art. 38;

• la procura speciale deve contemplare lo specifico potere di firma.

Di seguito vi proponiamo alcune recenti massime sul tema

“la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 da parte di entrambi gli amministratori della società partecipante alla gara pubblica non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia stata resa da uno dei legali rappresentanti della società aventi poteri di amministrazione con firma disgiunta ed è idonea ad impegnare la società, considerato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni può essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche avuto riguardo ai terzi, inclusi altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza (Cons. St., sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200; Consiglio Stato , sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7244 );

 “l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, va interpretato nel senso che esige la dichiarazione anche con riferimento a tutti tali soggetti, ma non nel senso di escludere la possibilità di rendere dichiarazione a mezzo rappresentante, in deroga al principio generale che le dichiarazioni di scienza possono essere rese a mezzo di rappresentante.” (Consiglio di Stato n. 3590/2012 del 20/06/2012).

“l’obbligo di dichiarare l’assenza dei c.d. “pregiudizi penali” può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla caricanel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante” (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312);

“l’obbligo di dichiarare l’assenza dei “pregiudizi penali” è da considerarsi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche riguardo ai terzi, compresi i soggetti cessati dalla carica (Consiglio di Stato, sez. III, 05/04/2013, n. 1894; Cons. St. Sez. V, 15.10.2010 e giurisprudenza ivi citata), specie quando la legge di gara – come nel caso in esame – non richieda la dichiarazione individuale di detti soggetti. Si è ritenuta irrilevante l’apposizione alla dichiarazione della precisazione “per quanto a propria conoscenza”, in quanto discende direttamente dal dato normativo, contenuto nell’art. 47, comma 2 del D.P.R.28.12.2000, n. 445, a cui rimanda l’art. 38, la regola per cui “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza”. Essa non può quindi considerarsi alla stregua di una esclusione di responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume le conseguenze ad essa riconnesse, ma di un semplice richiamo al dato normativo (così Consiglio di Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3686).

L'articolo Legittima la dichiarazione ex art. 38 del codice appalti resa in rappresentanza proviene da Giurdanella.it.

Di seguito si riporta il testo integrale della sentenza

…

Consiglio di Stato, Sezione sesta

Sentenza numero 178 del 18 gennaio 2012

(estensore Contessa, presidente Coraggio)

(…)

1. Giunge alla decisione del Collegio l’appello proposto da una società attiva nel settore delle lavorazioni portuali avverso la sentenza del T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno con cui, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. prima classificata, è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso gli atti conclusivi di una gara d’appalto indetta dall’Autorità Portuale di Salerno per l’affidamento di alcuni lavori in ambito portuale.

2. L’appello è infondato.

2.1. Come si è anticipato in narrativa, l’odierna appellante (terza classificata) ha chiesto al T.A.R. di accertare e dichiarare che tanto la prima classificata (A.T.I. CSI, odierna appellata), tanto la seconda classificata (A.T.I. Trevi) avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura di gara, con conseguente aggiudicazione della stessa in favore dell’odierna appellante. Si è altresì anticipato che l’appellata (prima classificata), nel costituirsi in giudizio dinanzi al T.A.R. ha altresì proposto un ricorso incidentale di carattere espulsivo, finalizzato alla declaratoria di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla sua proposizione, atteso che l’A.T.I. Coopsette non avrebbe comunque potuto essere ammessa alla gara. In particolare, la prima classificata ha articolato sei motivi di ricorso incidentale, uno solo dei quali (il sesto) è stato esaminato funditus e ritenuto fondato dal T.A.R., il quale ha conseguentemente dichiarato inammissibile il ricorso dell’odierna appellante. Giova qui richiamare brevemente il contenuto dei motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado e nella presente sede puntualmente riproposti dall’A.T.I. CSI. In particolare, l’A.T.I. aggiudicataria sostiene che l’appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara: 1) in quanto non aveva prodotto ai fini partecipativi le dichiarazioni ex art. 38, d.lgs. 163 del 2006 in relazione a due procuratori speciali della soc. Coopsette (i signori i signori Ferrari e Caggiati); 2) in quanto, in relazione alla società Projenia (incaricata della progettazione), non erano state prodotte le dichiarazioni ex art. 38 di un procuratore speciale dotato di rilevanti poteri negoziali (il sig. Clavarino);

3) in quanto, in relazione alla stessa soc. Coopsette, non erano state prodotte le dichiarazioni ex art. 38 di un procuratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla gara (il sig. Tirelli);

4) in quanto la soc. Coopsette aveva dichiarato che si sarebbe servita, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, di un macchinario (infissore) la cui potenza (coppia massima della forza di rotazione) era inferiore a quella minima richiesta dalla lex specialis di gara (pari a 275 KNm);

5) in quanto la società che avrebbe dovuto mettere a disposizione i macchinari necessari per le lavorazioni risultava non più attiva;

6) in quanto, infine, in relazione alla società Projenia (incaricata della progettazione), non erano state prodotte le dichiarazioni ex art. 38 relative ai signori Besio, Repetto, Belelli e Gagliardi, amministratori di due società fuse per incorporazione nell’ambito della stessa Projenia (si tratta, come anticipato in narrativa, del motivo di ricorso incidentale ritenuto dirimente dal T.A.R.) ai fini della declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

2.2. Il Collegio ritiene che la res controversa possa essere definita facendo applicazione dei princìpi affermati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4, la quale ha chiarito che il ricorso incidentale, laddove diretto a contestare la legittimazione al ricorso del ricorrente principale attraverso censure volte a contestare il titolo in capo a questi alla partecipazione alla gara, deve essere sempre esaminato in via prioritaria, rivestendo priorità logica rispetto ai motivi articolati con il ricorso proposto principaliter. Conseguentemente, devono essere esaminati in via prioritaria tutti i motivi del ricorso incidentale di carattere espulsivo articolato in primo grado (ivi compresi –scil. – quelli non esaminati dal T.A.R. in quanto ritenuti assorbiti sulla base dell’accoglimento del sesto motivo di ricorso incidentale e nella presente sede puntualmente riproposti). Laddove uno solo di tali motivi risulti fondato, la necessaria conseguenza sarà nel senso della reiezione dell’appello, dovendosi confermare la declaratoria di inammissibilità del primo ricorso.

2.2.3. Ad avviso del Collegio, sono meritevoli di accoglimento il primo, il secondo e il terzo degli argomenti su cui era fondato il ricorso incidentale proposto in primo grado (e i cui termini essenziali sono stati richiamati retro, sub 2.1.). Con i motivi in parola si era osservato che l’A.T.I. appellante avrebbe dovuto essere esclusa per non aver allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti relative: a) a due procuratori speciali della soc. Coopsette, muniti di rilevanti poteri negoziali (i signori Ferrari e Caggiati); di un procuratore speciale della società Projenia, incaricata della progettazione (il signor Clavarino), nonché c) di un procuratore della stessa società Coopsette cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara (il signor Tirelli)

2.2.4. Il Collegio ritiene che, ai fini della corretta impostazione della res controversa, occorra risolvere tre questioni. In primo luogo, occorre domandarsi se nei confronti dei procuratori speciali sussistano gli obblighi di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006. In secondo luogo occorre domandarsi se, nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, gli obblighi di cui all’art. 38, cit. sussistano anche in relazione a una società di progettazione che il soggetto partecipante abbia indicato quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione e di cui si sarebbe a tal fine avvalso. In terzo luogo occorre domandarsi se la giurisprudenza di questo Consiglio formatasi sulla questione del c.d. ‘falso innocuo’ in tema di dichiarazioni ex art. 38, cit., possa trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara commini l’esclusione dalla procedura in relazione al solo dato (per così dire: ‘formale ed estrinseco’) della mancata, inesatta o irregolare dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

2.2.3.1. Al primo quesito deve essere fornita risposta affermativa. Al riguardo, non sfugge al Collegio l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale secondo il quale gli obblighi di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) sono riferibili ai soli amministratori della società muniti di poteri di rappresentanza e ai direttori tecnici, ma non anche ai procuratori speciali, con la conseguenza che tali obblighi non incombano anche su questi ultimi (fra tutte: Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513). Tuttavia, si ritiene che prevalenti ragioni sistematiche inducano a preferire la diversa opzione interpretativa secondo cui l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato. Pertanto, deve ritenersi sussistente l’obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (sul punto, cfr. – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373; id., VI, 24 novembre 2009, n. 7380; id., V, 26 gennaio 2009 n. 375). Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza da ultimo richiamata risultano tanto più persuasive nel caso in esame, laddove è accertato – ad esempio – che al signor Clavarino (procuratore speciale della società Projenia) era riconosciuto un ampio potere di rappresentanza negoziale, tale da consentirgli di adottare nei confronti dei soggetti pubblici atti di valore fino a 100mila euro. Si tratta, come è evidente, di poteri di rappresentanza di rilevanza sostanziale e di contenuto economico tali da giustificare senz’altro l’assoggettamento agli obblighi di cui al più volte richiamato art. 38.

2.2.3.2. Anche al secondo quesito (relativo al se, nel caso di un appalto integrato di progettazione esecutiva e di esecuzione, gli obblighi di cui all’art. 38, cit. sussistano anche in relazione a una società di progettazione che il soggetto partecipante abbia indicato quale soggetto incaricato dell’attività di progettazione) deve essere fornita risposta in senso affermativo. Dal punto di vista normativo, mette conto richiamare la previsione di cui al comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. 163 del 2006, a tenore del quale «quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto». Ora, il bando di gara (punto III.2.1.2) prescriveva, in relazione ai progettisti, l’osservanza (inter alia) dell’art. 66 del d.P.R. 554 del 1999, il cui comma 2 stabili(va) che «i concorrenti non devono trovarsi (…) nelle condizioni previste dagli articoli 51 e 52». Ebbene, l’articolo 52 del regolamento (articolo rubricato ‘esclusione dalle gare di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria’), dal canto suo, stabili(va) l’esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi di progettazione (inter alia) a carico dei soggetti i quali si trovassero nelle condizioni previste dall’articolo 12 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (disposizione da ultimo trasfusa nell’articolo 38 del ‘codice dei contratti’). Già sotto tale profilo, quindi, deve concludersi nel senso che nel caso in esame, il possesso dei requisiti di ordine generale dovesse essere attestato anche in relazione ai soggetti indicati come incaricati delle attività di progettazione. In termini analoghi si è, altresì, espressa la giurisprudenza di questo Consiglio nella vigenza del comma 1-ter dell’art. 19 della legge 109 del 1994 (cui corrisponde, ora, il comma 3 dell’art. 53 del ‘codice dei contratti’), il quale aveva stabilito che, in caso di appalto integrato, l’offerente potesse avvalersi, ai fini della progettazione, di un “progettista qualificato”. Al riguardo si era condivisibilmente osservato che “il testo dell’art. 19, co. 1-ter, non solo non limita testualmente, ma neppure autorizza a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché deve ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento. Del resto, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) della prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento” (Cons. Stato, V, 20 ottobre 2010, n. 7581). In base a quanto sin qui esposto, deve concludersi nel senso che le dichiarazioni in ordine ai requisiti di ordine generale dovessero nel caso di specie essere rese anche dal soggetto (la società Projenia) indicata come incaricata delle attività di progettazione.

2.2.3.3. Al terzo dei richiamati quesiti (relativo al se la giurisprudenza di questo Consiglio formatasi sulla questione del c.d. ‘falso innocuo’ in tema di dichiarazioni ex art. 38, cit., possa trovare applicazione anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara commini in modo espresso l’esclusione dalla procedura in relazione al solo dato della mancata, inesatta o irregolare dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti) deve essere fornita risposta in senso negativo. Al riguardo ci si limita ad osservare che una siffatta clausola escludente era espressamente inclusa nella lex specialis di gara e che (a prescindere dalla legittimità o meno del relativo contenuto sostanziale), tale clausola non è stata impugnata dall’A.T.I. appellante. In particolare, il bando di gara stabiliva in modo espresso che l’omissione o l’irregolarità anche di uno solo dei documenti prescritti ai fini della partecipazione, nonché la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, ovvero la mancata produzione di idonea documentazione avrebbe senz’altro determinato l’esclusione dalla gara.

2.3. In definitiva, deve essere condiviso l’argomento (già proposto dall’appellata nel giudizio di primo grado in sede di ricorso incidentale e nella presente sede puntualmente riproposto) secondo cui l’A.T.I. appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti in relazione ad alcuni procuratori speciali della stessa società Coopsette e della società incaricata della progettazione (Projenia), nonostante la lex specialis comminasse in modo espresso l’esclusione dalla gara a tale tipologia di omissioni.

2.4. Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto innanzi osservato sub 2.2., si osserva che appare altresì fondato l’argomento (già sollevato dall’A.T.I. CSI in sede di ricorso incidentale dinanzi al T.A.R. e nella presente sede puntualmente riproposto) secondo cui l’A.T.I. Coopsette avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura dal momento che il soggetto che avrebbe dovuto mettere a sua disposizione i macchinari necessari per l’effettuazione delle lavorazioni (la società Soil Services) risultava inattiva sulla base della pertinente documentazione camerale risalente all’anno 2010. Sotto tale aspetto non può in alcun modo ritenersi probante in senso contrario la documentazione prodotta dall’A.T.I. appellante (memoria in data 21 ottobre 2011), in quanto essa attesta l’attività della società in questione per gli anni 2008 e 2009, mentre le lavorazioni non sarebbero iniziate prima dell’anno 2010 (anno in cui la società in questione, verosimilmente, non era in grado di garantire la pronta disponibilità dei macchinari richiesta dalla lex specialis di gara).

3. Dalla rilevata infondatezza del ricorso in epigrafe consegue altresì la reiezione delle istanze risarcitorie richiamate in premessa.

4. Per le ragioni dinanzi esposte, il ricorso in epigrafe deve essere respinto. Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Depositata in segreteria il 18 gennaio 2012

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